Decisión nº 2016-119 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 28 de Julio de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Definitiva

Exp. 2015-2452

En fecha 18 de noviembre de 2015, el ciudadano J.E.R., titular de la cédula de identidad Nº V-16.672.050, debidamente asistido por el abogado H.M.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 150.637, consignó ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor) recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL LOS SALIAS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en virtud del acto administrativo contenido en la P.A. de fecha 06 de agosto de 2015, mediante la cual fue destituido del cargo que desempeñaba de Oficial de Policía.

Previa distribución efectuada en fecha 19 de febrero de 2015, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida el día 20 del mismo mes y año, y quedó signada bajo el número 2015-2452.

Mediante sentencia interlocutoria Nº 2015-252 de fecha 25 de noviembre de 2015, este Tribunal declaró su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial; admitió y ordenó la citación y notificaciones de legales; asimismo solicitó los antecedentes administrativos del caso al organismo querellado.

Posteriormente, en fecha 17 de marzo de 2016, la abogada Nadiuska M.L.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.419, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía Municipal Los Salías del Estado Bolivariano de Miranda, dio contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

El 31 de marzo de 2016, se celebró la audiencia preliminar dejándose constancia de la incomparecencia de las partes, en consecuencia se declaró desierto dicho acto.

Luego de ello, el 07 de abril de 2016, se celebró la audiencia definitiva dejando constancia de la comparecencia de ambas partes.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-

TERMINOS EN LOS CUALES SE TRABO LA LITIS

Fundamentos del recurso contencioso administrativo funcionarial

Señaló, que en fecha 24 de abril de 2015, fue notificado del inicio de la averiguación disciplinaria N° C-047-14; el 04 de mayo de 2015, le formularon los cargos fundamentado en los numerales 3, 5 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial concatenados con los numerales 6 y 7 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; que los referidos cargos los negó mediante escrito de descargos; y el 26 de agosto de 2015 fue notificado de su destitución por medio de comunicación suscrita por la Directora General del Instituto.

Alegó, que el acto administrativo que impugna adolece del vicio de incongruencia negativa, por cuanto nada expresa sobre sus alegatos contenidos en el escrito de descargos y las pruebas aportadas, donde su mandante refutó las infundadas y mendaces acusaciones imputadas en la formulación de cargos, violándosele su derecho a la defensa así como al manejo y acceso a los elementos probatorios, falso supuesto y arbitrariedad en la suspensión del cargo.

Igualmente, atribuyó la acto administrativo que impugna la violación al derecho a la defensa y al debido proceso además del vicio de silencio de pruebas, por cuanto a su decir, en el auto de apertura, no se aprecia que el mismo este dirigido a su asistido, ya que solo se limitó a mencionar a los funcionarios “…OFICIAL JEFE M.C.A., Jefe de los Servicios y el OFICIAL J.V.M., auxiliar de la Jefatura de los Servicios”, lo que le permite inferir que no existe auto de apertura en su contra, generando vicio de ilegalidad, por cuanto la Administración no cumplió con los dispuesto en el artículo 89 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto está revestido de nulidad absoluta conforme a lo previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Arguyó, que igualmente se violó el derecho a la defensa y al debido proceso con el auto de apertura de fecha 16 de septiembre de 2014, por cuanto la Administración procedió a la obtención y evacuación de manera unilateral de testimoniales de unos funcionarios que se encontraban privados de libertad, y que ni a él como investigado o a su defensor no se le permitió estar presente. Que, esos funcionarios fueron agredidos y coaccionados a los fines de rendir declaración en contra de los funcionarios investigados, y que los elementos de prueba contenidos en el libro de novedades del 22 de septiembre de 2014 y la publicación de fecha 20 de septiembre de 2014 del Diario VEA, pagina 31 relacionada a que “Acusan a Polisalías de Propinar golpiza a reos”, fueron silenciadas por la Administración.

Que, luego de la promoción y evacuación de pruebas ordenaron en fecha 20 de mayo de 2015, la práctica de nuevas diligencias investigativas, donde fueron entrevistados dos funcionarios policiales e incorporaron un supuesto análisis realizado por el órgano sustanciador al video de seguridad de fecha 06 de septiembre de 2014, así como una serie de registros fotográficos, ello sin su debida notificación, a los fines de ejercer su derecho del control sobre las pruebas, demostrándose un total desprecio del derecho a la defensa y al debido proceso.

Señaló, que el órgano sustanciador ignoró incorporar al expediente administrativo los supuestos DVD en los cuales se grabó la conducta desplegada, solicitó copia certificada del expediente la cual fue entregada el 28 de abril de 2014, sin los aludidos videos de seguridad.

Asimismo, en Acta de fecha 05 de mayo de 2015, de la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP), se puede leer que “…deja constancia de haber entregado copia de cinco (05) DVD de los videos de seguridad correspondientes a las fechas 6/9/2014 y 14/9/2014, los cuales se encuentran insertos en el expediente signado con el numero N° C-047-2014…” y nada señaló con respecto al folio en el cual reposa la reproducción, ni el CD del cual se obtuvo la información, ni la metodología que se utilizó, y de la revisión de las actas investigativas no se observa la existencia de los CD, lo cual violenta su derecho a la defensa; que los CD consignados, no pudieron ser analizados por la defensa ya que se requiere de un programa especial de computación.

Atribuyó, al acto administrativo que impugna el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, ya que del expediente disciplinario no se demuestra de manera fehaciente que su patrocinado haya desplegado conducta alguna tendente a permitir la supuestas “visitas conyugales” de los privados de libertad.

Finalmente, solicitó que se declare “…CON LUGAR la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia sin número…”; que se erradique esa información de los registros de esa institución; que sea reincorporado al cargo que ejercía; que le sean cancelados los salarios dejados de percibir, al igual que al pago del bono de alimentación desde la fecha de su destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con los respectivos aumentos y variaciones que en dicho salario y bono hayan experimentado; y que sea reconocido en los procesos de ascensos surgidos en el periodo cesante por la causa injustamente atribuida.

No hubo contestación por parte del organismo querellado.

II

DE LA MOTIVACIÓN

Esta Juzgadora para decidir respecto al fondo observa, que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la P.A. de fecha 06 de agosto de 2015, notificada el día 26 del mismo mes y año, suscrita por el la Directora General del Instituto Autónomo Policía Municipal del Municipio los Salías, mediante la cual fue destituido el querellante del cargo de Oficial, conforme a lo previsto en los numerales 3, 5 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial; artículo 86 numerales 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto a decir la misma se encuentra afectada por el vicio de incongruencia negativa, violación del derecho a la defensa y al debido proceso, y falso supuesto de hecho y de derecho.

Del vicio de incongruencia negativa

Señaló la parte actora que el acto administrativo que impugna se encuentra afectado por el vicio de incongruencia negativa por cuanto nada expresó sobre sus alegatos contenidos en el escrito de descargos así como las pruebas aportadas, donde refutó por infundadas y mendaces las acusaciones allí imputadas.

Con respecto a la incongruencia, debe este Tribunal Superior advertir que todo acto administrativo que dicte la Administración bajo su potestad sancionatoria, debe ser dictado de manera comprensible, cierta, efectiva que no dé lugar a incertidumbre o contradicciones, tomando en consideración los hechos y el derecho en torno al procedimiento disciplinario aplicado, es decir, que dicho acto resulte exhaustivo, logrando de esta manera una decisión ajustada a derecho.

En ese sentido, a los fines de que se patentice el vicio de incongruencia, la Administración debe dictar el acto administrativo sancionatorio sin la debida correspondencia entre los hechos (conducta sancionable), las defensas y pretensiones del administrado y la decisión, esto es, alterando o modificando las solicitudes o defensas expuestas en sede administrativa, bien porque no resuelva sólo lo alegado (incongruencia positiva) o porque no resuelve sobre todo lo alegado por el investigado (incongruencia negativa).

Cabe destacar que la congruencia constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que es obligatorio que el acto administrativo sancionatorio atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en sede administrativa.

Con respecto al vicio de incongruencia se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 28 de julio de 2011, recaída en el expediente Nº AP42-N-2010-000551, en los siguientes términos:

..cabe destacar que el principio de globalidad de la decisión, también denominado principio de la congruencia o de exhaustividad, alude al deber que tiene impuesta la Administración de analizar y pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos esgrimidos por las partes en el respectivo procedimiento administrativo, y cuyo fundamento parte de lo previsto en los artículos 62 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (procedimiento constitutivo o de primer grado) y 89 eiusdem (procedimiento de revisión o de segundo grado) …

. Negrillas de este Tribunal

Se colige de la decisión parcialmente transcrita que el principio de globalidad, congruencia o exhaustividad, se refiere a la obligación que tiene la Administración de resolver todo los alegatos y defensas de las partes durante la sustanciación del procedimiento sancionatorio.

En cuanto a la aplicabilidad del principio de globalidad, congruencia o exhaustividad, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia contenida en el expediente Nº AP42-N-2009-000203, señaló lo siguiente:

”…observa este Órgano Jurisdiccional que el principio de globalidad de la decisión o principio de congruencia, al igual como sucede en los procesos judiciales, obliga a la Administración a tomar en cuenta y analizar todos los alegatos y defensas opuestas por las partes -al inicio o en el transcurso del procedimiento- para poder dictar su decisión (Vid. Sentencia de Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 491 de fecha 22 de marzo de 2007 caso: Benetton Group, S.P.A.).

Sin embargo, es importante destacar que dicho principio es aplicable en menor grado de rigurosidad en los procedimientos administrativos, quedando sentado en criterio de este y otros órganos jurisdiccionales, con competencia administrativa, que basta con que la Administración realice un estudio o análisis general, siempre que quede expresa constancia de los fundamentos de hecho y de derecho que la condujeron a tomar la decisión plasmada en el acto administrativo correspondiente…”.

Se colige de la decisión parcialmente transcrita, que en los procesos disciplinarios el principio de globalidad, exhaustividad o congruencia es aplicable de manera menos rigurosa que el sede judicial, en ese sentido, bastará que la Administración “…realice un estudio o análisis general, siempre que quede expresa constancia de los fundamentos de hecho y de derecho que la condujeron a tomar la decisión plasmada…”.

Ahora bien, visto que la parte actora señaló que la Administración al emitir el acto administrativo que impugna nada expresó sobre los alegatos contenidos en el escrito de descargos y las pruebas aportadas, donde específicamente refutó por infundadas y mendaces acusaciones que le fueron imputadas.

En ese contexto, observa esta Juzgadora que cursa a los folios 400 al 407 del expediente administrativo N° 1/2, Opinión Jurídica emitida por la Consultoría Jurídica del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Los Salías del Estado Bolivariano de Miranda, haciendo alusión que el hoy querellante consignó escrito de descargos; que igualmente consignó escrito de pruebas, concluyendo que se cumplió con el procedimiento disciplinario para establecer la responsabilidad administrativa y que procede la destitución.

Asimismo, corre inserto a los folios 412 al 416 del expediente administrativo 1/2, Acta N° 001/2015, de fecha 30 de julio de 2015, contentiva de la Decisión suscrita por los miembros del C.D., en la cual se desprende:

…Que el procedimiento administrativo de destitución, se inició con el objeto de determinar la presunta transgresión del artículo 97 numeral (sic) 3, 5 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial; artículo 86 numerales 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…Omissis…).

Que los hechos investigados se suscitaron en la correspondiente guardia de los funcionarios investigados, es decir cuando de ellos dependía la custodia de los detenidos, la seguridad del personal policial de servicio, así como de las instalaciones policiales y parque de armas, entre otros; esta consideración es relevante en el sentido de que también se puso en juego la seguridad de los ciudadanos y ciudadanas que se encontraban en las adyacencias de la instalación policial, ante la eventual fuga de los detenidos favorecidos, por la actitud y accionar inadecuado de los funcionarios investigados.

Que en sus correspondientes declaraciones los funcionarios investigados reconocieron que sacaban a los detenidos en horarios no permitidos, para trasladarlos a un área no permitida, como lo son los vestidores del personal de funcionarios masculinos, en donde permanecían por un lapso aproximado de media hora encerrados junto a una persona de sexo femenino, que a lo largo de la investigación se determinó que se trataba de la correspondientes parejas de los investigados.

Que se cumplió a cabalidad el procedimiento para establecer la responsabilidad administrativa y el procedimiento disciplinario de destitución (…Omissis…)

Vistos, leídos y analizados como han sido los folios que conforman el presente expediente disciplinario queda plenamente evidenciado que la actuación de los funcionarios no fue ajustada a la normativa policial ni a los procedimientos de rigor establecidos,, en atención a las razones antes expuestas, este C.D. declara:

1.- PROCEDENTE, la medida de destitución…

.

Corre inserto al folio 418 y su vuelto del expediente administrativo N° 1/2, notificación de la P.A. de fecha 06 de agosto de 215, suscrita por la Directora General del Instituto Autónomo Policía Municipal del Municipio Los Salías, que estableció lo siguiente:

…PRIMERO: En virtud de la referida Acta del C.D., de la cual se desprende haber sido comprobada su responsabilidad disciplinaria de los hechos descritos y considerando que han sido vistos y analizados tanto las actuaciones como los elementos probatorios insertos en el expediente administrativo de carácter disciplinario signado como C-047-14, por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, por autoridad de la Ley, es por lo que procedo en el ejercicio de la facultad que me otorga el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial a DESTITUIRLO DEL CARGO DE OFICIAL del Instituto Autónomo Policía Municipal del Municipio Los Salías, (…Omissis…) conforme a la decisión emitida del C.D. en el Acta N° 001/2015, a tenor de lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 97 numeral (sic) 3, 5 y 10 , artículo 86 numeral (sic) 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…

.

De los documentos parcialmente transcritos, se desprende que, contrario a lo alegado por el querellante, la Administración municipal tomó en consideración tanto los alegatos como las pruebas aportadas por el actor en sede administrativa, emitiendo pronunciamiento sobre sus alegatos expuestos en su escrito de descargos y de pruebas, en virtud de ello, este Sentenciadora desestima el vicio de incongruencia negativa alegado. Así se decide.

De la violación del derecho a la defensa y al debido proceso

Atribuyó la parte actora al acto administrativo que impugna la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto en el auto de apertura, no se aprecia que este dirigido a él, ya que solo se limitó a mencionar a los funcionarios “…OFICIAL JEFE M.C.A., Jefe de los Servicios y el OFICIAL J.V.M., auxiliar de la Jefatura de los Servicios”, lo que le permite inferir que no existe auto de apertura en su contra, generando vicio de ilegalidad, por cuanto la Administración no cumplió con los dispuesto en el artículo 89 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, con respecto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso se hace imperioso a esta Juzgadora traer a colación criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Cabrera Romero de fecha 10 de septiembre de 2004, en la cual expresó:

…El artículo 49 de la Constitución, se refiere a esta circunstancia, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Sin embargo, la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.

De un debido proceso se desprende, la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento jurídico, para la defensa de sus derechos e intereses. Por lo que, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales, surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes.

…Omissis…

Este mencionado artículo, viene entonces a constituir el pilar fundamental del Estado de Derecho y de Justicia propugnado en el artículo 2 de nuestra Carta Magna, pues reafirma la preeminencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos, ante las manifestaciones autoritarias de los órganos del Poder Público, las cuales pueden ocurrir en los actos administrativos y en los jurisdiccionales.

Subrayado nuestro.

En otras oportunidades ha señalado la referida Sala, en relación al derecho a la defensa y al debido proceso que “(…) mal puede un ente o cualquier persona, investida de autoridad, sancionar (…) sin que se le dé la oportunidad para presentación de alegatos y las pruebas que considere pertinentes, para que se llegue, entonces a una decisión favorable o no, pero que no sería atentatoria de la garantía constitucional a la defensa.” (Sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 572 de 2002).

Cabe acotar que el debido proceso debe ser aplicable ante cualquier actuación del Poder Público, sea en sede administrativa o en sede jurisdiccional; lo contrario, sería ir en menoscabo del Estado de Derecho y de Justicia propugnado en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la Administración debe procurar su salvaguarda, más cuando procede a imponer cualquier clase de sanción a los administrados.

En ese contexto, es necesario remitirnos al AUTO DE APERTURA del Procedimiento Disciplinario de fecha 16 de septiembre de 2014, suscrito por el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Los Salías, ello con base al ACTA del 16 de septiembre de 2014, la cual cursa a los folios 341 al 342 del expediente administrativo N° 1/2, e indica lo siguiente:

…La Comisionada C.M.D.G. de este Instituto Policial, habría revisado videos de las cámaras de seguridad del área del estacionamiento y observó cuando en horas de la noche del 14 de septiembre de 2014, los funcionarios OFICIAL JEFE M.C.A., Jefe de los Servicios y el OFICIAL J.V.M., auxiliar de la Jefatura de los servicios, quienes se encontraban de guardia para ese momento, sacaban a distintos privados de libertad de los calabozos hasta el área de los vestidores de los funcionarios policiales masculinos, con la finalidad de que dichos detenidos recibieran visitas de ciudadanas de sexo femenino y presuntamente mantuvieran relaciones sexuales con las mismas y por cuanto de los hechos antes mencionados se presume la comisión de faltas disciplinarias contempladas y sancionadas en la Ley del Estatuto de la Función Policial ORDENO la instrucción del Expediente Disciplinario, así como la práctica de todas las diligencias y actuaciones necesarias en concordancia con el artículo 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…

…Omissis…

1.- Instruir y formar el expediente administrat6ivo e incorporar al mismo las actuaciones relacionadas con la presente averiguación:

…Omissis…

3.- Citar e interrogar de ser necesario a todas las personas que de una u otra forma pudieran tener conocimiento de los hechos que dieron origen a la presente averiguación.

…Omissis…

7.- El (Los) funcionarios (s) que pudiere (n) resultar vinculado (s) con los hechos y fuere (n) responsables (s) del mismo, será (n) objeto de una sanción disciplinaria…

.

Asimismo, corre inserto al folio 5 y su vuelto del expediente administrativo N° 1/1 ACTA de fecha 16 de septiembre de 2014, suscita por el Director de la Oficina de Control y Actuación Policial, donde expone que:

…la Comisionada C.M.G., Directora General de este Instituto y señalada en el acta que antecede. Una vez allí, la referida funcionaria me hizo entrega de un (01) disco compacto formato DVD+R marca TDK, (…) observando que contiene un video de las cámaras de vigilancia ubicadas en el área del estacionamiento, en dicho video se advierte que en fecha 14/09/14, en horas de la noche los funcionarios: OFICIAL JEFE M.C.A., Jefe de los Servicios y el OFICIAL J.V.M., auxiliar de la Jefatura de los servicios, sacan en horas de la noche y en diferentes horas a privados de libertad de los calabozos, los llevan hasta el área de los vestidores de los funcionarios policiales masculinos, y una vez allí son reunidos con personas de sexo femenino en cada una de las ocasiones, donde permanecen por espacio de 45 minutos aproximadamente cada vez: de la misma forma me indicó la ciudadana Directora General, que en otro video de las mismas cámaras de seguridad pero correspondiente a la fecha 06/09/14, en la guardia de la OFICIAL JEFE M.C.A., Jefe de los Servicios, y el Oficial R.J., notó que éstos realizaban la misma actividad con los privados de libertad, de inmediato ordené que se tomaran actas de entrevistas a los funcionarios antes mencionados, y finalizadas las mismas, procedí, en el ejercicio de las atribuciones conferidas a los Directores de las Oficinas de Control de Actuación Policial… Resolución Nº 333 publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.957 de fecha 20/12/11 que contiene las Normas sobre la Creación, Organización y Funcionamiento de las Instancias de Control Interno de los Cuerpos de Policía, a notificar a los funcionarios: OFICIAL JEFE M.C.A., C.I. V-12.537.656 y OFICIAL J.V.M., C.I V-14.991.550, de la medida cautelar de la Suspensión del Cargo sin Goce de Sueldo, de conformidad con el artículo 19 de la referida Resolución, cuyos recibidos se anexan a la presente Acta, de igual manera se anexan las Actas de Entrevista de los funcionarios policiales ya mencionados, así como los discos compactos descritos anteriormente. Se deja constancia de habérsele ordenado al funcionario policial J.R., (…) presentarse en horas de la mañana del día 17 de septiembre de 2014 a esta Oficina de Control de Control de Actuación Policial…

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A los folios 326 al 328 del expediente administrativo N° 1/2 riela ACTA de fecha 22 de septiembre de 2014, suscrita por el funcionario sustanciador, mediante la cual dejó constancia de lo que observó en el DVD contentivo al video del 06 de septiembre de 2014 consignado por la Comisionada C.M., y señaló lo siguiente:

…Omissis…

5) A las 18:14:04 horas, se observa al funcionario: OFICIAL E.R., auxiliar de la Jefatura de los Servicios, en momentos cuando saca al privado de l.O.d.J.Á.M., sin las respectivas esposas de seguridad.

…Omissis…

8) A las 18:14:08 horas, el funcionario R.J., auxiliar del Jefe de los Servicios, en momentos cuando que traslada al privado de l.O.d.J.Á., a la cuadra de los masculinos, sin las respectivas esposas de seguridad.

…Omissis…

11) A las 19:01:28 horas, se observa en el momento que el funcionario OFICIAL R.J., auxiliar del Jefe de los Servicios, sale de la cuadra de los funcionarios masculinos con el privado de libertad de nombre O.d.J.Á.M., sin las respectivas esposas de seguridad.

12) A las 19:01:31 horas, se observa en el momento que el funcionario OFICIAL R.J., auxiliar del Jefe de los Servicios, ingresa al área de los calabozos con el privado de libertad de nombre O.d.J.Á.M., sin las respectivas esposas de seguridad.

13) A las 19:14:21 horas, se observa en el momento que el funcionario OFICIAL R.J., auxiliar del Jefe de los Servicios, saca a la ciudadana A.S., después de sacar al privado de libertad de nombre O.d.J.Á.M..

14) A las 19:51:40 horas, se observa a la ciudadana de camisa azul en la Jefatura de los Servicios hablando con el OFICIAL R.J..

15) A las 19:51:57 horas, el funcionario OFICIAL R.J., auxiliar del Jefe de los Servicios, sale de la Jefatura de los Servicios con una ciudadana de camisa azul.

16) A las 19:52:02 horas, el funcionario OFICIAL R.J., auxiliar del Jefe de los Servicios, ingresa a la ciudadana de camisa azul al área de los calabozos.

17) A las 19:52:14 horas, el funcionario OFICIAL R.J., auxiliar del Jefe de los Servicios, sale sin la ciudadana de camisa azul acompañante del área de los calabozos.

…Omissis…

19) A las 19:59:05 horas, se observa a la ciudadana de camisa azul entregando o recibiendo algo por parte del OFICIAL R.J..

20) A las 20:01:20 horas, el OFICIAL R.J., entrando a la Jefatura de los Servicios, con un presunto dinero.

21) A las 20:01:24 horas, se observa al funcionario OFICIAL R.J., deja en el escritorio el presunto dinero.

22) A las 20:08:49 horas, se observa al funcionario OFICIAL R.J., contando un dinero…

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Cursa al folio 227 y su vuelto del expediente administrativo Nº 1/1, NOTIFICACION de fecha 22 de abril de 2015, dirigida al Oficial J.E.R., suscrita por el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, notificada el día 24 del mismo mes y año, mediante la cual le indican lo siguiente:

…del inicio del presente Procedimiento de Destitución a objeto de que tenga acceso al Expediente Administrativo de Carácter Disciplinario signado con el número C-047-14 y proceda así a ejercer su derecho a la defensa, lo anterior por cuanto se presume que usted subsumió su conducta en los supuestos establecidos en la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN POLICIAL EN SU ARTÍCULO 97 NUMERALES 3º, 5º Y 10º; y artículo 86, numerales 6º y 7º de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…Omissis…)

De igual manera se le informa que deberá comparecer ante esta Oficina de Control de Actuación Policial, en el quinto (5º) día hábil después de haber sido notificado, a fin de formularle los cargos a que hubiere lugar y dispondrá de un lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a la realización de este Acto para que consigne su escrito de descargo, todo de conformidad con lo establecido en el numeral 4ª, artículo 18 de la citada Resolución…

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En ese orden, cabe destacar que en fecha 04 de mayo de 15, fue notificado el hoy querellante Oficial J.E.R.d. “ACTA DE FORMULACIÓN DE CARGOS”, ello de conformidad con lo previsto en la Resolución Nº 333, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.824 de fecha 20 de diciembre de 2011, por encontrarse presunto incurso en la causal contenida en el artículo 97, numerales 3, 5 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con lo previsto en el artículo 86 numerales 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (ver folios 237 al 239 del expediente administrativo Nº 1/1 y desde el folio 240 al 255 del expediente Administrativo Nº 1/2).

Al folio 225 del expediente administrativo Nº 1/1, cursa Boleta de Citación de fecha 22 de abril de 2015, suscrita por el Jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial dirigida al funcionario J.E.R., recibida ese mismo día, a los fines de que comparezca el 24 de abril de 2015 a las 9:00 a.m.

Se desprende de los elementos probatorios antes señalados que en principio la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Los Salías, en fecha 16 de septiembre de 2014 ordenó la apertura del procedimiento disciplinario a los funcionarios “OFICIAL JEFE M.C.A., Jefe de los Servicios y el OFICIAL J.V.M., auxiliar de la Jefatura de los servicios”; asimismo se ordenó la Instrucción del expediente administrativo e incorporar actuaciones relacionadas con esa averiguación; sin embargo en esa misma fecha mediante Acta suscrita por el Director de la Oficina de Actuación Policial dejó constancia de haber revisado el video de fecha 06 de septiembre de 2014, consignado por la Comisionada C.M., y observó que además de los referidos funcionarios el Oficial J.R. permitió en horas no autorizadas la admisión e ingreso de dama al área de los masculinos y asimismo dejaban entrar a privados de libertad a esa área sin esposas, siendo esta situación recogida también en el Acta del 22 de septiembre de 2014, suscrita por el funcionario sustanciador. Ahora bien, vista la presuntas participación del Oficial J.E.R., en los hechos investigados por ordenes del Director de Actuación Policial fue llamado una entrevista de manera preliminar, y una vez encontrados méritos suficientes fue notificado en fecha 22 de abril de 2015 a los f.d.F.L.C., lo cual se llevó a cabo el 04 de mayo de 2015.

Ahora bien, se colige que al OFICIAL J.R. le FORMULARON LOS CARGOS en fecha 04 de mayo de 2015, ello en acatamiento al artículo 18 numeral 2 de las Normas sobre la Creación, Organización y Funcionamiento de las Instancias de Control Internos de los Cuerpos de Policía, por cuanto el funcionario sustanciador y el Director de Actuación Policial observaron que en el video de la cámara de seguridad del día 06 de septiembre de 2014, su presunta actuación en los hechos investigados, así mismo se evidencia que el accionante hizo uso y participó de manera activa en todas y cada una de las fases del procedimiento, es decir, ejerció efectivamente su derecho a la defensa; en ese contexto cabe acotar que la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Los Salías, dio cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 18 de las referidas Normas, por tales razones esta Juzgadora indica que el argumento sostenido por la parte querellante carece de fundamento legal, ya que fue aperturado el procedimiento disciplinario y notificado de los cargos formulados, por tanto se desechan los vicios atribuidos al acto administrativo recurrido referidos a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por no verificarse la lesión de tales derechos. Así se decide.

En ese contexto, se observa que el querellante igualmente señaló que le fue violado su derecho a la defensa y al debido proceso por silencio de pruebas por cuanto en el auto de apertura de fecha 16 de septiembre de 2014, la Administración procedió a la obtención y evacuación de manera unilateral de testimoniales de unos funcionarios que se encontraban privados de libertad; y que a él como investigado o a su defensor no se le permitió estar presente.

Al respecto cabe acotar, que todas las actuaciones previas al auto de apertura como en la formulación, son el resultado de una serie de investigaciones previas, como lo es la detección de la conducta sancionable, recolección de elementos que presuman la comisión de la falta, lo cual da como resultado que si hay méritos suficientes se formulen los cargos, todo ello, constituyen averiguaciones preliminares de las cuales la Administración no está en la obligación de abrir contradictorio, ni mucho menos poner en conocimiento al funcionario que será investigado, ya que para ese momento aún no se le han formulado los cargos.

Si, la Administración considera que hay elementos suficientes que avalen la conducta sancionable, son formulados los cargos y es notificado el investigado, a los fines de que ejerza su derecho a la defensa, seguidamente se abre el lapso probatorio a los fines de que consigne pruebas en su defensa, y finalmente se dicta la decisión.

Dentro de ese contexto, se remarca que una vez formulados los cargos y notificado el investigado es que tiene su derecho a la defensa y al debido proceso, siendo ello así, esta Sentenciadora desecha la violación de derecho a la defensa y al debido proceso alegado por la parte actora, por infundados, ya que la Administración no está en la obligación de notificar al investigado de las averiguaciones previas a la apertura y formulación de los cargos. Así se decide.

Igualmente anunció que le fue violado su derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto luego de la promoción y evacuación de pruebas ordenaron en fecha 20 de mayo de 2015, la práctica de nuevas diligencias investigativas, donde fueron entrevistados dos funcionarios policiales e incorporaron un supuesto análisis realizado por el órgano sustanciador al video de seguridad de fecha 06 de septiembre de 2014, así como una serie de registros fotográficos, ello sin su debida notificación, a los fines de ejercer su derecho del control sobre las pruebas.

Al respecto, cabe acotar que en fecha 18 de mayo de 2015, concluyó el lapso probatorio, según se desprende del Auto que corre inserto al folio 378 del expediente administrativo Nº 1/2; corre inserto al folio 379 del mismo expediente AUTO PARA MEJOR PROVEER, de fecha 20 de mayo de 2015, dictado por el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, conforme a lo previsto en el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil, mediante el cual solicitó:

1) Se tome acta de entrevista a los funcionarios: Supervisor Jefe J.L., Coordinadora del Servicio de Vigilancia y Patrullaje. 2) Se verifique el video de fecha 06/0972014, contenido en el disco compacto consignado mediante Acta de fecha 22/09/2014, la cual riela inserta al folio Cuarenta y Tres (43), del presente expediente disciplinario, correspondiente a las horas nocturnas con vista al estacionamiento con la correspondiente acta…

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Asimismo se observa, que mediante Acta de fecha 20 de mayo de 2015, fue incorporado al expediente disciplinario Acta que deja constancia de haber revisado y verificado el video de fecha 06 de septiembre de 2014; Actas de entrevista de fecha 25 de mayo de 2015, al ciudadano J.G.L.U. y a la ciudadana E.E.R.G., (ver folios 380 al 388, y 390 al 391, 393, respectivamente del expediente administrativo Nº 1/2).

Es necesario señalar que el Director de Actuación Policial dictó auto para mejor proveer a fin de solicitar elementos probatorios a los fines de esclarecer el caso, ello lo realizó con fundamento en el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual goza de plenas facultades como Director del proceso, en virtud de ello se desecha la violación del derecho a la defensa y al debido proceso alegado por la parte querellante. Así se decide.

Del falso supuesto

Pasa esta Juzgadora a resolver el alegato de la parte actora referido al falso supuesto que afecta al acto administrativo que impugna, por cuanto según su parecer en el expediente disciplinario no se demuestra de manera fehaciente que haya desplegado conducta alguna tendente a permitir la supuestas “visitas conyugales” de los privados de libertad.

En ese sentido, se hace imperioso señalar que el vicio de falso supuesto, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa (Vid., Sentencias No. 01640 y 01811, de fechas 3 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2009, respectivamente, decisiones ratificadas en sentencia Nº 00409, de fecha 12 de mayo de 2010, ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, (caso: M.T.J.G.V.. Ministerio de la Defensa) ha señalado que el mismo se patentiza de dos maneras, a saber:

…Cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; caso en el cual se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; se trata en este caso de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…

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Del criterio antes expuesto, se colige que el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos falsos, no relacionados o que no existieron, visto que la parte querellante argumentó la configuración del vicio del falso supuesto en que no se evidencia en el expediente disciplinario que haya desplegado conducta alguna tendente a permitir la supuestas “visitas conyugales” de los privados de libertad, por lo que entiende esta Juzgadora que las denuncias van dirigidas a la configuración vicio falso supuesto de hecho. En tal sentido pasa este Tribunal a verificar tal denuncia:

Una vez revisado exhaustivamente el presente expediente disciplinario del querellante, se observa que la Administración le imputó en la Formulación de Cargos al Oficial J.E.R. la causal contenida en el artículo 97, numerales 3, 5 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con lo previsto en el artículo 86 numerales 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es:

Artículo 97. Serán causales de destitución:

…Omissis…

3.- Conductas de desobediencias (…) o indisposición frente a instrucciones de servicio o normas (…) para el ejercicio de la Función Policial.

5.- Violación reiterada de órdenes, disposiciones (…) en general, comandos e instrucciones, de manera que comprometan la prestación del servicio o la credibilidad y responsabilidad de la Función Policial.

10. Cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública como causal de destitución…

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Ley del Estatuto de la Función Pública:

Artículo 86. Serán causales de destitución:

…Omissis…

6. Falta de probidad (…) o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.

7.- La arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio (…) al servicio

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Dichas causales se circunscriben a sancionar las conductas de desobediencias a instrucciones del ejercicio de la función policial, el abuso policial en el cual se ve inmiscuida la credibilidad y el desempeño del funcionario policial en el cumplimiento de sus deberes, así como la falta de probidad.

En ese contexto, tenemos que cursa desde el folio 237 al 239 de expediente disciplinario Nº 1/1 y folios 240 al 255 del expediente administrativo Nº 1/2, acto administrativo contentivo de la Formulación de los Cargos, de fecha 04 de mayo de 2015, en cuanto a los hechos expone lo siguiente.

…Habría quedado plenamente acreditado que el día sábado 06 de septiembre de 2014, siendo aproximadamente las 18:10 horas de la tarde, los funcionarios policiales M.C.A. FIGUEROA, (…), QUIEN FUNGÍA COMO Jefe de los Servicios, y J.E.R., (…), su auxiliar, permiten el ingreso a la Sede Principal de este cuerpo policial, de una ciudadana quien es identificada por el privado de libertad: O.d.J.Á.M., (…), como su esposa de nombre A.S., a la cual introducen en los vestidores del personal masculino sin que se le realizara alguna revisión corporal o de sus pertenencias; verificándose que el funcionario J.E.R. saca de los calabozos al mencionado privado de libertad, sin la aplicación de las esposas de seguridad y sin que observare alguna medida de seguridad tendiente a la protección tanto de los policías como del mismo detenido, conduciéndolo hacia dichos vestidores en donde se encontraría con su esposa; allí permanecieron juntos y sin vigilancia policial el detenido y su cónyuge, desde las 18:15 hasta las 19:00 horas aproximadamente, tal como se refleja en los videos de las cámaras localizadas en el estacionamiento de esta sede.

Puede advertirse, que cuando el funcionario J.E.R., INGRESA NUEVAMENTE AL PRIVADO DE L.O.d.J.Á.M. a los calabozos a las 19:02:00 horas, el funcionario al parecer no le practica la revisión corporal de rigor a fin de constatar si entre sus ropas o en la pieza que llevaba en su mano portaba algún objeto prohibido para su entrada en los calabozos, que le hubiese sido entregado por su esposa en el recinto donde previamente se encontraban.

Luego, esa misma noche pero aproximadamente a las 19:51 horas, el funcionario J.E.R. introduce al área de los calabozos a una ciudadana no identificada, a quien deja sola allí hasta las 19:59 horas, momento en que la misma sale por sus propios medios y se dirige hacia la jefatura de los servicios en donde presuntamente, a las 19:59:05 horas y en la entrada de ese despacho, ésta le entrega en las manos al Oficial J.E.R. un objeto de tamaño pequeño, y el mismo funcionario, a las 20:01:20 horas, es decir, un minutos después, entra a la jefatura con una presunta cantidad de dinero en efectivo en sus manos…

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Asimismo, corre inserto al folio 08 y su vuelto, Acta de Entrevista de fecha 16 de septiembre de 2014, tomada en la Oficina de Control y Actuación Policial por el Director y el funcionario sustanciador, al funcionario J.E.R., en la cual expuso:

“…El día sábado 6 de este mes en curso. Me ordenó el supervisor del grupo, oficial jefe J.D. que me quedara como auxiliar del jefe de los servicios esto porque el funcionario de guardia que le correspondía dicho puesto no asistió, recibí mi guardia sin novedad y en horas de la tarde exactamente como a las 05:00 de la tarde, se le permitió la visita a dos detenidos por orden del jefe de los servicios (…).

TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, llego a tener contactos con los detenidos que se encontraban en los respectivos calabozos? CONTESTO: “Si por motivo de visita de los familiares”. CUARTA PREGUNTA. ¿Diga usted, llego a sacar algún detenido de los calabozos? CONTESTO: “si al momento de la visita de los familiares”. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuantos detenidos saco del área del calabozo? CONTESTO: “DOS”. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, los nombres de los detenidos que saco del calabozo? CONTESTO: “Uno se llama Omar y el otro Peña”. SEPTIMA PREGUNTA. ¿Diga usted, hacia donde traslado los detenidos? CONTESTO: “al área de la cuadra”. OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, por orden de quién trasladó los detenidos a dicho lugar? CONTESTO: “POR ORDEN DE LA JEFE DE LOS SERVICIOS”. NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, que realizaban los detenidos en el área de la cuadra? CONTESTO. “visita familiar entrega de comida y ropa”

Visto el procedimiento sancionatorio instruido contra el Oficial J.E.R., quien fue debidamente notificado de la formulación de los cargos en fecha 04 de mayo 2014, quien presentó escrito de descargos (ver., folios 300 al 321 del expediente administrativo Nº 1/2); quien ejerció su derecho a la defensa en cuanto a la consignación de pruebas que lo pudieran eximir de responsabilidad, (Vid., folios 351 al 375 del mismo expediente).

De los elementos antes transcritos, se colige que los hechos denunciados por la Directora General del Instituto Autónomo de Policía Municipal C.M.G., ocurrieron el día sábado 06 de septiembre de 2014, siendo que el funcionario J.E.R. fue visto en video de la Cámara de Seguridad que secaba a privado de libertad del calabozo sin las esposas de seguridad, fuera del horario establecido y lo llevaba al vestidor del personal masculino y asimismo dejó ingresar a ese vestidor a una dama esposa del privado de libertad, sin la revisión corporal, todo lo cual fue confirmado por el Oficial J.E.R., según Acta de Entrevista de fecha 16 de septiembre de 2014, y así mismo se pudo observar que dentro del procedimiento disciplinario no alegó ni consignó pruebas que desvirtuaran los cargos formulados.

Ahora bien, de lo anterior se puede concluir que al hoy querellante se le atribuyeron las causales de destitución tipificadas en el artículo 97 numerales 3, 5 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con el artículo 86 numerales 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, todas relacionadas con el desempeño de la labor policial y la falta de probidad, por la conducta asumida el 06 de septiembre de 2014, antes descrita. Por lo que mal podría el hoy querellante alegar el falso supuesto de hecho y de derecho, cuando fue por su inactividad en la sustanciación del procedimiento de destitución que la administración resolvió destituirlo del cargo que ocupaba de Oficial en El Instituto Autónomo de la Policía Municipal Los Salías del estado Bolivariano de Miranda, siendo estas faltas encuadradas en las normas aplicadas, por tanto, quien aquí decide, desecha el argumento sobre el falso supuesto de hecho y de derecho. Así se decide.

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden este Tribunal declara SIN LUGAR el recurso contencioso funcionarial intentado en los términos expuestos en la motiva del presente fallo. Y así se decide.

-III-

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el ciudadano J.E.R., titular de la cédula de identidad Nº V-16.672.050, debidamente asistido por el abogado H.M.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 150.637, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL LOS SALIAS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Director (a) General del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Los Salias del estado Bolivariano de Miranda, Síndico Procurador y al Alcalde del municipio Los Salias del estado Bolivariano de Miranda, así como a la parte actora a los fines legales consiguientes.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de julio del dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-

La Jueza,

La Secretaria,

MIGBERTH R.C.H.

C.V.

En esta misma fecha, siendo las dos post meridiem (02:00 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

La Secretaria,

C.V.

Exp. Nro. 2014-2452

MRCH