Decisión nº 1361 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 7 de Julio de 2014

Fecha de Resolución 7 de Julio de 2014
EmisorTribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central
PonenteJose Alberto Yanes Garcia
ProcedimientoParcialmente Con Lugar

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 07 de julio de 2014

204° y 155º

Exp. N° 3105

SENTENCIA DEFINITVA N° 1361

El 30 de septiembre de 2014 el abogado W.S.L., titular de la cédula de identidad nº V-17.284.392, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nº 133.732, interpuso recurso contencioso tributario de nulidad en su carácter de apoderado judicial de la JOHNSON & JOHNSON DE VENEZUELA, S.A., siendo su última modificación en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo el 14 de septiembre de 1982, bajo nº. 14, Tomo 136-C., e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) nº J-00053020-3, con domicilio fiscal en la calle 91-A, Avenida P.P.C. n º 73-550, Lote 1 y 2, municipio Valencia, estado Carabobo, contra la resolución nº DA/183/2013 del 26 de febrero de 2013, emanada de la Dirección de Hacienda Publica de la Alcaldía de V.d.M.V., estado Carabobo en la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico contra la resolución nº RRCR/2011-11-07 de 24 de noviembre de 2011 y confirmó el reparo fiscal por el monto total de nueve millones seiscientos sesenta y siete mil ciento noventa y cuatro bolívares con noventa céntimos (BsF. 9.667.194,90) por retenciones no efectuadas en materia de impuesto a las actividades económicas desde el 01 de junio de 2006 hasta el 31 de enero de 2011, relativas a fletes, honorarios, arrendamiento, servicio y base presunta.

I

ANTECEDENTES

El 21 de julio de 2011 la administración tributaria emitió acta fiscal nº AFR/2011-006 en la cual determinó un reparo al sujeto pasivo por impuestos sobre actividades económicas no retenidos y no enterados por Bs. 4.065.779,93.

El 05 de agosto de 2011 la contribuyente fue notificada del acta fiscal nº AFR/2011-006.

El 25 de agosto de 2011 la contribuyente aceptó parcialmente el reparo en lo que respecta a retenciones por arrendamiento, servicios, fletes de empresas transportistas domiciliadas en el municipio Valencia sin licencia de industria y comercio y honorarios derivados de actividades mercantiles, procediendo a enterar al Fisco Municipal Bs. 1.300.217,71 por impuestos y Bs. 907.742,50 por intereses para un total de Bs. 2.207.959,50.

El 26 de agosto el sujeto pasivo interpuso escrito de aceptación parcial.

El 26 de agosto de 2011 la contribuyente presentó escrito de descargos contra el acta fiscal n° AFR/2011-006 por desacuerdo con las retenciones por conceptos de fletes y honorarios profesionales por Bs. 1.128.657,70 y Bs- 31.270,60 respectivamente.

El 26 de septiembre de 2011 la Dirección de Hacienda emitió la resolución nº RLR/2011-06-013 el cual declaró formular reparo fiscal por concepto de impuestos causados no retenidos, no enterados y no liquidados en el ramo de impuesto sobre actividades económicas por un monto de dos millones cuatrocientos sesenta mil ciento cuarenta y seis con un céntimo (BsF.2.460.146,01) de conformidad con los artículos 82, 86 y 87 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas, establecer un monto a pagar de un millón seiscientos cincuenta y dos mil ciento setenta y cinco con cincuenta y cuatro céntimos (BsF.1.652.175,54) por concepto de intereses moratorios actualizados al 31 de agosto de 2011, conforme al artículo 71 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas en concordancia con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, imponer multa por el monto de dos millones ciento doce mil cuatrocientos cincuenta y seis con sesenta y cuatro céntimos (BsF.2.112.456,64) según lo tipificado en el artículo 112, numeral 3 del Código Orgánico Tributario, calculada sobre la base del impuesto cancelado por la aceptación parcial del reparo fiscal contenido en el acta fiscal nº AFR/2011-006 de 21 de julio de 2011, determinadas de la siguiente manera:

Periodo Impuesto % Monto de la multa

2006 98.613,47 100,00% 223.054,27

2007 399.544,56 100,00% 806.946,23

2008 165.861,15 100,00% 214.031,47

2009 312.013,01 100,00% 431.145,25

2010 313.736,68 100,00% 366.830,57

2011 10.448,85 100,00% 10.448,85

Total 1.300.217,71 2.112.456,64

Imponer multa por la cantidad de tres millones quinientos treinta y un mil cuatrocientos cincuenta con cincuenta y cuatro céntimos (BsF.3.51.450, 54), de conformidad con lo establecido en el artículo 99, numeral 3 de la Ordenanza Impuestos sobre Actividades Económicas, impuestos causados no retenidos, no enterados y no liquidados en el ramo de impuesto sobre actividades económicas, establecidas de la siguiente manera:

Periodo Fiscal Impuesto % Monto de la multa

2006 76.072,98 200,00% 344.139,69

2007 205.982,28 200,00% 832.030,49

2008 150.555,04 200,00% 497.486,22

2009 391.138,12 200,00% 1.080.963,54

2010 308.663,96 200,00% 721.798,79

2011 27.515,90 200,00% 55.031,81

Total 1.159.928,29 3.531.450,54

Reconocer el pago efectuado por la suma de dos millones doscientos siete mil novecientos cincuenta y nueve con cincuenta céntimos (BsF.2.207.959, 50), según se evidencia de recibo de pago nº RP-11-0000714665 y planilla de liquidación nº 000011130 de 26 de agosto de 2011. Total del reparo Bs. 7.548.269,23.

El 07 de octubre de 2011 la contribuyente fue notificada de dicha resolución.

El 28 de octubre de 2011 la contribuyente interpuso recurso de reconsideración.

El 24 de noviembre de 2011 la Dirección de Hacienda la Alcaldía de Valencia emitió resolución nº RRCR/2011-11-007, en la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración y modificó el reparo fiscal contenido en la resolución nº RLR/2011 09-013 de 26 de septiembre de 2011 actualizando el monto correspondiente a los intereses moratorios de conformidad con el artículo 71 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas a un monto total nueve millones seiscientos sesenta y siete mil ciento noventa y cuatro bolívares con noventa céntimos (BsF. 9.667.194,90).

El 08 de diciembre de 2011 fue notificada al sujeto pasivo de dicha resolución.

El 21 de diciembre de 2011 la contribuyente interpuso recurso jerárquico contra la resolución n° RRCR/2011-11-007.

El 26 de febrero de 2013 la Alcaldía emitió la resolución nº DA/183/2013 en la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por el sujeto pasivo contra la resolución nº RRCR/2011-11-007.

El 26 de julio de 2013 la contribuyente fue notificada de la resolución nº DA/183/2013.

El 30 de septiembre de 2014 la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario de nulidad contra la resolución n° DA/183/2013.

El 31 de octubre de 2013 el Tribunal dio entrada al recurso y le asignó el n° 3105 al expediente. Se libraron las notificaciones de ley y se solicitó a la Alcaldía el expediente administrativo conforme al artículo 264 del Código Orgánico Tributario.

El 05 de febrero de 2014 fue consignada por el ciudadano alguacil de este tribunal la última de las notificaciones de ley, correspondiendo en esta oportunidad al Alcalde del municipio Valencia.

El 12 de febrero de 2014 el Tribunal admitió el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario. La representación de la administración tributaria no formuló oposición a la admisión del recurso. Quedó el juicio abierto a pruebas por 10 días de despacho de conformidad con el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

El 10 de marzo de 2014 el apoderado judicial de la contribuyente presentó su escrito de pruebas.

El 11 de marzo de 2014 vencido el lapso de promoción de pruebas el tribunal ordenó agregar al expediente el escrito presentado por el apoderado judicial de la recurrente de conformidad con el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente. Se inició el lapso de 3 días de despacho para la oposición a la admisión de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario.

El 18 de marzo de 2014, sin haber oposición, el tribunal admitió las pruebas promovidas de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario. Se inició el lapso de 20 días de despacho para la evacuación de pruebas de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario.

El 15 de abril de 2014 se dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y se inició el término de 15 días de despacho para la presentación de los informes de conformidad con el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

El 13 de mayo de 2014 se venció el término para presentar los informes, el tribunal ordenó agregar los escritos presentados en la misma fecha por las partes. Se inició el lapso de ocho (08) días de despacho para presentar las observaciones según lo establecido en el artículo 275 del Código Orgánico Tributario.

El 23 de mayo el sujeto pasivo consignó su escrito de observaciones a los informes.

El 26 de mayo de 2014 venció el lapso para presentar las observaciones; el tribunal dejó constancia que la contribuyente consignó su respectivo escrito y la otra parte no hizo uso de ese derecho. Se declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia de conformidad con el artículo 277 de Código Orgánico Tributario.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Determinación de la sanción correspondiente al monto allanado

Manifiesta la contribuyente que la administración tributaria municipal modificó la multa que contempla el artículo 112 numeral 3 del Código Orgánico Tributario sobre el monto de los impuestos allanados de Bs. 1.300.217,71 del 100% como había sido determinado en la resolución al escrito de descargos, al 200%, determinado en la resolución al recurso de reconsideración al resto de las sanciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 99 numeral 3 de la ordenanza de impuesto sobre actividades económicas, generando peores condiciones y obviando el beneficio fiscal que establece el artículo 112 del Código Orgánico Tributario. A pesar de que esgrimió sus argumentos en el recurso jerárquico, la resolución de este último nada señala al respecto limitándose a ratificar la multa del 200%.

De conformidad con los artículos 81ª 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, si bien la administración tributaria puede revisar sus propios actos, tiene ciertas limitaciones como son: i) la convalidación que le permite a la administración dictar un nuevo acto administrativo, para subsanar otro acto cuya existencia y efecto se encuentren viciados de nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; ii) imposibilidad de revocar actos administrativos favorables a los administrados y que creados derechos y, iii) la rectificación de errores materiales o de cálculos que no afectan la validez del acto.

Este proceder de la administración tributaria municipal viola la imposibilidad de revocar actos administrativos favorables a los administrados estableciendo sanciones más perjudiciales a la recurrente.

La recurrente afirma que la sanción establecida en el artículo 99 de la ordenanza, establecida en 200% del tributo no retenido contraviene el artículo 162 numeral 4 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal puesto que excede a la cuantía establecida en el artículo 112 del Código Orgánico Tributario.

Según el parágrafo segundo del artículo 111 del Código Orgánico Tributario la sanción por allanamiento de reparos vinculados a tributos distintos de retención es del 10% del tributo omitido.

Improcedencia de las retenciones por concepto de pago de fletes a personas jurídicas no contribuyente en el municipio Valencia

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 204, 209 y 215 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, para que una actividad económica sea gravada en un municipio se requiere que dicha actividad sea realizada en un establecimiento ubicado en la jurisdicción de dicho municipio.

La pretensión del municipio Valencia de exigir retención sobre los pagos de servicios de transporte a empresas ubicadas fuera de su jurisdicción viola el artículo 222 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y el numeral 8 del artículo 3 de su propia ordenanza.

Improcedencia de las retenciones por concepto de honorarios profesionales

Los honorarios profesionales no constituyen actividades mercantiles, independiente de la forma contemplada en el ordenamiento jurídico venezolano, incluso con independencia de si es una persona jurídica o no, no debe influir en el hecho que la actividad económica desplegada por dichas empresas sea una actividad liberal, de carácter eminentemente civil y por lo tanto escapa al impuesto sobre actividades económicas.

Intereses moratorios

En concordancia con lo expuesto por el sujeto pasivo, este alega que los intereses moratorios sobre retenciones por concepto de fletes y honorarios profesionales son improcedentes.

Eximente de sanción

El sujeto pasivo solicita la eximente de sanción contemplada en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, el error de hecho y de derecho excusable

III

ALEGATOS DE LA ALCALDÌA DE VALENCIA

La contribuyente no realizó las retenciones de impuestos sobre las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, sobre los pagos efectuados a sus proveedores que ejerzan actividades de construcción de obras y prestación de servicios que no posean establecimiento permanente o base fija en el municipio Valencia y/o que no posean licencia de actividades económicas y prestación de servicios de transporte, servicios generales, mantenimiento generales industriales, entre otros.

Aduce la administración tributaria municipal que los agentes de retención deberán retener el impuesto del 3% de los pagado a los contribuyentes de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Reglamento Parcial n° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones del 15 de febrero de 2006.

Según el acta fiscal AFR/2011-006 el reparo formulado por la administración tributaria municipal generó impuestos no retenidos por las siguientes actividades económicas:

Honorarios profesionales Bs. 31.106,61

Arrendamiento de bienes muebles 48.569,99

Contratistas y subcontratistas 906.673.09

Transporte 1.432.535,88

Base presunta junio y julio de 2006 41.260,44

2.460.146,01

Intereses moratorios 1.605.633,92

Bs. 4.065.779,93

La contribuyente aceptó parcialmente el reparo por Bs. 1.300.217,71 y el 26 de agosto de 2001 efectuó un pago por Bs. 2.207.959,50 por impuestos e intereses moratorios por servicios prestados en arrendamiento y fletes a empresas domiciliadas en el municipio Valencia.

En la resolución n° RLR/2011-09-013 del director de Hacienda de la Alcaldía del municipio Valencia confirmó el reparo por Bs. 2.460.146,01, recalculó los intereses moratorios por Bs. 1.652.175,54 e impuso una sanción de multa por Bs. 2.112.456,64 por el impuesto no retenido y sobre el cual se allanó la contribuyente por Bs. 1.300.217,71. Expresados primero al valor de la unidad tributaria al momento de la infracción y posteriormente reconvertidas al valor de la unidad tributaria de Bs. 76,00.

Adicionalmente aplicó una sanción de multa por Bs. 3.531.450,54 de conformidad con lo establecido en los artículos 100 y 101 de la ordenanza publicada el 31 de diciembre de 2005.

La administración tributaria reconoció el pago por el allanamiento de Bs. 2.207.959,50 quedando el total neto del reparo en Bs. 7.548.269,23.

En la resolución RRCR/2011-11-007 el director de Hacienda de la Alcaldía del municipio Valencia recalculó las multas correspondientes a los ejercicios 2006 al 2011 por Bs. 7.756.363,82 convirtiendo el reparo en Bs. 9.667.194,90.

En la resolución n° DA/183/2013 del 26 de febrero de 2013 el Alcalde del municipio Valencia confirmó el reparo por Bs. 9.667.194,90.

Sobre las defensas esgrimidas por el sujeto pasivo, la administración tributaria municipal las contradice en los siguientes términos:

Improcedencia de la sanción aplicable al monto allanado

La recurrente rechaza que la administración tributaria municipal primero aplicó la multa en el 100% del tributo omitido en la resolución que culminó después del acta de reparo y del escrito de descargos, multa determinada de conformidad con el artículo 112 numeral 3 del Código Orgánico Tributario, convertido a unidades tributarias con el valor al momento de la infracción y después reconvertidas con el valor de Bs. 76,00 y posteriormente en la resolución que decidió el recurso de reconsideración el municipio elevó la sanción de multa al 200% de conformidad con lo previsto en el artículo 99 numeral de la ordenanza.

Improcedencia de las retenciones por concepto de pago de fletes a personas jurídicas no contribuyente en el municipio Valencia

La Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su artículo 222 establece que en caso de las actividades de transporte entre varios municipios el ingreso se tiene percibido en el lugar donde el servicio esa contratado, siempre que sea a través de un establecimiento permanente ubicado en la jurisdicción correspondiente.

De conformidad con el artículo 3 de la Ordenanza de Impuesto sobre Las Actividades Económicas si la contratista ha permanecido en el municipio por un periodo igual o superior a los tres meses, sean estos continuos o discontinuos, debe tributar en el municipio. Adicionalmente el artículo 2 del Reglamento Parcial n° 1 en Materia de Retenciones, los agentes de retención deben retener el impuesto a los contribuyentes que no posean establecimiento en el jurisdicción del municipio y no posean licencia de actividades económicas.

Improcedencia de las retenciones por concepto de honorarios profesionales

Afirma la administración tributaria municipal que el numeral 4 del artículo 2 de la ordenanza define como actividad de servicio aquella que comporte, principalmente prestaciones de hacer, sea que predomine la labor física o la intelectual, incluyendo en este renglón los suministros de agua, electricidad, gas, telecomunicaciones, aseo urbano, entre otros.

Intereses moratorios

La falta de pago de la obligación principal genera la obligación del pago de los intereses moratorios de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario.

Eximente de sanción

La administración tributaria municipal no puede concederle la eximente de la sanción como consecuencia de un error de derecho excusable por incurrir la contribuyente en una interpretación errónea de la legislación aplicable, que el ordenamiento jurídico es claro e inequívoco.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En virtud del contenido del acto administrativo impugnado dictado por la Alcaldía del municipio Valencia, así como del examen de las objeciones formuladas en su contra por la representación judicial de Jonson & Jonson de Venezuela, S. A., el Tribunal observa que en el caso concreto la controversia planteada se circunscribe determinar la procedencia de las retenciones exigidas por la administración tributaria municipal por concepto de fletes pagados a las empresas de transporte que no poseen establecimiento o sede dentro de la jurisdicción territorial del municipio Valencia así como las retenciones causadas por honorarios profesionales.

Modificación de la sanción de 100% al 200% del tributo omitido

Manifiesta la contribuyente que la administración tributaria municipal modificó la multa que contempla el artículo 112 numeral 3 del Código Orgánico Tributario sobre el monto de los impuestos allanados de Bs. 1.300.217,71 del 100% como había sido determinado en la resolución al escrito de descargos para la cifra objeto de allanamiento, determinado posteriormente en la resolución al recurso de reconsideración para la cifra que no fue objeto de allanamiento, la sanción de 200% prevista en el artículo 99 numeral 3 de la ordenanza de impuesto sobre actividades económicas, generando peores condiciones y obviando el beneficio fiscal que establece el artículo 112 del Código Orgánico Tributario. A pesar de que esgrimió sus argumentos en el recurso jerárquico, la resolución de este último nada señala al respecto limitándose a ratificar la multa del 200%.

En la resolución culminatoria del sumario n° RLR/2011-09-013 la administración tributaria reconoció que la contribuyente se allanó en la suma de Bs. 2.207.959,50 correspondiente a la base de Bs. 1.300.217,71 convertidos al valor de la unidad tributaria del momento de la infracción (33,60 – 2006; 37,63 – 2007; 46,00 – 2008; 55,00 – 2009; 65,00 – 2010 y 76 – 2011) reconvertidos al valor de la unidad tributaria al momento de la emisión de la resolución, Bs. 76,00 en septiembre de 2011, para un total de Bs. 2.112,456,64 (folio 114 de la primera pieza).

Sobre las cantidades de impuestos omitidos para el resto del reparo que no fue objeto de allanamiento la administración tributaria modificó el porcentaje al 200% con base en el artículo el artículo 99 numeral 3 de la ordenanza de impuesto sobre actividades económicas. Es decir, la contribuyente aduce que en un caso se le aplicó el porcentaje establecido en el artículo 112 del Código Orgánico Tributario (100%) y en el otro el porcentaje de 200% establecido en el artículo 99 de la ordenanza (200%) convirtiéndose en una sanción superior a la del código.

Se desprende de los escritos de la contribuyente que para la misma infracción la administración tributaria en un caso estableció la sanción en 100% y en otro caso en 200%.

Las infracciones fueron cometidas en los ejercicios 2006 a 2011. La contribuyente se allanó en la cifra de Bs. 2.112.456,64 y la sanción impuesta fue la contenida en el artículo 112 numeral 3 del Código Orgánico Tributario equivalente al 100% del tributo omitido.

Artículo 112. Quien omita el pago de anticipos a cuenta de la obligación tributaria principal o no efectúe la retención o percepción, será sancionado:

  1. Por omitir el pago de anticipos a que está obligado, con el diez por ciento al veinte por ciento (10% al 20%) de los anticipos omitidos.

  2. Por incurrir en retraso del pago de anticipos a que está obligado, con el uno punto cinco por ciento (1.5 %) mensual de los anticipos omitidos por cada mes de retraso.

  3. Por no retener o no percibir los fondos, con el cien por ciento al trescientos por ciento (100% al 300%) del tributo no retenido o no percibido.

  4. Por retener o percibir menos de lo que corresponde, con el cincuenta por ciento al ciento cincuenta por ciento (50% al 150%) de lo no retenido o no percibido.

Parágrafo Primero: Las sanciones por los ilícitos descritos en este artículo procederán aun en los casos en que no nazca la obligación tributaria principal, o que generándose la obligación de pagar tributos, sea en una cantidad menor a la que correspondía anticipar de conformidad con la normativa vigente.

Parágrafo Segundo: Las sanciones previstas en los numerales 3 y 4 de este artículo se reducirán a la mitad, en los casos en que el responsable, en su calidad de agente de retención o percepción, se acoja al reparo en los términos previstos en el artículo 185 de este Código.

(Subrayado por el Juez).

Para las cantidades no allanadas, la administración tributaria en la resolución culminatoria del sumario aumentó la sanción hasta el 200% del tributo omitido, de conformidad con el artículo 99 de la ordenanza, porcentaje este que está dentro de los parámetros del articulo 112 del Código Orgánico Tributario, por lo cual el Juez no encuentra ilegal la actuación de la administración tributaria. Así se declara.

Improcedencia de las retenciones por concepto de pago de fletes a personas jurídicas no contribuyente en el municipio Valencia

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 204, 209 y 215 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, para que una actividad económica sea gravada en un municipio se requiere que dicha actividad sea realizada en un establecimiento ubicado en la jurisdicción de dicho municipio.

La pretensión del municipio Valencia de exigir retención sobre los pagos de servicios de transporte a empresas ubicadas fuera de su jurisdicción viola el artículo 222 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y el numeral 8 del artículo 3 de su propia ordenanza.

La administración tributaria municipal fundamenta su defensa en el artículo 222 numeral 2 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal el cual establece que:

…No obstante los factores de conexión previstos en los artículos anteriores la atribución de ingresos en las jurisdicciones municipales se regirá por las normas que a continuación se disponen, en los siguientes casos:

2. En el caso de las actividades de transporte entre varios municipios, se entiende percibido en el lugar donde sea contratado siempre que lo sea a través de un establecimiento permanente ubicado en la jurisdicción correspondiente…

.

Si bien la ordenanza municipal acoge la teoría del establecimiento de la empresa de transporte que presta el servicio como indicativo del municipio donde se ejecuta el servicio, de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, las normas de esta ley deben aplicarse el establecimiento permanente del lugar en el que el servicio sea contratado.

Afirma la administración tributaria municipal que el Reglamento Parcial n° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones del 15 de febrero de 2006 establece la obligación que tienen los agentes de retención de retener el 3% del monto de los pagos realizados a proveedores que ejerzan actividades económicas y no posean establecimiento permanente o base fija en el municipio Valencia y/o que no posean licencia de actividades económicas emitidas por el municipio.

Hay dos aspectos que el Juez debe decidir con relación a estas pretensiones. En primer lugar si son procedentes las retenciones por concepto de pago de fletes a personas jurídicas no contribuyente en el municipio Valencia cuando el contrato fue suscrito en un establecimiento permanente dentro del municipio y la otra la retención del 3%.

La recurrente insiste en afirmar que de conformidad con el artículo 222 [223] de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, para que los pagos por servicios de fletes sean objeto de retención deben confluir dos aspectos que sea contratado en el municipio y que el prestador tenga establecimiento permanente en el municipio.

…En el caso de actividades de transporte entre varios municipios, el ingreso se entiende percibido en el lugar donde el servicio sea contratado, siempre que lo sea a través de un establecimiento permanente ubicado en la jurisdicción correspondiente…

.

En criterio de este juzgador se trata de dos características independientes, puesto que si el transportista tiene un establecimiento permanente en el municipio será gravado en el municipio sin lugar a dudas y cuando el contrato sea celebrado con el pagador del servicio en otro municipio, en este debe ser objeto de retención y deducir lo retenido en este municipio en el municipio que tiene el establecimiento permanente de conformidad con lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Artículo 219. Cuando las actividades de comercialización se ejecuten a través de varios establecimientos permanentes o bases fijas, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada establecimiento en función de su volumen de ventas.

Si se trata de servicios prestados o ejecutados en varias jurisdicciones municipales, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada una de ellas, en función de la actividad que en cada una se despliegue.

Cuando se trate de un contribuyente industrial que venda los bienes producidos en otros municipios distintos al de la ubicación de la industria, el impuesto pagado por el ejercicio de actividades económicas en el Municipio sede de la industria, podrá deducirse del impuesto a pagar en el Municipio en que se realiza la actividad comercial. En caso que la venta se realice en más de un Municipio sólo podrá deducirse el impuesto pagado por el ejercicio de la actividad industrial proporcional a los bienes vendidos en cada Municipio. En ningún caso la cantidad a deducir podrá exceder de la cantidad de impuesto que corresponda pagar en la jurisdicción del establecimiento comercial.

Si se trata de servicios prestados o ejecutados en varias jurisdicciones municipales, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada una de ellas, en función de la actividad que en cada una se despliegue. En el caso de servicios que sean totalmente ejecutados en una jurisdicción diferente a aquéllas, en la cual el prestador tenga el establecimiento permanente destinado a funcionar exclusivamente como sede de administración; al Municipio en el cual se ubique la sede de administración, le corresponderá establecer un mínimo tributario fijado en función de criterios con los servicios prestados por el Municipio a ese establecimiento permanente. En el caso de servicios contratados con personas naturales, se considerarán prestados únicamente en el Municipio donde éstas tengan una base fija para sus negocios.

(Subrayado por el Juez).

De conformidad con las normas transcritas supra el servicio de transporte que ha sido contratado en el municipio Valencia. en este caso por Johnson & Jonson, S.A. debe ser objeto de retención con el mismo porcentaje para este servicio de transporte esté especificado en el código de actividad como si tuviese establecimiento permanente en el municipio Valencia. Así se decide.

No obstante, la administración tributaria aplicó la disposición del artículo 6 del reglamento parcial en materia de retenciones que especifica una retención del 3% sin tomar cuenta el tipo de actividad económica que ejerce cada uno de los proveedores a quienes se ha debido retener el impuesto para establecer la alícuota correspondiente conforme al Clasificador de Actividades Económicas; el criterio utilizado para hacer la retención es sobre la base fija del 3% del monto facturado, conforme a la disposición contenida en el artículo 6 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de Retenciones; esta norma contraviene lo dispuesto en el artículo 19 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, así como el artículo 317 de la vigente Constitución.

La administración sostiene que el reparo formulado es procedente, por considerar que conforme al Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de Retenciones, los agentes de retención deben retener el 3% de los pagos realizados a sus proveedores.

Ahora bien, el artículo 19 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, prevé:

Artículo 19: Los agentes de retención deberán retener el impuesto correspondiente a la actividad económica que ejerza el contribuyente, tomando en cuenta para su cálculo las alícuotas establecidas en el Clasificador de Actividades Económicas de la presente Ordenanza.

(Subrayado por el Juez)

De acuerdo a la norma transcrita se advierte que, los agentes de retención deben retener el impuesto correspondiente a la actividad económica que ejerce el contribuyente, tomando en cuenta para su cálculo las alícuotas establecidas en el clasificador de actividades económicas de la ordenanza; el monto de este impuesto municipal se determina aplicando a la base imponible la alícuota correspondiente a la o las actividades ejercidas, de conformidad con lo previsto en el clasificador de actividades económicas de la ordenanza; por voluntad del legislador municipal el clasificador de actividades forma parte de este instrumento legal, vale decir, de la ordenanza, por tanto, es de obligatorio cumplimiento para el Ejecutivo y la administración municipal y en su texto se establece un índice de actividades para las cuales se señala una alícuota correspondiente expresada en por miles.

Por otra parte, el artículo 6 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de Retenciones:

Artículo 6. Los agentes de retención deberán retener por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas el tres por ciento (3%) de lo pagado al contribuyente.

Como se ve, el porcentaje de retención establecido en el reglamento, aplicado por la administración tributaria municipal, difiere de las alícuotas establecidas en el Clasificador de Actividades Económicas; es decir se fijó un porcentaje único de retención a todas las actividades, sin distinción de ninguna índole y sin respetar los montos o porcentajes establecidos en la ordenanza y su clasificador que, por mandato del legislador municipal, rigen para la gestión de este tributo municipal. Razón por la cual es evidente que la norma contenida en el citado artículo 6 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de Retenciones, viola el principio de reserva legal, al establecer un porcentaje de retención distinto al previsto en el clasificador de la Ordenanza de Impuesto sobre actividades económicas.

Resulta necesario destacar, que este Tribunal, en sentencia de fecha 30 de Noviembre de 2.011, N° 1074, contenida en el expediente N° 2618, estableció criterio en cuanto a la desaplicación por control difuso del artículo 6 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de Retenciones del municipio Valencia. En dicha sentencia, se hizo un análisis del artículo 6 del Reglamento Parcial Nº 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones y su comparación con la normativa consagrada en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del municipio Valencia, y se advirtió que: “….efectivamente existe una discrepancia, una contradicción, entre dicha norma reglamentaria (de rango sublegal) y lo dispuesto por el órgano legislativo municipal, cuando reguló y estableció, en la ordenanza, límites cuantitativos para la determinación de este impuesto municipal, en particular, el referido para el monto de la obligación tributaria del contribuyente, que surge de aplicarle a la base imponible, la alícuota igualmente establecida por voluntad del legislador en el clasificador de actividades económicas. A criterio de este juzgador, esta limitación inexorablemente, debe ser respetada y consecuencialmente adoptada por el reglamentista, para la regulación de la retención en la fuente de este impuesto municipal, ya que como bien lo ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia del Máximo tribunal, la cuantificación de la obligación tributaria es un elemento fundamental del tributo, es materia de reserva legal, amparado por el principio de legalidad tributaria, y por tanto su regulación es competencia exclusiva del órgano legislativo. Así se declara.

Conforme a lo antes expuesto, estima este tribunal que resulta manifiestamente contrario a las disposiciones constitucionales, la previsión normativa contenida en el reglamento antes referido, ya que viola, de manera flagrante, el principio de legalidad tributaria o de reserva legal, establecido en el artículo 317 Constitucional y desarrollado en el artículo del 3 Código Orgánico Tributario y 163 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por cuanto establece una alícuota distinta y única del 3% sobre el monto pagado por el agente de retención al contribuyente, aplicable a todas las actividades económicas ejercidas en el municipio Valencia, sin respetar los montos de las alícuotas y el Clasificador de Actividades Económicas previstos por el órgano legislativo municipal en la ordenanza tributaria que pretendió el reglamentista desarrollar y a la cual debía subordinarse. En razón de lo anterior, este tribunal, en acatamiento a lo señalado en los artículos 7 y 334 de la Constitución y 20 del Código de Procedimiento Civil, que configura el llamado control difuso de la constitucionalidad de las leyes, procede a desaplicar por control difuso constitucional el Artículo 6 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones del Municipio Valencia (Gaceta Municipal 596 Extraordinario del 15 de febrero de 2006) y establece que, para el caso de autos, lo jurídicamente procedente es aplicar la retención de impuesto tomando en cuenta para su cálculo las alícuotas establecidas en el clasificador de actividades económicas de la ordenanza para cada actividad económica y no el porcentaje de retención establecido en el Reglamento Parcial Nº 1 de Retenciones supra citado. Así se decide…”.

Corresponde al Tribunal aplicar la norma correspondiente y ejercer el control difuso de la constitucionalidad de las leyes, que se encuentra regulado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y en estricta observancia a la disposición contenida en el 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé:

Artículo 334: Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente...”.

Conforme a lo antes expuesto, y siguiendo el criterio explanado en la sentencia ya referida, considera este Tribunal que la aplicación por parte del municipio de la norma contenida en el artículo 6 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de Retenciones, publicado en la Gaceta Municipal de Valencia, el 15 de Febrero de 2.006, que establece cobrar una alícuota del 3% por la retención del Impuesto sobre Actividades Económicas, es violatoria de la disposición contenida en el artículo 19 de la Ordenanzas de Impuesto sobre Actividades Económicas del municipio Valencia, que ordena a los agentes de retención, para el cálculo de las alícuotas, tomar en consideración el clasificador de actividades económicas establecido en dicha ordenanza y por lo tanto violatoria del principio de legalidad tributaria establecido en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 3 del Código Orgánico Tributario.

Por lo que se concluye que, la normativa aplicable en materia de retención de impuesto sobre actividades económicas, es la contenida en el artículo 19 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Valencia, y no el artículo 6 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de Retenciones. En consecuencia la administración deberá corregir cada una de las alícuotas a retener a los proveedores, y aplicar el Clasificador de Actividades Económicas del Municipio Valencia. El Tribunal reitera sus decisiones anteriores y reafirma la desaplicación del artículo 6 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en materia de retenciones. Así se decide.

Improcedencia de las retenciones por concepto de honorarios profesionales

En relación con las retenciones sobre pagos efectuados a personas o empresas que ejercen actividades de prestación de servicios de honorarios profesionales, de conformidad con el numeral 4 del artículo 2 de la ordenanza, esa actividad es una prestación de hacer y constituyen servicios de carácter intelectual, bajo un contrato de servicios profesionales para ejercer de manera habitual, desempeñando de esta manera una actividad económica con fines de lucro, definida en el numeral 5 del artículo 2 de la ordenanza como una actividad económica de índole similar.

La contribuyente manifiesta que no está obligada a retener el impuesto a las actividades económicas sobre los honorarios pagados aquellos proveedores que le prestaron servicios profesionales durante los períodos fiscales, reparados.

El municipio aduce que la retención procede porque se trata de empresas mercantiles y no personas naturales.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado ampliamente sobre este tema, como en la Sentencia N° 781 del 06 de abril de 2006, caso H.B. y otros contra el municipio Chacao en los siguientes términos:

“…Se impugna en esta causa las normas contenidas en los artículos 30, 66 y 68 y en el Grupo XXIII del Clasificador de Actividades de la Ordenanza número 004-02 sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal N° Extraordinario 6008, del 15 de diciembre de 2005. Igualmente, se alega la inconstitucional aplicación a las profesiones liberales de las normas dispuestas en los artículos 3, 5 y 26 eiusdem; el texto de los mencionados preceptos son del siguiente tenor:

Artículo 30. Se entiende por base fija un lugar regularmente disponible para ejecutar servicios profesionales por parte de los sujetos pasivos de este impuesto

.

Artículo 66. Se concede una rebaja del sesenta por ciento (60%) del monto del impuesto causado por el ejercicio de actividades profesionales a la persona natural que ejerza estas actividades por cuenta propia; las actividades profesionales ejercidas bajo la forma de sociedad civil serán consideradas como actividades de servicios profesionales y en consecuencia tributarán bajo este grupo del Clasificador de Actividades y son beneficiarias de la rebaja prevista en este artículo. En este caso, la entidad jurídica será el sujeto pasivo del impuesto sin que cada uno de los profesionales tenga tal condición.

Parágrafo Primero: Las personas naturales que inicien el ejercicio de su actividad profesional a partir del primero (1°) de enero de 2003, tendrán una rebaja adicional del treinta por ciento (30%) del monto del impuesto causado por el ejercicio de esta actividad, durante los cinco (5) primeros años. Este período caducará, en todo caso, una vez transcurrido cinco (5) años de la primera presentación de la declaración estimada.

Parágrafo Segundo: Las actividades profesionales ejercidas bajo formas societarias comerciales o mercantiles serán consideradas como Actividades de Servicios y en consecuencia no son beneficiarias de las rebajas previstas en este artículo. En este caso, la entidad jurídica será el sujeto pasivo del impuesto sin que cada uno de los profesionales tenga tal condición.

Parágrafo Tercero: Las actividades profesionales ejercidas bajo cualquier forma de sociedad de hecho o en comunidad de bienes y demás entidades carentes de personalidad jurídica que constituyan una unidad económica o un patrimonio separado susceptible de imposición, será consideradas actividades de servicios y en consecuencia no son beneficiarias de las rebajas previstas en este artículo; a menos que los profesionales integrantes de una oficina colectiva se dediquen exclusivamente al ejercicio de la profesión a título individual y la comunidad haya sido formada con el único fin de compartir los gastos que tienen conjuntamente, en este caso cada uno de los profesionales será sujeto pasivo del impuesto sin que la comunidad tenga tal condición y podrán disfrutar de las rebajas establecidas en este artículo

.

Artículo 68. Las personas naturales que además de realizar actividades profesionales a través de cualquier forma societaria o sociedad de hecho, también realicen la actividad por cuenta propia para sus clientes, tributarán separadamente según lo establecido en esta sección y en el Capítulo V del Título III de esta Ordenanza”.

Grupo XXIII. Actividades de servicios profesionales.

Actividades constituidas en esencia por la prestación de servicios por personas naturales en áreas para las cuales se encuentran acreditadas por un título de educación superior. Se entenderá por título de educación superior el así calificado por la Ley Orgánica de Educación

.

Artículo 3. Toda persona natural o jurídica que pretenda ejercer actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, de manera habitual en jurisdicción del Municipio Chacao, requerirá la previa autorización por parte de la Administración Tributaria

.

Artículo 5. La solicitud de la Licencia de Actividades Económicas no autoriza al interesado a iniciar actividades, ni exime al infractor de las sanciones previstas en esta Ordenanza

.

Artículo 25. Es contribuyente toda persona natural o jurídica que realice habitualmente actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, con fines de lucro, dentro de la jurisdicción del Municipio Chacao, independientemente que posea o no la Licencia de Actividades Económicas prevista en esta Ordenanza.

La condición de contribuyente puede recaer en:

1. Las personas naturales, prescindiendo de su capacidad según el derecho común.

2. Las personas jurídicas y los demás entes colectivos a los cuales el derecho común atribuyen calidad de sujeto de derecho.

3. Las entidades o colectividades que constituyan una unidad económica, dispongan de patrimonio y tengan autonomía funcional

.

Varias han sido las razones que los recurrentes y los terceros han esgrimido para señalar la inconstitucionalidad de las normas transcritas -la extensión de sus argumentos así lo demuestra-; sin embargo, y al margen de que esta Sala entre a considerar individualmente cada una de ellas, a dos se pueden reducir los alegatos fundamentales de su impugnación. El primero, según el cual, con fundamento en el artículo 105 constitucional, es exclusivo del Poder Público nacional establecer el régimen vinculado al ejercicio de las profesiones liberales; y el segundo, que pregona que la norma contenida en el artículo 179 numeral 2 de la Constitución sólo se refiere a actividades industriales y comerciales, lo que excluye de la potestad tributaria de los municipios a las profesiones liberales dado su carácter esencialmente civil.

Tal esquema plantea un orden lógico para abordar la temática, orden que pasa, necesariamente, por aceptar que la posible inconstitucionalidad de los artículos impugnados depende de que esta Sala acepte o rechace la potestad tributaria de los municipios sobre las profesiones liberales, ya que tales preceptos, en sustancia, lo que hacen es regular los términos en que la actividad económica está sujeta al impuesto creado por la Ordenanza en cuestión.

Acerca de este punto, la Sala, en sentencia n° 3241/2002, ha tenido oportunidad de pronunciarse señalando expresamente “(…) que cuando el artículo 179, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la posibilidad para los Municipios de gravar la actividad económica generada con motivo de la prestación de servicios, les confiere a éstos potestad tributaria originaria para pechar solo a aquellas derivadas del ejercicio o desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil (…)”, por lo que los Municipios pueden “(…) gravar únicamente aquellos servicios cuya prestación implique el desarrollo de una actividad económica de naturaleza mercantil por parte de la persona natural o jurídica que brinde tales asistencias, quedando excluidas del hecho generador del impuesto municipal contemplado en el numeral 2 del artículo 179 del Texto Constitucional, todas aquellas actividades económicas de naturaleza civil, como las desempeñadas con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, por constituir un supuesto de no sujeción al referido tributo (…)”.

No obstante tal precedente, los defensores del acto sostienen la constitucionalidad de la Ordenanza alegando que la máxima jurisprudencial citada se produjo dentro de un contexto distinto al hoy discutido. En aquella oportunidad se trataba de una Ordenanza previa a la Constitución de 1999, refieren, mientras que en esta se trata de una Ordenanza dictada con ocasión a la interpretación del artículo 179.2 constitucional hecha por el legislador municipal; sin embargo, se trata de un argumento que riñe con lo que ha sido la concepción histórica del aludido impuesto y con el principio de división de poderes que reserva al Poder Público nacional todo lo concerniente a la regulación de las profesiones liberales.

En efecto, en el precedente citado se indicó que lo que es hoy el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio y servicios y otras actividades de índole similar siempre ha estado vinculado de forma directa con el desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil. Ese sustrato histórico permite afirmar que sólo las actividades realizadas con fines de lucro -y no de honorarios- que tienen su causa en el desempeño de una industria o comercio, o en una actividad de servicio que sea afín con cualquiera de éstas, en tanto actividad de naturaleza mercantil o de interposición en el tráfico económico, han sido objeto del antiguo impuesto de patente sobre industria y comercio, sin que se tuviera conocimiento, destacó en esa oportunidad la Sala, que actividades de naturaleza civil hayan sido gravadas en Venezuela por esta vía tributaria con fundamento en alguna Constitución o en la Ley.

Por otra parte, las profesiones liberales jamás han tenido naturaleza mercantil, el Código de Comercio, publicado en Gaceta Oficial n° 475 Extraordinario del 26 de julio de 1955, establece de forma expresa cuáles actividades son en Venezuela consideradas de naturaleza mercantil al enumerar, en su artículo 2, todas las actuaciones económicas que según el legislador nacional son actos objetivos de comercio, y al señalar, en su artículo 3, que se repuntan como actos subjetivos de comercio cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.

Tal regulación mercantil permite afirmar, como ya se hizo en la sentencia aludida, que todos los demás actos o negocios jurídicos cuyo objeto sea valorable económicamente que no puedan ser subsumidos en ninguno de los dispositivos legales referidos, bien porque no sea0n actos objetivos de comercio, bien porque no sean realizados por comerciantes o bien porque aun siendo comerciante el sujeto que la realiza cae en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 3, son de naturaleza esencialmente civil y, por tanto, se encuentran regulados por las disposiciones del Código Civil, como es el caso de las profesiones liberales.

No desconoce la Sala, y este fue un argumento que trajo a colación la representación del Municipio Chacao del Estado Miranda, que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal trae una definición de aquello que debe entenderse por actividad económica de servicio en el mismo sentido que lo hace la Ordenanza impugnada, pero se trata de un argumento que dilucidarlo a fondo implicaría excederse del objeto de esta causa, pues amerita analizar la constitucionalidad del precepto de esa Ley nacional. En todo caso, lo importante a retener aquí es que la concepción histórica del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios y actividades de índole similar obliga a entender que el término servicio se refiere a servicios conexos a actividades industriales y comerciales, pues es ese tipo de actividad, en definitiva, la que genera verdadera riqueza, al extremo que doctrinariamente el beneficio económico que se obtiene de cada una de ellas se denominan de forma diferente si se trata de una u otra. Al de las primeras se les llama ganancias; mientras que al de los servicios profesionales se les denomina honorarios.

Por otro lado, la constitucionalidad del precepto riñe también con la distribución de competencia a que alude nuestra carta Magna en su artículo136. Toda la regulación de las profesiones liberales pertenece al Poder Público nacional por una razón fundamental: la necesidad de unificar el régimen y evitar arbitrariedades al momento de estipular los requisitos que se deben cumplir para ejercer cualquier profesión, que por sus características son indispensables para la buena marcha de la sociedad. En definitiva, el Constituyente fue previsivo al resguardar de posibles regulaciones dispares los requisitos para ejercerlas.

Al ser ello así, no le cabe duda a esta Sala de que el Municipio Chacao del Estado Miranda, al interpretar que el vocablo “servicios” que contiene el artículo 179.2 de la Constitución se refiere a cualquier tipo de servicios y no a los conexos a actividades industriales y comerciales se excedió del ámbito de sus competencias, trasgrediendo con ello la norma contenida en el artículo 136 de la Constitución, pues invadió la esfera competencial del Poder Público nacional, razón por la cual esta Sala declara la nulidad de las normas contenidas en los artículos 30, 66 y 68 la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda. Asimismo, declara la nulidad del Grupo XXIII del clasificador de Actividades de esa Ordenanza.

Por otra parte, la Sala, haciendo uso de la denominada interpretación constitucionalizante, declara que cuando los artículos 3 y 25 de la aludida Ordenanza se refieren a actividades de servicio está haciendo alusión a los servicios conexos a las actividades industriales y comerciales, por lo que no tiene cabida su aplicación a las profesiones liberales. Al ser ello así, esta Sala considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de los argumentos esgrimidos para defender la inconstitucionalidad de los preceptos anulados. Así se decide…”.

Vista la jurisprudencia de la Sala Constitucional y anteriores decisiones de este mismo Tribunal, el Juez declara que no es procedente la retención sobre honorarios profesionales prestados por personas naturales ni tampoco los prestados bajo la forma de personas jurídicas. Así se decide.

Intereses moratorios

En concordancia con lo expuesto por el sujeto pasivo, este alega que los intereses moratorios sobre retenciones por concepto de fletes y honorarios profesionales son improcedentes. Ante la ausencia de otros argumentos, el Juez declara que los intereses moratorios deben ser calculados tomando en cuenta las modificaciones al reparo efectuadas de conformidad con los términos de la presente decisión. Así se decide.

Eximente de sanción

El sujeto pasivo solicita la eximente de sanción contemplada en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, el error de hecho y de derecho excusable

Sobre la eximente de responsabilidad penal tributaria de error de derecho excusable solicitada por la recurrente, conforme al numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, observa el Juez que no fundamentó cual fue la conducta que asumió en el esclarecimiento de los hechos, puesto que del expediente se desprende que reconoce el incumplimiento de disposiciones contenidas claramente en la ley inclusive se allanó parcialmente, que son de obligatorio conocimiento en su actividad mercantil, ilícitos que cometió por un largo periodo de tiempo, por lo cual mal podría aducir esta eximente, cuando fue producto de una fiscalización de la administración y no de una acción propia de la recurrente que justificara su actuación. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por el abogado W.S.L., en su carácter de apoderado judicial de la JOHNSON & JOHNSON DE VENEZUELA, S.A., contra la resolución nº DA/183/2013 del 26 de febrero de 2013, emanada de la Dirección de Hacienda Publica de la Alcaldía de V.d.M.V., estado Carabobo en la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico contra la resolución nº RRCR/2011-11-07 de 24 de noviembre de 2011 y confirmó el reparo fiscal por el monto total de nueve millones seiscientos sesenta y siete mil ciento noventa y cuatro bolívares con noventa céntimos (BsF. 9.667.194,90) por retenciones no efectuadas en materia de impuesto a las actividades económicas desde el 01 de junio de 2006 hasta el 31 de enero de 2011, relativas a fletes, honorarios, arrendamiento, servicio y base presunta.

2) ANULA de la resolución nº RRCR/2011-11-07 de 24 de noviembre de 2011, emanada de la Alcaldía del MUNICIPIO VALENCIA del estado Carabobo el reparo por la retenciones del 3% y CONFIRMA la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 6 del Reglamento Parcial n° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones del municipio Valencia.

3) CONFIRMA las retenciones deben hacer de conformidad con el artículo 19 de la de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del MUNICIPIO VALENCIA publicada el 31 de diciembre de 2005.

4) PROCEDENTE el reparo por retenciones a empresas de servicios de transporte que no tienen un establecimiento permanente en el MUNICIPIO VALENCIA pero que su contrato de servicios fue celebrado con el receptor del servicio que tiene establecimiento permanente en el municipio Valencia de conformidad con los términos de la presente decisión y dentro de los límites del código de actividad.

5) IMPROCEDENTE el reparo por retenciones a empresas que prestan servicios profesionales en el MUNICIPIO VALENCIA.

6) IMPROCEDENTE la eximente de responsabilidad tributaria.

7) ORDENA al MUNICIPIO VALENCIA emitir nuevas planillas de pago de conformidad con los términos de la presente decisión.

Notifíquese mediante oficio de la presente decisión al Síndico Procurador del municipio Valencia del estado Carabobo con copia certificada de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal una vez que la parte provea lo conducente. Asimismo notifíquese a la Contralora General de la República. Líbrense las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado. En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia.

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los siete (07) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Año 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G..

La Secretaria Suplente,

Abg. Y.L..

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Suplente,

Abg. Y.L..

Exp. Nº3105

JAYG/dt/am

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