Decisión nº PJ0082013000254 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 18 de Diciembre de 2013

Mediante Oficio Nº 1160/98 de fecha 15 de Junio de 1998 (folio 31), la División de Auditoría Fiscal de la Dirección de Recaudación de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, comunicó a la Sociedad Mercantil “DE JONGH COMPUTING SYSTEMS, C.A.”, de la designación de la Ciudadana L.G., titular de la cédula de identidad Nº 4.421.313, en su cargo de Auditora-Fiscal adscrita a dicha Dirección, para realizar una Auditoría Tributaria sobre las actividades industriales, comerciales y/o de servicio, de la referida sociedad mercantil realizadas en la jurisdicción del Municipio Chacao, con la finalidad de determinar, rectificar y/o ratificar el impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, que se debe pagar en base a las ventas, ingresos brutos u otras operaciones efectuadas.

Con base en dicha designación en fecha 23 de Junio de 1998, la funcionaria L.G., procedió a requerir la documentación necesaria para realizar la Auditoria Fiscal, a cuyo efecto dictó la Orden Nº 1160 /15/06/98 (Acta de Requerimiento). (folio 30)

Posteriormente en fecha 31 de Junio de 1998, se levantó el Acta Fiscal Nº A.D.R.M.-D.A.F. 1160/98-251-98, (folio 12 al folio 15 y folio 26 al folio 29) recibida por la contribuyente en fecha 10 de Agosto de 1998, mediante cual se determinó lo siguiente:

(…)

ACTA FISCAL

A los Treinta y uno (31) días del mes de julio de mil novecientos noventa y ocho (1.998), constituidos en el domicilio de la empresa DE JONGH COMPUTING SYSTEMS, C.A.’, sin Licencia de Industria y Comercio, (…) representada en este acto por el ciudadano WILLEN DE JONGH, (…) por una parte y por la otra L.G.R. (…), en su condición de auditor fiscal (…), actuando en cumplimiento del oficio Nº 1.160/98 (…), se procedió a realizar una auditoría Tributaria en los libros de Contabilidad, comprobantes y demás registros contables que versan sobre las actividades económicas de la referida Sociedad Mercantil ha venido desarrollando en la Jurisdicción de este Municipio, con la finalidad de determinar la sinceridad de las Ventas y/o Ingresos Brutos, contemplada en el código 62009031, y que corresponde a: ‘DETAL DE EQUIPOS DE COMPUTACIÓN, INFORMACIÓN Y/O TELEFONIA CELULAR’

(…)

2.- ACTIVIDAD ECONOMICA Y COMERCIAL.

A través de la revisión parcial y selectiva, practicada en los ejercicios auditados 93/94 , 94/95 y 96/97, de acuerdo a los requerimiento fiscales y a los procedimientos de auditoría generalmente aceptados, se pudo verificar que la empresa DE JONGH COMPUTING SYSTEMS, C.A.’ obtuvo sus ingresos brutos en Jurisdicción de este municipio por el ejercicio y desarrollado de las siguientes actividades : ‘DETAL DE EQUIPOS DE COMPUTACIÓN, INFORMACIÓN Y/O TELEFONIA CELULAR’ con la alícuota de 1,50% con un mínimo tributable de Bs. 2.500,00 según la Ordenanza del Municipio Chacao dentro de esta actividad y de acuerdo al criterio aplicado en esta auditoría, fueron considerados los ingresos brutos presentados por el Contribuyente.

4. RESULTADO DE LA AUDITORIA:

(…)

La Sociedad Mercantil ‘DE JONGH COMPUTING SYSTEMS, C.A.’, ha venido ejerciendo actividades económicas en Jurisdicción de este Municipio, sin patente de Industria y Comercio; por tal motivo no presentó las declaraciones respectivas para los períodos 93/94, 94/95, 95/96 y 96/97.

(…)

5. MOTIVOS DEL REPARO:

El análisis practicado reveló que la contribuyente ‘DE JONGH COMPUTING SYSTEMS, C.A.’, no presentó la respectiva declaración de ingresos brutos para los períodos 93/94, 95/96 y 96/97 impositivos para los años 95,96,97 y 98, por no tener Licencia de Industria y Comercio para ejecutar actividades económicas dentro de nuestra jurisdicción, contraviniendo con ello lo exigido en el artículo 3, caítulo (sic) de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Chacao.

6. CONCLUSIONES:

En consecuencia, se procede por medio de esta auditoría a efectuar el respectivo ajuste de acuerdo al contenido de la presente acta-fiscal, aplicándole el código correspondiente a la actividad ejercida y desarrollada por la empresa, todo de conformidad con los artículos 44, 45 y 47 ejusdem, sin perjuicio de las multas o Sanciones que se pudieran derivar por lo establecido en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio vigente para cada uno de los períodos auditados. En conclusión, de todos los puntos anteriormente expuestos en el cuerpo del esta Acta Fiscal, se pudo determinar que la Empresa ‘DE JONGH COMPUTING SYSTEMS, C.A.’ presenta para el período comprendido entre el 30.10.93 y el 30.09.97, impositivo para los anos (sic) 95, 96, 97 y 98 un reparo por la cantidad de DIEZ MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS BS. 10.975.622,94 como resultado de la investigación realizada en el período mencionado, tal y como consta en el cuadro numérico contenido en la parte II del punto número 4 de la presente Acta Fiscal.

(…)

Se deja constancia de que el contribuyente ha sido emplazado, a pagar el reparo formulado dentro de un lapso de quince (15) días hábiles de acuerdo a lo establecido en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario vigente, igualmente se le notificó que vencido ese plazo dispone de un lapso de Veinte y Cinco (25) días hábiles para formular descargos ante la Dirección de Rentas Municipales de acuerdo a lo establecido en el artículo 146 del mismo Código.

…

En fecha 14 de Octubre de 1998, el ciudadano Willem J.D.J., actuando en su carácter de Presidente de la contribuyente, debidamente asistido por los abogados O.J.C.M., R.D.A.M. y J.A.A.S., de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 146 del Código Orgánico Tributario de 1994, interpuso Recurso Jerárquico y subsidiariamente Recurso Contencioso Tributario de nulidad, contra la referida Acta Fiscal, alegando las razones de hecho y de derecho que se detallan a continuación.

III

DEL ACTO RECURRIDO

El Acta Fiscal Nº A.D.R.M.-D.A.F. 1160/98-251-98 de fecha 31 de Julio de 1998, mediante la cual se determinó un reparo por la cantidad de diez millones novecientos setenta y cinco mil seiscientos veintidós bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 10.975.622,94) equivalente actualmente a la cantidad de diez mil novecientos setenta y cinco bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs. 10.975,62), por haber ejercido actividad económica en la Jurisdicción del Municipio Chacao sin la correspondiente Patente de Industria y Comercio.

IV

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. ALEGATOS DE LA RECURRENTE.

   La representación judicial de la recurrente alegó en su escrito recursivo lo siguiente:

   i. Errónea aplicación del Clasificador de Actividades:

   Alegan que “…Es el caso particular una errónea aplicación del Clasificador de Actividades de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio del C.M.d.C., de fecha veintinueve (29) de abril de mil novecientos noventa y siete (1997) (…), ya que la actividad comercial desplegada y desarrollada por mi representada, nada tienen que ver, no se relaciona, ni se asemeja a lo indicado en el Clasificador de Actividades signada con el Nº 62009031, antes indicada que establece: -DETAL DE EQUIPOS DE COMPUTACIÓN, INFORMACIÓN Y/O TELEFONIA CELULAR-, tal y como se desprende en primer lugar del objeto social de la empresa en su Acta Constitutiva Estatutos Sociales, que establece que la misma: -…tendrá como objeto principal evaluar y realizar diseños, desarrollos e implementar sistemas computarizados para la colección, procesamiento y transmisión de información y el control de equipo. Consultoría y asesoría en ingeniería, adquisición, instalación, mantenimiento y manufactura de sistemas…”.

   Agrega que su representada “…comercializa SISTEMAS, los llamados SISTEMAS son programas de computación y dichos programas de computación son muy específicos y se denominan programas de aplicación o aplicativos, a diferencia de otros programas de computación que son los operativos, ambos constituyen parte de lo que se denomina en el argot de computación o informática el SOFTWARE, que es: -…Instrucciones para una computadora. Una serie de instrucciones que realiza una tarea en particular, que se llama programa. Las dos categorías principales son SOFTWARE de SISTEMA y SOFTWARE de APLICACIONES…-,-… El SOFTWARE de SISTEMA se compone de programas de control, incluyendo el sistema operativo, SOFTWARE de COMUNICACIONES y ADMINISTRADOR de BASES de DATOS.

   El SOFTWARE de APLICACIONES es cualquier programa que procesa datos para el usuario (inventario, nómina, hoja de cálculo, procesador de texto, ectc, etc.)…-(Diccionario de Computación Bilingue, 7ma. Edición, Mc Graw Hill, 1996, págs. 536 y 537), a diferencia de los que se denomina –EL COMPUTADOR- propiamente dicho, cuya definición es: -…Computador, ordenador. Máquina de propósito general que procesa datos de acuerdo con un conjunto de instrucciones que se almacenan internamente. El computador y todo –EL EQUIPO- conectado a este se denomina –HARDWARE-. (…), así como también cabe expresar el significado del término –HARDWARE- para acercarnos mas al punto en cuestión, el cual es: -…MAQUINARIA y EQUIPOS (CPU, disco duro, cintas, modem, cables, impresora, monitor, teclados, mause, floppy, tarjeta de audio y video,escaner, etc, etc)…”

   En base a dicha diferenciación, afirma que “…las actividades desarrolladas por mi representada son el comercio al detal y al mayor de –SOFTWARE- y/o programas aplicativos específicamente, los cuales se diferencian de los programas operativos, porque los primeros no son necesarios e indispensables para el desempeño y función de los –EQUIPOS DE COMPUTACIÓN- (…)y en ningún caso se comercializan EQUIPOS como monitores, tarjetas madres, tarjetas de video y sonido, teclados, impresoras, discos duro, chips de memoria, mouses, CPU, etc.”

   Concluye su argumento afirmando que “…es evidente y notorio que la Administración Tributaria Municipal, se encuentra en flagrante error de apreciación al tratar de establecer la actividad comercial o hecho imponible de mi representada dentro de la venta al detal de EQUIPOS DE COMPUTACIÓN, INFORMACIÓN Y/O TELEFONIA CELULAR, ya que la misma no encuadra dentro de ninguno de los supuestos, razón por la cual acudo ante su competente autoridad, a los únicos fines de impugnar el Acta de Fiscalización tantas veces mencionada (...), e invoco el ERROR DE MERO DERECHO en la aplicación de la actividad determinada con el Nº 62009031 del Clasificador de Actividades de la Ordenanza Nº 039-93…”

   ii. Aplicación del Correcto Clasificador de Actividades:

   Por otro lado la representación judicial de la contribuyente señala que “…las actividades comerciales desarrolladas por mi representada, a parte (sic) de diferir por lo preceptuado por la Administración Tributaria Municipal, podría incluirse en dos (2) renglones del Clasificador de Actividades de la Ordenanza Municipal antes señalada, es decir, nuestra empresa aparte de comerciar patentes de derechos de autoria (sic) de programas de computación, presta sus servicios profesionales a empresas en el campo del SOFTWARE APLICATIVO, razón por la cual la administración tributaria municipal debe catalogar nuestras actividades dentro de los renglones siguientes: Agente de Patente signada con el Nº 33212 y Servicios de Contrato signada con el Nº 83.231, respectivamente del Clasificador de Actividades (Aforo), cuyas bases imponibles son el 1,00 con pago mínimo de Bs. 1.000,00 respectivamente, efectuándose el desglose respectivo de la facturación de la empresa.”

   iii. Error en el Procedimiento:

   No solo objetan el criterio utilizado como factor de conversión por la Administración Tributaria, sino que también enervan “…las actuaciones fiscales, probando que el procedimiento utilizado fuer errado y por ende contrario a la Ley, demostrando que el reparo formulado por la administración tributaria municipal no se encuentra ajustado a derecho, incurriendo en un error de mero derecho.”

   iv. De la suspensión de Efectos:

   Solicitaron la suspensión de efectos del Acta Fiscal y el Reparo de fecha 31 de Julio de 1998, signada con el Nº A.D.R.M.-D.A.F. 1160/98-251-98 notificada en fecha 10 de Agosto de 1998.

2. ALEGATOS DEL FISCO MUNICIPAL.

   En la oportunidad fijada para la presentación de los informes, la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda contradijo los argumentos de la recurrente en los siguientes términos:

   i. Inadmisibilidad del Recurso Contencioso Tributario:

   Como punto previo, aduce que mediante el presente proceso se pretende anular un acto administrativo irrecurrible por la vía del Recurso Contencioso Tributario.

   Después de transcribir el contenido de los artículos 7 y 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 164 del Código Orgánico Tributario de 1994, afirma que “..en principio sólo son recurribles aquellos actos administrativos, que tengan carácter definitivo y pongan fin a un procedimiento, siempre que se afecten los derechos e intereses legítimos de un particular…”.

   Dice que el acto impugnado por la recurrente, es decir el Acta Fiscal Nº D.R.M.D.A.F. 1160/98-251-98 de fecha 31 de Julio de 1998, constituye un acto de mero trámite, preparatorio del acto final, cuyo contenido no presupone la Resolución definitiva de los hechos investigados por la Administración de manera que su vocación no es concluir el procedimiento administrativo.

   ii. Improcedencia del Recurso interpuesto:

   Aduce que “…muy por el contrario de los señalado por los apoderados judiciales de la empresa contribuyente, en el Acta Fiscal Nº D.R.M.D.A.F-1160-98-251-98, de fecha 31 de julio de 1998, se señala la verdadera actividad comercial realizada por la empresa contribuyente en jurisdicción del Municipio Chacao, y que en definitiva se sujeta perfectamente al hecho imponible que se describe en la Ordenanza ut supra mencionada”.

   Agrega que la auditoría fiscal fue practicada de acuerdo a los requerimientos fiscales y a los procedimientos de auditoría generalmente aceptados, verificándose que la empresa contribuyente, obtuvo ingresos brutos en jurisdicción del Municipio Chacao, por el desarrollo y ejercicio de la actividad comercial contemplada bajo el Código de Actividad: 62009031 y que corresponde a “DETAL DE EQUIPOS DE COMPUTACIÓN, INFORMACIÓN Y/O TELEFONIA CELULAR” con una alícuota de 1,50% con un mínimo tributable de Bs. 2.500,00 según el clasificador de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio.

   Adicionalmente, afirma que de la revisión practicada por la fiscal actuante, se determinó que la contribuyente para los ejercicios fiscales auditados, no presentó las declaraciones de ingresos brutos respectivas, por no tener licencia de patente de industria y comercio. En consecuencia, se procedió a determinar el respectivo impuesto, aplicándole el código correspondiente, a la base de cálculo que cuantificaba la actividad ejercida por la empresa en la jurisdicción del Municipio.

   Por otro lado, destaca que el objeto social de la empresa si comprende la adquisición, instalación, mantenimiento, exportación y manufactura de sistemas, equipos y componentes, tal como se evidencia de su documento constitutivo y estatutos sociales.

   Finalmente señala que las actas fiscales gozan de una presunción de veracidad, circunstancia esta sentada por la jurisprudencia, en consecuencia dichas actas deben ser desvirtuadas en su contenido mediante prueba en contrario producida por los administrados, este caso en particular por la empresa contribuyente, circunstancia que no se verificó en el presente asunto.

   V

   DE LAS PRUEBAS

   Pruebas de la Recurrente:

   En el lapso de promoción de pruebas, la representación judicial de la contribuyente no promovió pruebas, no obstante, de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que junto a la solicitud formulada por la recurrente en fecha 25 de Marzo de 1999 (folio 01), consignó los siguientes documentos:

   1) Documento Poder autenticado ante la Notaria Pública Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 05 de Febrero de 1999. (folio 4 al folio 5).

   2) Copia simple del Recurso Contencioso Tributario interpuesto subsidiariamente al Recurso Jerárquico ejercido en fecha 14 de Octubre de 1998, (folio 6 al folio 11).

   3) Copia simple del Acta Fiscal Nº D.R.M.D.A.F-1160-98-251-98, de fecha 31 de Julio de 1998. (folio 12 al folio 15).

   Visto lo anterior, le corresponde a esta Juzgadora determinar su valor probatorio en el presente asunto, para ello observa:

   Con relación al documento señalado en el punto 1, se advierte que el mismo constituye un documento público, que no fue impugnado por la parte contraria, en consecuencia este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil cuya aplicación supletoria ordena el artículo 273 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

   En cuanto al documento señalado en el punto 2, se observa que se trata de una copia simple del escrito recursivo presentado en sede administrativa, y siendo un documento privado presentado en copia simple, su valor probatorio está supeditado a la impugnación que efectuara la parte contraria, lo cual no ocurrió en el presente caso, en consecuencia esta Juzgadora le reconoce pleno valor probatorio en los términos expuestos en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   En cuanto al documento señalado en el punto 3, la doctrina y la jurisprudencia patria ha definido estos actos como documentos administrativos, emitidos por un funcionario público, ya que son el resultado de la actividad de fiscalización e investigación de la Administración Tributaria. En este sentido, son documentos administrativos de trámite que gozan de autenticidad por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo, con fuerza probatoria plena en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras que no se pruebe lo contrario; resultando aplicables para su valoración las reglas contenidas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   Pruebas del Fisco Municipal:

   En su escrito de promoción de pruebas el apoderado judicial del Municipio Chacao, promovió el Mérito Favorable de los documentos que integran el expediente administrativo y del Acta Fiscal Nº D.R.M.D.A.F-1160-98-251-98, de fecha 31 de Julio de 1998. Al respecto este Tribunal advierte que el mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, así lo estableció la Sala de Casación Social en la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2004 caso Colegio Amanecer C.A:

   El mérito favorable de los autos, no es una prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que le Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte,…

   .

   Por tal razón, al no tratarse de un medio probatorio el mismo no es susceptible de ser a.A.s.d.

   Finalmente, se observa que en fecha 28 de Noviembre de 2000 (folio 24) fue agregado al Expediente Administrativo de la contribuyente, que fuera remitido por la Sindicatura del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante Oficio Nº 0577 de fecha 22 de Noviembre de 2000 (folios 25 al folio 112), en consecuencia debe este Tribunal delimitar su valor probatorio en el presente asunto.

   En tal sentido este Órgano Jurisdiccional comparte el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1571 de fecha diecisiete (17) de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, según el cual los documentos que lo integran pertenecen una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad, resultando aplicables para su valoración las reglas contenidas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   VI

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   -PUNTO PREVIO-

   Antes de entrar a examinar el fondo de la controversia este Tribunal considera preciso a.l.a.p.l. representación judicial del Fisco Municipal en relación a que el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente, resulta inadmisible por cuanto, según su parecer, pretende la nulidad de un acto de mero trámite, el cual no es susceptible de impugnación ante los Tribunales Contencioso Tributarios.

   A tales fines observa lo siguiente:

   La contribuyente interpuso en sede administrativa (folio 6 al folio 11), Recurso Jerárquico y subsidiariamente Recurso Contencioso Tributario contra el Acta Fiscal Nº D.R.M.D.A.F-1160-98-251-98, de fecha 31 de Julio de 1998, por considerar que se trataba de un “...ERROR DE MERO DERECHO...” (folio 9), en la aplicación de la actividad determinada con el Nº 62009031 del Clasificador de Actividades de la Ordenanza Nº 039-93 sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Chacao, a tenor de lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 146 del Código Orgánico Tributario 1994.

   Del Acta Fiscal recurrida (folio 12 al folio 15 y folio 26 al folio 29) se observa que la fiscal actuante dejó constancia de que “…La Sociedad Mercantil ‘DE JONGH COMPUTING SYSTEMS, C.A.’, ha venido ejerciendo actividades económicas en Jurisdicción de este Municipio, sin patente de Industria y Comercio; por tal motivo no presentó las declaraciones respectivas para los períodos 93/94, 94/95, 95/96 y 96/97.” y en consecuencia determinó “un reparo por la cantidad de DIEZ MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS BS. 10.975.622,94”.

   A los efectos de decidir, este Tribunal procede a revisar el procedimiento de determinación tributaria previsto en el Código Orgánico Tributario de 1994 aplicable ratione temporis, a tenor del cual:

   “Artículo 142: Cuando la Administración Tributaria deba proceder a la determinación a que se refieren los artículos 118 y 119, o a perseguir las infracciones de las leyes tributarias, reglamentos y demás disposiciones sobre la materia y aplicar las sanciones correspondientes de acuerdo con lo establecido en el presente Código, se sujetará a las normas de esta Sección.

   …omissis..

   Artículo 144: Cuando haya de procederse conforme al artículo 142, se levantará un Acta que llenará, en cuanto sea aplicable, los requisitos de la resolución prevista en el artículo 149 y que se notificará al contribuyente o responsable por alguno de los medios contemplados en el artículo 133. El Acta hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario.

   Artículo 145: En el Acta que se levante se deberá emplazar al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el impuesto resultante, con actualización monetaria e intereses compensatorios, y la multa correspondiente al diez por ciento (10%) del tributo omitido, dentro del plazo de quince (15) días hábiles de notificada dicha Acta.

   Artículo 146: Vencido el plazo establecido en el artículo inmediato anterior, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del Sumario teniendo el afectado plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y aportar la totalidad de las pruebas para su defensa. Regirá en materia de pruebas lo dispuesto en la Sección Tercera de este Capítulo.

   En caso que la impugnación versare sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o jurisdiccional. (Resaltado del Tribunal)

   Conforme a la normativa transcrita, la Administración Tributaria está facultada para realizar en cualquier momento un procedimiento administrativo, con el fin de determinar la existencia o no del crédito tributario, perseguir las infracciones cometidas por los contribuyentes e imponer las multas a que diera lugar.

   Como parte de ese procedimiento de determinación, la Administración dejará constancia de los hechos constados y a tal efecto, levantará un Acta Fiscal emplazando al contribuyente a realizar las acciones necesaria para ajustar su conducta a las normas tributarias respectivas, es decir: presentar las declaraciones omitidas, rectificar la presentada, y pagar el impuesto resultante.

   Dicha Acta Fiscal, no constituye un acto definitivo, por cuanto el mismo da inicio al sumario administrativo. No obstante, cuando su impugnación versare sobre aspectos de mero derecho, no se iniciará el sumario administrativo correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o jurisdiccional, contra lo determinado en el Acta.

   Esta disposición contenida en el último aparte del artículo 146 del Código Orgánico Tributario de 1994, constituye una excepción al régimen de impugnación consagrado dentro del referido texto normativo, conforme al cual el acto administrativo susceptible de ser impugnado, luego de la determinación practicada, está representado en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, por ser la única que pone fin al procedimiento.

   Ahora bien, para poder entender esta posibilidad de recurrir de las Actas Fiscales, resulta indispensable determinar cuáles son los aspectos de mero derecho a que se refiere el artículo 146 iusdem. En tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 01846 de fecha 10 de Agosto de 2000, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:

   A partir de los conceptos citados en torno a la recurribilidad de los llamados “actos de trámite” y en atención a las regulaciones que integran el procedimiento de determinación tributaria establecido en el vigente Código Orgánico Tributario, surge evidente que dicha circunstancia debió ser analizada in limine litis por el a quo; ya que precisamente la misma fue invocada por la contribuyente como condición de acceso a la vía jurisdiccional para recurrir del acta fiscal en cuestión, a decir de ésta, por versar su impugnación sobre aspectos de mero derecho, conforme al efecto lo pauta el precitado aparte único del artículo 146.

   Omitido el análisis en cuestión, estima la Sala no pudo el juzgador concluir respecto al efectivo cumplimiento de las condiciones de admisibilidad del recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente.

   En consecuencia, resulta necesario examinar el alegato de la contribuyente, en cuanto a que su impugnación versa sobre aspectos de mero derecho, a cuyo efecto cabe destacar el criterio asumido por nuestra jurisprudencia, según el cual para que una causa sea declarada como de mero derecho es necesario que, a fin de decidir, baste la confrontación del acto impugnado con las normas que se dicen violadas, por tratarse del simple análisis de aspectos jurídicos, sin que exista discusión alguna sobre hechos, como sería la interpretación de normas o contratos, lo que permite obviar la fase probatoria del proceso. (Sentencia de fecha 14/07/94 - S.P.A/C.S.J , caso: M.D.H. vs. Consejo de la Judicatura)

   En los casos en que no se evidencie claramente lo anterior, y a fin de proteger el principio de la contradicción en materia probatoria, debe entenderse que la declaratoria de mero derecho en este tipo de recursos contenciosos es excepcional, toda vez que normalmente existen hechos que generalmente constituyen el origen del acto impugnado, los cuales ameritan comprobación en el proceso de revisión judicial.

   En la causa de autos, y sin prejuzgar sobre el fondo debatido, la Sala observa que no basta para decidirla, la confrontación del acto cuya impugnación se pretende con las normas legales indicadas por el contribuyente como presuntamente violadas, máxime considerando los diversos alegatos opuestos por la recurrente en torno al procedimiento de determinación tributaria y la supuesta incompetencia de los fiscales actuantes. Así se declara.

   (Resaltado del Tribunal).

   En la sentencia parcialmente transcrita se dejó sentado que la declaratoria de mero derecho en los procedimientos administrativo-tributarios, es de carácter excepcional, y solo procede cuando el asunto a resolver radica en aspectos de naturaleza jurídica, por cuanto no existe discusión en cuanto a los hechos, sino únicamente en la aplicación del derecho.

   Recientemente la misma Sala Político Administrativa en sentencia Nº 00686 de fecha 13 de Junio de 2012, Caso: Inversiones Turísticas Doral (Intudoral), C.A., ratificó el criterio anteriormente expuesto, en los siguientes términos:

   En referencia a esa excepción que permite la posibilidad de que pueda impugnarse el acta de reparo bien por la vía del recurso jerárquico o bien en sede judicial, siempre que las objeciones formuladas en el escrito de descargos que se planteen contra la citada acta fiscal versen sobre aspectos de mero derecho, debe destacarse que esos aspectos de mero derecho a que hace referencia el prenombrado artículo 188 deben circunscribirse a cuestiones de mera doctrina jurídica, a la interpretación de un texto legal o alguna cláusula de un contrato o de otro instrumento público o privado, que hagan presumir que la actividad cognitiva en el caso que se ventila está reservada únicamente, a verificar la correcta aplicación del derecho.

   …omissis…

   En efecto, al entrar la recurrente en disconformidad con la naturaleza de la actividad calificada como gravable por el órgano fiscal también lo hace sobre las cantidades determinadas para los ejercicios fiscales investigados, teniendo entonces incidencia la pretensión de la apelante sobre el monto exigido, que fue de un total de Bs. 110.666,59, debiendo entonces valerse de la etapa probatoria que a tal fin señala el artículo 189 del vigente Código Orgánico Tributario, para desvirtuar la exigencia que hace la Administración Tributaria Municipal. En este sentido, debe esta Sala desestimar el vicio de falso supuesto de derecho denunciado. Así se decide.

   (Resaltado del Tribunal)

   Ahora bien, en el caso sub judice, se observa que la pretensión de la contribuyente, tal como lo señala en su escrito recursivo, está dirigida a demostrar que “…las actividades desarrolladas por -mi- representada es el MAYOR Y DETAL DE PROGRAMAS DE APLICACIÓN DE COMPUTACION, y en ningún caso se comercializan EQUIPOS como monitores, tarjetas madres, tarjetas de video y sonido, teclados, impresoras, discos duro, chips de memoria, mouses, CPU, etc.” (folio 9), y adicionalmente a enervar “…las actuaciones fiscales, probando que el procedimiento utilizado fue errado y por ende contrario a la Ley, demostrando que el reparo formulado por la administración tributaria municipal no se encuentra ajustado a derecho…” (folio 10).

   En este sentido, no le basta a esta juzgadora confrontar el Acta Fiscal impugnada con la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Chacao vigente para el momento de la auditoría realizada, para resolver el asunto planteado, por cuanto existe una evidente discusión en cuanto a los hechos determinado en la misma, esto es, i) el tipo de actividad económica desplegada por la recurrente en la jurisdicción del Municipio; ii) el procedimiento aplicado y consecuencialmente iii) el monto determinados en el reparo, en consecuencia la contribuyente debió valerse del lapso probatorio previsto en el mismo artículo 146 del Código Orgánico Tributario de 1994, para desvirtuar las exigencias realizadas por la Administración Tributaria Municipal.

   En base a lo anterior, esta Juzgadora considera que el asunto debatido en el presente asunto no se limita a aspectos de mero derecho, como lo señala la recurrente, sino a determinar la verdadera naturaleza de la actividad económica desarrollada por la contribuyente; y visto que el Acta Fiscal Nº D.R.M.D.A.F-1160-98-251-98, de fecha 31 de Julio de 1998, constituye un acto preparatorio de la decisión definitiva de la Administración Tributaria, no resulta recurrible en sede jurisdiccional (vid. SPA/TSJ, Sentencia N° 1.683 del 29/10/2003, caso: Municipio Punceres del Estado Monagas Vs. Repsol YPF Venezuela, S.A.), este Tribunal declara Inadmisible el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente “DE JONGH COMPUTING SYSTEMS, C.A.” . Así se decide.

   Vista la Inadmisibilidad del recurso contencioso tributario incoado, este Tribunal considera inoficioso cualquier pronunciamiento sobre los vicios denunciados por la recurrente. Así se decide.

   VII

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto subsidiariamente al Recurso Jerárquico ejercido en fecha 14 de Octubre de 1998, contra el Acta Fiscal Nº A.D.R.M.-D.A.F. 1160/98-251-98 de fecha 31 de Julio de 1998, mediante la cual se determinó un reparo por la cantidad de diez millones novecientos setenta y cinco mil seiscientos veintidós bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 10.975.622,94) equivalente actualmente a la cantidad de diez mil novecientos setenta y cinco bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs. 10.975,62).

   COSTAS: No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la presente decisión.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a todas las partes.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de Diciembre de dos mil trece. Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

   La Jueza Superior Titular

   Dra. D.I.G.A.

   La Secretaria Accidental

   Abg. Abighey C.D.G.

   En la fecha de hoy, dieciocho (18) de Diciembre de dos mil trece (2013), se publicó la anterior Sentencia Definitiva N° PJ0082013000254, a las diez y doce minutos de la mañana (10:12 a.m.).

   La Secretaria Accidental

   Abg. Abighey C.D.G.

   ASUNTO: 1168/AF48-U-1999-000124.