Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 19 de Junio de 2015

Se da inicio la presente causa judicial mediante escrito de fecha 14 de Julio de 2014, presentado por la ciudadana JHOSSY M.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-13.240.924, debidamente asistida por la ciudadana A.V., abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 5396, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO J.F.R.D.E.A.. En esa misma fecha se le dio entrada al expediente y se ordenó registro bajo el Nº DP02-G-2014-000145.

Por sentencia de fecha 16 de Julio de 2014, se admitió cuanto ha lugar en derecho la querella interpuesta y se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 04 de Agosto de 2014, el ciudadano B.M., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 41713, estampó diligencia mediante la cual consigna Poder.

En fecha 05 de Noviembre de 2014, el ciudadano Alguacil de este Despacho consignó las resultas de las notificaciones dirigidas a los ciudadanos Alcalde y Sindico del Municipio J.F.R.d.e.A..

Mediante auto de fecha 03 de Diciembre de 2014, se fijó Audiencia Preliminar.

En fecha 09 de Diciembre de 2014 se llevó a cabo la Audiencia Preliminar antes fijada encontrándose solo la parte querellante.

Mediante diligencia de fecha 17 de Diciembre de 2014, la representación Judicial de la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 14 de Enero de 2015, este Juzgado mediante auto admitió los medios probatorios promovidos por la parte querellante.

Mediante auto de fecha 29 de Enero de 2015, se fijo audiencia Definitiva de conformidad con lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 06 de Febrero de 2015, se llevo a acabo audiencia Preliminar antes fijada.

En fecha 09 de Febrero de 2015, este Tribunal libró auto para mejor proveer y se libró el oficio correspondiente.

En fecha 28 de Mayo de 2015 la apoderada judicial de la parte querellante consignó escrito constante de tres folios.

En fecha 01 de Junio de 2015 el ciudadano L.M., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 20.700, en el cual consigno oficio proveniente de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio J.F.R.d.e.A..

En fecha 04 de Junio de 2014 se dictó dispositivo del Fallo declarando Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

II- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En el escrito libelar de fecha 14 de Julio de 2014, presentado por la ciudadana JHOSSY M.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-13.240.924, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO J.F.R.D.E.A.. Argumenta lo siguiente:

Que, “Omissis…Ingreso al Servicio de la Administración Pública Municipal, Alcaldía del Municipio “ J.F.R. del estado Aragua”, el día 16 de Febrero de 1997, habiéndome desempeñado en los siguientes cargos de carrera: Auxiliar de Contabilidad desde el Día 16-02-1997 hasta el 02-06-2002, Analista de Contabilidad desde el 03/06/2002 hasta el 30/12/2003; Analista de contabilidad desde el 01/01/2003 hasta el 30/05/2006; Analista de control previo desde el 01/06/2006 hasta el 30/05/2006; Coordinadora de inspección y fiscalización desde el 01/01/2009 hasta el 17/07/2010 y Jefa de Departamento de Expendios de Alcohol y Especies Alcohólicas, adscrita a la Dirección Sectorial de Hacienda Municipal, desde el 18/01/2010, hasta el día 22 de Abril de 2014, fecha en que fui NOTIFICADA del ilegal e irrito acto administrativo de Remoción…”

Que, “Omissis…como funcionaria de carrera, como quedó señalado antes, ingreso a la Administrativo Pública, desde el día 16 de Febrero de 1997, donde me desempeñé en diversos cargos de carrera en la Alcaldía del citado Municipio [ …] recibí en fecha 22 de Abril de 2014, de la Alcaldía del Municipio “J.F.R.” la notificación de acto Administrativo de remoción mal denominado destitución, contenido en la Resolución Nº 0037/2014, de fecha 17/03/2014, dictada por el Alcalde del mencionado Municipio…”

Que, “Omissis…que el acto administrativo objeto de presente impugnación, contenido en la Resolución Nº 0037 de fecha 17 de Marzo de 2014, dictado por el Alcalde del Municipio J.F.R., esta afectado de nulidad por ilegalidad, por cuanto se ha utilizado en su motivación, ya que es errónea de por si, por defectuosa fundamentación del acto, pues no es cierto, el término que usa, de que se me destituye, resaltando dicho acto un simple acto de remoción el que me fue aplicado, ya que en el caso que nos ocupa, no se trata de un acto administrativo de destitución, en virtud de que para que la administración pueda proceder a destituir a un funcionario o funcionaria...”

Que, “Omissis…el acto administrativo de remoción de que trata la mencionada resolución, se da la figura del falso supuesto de derecho, pues ha sido jurisprudencia de los tribunales en reiteradas oportunidades que el vicio del falso supuesto de derecho se verifica cuando la Administración al dictar el acto subsume los hechos en una norma inaplicable al caso…”

Que, “Omissis…que el acto administrativo contencioso funcionarial, objeto de la presente impugnación está viciado de nulidad, por defectuosa o errónea motivación del mismo, por cuanto las razones de hecho y de derecho en se fundamentó dicho acto […] que el acto de remoción dictado, mediante la cual se me retira, al hablar de destitución se habla de un falso supuesto de hecho, al no ser cierto lo señalado en la resolución impugnada donde se dice : “SE DESTITUYE” pero que realmente la fundamentación del derecho aplicado al acto, se desprende que se trata de un acto de remoción…”

Que, “Omissis…se evidencia de la fundamentación de los hechos y del derecho en la resolución aquí impugnada, por la cual se me retira del cargo, que por la errónea motivación, todo lo cual viene a menoscabar mi derecho a la defensa, colocándome en estado de INDEFENSIÓN, asimismo el acto adolece otros vicios al no haber indicado en el texto de la resolución dictada, LOS TÉRMINOS PARA EJERCER EL RECURSO Y LOS TRIBUNALES ante los cuales debe interponerse los recursos Administrativos, por lo cual se da figura de la notificación defectuosa…”

Que, “Omissis…Por todas las razones expuestas, tanto de hechos, como de derecho, se impone declarar la nulidad del acto administrativo de remoción, mal conceptuado como destitución, contenido en la Resolución Administrativa Nº 0037/2014 de fecha 17 de marzo de 2014 […] lo cual impone sea declarada LA NULIDAD ABSOLUTA del ACTO ADMINISTRATIVO DE REMOCIÓN y así pido sea declarado por este Tribunal, […] para que convenga los siguientes pedimentos la declaratoria de nulidad absoluta que violó mis derechos personales y subjetivos, el cual fue dictado por la Alcaldía del Municipio J.F.R. […] que me sean restituidos mis derechos subjetivos que me han sido violados y sea reincorporada al cargo que ejercía para el momento de mi remoción […] que me sean cancelados todos los sueldos dejados de percibir, desde el momento que fui retirada, todas las remuneraciones salariales y aumentos que le correspondan al cargo […] el pago por concepto de mis prestaciones sociales que se produjeron desde el día 16 de 1997, por 17 años, 1 mes de servicios prestados a la Alcaldía del Municipio J.F.R., por la cantidad de doscientos sesenta y un mil sesenta y cuatro bolívares con 51/100 céntimos (Bs. 261.664.51) mas lo que se sigan generando hasta mi efectiva y definitiva reincorporación no se efectuare de parte del organismo y mi egreso de la administración se haga efectivo en forma definitiva, pido me sea pagado de inmediato todo lo adeudado por concepto de prestaciones sociales que solicito subsidiadamente y de otros conceptos …”

III

ACTO ADMINISTRATIVO OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Corre inserto al folio catorce (14) mal dieciséis (16) del expediente judicial, Resolución Nº 0037/2014 de fecha 17 de marzo de 2014, suscrita por el Alcalde del Municipio J.F.R.d.e.A., mediante el cual Destituyen del cargo de Jefa de Expendios de Alcohol y Especies Alcohólicas, adscrita a la Dirección Sectorial de Hacienda Municipal del Municipio J.F.R.d.e.A., y es del tenor siguiente:

ABOG. J.C.S.C., titular de la Cédula de Identidad No. 15.256.791, Alcalde del Municipio Autónomo “J.F.R.”, del Estado Aragua, personería jurídica que se infiere según Acta de Juramentación del Cargo de Alcalde del Municipio “J.F.R.” para el periodo Administrativo Municipal 2013-2017, Publicada en Gaceta Municipal No. 5627, de fecha 12 de Diciembre de 2013; en uso de las atribuciones legales que le confiere el Artículo 88, Numerales 1, 3 y 7 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (G.O.N° 6.015 Extraordinaria de fecha 28 de Diciembre del 2010), en concordancia con lo establecido en el Artículo 174 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y el Artículo 19, aparte 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; dicta la presente:

Resolución Administrativa Nº DA-0037/2014

CONSIDERANDO

Que de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le corresponde al Alcalde o Alcaldesa el Gobierno y la Administración del Municipio.

CONSIDERANDO

Que corresponde al Alcalde como Primera Autoridad Ejecutiva Municipal de conformidad con lo establecido en el Artículo 88 numeral 1 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, (G.O Nº 6.015 Extraordinaria de fecha 28 de Diciembre de 2010), cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Constitución del estado, leyes nacionales y estadales, ordenanzas y demás instrumentos jurídicos municipales.

CONSIDERANDO

Que corresponde al Alcalde como Jefe de la Rama Ejecutiva Municipal, conforme a los dispuesto en el Artículo 88 Numeral 3 de la Ley Ejusdem, dictar reglamentos, Decretos, Resoluciones y demás actos administrativos en la entidad local.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con el Artículo 88 numeral 7 de la Ley Supra, corresponde al Alcalde como máxima autoridad en materia de Administración de personal y en tal carácter, ingresar nombrar, remover, destituir y egresar, conforme a los procedimientos administrativos establecidos en la ordenanza que rige la materia..

CONSIDERANDO

Que de acuerdo a lo establecido en el Artículo 19 aparte 2 de la Ley del Estatuto de la Función Publica vigente: “…serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley”.

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: Destituir a la Ciudadana M.G.J.R., titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.240.924, del cargo de JEFA DE EXPENDIOS DE ALCOHOL Y ESPECIES ALCOHÓLICAS (ENCARGADA), adscrita a la Dirección Sectorial de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio J.F.R.d.E.A., a partir del 11 de Marzo de 2014.

ARTICULO SEGUNDO: Publíquese la presente Resolución en la Gaceta Municipal (…omissis…)

. (Mayúsculas y negrillas del original).

-IV-

COMPETENCIA

Debe este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa.

Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, al constatarse de autos que la querellante mantuvo una relación de empleo público para la Alcaldía del Municipio J.F.R.d.e.A., lo cual dio origen a la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

-V-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, se evidencia que la pretensión esgrimida por la parte recurrente se circunscribe a la nulidad por razones de constitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-0037//2014 de fecha 17 de Marzo de 2014, suscrita por el Alcalde del Municipio J.F.R.d.e.A., mediante el cual Destituyen del cargo de Jefa de Expendios de Alcohol y Especies Alcohólicas, adscrita a la Dirección Sectorial de Hacienda Municipal del Municipio J.F.R.d.e.A..

De la Falta de Contestación

Verificadas las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del órgano querellado no dio contestación al recurso interpuesto dentro del lapso legalmente establecido. En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

Artículo 102. Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio...

De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes. Tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales.

Del mismo modo, tal actitud indiferente menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”, lo que implica que ante la falta de esta debe entenderse sencillamente contradicha, conllevando a omisiones que se traducen en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia, por tal motivo este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir conforme a las actas que constan en el expediente. Así se decide.-

De la falta de consignación de los antecedentes administrativos del asunto debatido.

Antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, debe este Órgano Jurisdiccional advertir en primer lugar, que la parte querellada no consignó el correspondiente expediente administrativo, el cual es un instrumento de suma relevancia para la verificación de los hechos y vicios alegados por la parte actora en su escrito libelar.

En ese sentido, considera necesario esta juzgadora citar sentencia Nº 0487 de fecha 23 de febrero de 2006, en la que señaló:

[…] el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave comisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.

(…Omissis…)

En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión […]

Posteriormente, en sentencia Nº 00878, de fecha 17 de junio del año 2009, (Caso: Metanol de Oriente, Metor, S.A.,) emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido que:

…conforme a lo sostenido por esta Sala en sentencia N° 01257 de fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: ECHO CHEMICAL 2000 C.A ., la falta del expediente administrativo no es un impedimento para que el juzgador pueda decidir ‘puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante’, que deberá complementarse con base en la documentación acreditada en autos por la parte actora…

.

Así, en franca aplicación del criterio supra expuesto, y visto que a los autos, la Administración recurrida no efectuó la debida consignación de los antecedentes administrativos del caso, a pesar de haber sido solicitado mediante oficio en su oportunidad por quien aquí sentencia, siendo que pudiera ayudar a esclarecer la situación planteada, así como verificar la veracidad o no de los alegatos expuestos por la parte actora, esta Instancia Judicial procederá a pronunciarse sobre el asunto debatido con simetría a las actas que constan en el presente expediente judicial, y así queda establecido.

Del Fondo del asunto: Establecido lo anterior, se evidencia que la pretensión esgrimida por la parte recurrente se circunscribe a la solicitud de la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-0037//2014 de fecha 17 de Marzo de 2014, suscrita por el Alcalde del Municipio J.F.R.d.e.A., mediante el cual la Destituyen del cargo de Jefa de Expendios de Alcohol y Especies Alcohólicas, adscrita a la Dirección Sectorial de Hacienda Municipal del Municipio J.F.R.d.e.A., por cuanto la recurrida le violentó los mas elementales derechos al debido proceso y a la defensa.

Delata la parte actora que el acto administrativo impugnado se encuentra inmerso en los siguientes vicios: i) violación al debido proceso y derecho a la defensa; ii) prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; iii) vicio de falso supuesto; iv) vicios en la notificación.

Advierte esta juzgadora que los vicios denunciados por la parte recurrente, se encuentran circunscritos en primer término al estudio, análisis y determinación fáctica de la naturaleza jurídica de los cargos ejercidos por la Ciudadana JOHSSY RAYNETH M.G., supra identificada, por lo que este Órgano Jurisdiccional pasa a a.t.d., tomando en consideración de manera conjunta los vicios denunciados con fundamento en la normativa de rango constitucional y legal y los criterios jurisprudenciales que rigen la materia planteada en autos. Así se decide.-

De la Notificación defectuosa del acto recurrido. Alega la parte actora que: “Omissis… el acto adolece otros vicios al no haber indicado en el texto de la resolución dictada, LOS TÉRMINOS PARA EJERCER EL RECURSO Y LOS TRIBUNALES ante los cuales debe interponerse los recursos Administrativos, por lo cual se da figura de la notificación defectuosa…”

Observa este Tribunal que la Administración recurrida dictó Resolución Nº DA-0037/2014 de fecha 17 de marzo de 2014, publicada en Gaceta Municipal el 27 de marzo de 2014, que riela a los folios catorce (14), quince (15) y dieciséis (16) del expediente judicial, debidamente suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio J.F.R.d.e.A., mediante la cual Resuelve de conformidad con lo dispuesto en el Articulo 19 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Publica Egresar a la recurrente de autos, del cargo de Jefa de Expendios de Alcohol y Especies Alcohólicas, adscrita a la Dirección Sectorial de Hacienda Municipal. Sin embargo, se evidencia que fue debidamente notificado en fecha 22 de Abril de 2014, pero del contenido del mimo no se observa que en dicho acto le haya indicado el término y los recursos a ejercer en contra de la misma.

Ante tal situación, este Tribunal debe precisar que todo acto administrativo de efectos particulares que afecten derechos subjetivos, intereses legítimos personales y directos, bien porque que establezcan gravámenes, o cualquier otra forma de sanción, entre otras, deberán ser notificados, con el objeto de recubrir al acto de eficacia o de fuerza ejecutoria.

Así, la notificación como requisito indispensable para dotar de eficacia el acto, debe llenar ciertas condiciones, destinadas a erigir y encaminar el debido proceso en resguardo del derecho a la defensa del afectado, y en efecto, constituye un presupuesto para que transcurran los lapsos de impugnación, de allí que se exija la indicación de las vías de defensa con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio. (vid., Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2010-791, de fecha 7 de junio de 2010, caso: R.J.P.R. contra Municipio Libertador del Estado Táchira).

En este sentido, y una vez que la Administración Pública emite un acto administrativo, se requiere para que éste surta plenos efectos, dotarlo de publicidad, égida que procura lograr que la persona o personas afectadas en sus derechos subjetivos o en sus intereses legítimos, personales y directos, tengan conocimiento tanto de la existencia del acto que ha sido dictado por la Administración, como de su contenido.

Así, una de las condiciones formales para conducir un acto de efectos particulares hacia la publicidad se halla consagrada en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y se verifica, como regla general, con la notificación del mismo, por un medio idóneo, esto es, a través de telegrama, memorando u oficio dirigido a las personas que resulten afectadas en sus derechos subjetivos, o en su interés legítimo, personal y directo.

De esta manera, como garantía del derecho a la defensa de los administrados, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos preceptúa las reglas generales aplicables a la publicación de los actos administrativos de efectos particulares en sus artículos 73 al 77. En el primero de ellos, además de establecerse el principio general de que todo acto administrativo de carácter particular debe ser notificado al interesado, se formula cual debe ser el contenido mínimo de la notificación; ese contenido mínimo está compuesto, en primer lugar, por la información relativa a la recurribilidad del acto: los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

Ello así, aprecia esta juzgadora que con fundamento en las indicadas normas se cumple con la doble función atribuida a la notificación de los actos administrativos de efectos particular, esto es: (i) que el administrado conozca de la existencia del acto que pueda afectar sus derechos e intereses y, (ii) que la misma se constituye en presupuesto para que transcurran los plazos de impugnación.

Así las cosas, la notificación se convierte en el elemento esencial que permite fijar con certeza el momento a partir del cual se inician los lapsos establecidos para ejercer válidamente la impugnación de un acto administrativo de efectos particulares, lo que permite asegurar aún más el derecho del administrado de acceder a los órganos jurisdiccional -concretamente a la jurisdicción contencioso administrativa- en la búsqueda de protección y reparación frente a la posible ilegalidad en la actuación de la Administración Pública (vid., Grau, M.A.. Comentarios: Eficacia de los Actos administrativos: Obligación de la Administración de Comunicarlos. Publicación y Notificación. En “III Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo”. Funeda. 2da Edición. Caracas. 2005. p. 100).

En este orden de ideas, cabe señalar que los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos son muy claros en ese sentido cuando disponen lo siguiente:

Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto.

De esta manera, atendiendo al especial carácter concedido a la notificación del acto administrativo, con la cual se pretende garantizar el derecho a la defensa del administrado, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos regula de manera precisa el contenido que debe poseer dicha notificación, de forma que se constituya en base de información completa para el administrado sobre: (i) la literalidad del acto administrativo en cuestión; (ii) los medios de impugnación que -en caso de ser procedentes- puede intentar contra el mismo; (iii) el término dentro del cual debe ejercerlos y; (iv) los órganos o tribunales ante los cuales debe interponerlos.

En conexión con lo antes expuesto, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que la notificación garantiza el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que cuando ésta no cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se considerará defectuosa y no producirá efecto alguno, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del texto normativo en referencia.

Ahora bien, es menester precisar que no obstante lo anterior, la jurisprudencia ha establecido que cuando una notificación defectuosa cumple con la finalidad para la cual estaba destinada, es decir, pone al notificado en conocimiento del contenido del acto y éste interpone oportunamente los recursos administrativos, accediendo incluso a la vía judicial; quedan convalidados los defectos que pudiera contener dicha notificación, toda vez que la finalidad de ese acto es poner en conocimiento al destinatario del mismo la voluntad de la Administración. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 02418, del 30 de octubre de 2001).

En el presente caso, de la revisión de las actas que conforman el expediente, si bien es cierto que no consta en autos la consignación de la notificación contentiva de la remoción de la funcionaria recurrente, no es menos cierto que la recurrente enuncia en su escrito libelar, que se dio por notificada en fecha 06 enero de 2014, por lo que se hace imposible verificar si se cumplió o no con la indicación de los lapsos, recursos y autoridades ante los cuales recurrir en caso de considerar que la decisión afectaba sus esferas jurídicas y subjetivas y si dicha notificación carece en su totalidad de las exigencias impuestas en el aludido artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

No obstante lo anterior, repara esta juzgadora al vuelto del folio ocho (8) del expediente judicial, que la recurrente en fecha 14 de julio de 2014, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial, siendo que el lapso de caducidad legalmente establecido para ejercer este tipo de recursos, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es de tres (3) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto, este Órgano Jurisdiccional constata que la parte actora ejerció oportunamente el recurso ut supra aludido, por cuanto el acto administrativo de remoción según su dicho le fue notificado en fecha 22 de abril de 2014, evidenciando esta Instancia Jurisdiccional que se encontraba dentro del lapso de tres (3) meses que establece la Ley para ejercerlo de forma tempestiva. Así se decide.

Así las cosas, de lo anterior advierte esta juzgadora, que la notificación aún siendo defectuosa cumplió con el fin perseguido, es decir, puso a la notificada en conocimiento del contenido del acto y siendo que el recurso ha sido interpuesto oportunamente e incluso le permitió acceder a la vía judicial, los defectos que pudiera contener, han quedado convalidados. Así se decide.

Para mayor profundidad, aprecia este Órgano sentenciador que al haber circunscrito la parte recurrente esta pretensión en la denuncia del vicio de indefensión resulta oportuno indicar lo que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha proferido sobre el derecho a la defensa y al debido proceso mediante decisión número 2009-380 de fecha 12 de marzo de 2009 (Caso: A.V. de Martínez vs. Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI)), al respecto señala la aludida decisión lo siguiente:

(…) acertadamente ha pronunciado Cierco Seira que es preciso atribuir al derecho a la defensa un contenido extenso, en el cual lo más relevante es el aspecto referido al hecho de que el derecho a la defensa no se integra en ningún caso a través de la simple reunión de un conjunto de trámites, y que en consecuencia la indefensión no debe identificarse, con la omisión o el cumplimiento irregular de aquellos trámites destinados a preservar las garantía de los interesados, manifestando que:

‘(…) Sí así fuese el examen sobre la virtud de la indefensión se trasladaría en último extremo a la consideración del trámite omitido – o incorrectamente cumplido- con vistas a verificar en qué medida se ha visto afectada su entidad a raíz de la concreta infracción procedimental. En otras palabras: se desplazaría el centro de gravedad de la indefensión que dejaría de situarse en la posición del interesado para girar en torno a la esencialidad del trámite en cuestión (…). Un planteamiento de este corte debe ser rechazado a radice habida cuenta de que trae consigo el riesgo de una aplicación mecánica o automática de los vicios participativos, desconectada de las concretas circunstancias en que se ha desarrollado la tramitación; pero, sobre todo, porque supone de hecho un retroceso en la vigencia del contradictorio administrativo (…)

(Resaltado de esta Corte) (CIERCO, S. César.“La Participación de los Interesados en el Procedimiento Administrativo”. Studia Albornotiana, dirigidos por E.V. y Tulles. Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia 2002. Pág. 331.).

(omissis)

En este mismo orden argumental, es de advertir que en el análisis de la indefensión administrativa adquiere total relevancia, el carácter de “instrumental” de los diferentes trámites y actuaciones procedimentales preordenados a la protección de las facultades de intervención de los interesados. Característica ésta que según lo afirmado por Cierco Seira, “(…) con la que quiere significarse, simple y llanamente, que los diferentes actos intermedios del íter administrativo están animados e inspirados por una concreta finalidad procedimental, (…) ligada a la participación y defensa de los interesados, y que por esta razón, debe ser dicha finalidad la que les otorgue su sentido último. Esto supuesto, parece razonable que si la concreta finalidad garantista o defensiva perseguida con un determinado trámite se ha alcanzado por otros mecanismos o medios, aunque no sean, en puridad, los que en abstracto había previsto el legislador, no resulte necesario –ni tampoco útil-declarar la anulación de la resolución impugnada (…)” (Ob. Cit. Pág. 335.).

En este mismo orden de ideas ha pronunciado el aludido autor ibérico que “(…) Incluso el incumplimiento del trámite más esencial de los posibles puede resultar estéril en orden a invalidar la decisión administrativa cuando en el caso concreto la defensa de los interesados no haya sufrido ningún quebranto” (Ob. Cit. Pág. 338.)(…)”.

Como corolario de todo lo antes expuesto, este Tribunal colige que el acto administrativo impugnado no le originó a la ciudadana Johssy Rayneth M.G., indefensión alguna, por cuanto como se explanó ut supra la notificación aún siendo defectuosa pudo cumplir con el fin perseguido, y que aunado a ello la recurrente interpuso oportunamente recurso contencioso administrativo funcionarial, quedando así convalidado los defectos que la misma pudiese contener; por lo que el incumplimiento irregular de la misma como ha verificado esta juzgadora no conculcó el derecho a la defensa de la accionante, pues ésta pudo tener conocimiento a través de la aludida notificación, aun cuando se estableció y así declaro como una notificación defectuosa, de la actuación tomada en su contra por la Administración recurrida y ejercer tempestivamente su derecho a la defensa al acudir a la vía judicial para atacar la decisión de la Alcaldía del Municipio J.F.R.d.e.A. en caso de considerar que la misma afecta su esfera de intereses y derechos. Así se decide.

De la Condición de Funcionario de Carrera alegada por la actora: De esta manera, es necesario indicar, que existen dos tipos de funcionarios, a saber: los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; es decir que hay dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción.

Por su parte, los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo.

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

.

Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, Caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

…Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Así pues, tal como se estableció en el fallo Nº 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.

Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: ‘La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)’.

En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera ‘De los Concursos, Exámenes y Pruebas’, Capítulo I ‘Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa’, Título IV ‘Del Sistema de Administración de Personal’, Segunda Parte ‘De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional’, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…omissis…)

En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

. (Destacado de este Juzgado Superior).

Sobre la base de lo precedentemente argüido, considera esta sentenciadora que si bien es cierto que el Artículo 146 constitucional, establece como requisito para el ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concursos públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.

Ahora bien, esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en nuestra Carta Magna, puedan adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por otro lado, es igualmente cierto, que la parte final del artículo 40 de la Ley, señala que “serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiese realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”, normativa esta que se refiere a la designación de funcionarios de carrera y esto es así por dos razones fundamentales, primero: existe una prohibición constitucional de otorgar la condición de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la administración en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargo de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el logro de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el referido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo. Este proceder, es idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero el ingreso definitivo del funcionario queda supeditado a la realización del concurso previsto en la Constitución.

Es necesario acotar, que el régimen que tienen estos funcionarios, es el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el periodo de prueba, sólo mediante las causales establecidas en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ello es así, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, ya que no es su responsabilidad la falta de realización del concurso público, de esta manera al no ser imputable al funcionario la apertura del concurso, en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección, con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la Ley ya que una de las finalidades del Estado es el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, por lo que la inestabilidad en el ejercicio de las funciones del cargo de manera indefinida sin una norma que lo regule, estando sólo supeditado al arbitrio del Jerarca Administrativo, es atentatorio a los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el Estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A mayor abundamiento, debe precisarse que la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo mediante sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, Caso: O.A.E.Z. vs. Cabildo Metropolitano de Caracas; estableció:

[...] esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en el cargo, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. El derecho de la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad supone, en criterio de ésta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78) hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis considera éste órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de ésta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia los actos de nombramiento o designación de los funcionarios, que desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso [...]

.

Así pues, ratifica una vez mas este Órgano Jurisdiccional que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

De tal modo, debe necesariamente esta Juzgadora resaltar de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente lo que sigue:

1. Resolución Administrativa Nº 0037/2014 de fecha 17 de Marzo de 2014, suscrito por el Alcalde del Municipio J.F.R.d.e.A., mediante la cual Destituyen a la ciudadana M.G.J.R. del cargo de Jefa de Expendios de Alcohol y Especies Alcohólicas, adscrita a la Dirección Sectorial de Hacienda Municipal del Municipio J.F.R.d.e.A.. (vid., folios 14, 15 y 16).

2. Antecedentes de Servicios, de fecha 23 de agosto de 2013, emanada de la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio J.F.R.d.e.A., mediante la cual hace constar que la actora presta sus servicios a dicha Alcaldía, desde el 16 de Febrero de 1997, así como las fechas y cargos por esta desempeñados, desde su ingreso. (vid., folio 17)

3. Constancia de fecha 11 de Agosto de 2000, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio J.F.R.d.e.A., mediante la cual hace constar que la actora presta sus servicios en dicho organismo, desde el 17 de febrero de 1997, en el cargo de Analista Contable. (vid., folio 18)

4. Constancia de fecha 31 de Enero de 2007, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio J.F.R.d.e.A., mediante la cual hace constar que la actora presta sus servicios en dicho organismo, desde el 16 de febrero de 1997, en el cargo para la actualidad de Analista Control Previo, adscrito a la Dirección de Auditoria Interna. (vid., folio 19)

5. Constancia de fecha 04 de Septiembre de 2008, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio J.F.R.d.e.A., mediante la cual hace constar que la actora presta sus servicios en dicho organismo, desde el 16 de febrero de 1997, en el cargo para la actualidad de Analista Contable II, adscrita al Departamento de Contabilidad. (vid., folio 20)

6. Constancia de fecha 25 de Abril de 2007, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio J.F.R.d.e.A., mediante la cual hace constar que la actora presta sus servicios en dicho organismo, desde el 16 de febrero de 1997, en el cargo para la actualidad de Analista Contable II, adscrita al Departamento de Contabilidad. (vid., folio 21)

7. Comunicación de fecha 27 de febrero de 2007, mediante la cual le hacen saber a la ciudadana M.G.J. que a partir de 01/01/2007 paso a ocupar el cargo de Analista Contable II, adscrita al Departamento de Contabilidad.

8. Resolución Administrativa Nº DA-086/2010, de fecha 01 de marzo de 2010, mediante la cual Designan a la Ciudadana M.G.J.R., en el cargo de Jefa de Expendios de Alcohol y Especies Alcohólicas, adscrita a la Dirección Sectorial de Hacienda Municipal a partir del 18 de Enero de 2010. (vid., folios 23, 24, 25 y 26 del expediente judicial).

Con fundamento en la relación de las actas procesales descritas, se constata que en el caso sub examine la parte actora ingresó al Concejo Municipal del Municipio S.M.d. estado Aragua en fecha 16 de Febrero de 1997, desempeñándose en el cargo de Auxiliar de Contabilidad adscrita al Departamento de Contabilidad. Para luego, ejercer el cargo de Analista de Contabilidad I, desde el 03 de Junio de 2002, hasta el 30 de Diciembre de 2003; después como Analista de Contabilidad II, desde el 01 de Enero de 2003, hasta el 30 de mayo de 2006; desde el 01 de junio de 2006 como Analista de Control Previo y posteriormente ejerce el cargo de Coordinadora de Inspección y Fiscalización. Por ultimo, según Resolución Administrativa Nº DA-086/2010 de fecha 01 de marzo de 2010 fue designada a partir de la fecha 18 de Enero de 2010, en el cargo de Jefe de Expendios de Alcohol y Especies Alcoholizas, publicada en Gaceta Municipal Extraordinario Nº 001/2013 en fecha 01 de marzo de 2010.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que la querellante de autos ingresó a la Administración Publica Municipal antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que comenzó a prestar servicios en dicha entidad municipal el 16 de Febrero de 1997 ejerciendo el cargo de Auxiliar de Contabilidad adscrita al Departamento de Contabilidad. Ante tal circunstancia, dado que el ente demandado nada trajo al expediente judicial mediante el cual se probara que dicho cargo ejercido se encuentra previsto dentro de los catalogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de Libre Nombramiento y Remoción, o que se corresponde con los establecidos en el Artículo 20 de la referida Ley como de Alto Nivel, así como tampoco se encuentran demostradas las funciones desempeñadas por la recurrente de las cuales se pudiera extraer su condición de confianza, y siendo que en el campo de la función pública los cargos son de carrera y constituye una excepción los de libre nombramiento y remoción (Articulo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), este Tribunal Superior debe concluir que el cargo por medio del cual ingresó la Ciudadana Johssy Rayneth M.G. a la Municipalidad recurrida era de Carrera, razón por la cual resulta beneficiaria de la estabilidad transitoria anteriormente descrita. Así se decide.-

Sin embargo, según Resolución Administrativa Nº DA-186/2010 de fecha 01 de Marzo de 2010, la Ciudadana Johssy Rayneth M.G. es designada Jefa de Expendios de Alcohol y Especies Alcohólicas, adscrita a la Dirección Sectorial de Hacienda de la Alcaldía del Municipio J.F.R.d.E.A., publicada en Gaceta Municipal Extraordinario Nº 3262 en fecha 01 de marzo de 2010. En la cual en sus considerando cuarto y quinto establece lo siguiente:

CONSIDERANDO

Que de acuerdo a los previstos en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, son considerados cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de Fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y frontera, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

CONSIDERANDO

Que analizado como ha sido el cucciculum vitae, la disposición y la capacidad para el trabajo de la Ciudadana M.G.J.R., titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.240.924, observándose que la misma reúne los requisitos exigidos y esta apta para desempeñar las funciones atribuidas al cargo de JEFA DE EXPENDIOS DE ALCOHOL Y ESPECIES ALCOHÓLICAS, adscrita a la Dirección Sectorial de Hacienda Municipal

.

En este sentido, se observa copia certificada de la hoja cincuenta (50) del Manual Descriptivo de Cargos, traído a los autos por el representante del Municipio J.F.R.d.e.A., (vid 117), el cual prevé las funciones respecto al cargo de Jefe de Expendio de Alcohol y Especies Alcohólicas, a saber:

“FUNCIÓN PRINCIPAL:

Supervisión, control y fiscalización de los Tributos Municipales en materia de licores

FUNCIONES ESPECIFICAS:

• Inspeccionar los establecimientos comerciales de acuerdo a los lineamientos establecidos en la Ordenanza que rige la materia.

• Verificar deberes formales y materiales.

• Procesar autorizaciones administrativas temporales para la creación de expendios de bebidas alcohólicas y todo lo referente a licencias de expendio de bebidas alcoholicas y sus correspondientes pagos.

• Elaborar los Proyectos de Resoluciones Sancionatoria que sean aplicables de acuerdo la normativa vigente.

• Mantener actualizado el Registro de Constribuyentes de su unidad.

• Emitir notificaciones y citaciones.

• Mantener actualizado el archivo del departamento.

• Controlar las deudas morosas por concepto de instalaciones o renovaciones.

• Planificar y ejecutar operativos de fiscalización con apoyo de los organismos de resguardo tributario.

• Practicar procedimientos administrativos sancionatorios.

• Practicar liquidaciones tributarias de su competencia. (…)”

De lo anteriormente expuesto se evidencia que a la Jefe (a) de Expendio de Alcohol y Especies Alcohólicas de la Alcaldía del Municipio J.F.R.d.e.A., le corresponde la dirección, inspección, control y ejecución de actividades tendientes a garantizar el orden y funcionamiento del Departamento de Expendio de Alcohol y Especies Alcohólicas, las cuales requieren de la confianza del Jerarca para su cabal desempeño dentro del referido Órgano. Razón por la esta juzgadora observa que la actora al aceptar la designación en el cargo de Jefa de Expendio de Alcohol y Especies Alcohólicas de la Alcaldía del Municipio J.F.R.d.e.A., ocupó un cargo de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, tal como lo señalan los Artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.-

Al efecto, se aprecia que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en sus artículos 19 y 21 lo siguiente:

Artículo 19.- Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.

También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

(Negrillas y subrayado añadido).

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos antes citados, los funcionarios que desempeñan cargos de fiscalización e inspección se considerarán empleados de confianza y, por ende, conforme a lo establecido en el artículo 20 eiusdem, de libre nombramiento y remoción. A su vez, este último artículo dispone que:

Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…)

.

Respecto a las disposiciones supra transcritas, debe acotarse que el Artículo 19 citado, dispone que la clasificación de los funcionarios al servicio de la Administración Pública, comprende dos categorías, la de funcionarios de carrera y la de funcionarios de libre nombramiento y remoción. En cuanto a esta última categoría, el Artículo 20 igualmente citado, señala que tales funcionarios podrán ocupar cargos bien de alto nivel o de confianza, siendo precisamente esta última “sub-categoría” a la que se refiere el artículo 21 de la referida Ley y que constituye el basamento legal para terminar la relación de empleo público que hoy constituye objeto de análisis por parte de esta jurisdicente.

Resulta claro que esta disposición define los cargos que, dentro de los entes y órganos sujetos la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deben ser considerados como cargos de confianza; de esta calificación deviene como consecuencia que aquellos funcionarios que ocupen dichos cargos serán considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción y, por ende, carecen del derecho a la estabilidad al cual alude el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, i) de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, ii) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. (vid., sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2007-01353, del 20 de julio de 2007, Caso: L.C.D.R. vs. Fundación para el Transporte Popular del Estado Miranda).

En efecto, por sentencia Nº 944 de fecha 15 de junio de 2011, caso: “Ayuramy Gómez Patiño”, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sostuvo que la calificación de los cargos de confianza dentro de la Administración Pública obedecen al ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario independientemente de la estructura del organismo en el que presta servicios, y que los mismos pueden ser removidos sin la necesidad de instruir expediente alguno dada la naturaleza de sus funciones. A tal efecto la precitada Sala estableció que:

Así, en tal sentido debe precisarse que la solicitante alega en revisión constitucional, como a suerte de tercera instancia, su falta de condición de funcionaria de confianza en los términos del Decreto Presidencial Nº 1879 del 16 de diciembre de 1987. A este respecto, esta Sala debe indicar que la sentencia objeto de impugnación analizó que el mencionado instrumento normativo determinó con suma claridad los cargos de confianza del Instituto Nacional del Menor, siendo el Código 70.553, Grado 25, el referente a la denominación Jefe de Centro de Atención por Tratamiento, cargo éste alegado por la querellante y solicitante de la revisión, por lo que detentaba una condición especial como funcionaria, no asumible a un cargo de carrera administrativa.

Adicionalmente, debe señalarse que la calificación de los cargos denominados de confianza se encuentran determinados en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, de manera que, la calificación independientemente de que sea genérica o específica, debe también ser considerada dentro del contexto de la estructura de cada organismo, aunado a las actividades que le sean asignadas al funcionario.

Por otra parte, en lo referente al aludido cuestionamiento referido al procedimiento que se le siguió, esta Sala observa que independientemente de que el alegato efectuado por la solicitante se refiera a un primer acto de “revocatoria de nombramiento” y luego a otro acto denominado “de remoción”, no comprenden en sí ningún quebrantamiento al orden funcionarial con respecto a la decisión de la Administración de acordar el cese de las actividades para esta clase de funcionarios, toda vez que la revocatoria de la designación equivale a la remoción en sí del cargo, solo que en este caso no obedece a fines sancionatorios en los cuales hubiera procedido una destitución, sino que en el presente caso se está en presencia de la simple disposición de la Administración en designar a los funcionarios correspondientes a los cargos de alto nivel o confianza.

En este punto debe señalarse que, a diferencia de los funcionarios de carrera, quienes tienen estabilidad, los funcionarios de confianza (que no hayan precedido la carrera administrativa) en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación; razón por la cual, en el presente caso, independientemente de la denominación, lo acordado por el Instituto Nacional del Menor (INAM) fue la revocatoria de la designación en el cargo, para luego, cumplido el lapso del mes de disponibilidad para reubicación, en los casos en que se le es aplicable, proceder al retiro de la funcionaria, por lo que no hubo violación alguna de disposiciones constitucionales

Conforme a la decisión antes esbozada, la calificación de aquellos cargos de Libre Nombramiento, incluidos aquellos catalogados como de confianza dentro de las relaciones empleo funcionariales, están determinadas en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, independientemente de que sea genérica o específica, pues dicha calificación debe obedecer al contexto de la estructura de cada organismo por tanto, en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre dichos cargos.

Por otra parte, considera pertinente esta sentenciadora establecer que la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia Nro. 765 de fecha 1 de junio de 2004, se ha pronunciado con respecto a los cargos de Libre Nombramiento y Remoción, en los siguientes términos:

[…] dispone el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, los últimos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley; a su vez el artículo 20 eiusdem, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza; los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública […]

En el presente caso, se reitera, tal como se desprende de lo antes expuesto, la controversia se centra sobre la disposición según la cual son considerados cargos de confianza –y por ende, incapaces de otorgar el derecho a la estabilidad a los funcionarios que los ocupen- aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de inspección.

A los fines de precisar el contenido y alcance de estos conceptos -tal como se impone para la aplicación al presente caso de la norma contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública- debe este Tribunal Superior atender, ante todo, al principio general del Derecho recogido por el artículo 4 del Código Civil, de acuerdo con el cual “a la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador”.

En este sentido, esta juzgadora estima que entre las funciones anteriormente mencionadas ejercidas por la actora, una de ellas puede considerarse como funciones que requieren un alto grado de confianza.

Bajo este contexto, se destaca que de acuerdo con el diccionario de la Real Academia española en su versión digital la palabra inspeccionar tiene las siguientes acepciones: “Examinar, reconocer atentamente”, asimismo, la palabra inspeccionar es definida como: “Acción y efecto de inspeccionar; Cargo y cuidado de velar por algo; Casa, despacho u oficina del inspector”;

Se advierte así que, la acción de inspeccionar sí admite actividades de verificación o constatación de acontecimientos; de hecho, como ya se ha visto, una buena parte de las acepciones de este vocablo refieren, precisamente, a la realización de actividades de inspección, revisión, vigilancia, cuido, seguimiento, etc.

Adicionalmente, se estima que en el marco de la teoría de la actividad administrativa, son marcadas y claras las diferencias entre las actividades de inspección y las de control u ordenación de la actividad de los particulares. En este sentido, la inspección y fiscalización son, esencialmente, una actividad destinada a coadyuvar o facilitar la realización de otras actividades de ordenación, también denominadas actividades de policía, por parte de la Administración Pública, mediante la obtención de información o la comprobación y verificación de elementos fácticos, todo ello con el fin de verificar el cumplimiento o no de determinados deberes impuestos por la Ley al particular.

En este sentido puede apuntarse como la doctrina española, aún cuando no es muy dada al empleo del verbo fiscalizar, el cual es más común en el ámbito latinoamericano, sí ha identificado y analizado una técnica administrativa equivalente a la fiscalización, la cual se agrupa bajo el epígrafe de las técnicas de información, a las cuales alude el autor J.A.S.P. (Principios de Derecho Administrativo, Vol. II, Edit. Centro de Estudios R.A., S.A., Madrid, 2002, pp. 263 y 264), de la forma siguiente:

Cada vez con una frecuencia e intensidad mayores, las normas imponen a los sujetos privados un conjunto de deberes cuya finalidad común es la obtención, por parte de las Administraciones públicas, de datos de hecho relativos a la existencia, circunstancias personales y actividad de los sujetos privados. Esta actividad de captación de información persigue dos fines fundamentales:

-. de una parte, posibilitar y facilitar el control que la Administración debe realizar sobre dichos sujetos y sus actividades; la actividad informativa posee, pues, un carácter instrumental, al servicio de otras técnicas de ordenación;

-. y de otra, obtener una masa de información necesaria para el diseño racional de concretas políticas públicas (si un ente público, p, ej., quiere emprender una política de protección de los discapacitados, es evidente que la primera labor a emprender es la de conocer el número y características de las personas afectadas por diferentes tipos de discapacidad)

.

De acuerdo con el mencionado autor, una de las formas en que se suelen manifestar estos deberes destinados a la “captación de información” por parte de la Administración, se concreta, por ejemplo, en el “deber de hacer constar determinados datos relativos a su actividad en cuerpos documentales que los mismos sujetos deben formalizar, cumplimentar y conservar, y a cuyo conocimiento pueden acceder los correspondientes servicios de la Administración cuando resulte necesario para el desempeño de sus funciones”; deber este muy común en las actividades propias de la Dirección de Catastro, entre otros.

Explican los mencionados autores que este supuesto se configura cuando una norma impone directamente un deber concreto a los particulares y, al mismo tiempo, habilita a la Administración para que fiscalice el efectivo cumplimiento de dicha norma. Una vez más estos autores hacen una clara distinción entre esta habilitación fiscalizadora otorgada a la Administración -entendida como una facultad de inspección y vigilancia sobre las circunstancias de hecho- y la potestad correctiva o sancionadora que es distinta y que sólo se pone en marcha una vez comprobado, a través de la fiscalización, el incumplimiento de la norma. En este sentido apuntan los autores que:

Aquí lo peculiar es que la norma vincula directamente a los destinatarios a adoptar una cierta conducta, pero a la vez habilita a la Administración a que fiscalice el efectivo cumplimiento de la misma. Esa habilitación suele comprender: una facultad de inspección sobre la actividad privada donde la conducta debida ha de adoptarse; normalmente, junto a dicho poder de inspección, el de declarar con efectos vinculantes la extensión concreta del deber de que se trate y su grado de realización concreta; finalmente, una potestad de ejecución forzosa y, eventualmente también, sancionatoria de los incumplimientos

.

Se observa cómo también en este caso los citados autores insisten en distinguir entre la facultad de inspección sobre la actividad privada, por una parte, y por la otra la potestad de ejecución forzosa y de eventual sanción que suele acompañar a esta facultad. Más aún, estima esta Juzgadora que, incluso si se rechazara el hecho de que la noción de inspeccionar no necesariamente se identifica con otras técnicas de policía como las órdenes administrativas o las sanciones, es lo cierto que inspeccionar siempre arrastrará consigo a la facultad para fiscalizar y verificar, en la realidad, el debido cumplimiento de los deberes a cargo de los particulares, es decir, inspeccionar sí comprende –y debe comprender- actividades de verificación y constatación de hechos y circunstancias relativas a las actividades desplegadas por los sujetos privados.

En definitiva, la actividad de fiscalización desempeñada en cualquier ámbito de la Administración, no debe ser confundida con otras técnicas propias de la actividad de policía administrativa, como lo son las órdenes, la autorización o la sanción. La actividad de inspección está destinada, esencialmente, a la obtención o “captación” de la información indispensable para el ejercicio de estas otras técnicas de intervención administrativas sobre la esfera de los particulares.

Así lo ha indicado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Número 2007-1037 de fecha 14 de junio de 2007, Caso: A.J.M. contra la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, en la que expresamente se señaló:

(…) como ya se ha apuntado, fiscalizar se identifique con las actividades de inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto y seguir de cerca. Todo lo anterior resulta más que evidente cuando se comprueba que las actividades de fiscalización (como técnica destinada a la captación de información) no necesariamente debe desembocar en el empleo de otras técnicas de policía administrativa como serían, por ejemplo, el dictar una orden o el imponer una sanción; de la fiscalización (es decir, de la captación de información) bien puede resultar la verificación de que la actividad del particular se adapta plenamente al deber impuesto por la norma, por lo que no sería posible en tales casos el ejercicio de potestades de corrección o de sanción (…)

.

En adición a todo lo anterior, debe puntualizar este Órgano Jurisdiccional que la actividad de inspección, tal como han sido previamente definida, se muestra como una actividad de especial importancia y sensibilidad dentro del funcionamiento de la Administración pública. El funcionario dotado de potestad de inspección cumple una muy delicada misión, pues las constataciones, fiscalizaciones o verificaciones que lleve a cabo en ejercicio de esta potestad pueden dar lugar a la intervención de la Administración sobre la situación individual de un particular, para, por ejemplo imponerle una conducta a través de una orden administrativa o para sancionarle debido a su incumplimiento de un determinado deber legal. En estos casos, los hechos constatados o verificados a través de la inspección son recogidos en instrumentos que, al emanar del funcionario que ejerce tales potestades, se constituyen en documento administrativo del cual se evidencian los hechos que allí se recojan y, por tanto, pueden constituirse en fundamento de la decisión administrativa que corresponda.

Considera esta Juzgadora que esta especial trascendencia del ejercicio de actividades de fiscalización es, precisamente, lo que llevó al Legislador, a disponer, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de este tipo de actividades, deben ser considerados per se como cargos de confianza. No existe para este Tribunal Superior Estadal la menor duda de que todo cargo que tenga como función principal realizar actividades tales como supervisar, inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto o seguir de cerca una determinada actividad particular, debe ser considerado como un cargo de confianza, a tenor de lo establecido en la mencionada norma legal, lo cual, se insiste, encuentra justificación en la delicada y trascendente función que implica el hacer constar los hechos fiscalizados, otorgando al funcionario investido de tal facultad, la posibilidad de erigir sus declaraciones en un medio de prueba válido en el procedimiento administrativo.

Así las cosas, de lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se precisa que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de actividades, relacionadas con un alto grado de confidencialidad, y cuyas funciones comprendan principalmente actividades de inspección, de acuerdo con Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, Inspeccionar, “(De inspección). 1. Examinar, reconocer atentamente (…)”, deben ser considerados per se como cargos de confianza.

Sobre la base de lo anteriormente expuesto, observa esta Juzgadora que en el presente caso la parte querellante en el ejercicio del cargo de Jefa de del Departamento de Expendio de Alcohol y Especies Alcohólicas desempeñaba funciones que comprendían: “supervisar”, funciones que este Órgano Jurisdiccional estima que son consecuentes con la actividad de inspección tal como ésta ha sido definida en el cuerpo del presente fallo, pues comprende, esencialmente, la supervisión, vigilancia y seguimiento de las actividades desarrolladas en el Departamento de Expendios de Alcohol y Especies Alcohólicas de la Alcaldía del Municipio J.F.R.d.e.A..

En definitiva, considera esta Juzgadora que a tenor de lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la querellante ciudadana Johssy Rayneth M.G. supra identificada, en el ejercicio del cargo de Jefa de del Departamento de Expendio de Alcohol y Especies Alcohólicas, se encontraba ocupando un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, por cuanto dentro de las funciones desempeñadas comprenden actividades relacionadas con un alto grado de confidencialidad y en consecuencia no era necesario la sustanciación de un procedimientos administrativo sancionatorio. Así se declara.

Visto todo lo anterior, resulta necesario establecer que en primer término, el cargo por medio del cual ingresó la Ciudadana Johssy Rayneth M.G. a la Municipalidad recurrida es de Carrera, razón por la cual resulta beneficiaria de una estabilidad transitoria; En segundo lugar, al aceptar la designación en el cargo de Jefa de del Departamento de Expendio de Alcohol y Especies Alcohólicas, ocupó un cargo de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, tal como lo señalan los Artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.-

Ahora bien, pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar el acto administrativo impugnado, conforme a las denuncias efectuadas por la actora, y al efecto se observa:

Del vicio de erronea motivación: En este sentido, esta sentenciadora considera plausible indicar en primer término que según el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite o salvo disposición expresa de la ley (…)”, debiendo hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto.

Mientras que el numeral 5 del artículo 18 del referido instrumento normativo, establece que todo acto administrativo debe contener una expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.

Sobre la motivación de los actos administrativos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia inicialmente señaló en sentencia Nº 3.008 de fecha 18 de diciembre de 2001, lo siguiente:

(…) La Sala observa que el artículo 9 establece el requisito de motivación de los actos administrativos de efectos particulares, ratificado por el numeral 5º del artículo 18 eiusdem. Al respecto, ha precisado esta Sala en diferentes oportunidades, que toda resolución administrativa resulta motivada cuando contiene –aunque no todos- los principales elementos de hecho y de derecho, esto es, cuando contemple el asunto debatido y su principal fundamentación legal, de modo que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevó a tomar la decisión (…)

.

Como puede apreciarse del criterio expresado por la Sala, la motivación del acto administrativo deviene en una garantía esencial para los administrados en la medida en que les permite conocer las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, permitiéndole de igual manera ejercer los recursos administrativos y jurisdiccionales que considere pertinentes para defender sus derechos e intereses según la íntima relación que ella posee con la debida tutela administrativa.

Posteriormente, la Sala Político Administrativa del m.T. sostuvo que la motivación constituía un requisito de forma erigido en principio rector de la actividad administrativa, en cuyo cumplimiento la Administración Pública debía expresar en cada caso, el fundamento normativo y fáctico de la decisión, exponiendo lo motivos que la soportan, siendo jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala, que la nulidad de los actos por falta de motivación sólo se produce cuando no permiten a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictarlos “(…) pero no cuando a pesar de la sucinta motivación que los sustenten, permiten al destinatario conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario (…)”(vid., sentencia Nº 1.208 de fecha 8 de octubre de 2008).

Precisado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional traer a colación el acto administrativo impugnado, el cual estableció lo siguiente:

ABOG. J.C.S.C., titular de la Cédula de Identidad No. 15.256.791, Alcalde del Municipio Autónomo “J.F.R.”, del Estado Aragua, personería jurídica que se infiere según Acta de Juramentación del Cargo de Alcalde del Municipio “J.F.R.” para el periodo Administrativo Municipal 2013-2017, Publicada en Gaceta Municipal No. 5627, de fecha 12 de Diciembre de 2013; en uso de las atribuciones legales que le confiere el Artículo 88, Numerales 1, 3 y 7 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (G.O.N° 6.015 Extraordinaria de fecha 28 de Diciembre del 2010), en concordancia con lo establecido en el Artículo 174 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y el Artículo 19, aparte 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; dicta la presente:

Resolución Administrativa Nº DA-0037/2014

CONSIDERANDO

Que de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le corresponde al Alcalde o Alcaldesa el Gobierno y la Administración del Municipio.

CONSIDERANDO

Que corresponde al Alcalde como Primera Autoridad Ejecutiva Municipal de conformidad con lo establecido en el Artículo 88 numeral 1 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, (G.O Nº 6.015 Extraordinaria de fecha 28 de Diciembre de 2010), cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Constitución del estado, leyes nacionales y estadales, ordenanzas y demás instrumentos jurídicos municipales.

CONSIDERANDO

Que corresponde al Alcalde como Jefe de la Rama Ejecutiva Municipal, conforme a los dispuesto en el Artículo 88 Numeral 3 de la Ley Ejusdem, dictar reglamentos, Decretos, Resoluciones y demás actos administrativos en la entidad local.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con el Artículo 88 numeral 7 de la Ley Supra, corresponde al Alcalde como máxima autoridad en materia de Administración de personal y en tal carácter, ingresar nombrar, remover, destituir y egresar, conforme a los procedimientos administrativos establecidos en la ordenanza que rige la materia..

CONSIDERANDO

Que de acuerdo a lo establecido en el Artículo 19 aparte 2 de la Ley del Estatuto de la Función Publica vigente: “…serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley”. (…omissis…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

De la trascripción parcial del acto, se advierte de dicho texto, que fundamenta la remoción de la ciudadana Johssy Rayneth M.G. en lo dispuesto en los Artículos 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, destacándose entonces que la Administración expresó con suficiente detalle y concreción los fundamentos jurídicos y los presupuestos fácticos para dictar el acto. En consecuencia, habiéndose comprobado en autos que el acto administrativo recurrido contiene una relación sucinta de los hechos y los fundamentos legales que le sirvieron de sustento, se declara improcedente por manifiestamente infundado el alegato de inmotivación planteado por la parte recurrente. Así se decide.

De la vulneración al debido proceso, derecho a la defensa, la falta absoluta del procedimiento legalmente establecido y falso supuesto de derecho.

En relación al derecho a la defensa alegado por la parte querellante, aprecia este Tribunal que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)

.

En referencia al debido proceso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: S.O.P.M.), señaló lo siguiente:

Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso R.G.P. contra Contralor General de la República).

En este sentido, y en cuanto al derecho a la defensa, la referida Sala Político Administrativa en sentencia Nº 610 de fecha 15 de mayo de 2008, caso: A.J.P.R.), señaló lo siguiente:

Sobre el particular debe indicarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones que la jurisprudencia ha desarrollado. Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente.

Conforme a los criterios sentados en las sentencias parcialmente transcritas, concluye esta juzgadora que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, por ello, no puede la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, actuar con carácter meramente discrecional, sin observar los procedimientos establecidos normativamente. En otras palabras, no puede actuar sin la necesaria observancia de los principios constitucionales relacionados al debido proceso y a la defensa, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos, y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia, propugnado por el Constituyente Venezolano. (vid., Sentencia de la Corte Nº 2008-2056, de fecha 12 de noviembre de 2008, Caso: M.H.R.A. contra el Estado Falcón por órgano de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón).

En este sentido, es pertinente referirse al contenido del ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente:

Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

(…)

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

.

Del texto de la norma ut supra citada, entiende esta juzgadora que se estará en presencia de la causal de nulidad establecida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando el acto se haya dictado: a) con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; b) se aplique un procedimiento distinto al legalmente establecido; o, c) con prescindencia de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad de la Administración Pública o se vulneren fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado.

No obstante, cuando el vicio del procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio en dado caso sólo sería sancionable con anulabilidad.

En este contexto, resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1970 de fecha 17 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Municipio Libertador del Distrito Federal), en la cual se indicó lo siguiente:

En este sentido, cabe destacar que la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente

.

En cuanto al vicio de falso supuesto, es preciso señalar que éste se refiere indistintamente al error de hecho o al error de derecho de la Administración y se configura cuando la decisión se hace descansar sobre falsos hechos o errónea fundamentación jurídica, cuando existe una contradicción entre lo decidido por el órgano administrativo y las pruebas que reposan en el expediente, bien porque se le atribuyan a un documento o acta menciones que no existen, o porque la Administración da por ciertos hechos que no comprueba, partiendo de la sola apreciación del funcionario. Para que se dé el falso supuesto como vicio en la causa de los actos administrativos, es necesario demostrar que de no haberse incurrido en él, la decisión hubiera sido otra distinta, pues sólo la inexistencia de los motivos "relevantes" que dan lugar al acto, conducen a la existencia del falso supuesto.

En lo que respecta al falso supuesto de derecho, la doctrina ha establecido que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene.

Debe esta juzgadora señalar, que el mismo consiste en la errónea calificación y encuadramiento de los hechos en una norma jurídica, toda vez que “(…) los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos (Falso supuesto ‘stricto sensu’)”. (MEIER, H.E. “Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo”. Editorial Jurídica Alva, S.R.L., Caracas, 2001. Pág. 359).

A mayor abundamiento, resulta preciso indicar que la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en relación al tema lo siguiente:

(…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume erróneamente en una norma inaplicable al caso o en una inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados), se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (vid., sentencias de la SPA Nº 330 del 26 de febrero de 2002, Nº 1.949 del 11 de diciembre de 2003, Nº 423 del 11 de mayo de 2004 y Nº 6507 del 13 de diciembre de 2005)

. (vid., sentencia Nº 925 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictada el 6 de abril de 2006. Caso: J.M.O.C.).

De lo anteriormente expuesto, se desprende que el vicio de falso supuesto de derecho se configura cuando la Administración fundamenta su actuación en una norma que resulta inaplicable al caso concreto o cuando a esa misma norma se le atribuye un sentido distinto al que ésta tiene.

Esbozado lo anterior, estima este Órgano Jurisdiccional que falso supuesto de derecho delatado por la parte recurrente, se contextualiza dentro de la vulneración del derecho a la defensa, el debido proceso y la falta absoluta del procedimiento legalmente establecido que sanciona el ordinal 4° del Articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que a su decir- la Administración debió instruirle un expediente sancionatorio de destitución y aplicar el contenido de la Ley del Estatuto de la Función Publica en su Articulo 89.

Dentro de este contexto, observa quien decide que la Ley le confiere a la Administración la potestad para imponer sanciones, pero para ello, tal como se señaló, la Constitución vigente consagra el derecho al debido proceso tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas, máxime si éstas son expresiones del ejercicio de la potestad sancionatoria, siendo el procedimiento una condición de suma importancia a los fines de imponer sanciones disciplinarias.

Es por ello, que el procedimiento sancionatorio constituye una verdadera garantía para el pleno ejercicio del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución vigente, pues implica la participación efectiva de los interesados en la defensa de sus derechos, la cual encuentra concreción en la estructura misma del procedimiento, es decir, en sus fases de acceso al expediente, alegatos, pruebas e informes.

Así las cosas, se observa que el Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece de manera clara el procedimiento que debe seguir la Administración en caso de que un funcionario se encuentre incurso en causal de destitución, con la intención de salvaguardar los derechos e intereses de los investigados.

Sin embargo, estima este Órgano Jurisdiccional que ante lo concluido en párrafos anteriores, esto es, que a tenor de lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la ciudadana Johssy Rayneth M.G., supra identificada, en el ejercicio del cargo de Jefe de Expendios de Alcohol y Especies Alcohólicas, se encontraba ocupando un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, por cuanto dentro de las funciones desempeñadas comprendían actividades relacionadas con un alto grado de confidencialidad, como un cargo de Alto Nivel; para la terminación de la relación funcionarial no resultaba necesario para la Administración la imputación de falta alguna a los efectos de retirarla con motivo de una eventual “destitución”, es decir, que en modo alguno, la Administración debía fundamentar su retiro -contrario a lo que pretende dejar entrever la parte querellante de autos- en algún supuesto de destitución que ameritara el cumplimiento de las fases del procedimiento de destitución establecido en las normas legales vigentes (Cfr., Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública); por lo que, mal puede estimarse que la Administración querellada haya quebrantado el derecho a la defensa, debido proceso y la falta absoluta del procedimiento legalmente establecido, a la Ciudadana Johssy Rayneth M.G., por cuanto el mismo resulta a todas luces no aplicable a la situación de hecho planteada en autos, y así se establece.

De esta manera, este Tribunal Superior desestima la denuncia del vicio del falso supuesto de derecho delatado por la recurrente, por cuanto al encontrarse ocupando un cargo de Libre Nombramiento y Remoción (Jefe de Expendios de Alcohol y Especies Alcohólicas) para la terminación de la relación funcionarial no resultaba necesario para la Administración la imputación de falta alguna a los efectos de retirarla con motivo de una eventual “destitución”, es decir, que en modo alguno, la Administración debía fundamentar su retiro en algún supuesto de destitución que ameritara el cumplimiento de las fases del procedimiento de destitución establecido en las normas legales vigentes (Cfr., Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). Así se decide.

No obstante lo anterior, ante el reconocimiento dado supra, del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a la querellante de autos, toda vez que comenzó a prestar servicios en la Alcaldía del Municipio J.F.R.d.e.A. en el cargo de Auxiliar de Contabilidad, el 16 de Febrero de 1997, ocupando los diferentes cargos de Analista de Contabilidad I y II, Analista de Control Previo, Coordinadora de Inspección y Fiscalización y siendo que posteriormente acepta la designación en el último cargo ejercido de Jefe de Expendios de Alcohol y Especies Alcohólicas, adscrito a la Dirección Sectorial de Hacienda, ocupando ambos cargos determinados como de confianza y por tanto de Libre Nombramiento y Remoción, conforme lo prevén los Artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; cabe destacar la decisión Nº 2007-266, en fecha 1º de marzo de 2007, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, [caso I.S.D.M. contra el Ministerio Del Poder Popular Para Las Finanzas] en la cual expresó:

(…) que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos […] el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 53, ordinales 1º, 2º y 3º de la mencionada Ley de Carrera Administrativa, aplicable para la época; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de dicha Ley.

De igual forma, debe señalarse la decisión Nº 2011-294 dictada en fecha 9 de marzo de 2011, [Caso: P.J.Á.S., contra la Alcaldía Del Municipio Independencia Del Estado Miranda] en la cual se expuso:

De tal manera, esta Alzada considera procedente destacar que el acto administrativo de remoción y el de posterior retiro de la Administración constituyen actos completamente distintos y que producen consecuencias jurídicas distintas -por ejemplo, respecto de la caducidad, en el sentido de que, puede haber operado la caducidad en relación al acto de remoción y no del acto de retiro, pues al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y otro es diferente- ya que mientras la remoción no pone fin a la relación de empleo público, pues el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba; en cambio el acto de retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público.

De lo trascrito ut supra se colige que constituye un criterio pacífico y reiterado que los actos administrativos de remoción y de retiro, son autónomos e independientes entre sí, en razón de las particularidades y características propias de cada uno. Tales decisiones citadas previamente, coinciden en que la remoción no causa el fin de la relación de empleo público -ya que existe la posibilidad que el funcionario sea reubicado en un cargo de igual o mayor jerarquía-, sino que comporta la separación del cargo que venía desempeñando el funcionario, siendo la excepción al régimen de estabilidad inherente a los funcionarios de carrera. En cambio, el retiro implica la culminación definitiva de la relación de empleo público, después de una gestión reubicatoria infructuosa, que origina la incorporación del funcionario al Registro de Elegibles. De igual forma, de la decisión Nº 266 -antes citada- se observa que existen retiros de un funcionario público que no requieren de una remoción previa del cargo [casos de renuncia del funcionario, por invalidez o jubilación del mismo].

Siendo así, este Órgano Jurisdiccional debe recalcar que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias jurídicas distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aun en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas.

Advierte esta Juzgadora que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.

De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente u Órgano que dictó el acto de remoción, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino mas bien, el Ente u Órgano encargado de realizar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas medidas necesarias a los fines de a la reubicación de dicho funcionario.

En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: O.R.C.M., en el cual se señaló lo siguiente:

En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.

[…]

cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.

Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento

. (Destacado nuestro)

Atendiendo a lo anterior, la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas.

Dentro de este orden de ideas, esta juzgadora debe insistir en señalar que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas. [vid., sentencia número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel A.P.G. contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor].

Ahora bien, con respecto a las gestiones reubicatorias, resulta oportuno traer a colación lo previsto los artículos 84, 86 y 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales prevén lo siguiente:

Artículo 84 - Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito

.

Artículo 86 - Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.

La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción

.

Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, este será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cuyos requisitos reúna (…)

.

De las normas anteriormente transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al que venía ocupando para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

Así las cosas, esta juzgadora considera que en el presente caso, la Alcaldía del Municipio J.F.R.d.e.A., en efecto podía remover a la ciudadana Johssy Rayneth M.G., toda vez que quedó demostrado en autos que las funciones por ella desempeñadas en el cargo de Jefe de Expendios de Alcohol y Especies Alcohólicas, requerían un alto grado de confidencialidad, representando un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, entiéndase, la Administración podía removerle mas no como expresa dicho acto que se procede a la destitución de la querellante, no obstante tal como se evidencia de la motivación del mismo entiende quien sentencia que la administración municipal clasifico a la hoy querralante por las funciones que esta desempeñaba como una funcionaria de confianza y por ente de libre nombramiento y remoción y por ello el acto recurrido resulta válido en cuanto a la remoción se refiere. Así se declara.

Ahora bien, tal como se dejó constancia en los acápites anteriores la recurrente ingresó a la Administración, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República de Venezuela de 1999, en un cargo de carrera, por lo cual gozaba de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, en consecuencia, previo al retiro se tenían que haber realizado las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, al último cargo de carrera desempeñado por la referida ciudadana o a uno de igual o similar categoría, en respeto al principio de la estabilidad funcionarial, ya que la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad, sino como una obligación que se cumple a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar a la funcionaria de carrera removida, y el cumplimiento del pase a condición de disponibilidad y las consiguientes acciones rehubicatorias.

De esta manera, siendo que en el caso de autos, se produjo un acto administrativo de remoción (ya declarado como válido por esta juzgadora en cuanto a la remoción), que separó a la recurrente del cargo de Asistente Ejecutivo, era un deber de la Administración colocar a la funcionaria en situación de disponibilidad, procurando su reubicación en un cargo de igual o mayor jerarquía, y de resultar insatisfactorias las gestiones reubicatorias, necesariamente debió dictar el acto administrativo de retiro respectivo, para formalizar la desvinculación total de la funcionaria con la Administración en cuanto a empleo público se refiere.

Luego de un análisis exhaustivo del expediente administrativo de la ciudadana Johssy Rayneth M.G., evidencia este Órgano Jurisdiccional la inexistencia de las gestiones reubicatorias, y además la inexistencia del respectivo acto administrativo de retiro, que como ya señaló este Órgano Jurisdiccional, es la formalización de la culminación del vínculo de empleo público.

Así pues, visto que no se cumplió con los extremos de Ley en relación con las gestiones reubicatorias, que correspondía realizarse a favor de la actora por tratarse su ingreso en el cargo de una funcionaria de carrera y que posteriormente se desempeño en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, y habiéndose constatado que materialmente se le removió y retiró en un mismo acto, siendo que la administración municipal debió emitir dos actos, los cuales son de conformidad con la doctrina reinante actos totalmente independientes, uno de remoción y pase a disponibilidad mediante el cual se ordena las acciones rehubicatorias a que hubiera lugar, y otro de retiro toda vez que se hubieren cumplido los extremos y las formalidades de las acciones rehubicatorias, en consecuencia se debe declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa Nº 0037/2014 de fecha 17 de Marzo de 2014, suscrita por el Alcalde del Municipio J.F.R.d.e.A., sólo en lo que respecta al retiro de la ciudadana Johssy Rayneth M.G.. Así se declara.

Siendo así, este Órgano Jurisdiccional ordena al Órgano recurrido, reincorporar nominalmente a la prenombrada ciudadana, por el período de un mes con la correspondiente remuneración a dicho cargo, a los fines que realice las gestiones reubicatorias, bajo el precepto de que, como quiera que se consideró ut supra ajustada a derecho la remoción de la recurrente, la reincorporación aquí ordenada es sólo a los fines que se realicen las gestiones reubicatorias, y por tanto resulta improcedente los pagos por concepto de “sueldos dejados de percibir” y “remuneraciones salariales” reclamados. Así se decide.

Dadas las consideraciones precedentes resulta forzoso para este Tribunal Superior Estadal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Johssy Rayneth M.G. contra la Alcaldía del Municipio J.F.R.d.e.A.. Así se decide.

En cuanto a la solicitud subsidiaria realizada por la querellante del pago de prestaciones sociales, considera esta Juzgadora, que al quedar determinado la nulidad parcial del acto administrativo y la consecuente reincorporación de la querellante, trae como consecuencia que la relación de empleo público no haya terminado, y es el caso, que las prestaciones sociales son un derecho adquirido que posee el individuo y que surgen con ocasión a la terminación de la relación de empleo público, las cuales, pasa a formar parte del patrimonio propio del funcionario.

En consecuencia, tras verificarse la no terminación de la relación funcionarial entre la querellante y la Alcaldía querellada, se hace improcedente el pago de las prestaciones sociales solicitadas de manera subsidiaria y así se declara.

-VII-

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, resuelve: