Decisión nº S-No. de Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo. Extensión Tucacas. de Falcon (Extensión Tucacas), de 23 de Noviembre de 2007

Dividir los bienes comunes, comunidad que se originó con la adquisición del bien inmueble de las siguientes características:

Inmueble ubicado en la avenida Zamora, cruce con la calle Bermúdez, jurisdicción del Municipio Monseñor Iturriza del Estado Falcón, e identificado con el RIM número 11150301 040201 000000, enclavado dentro de los linderos particulares que actualmente son los siguientes: NORTE: Con avenida Zamora, anteriormente calle Zamora; SUR: Con calle Silva, anteriormente calle Silva; ESTE: En parte con Panadería Falcón de RIM # 11150301 040202 000000 y casa de nombre Villa M de RIM # 11150301 040220 000000, anteriormente calle Bermúdez y OESTE: Con Calle Bermúdez, anteriormente con bienhechurías que son o fueron de V.P. y J.P.. Inmueble que tiene una superficie o cabida de QUINIENTOS OCHENTA Y TRES METROS CUADRADOS (583 Mts.), el área, linderos y demás determinaciones constan en Certificado de Empadronamiento Catastral emitido en Copia Certificada de fecha 10/05/2005, por al Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro del Municipio Monseñor Iturriza del Estado Falcón, archivado en el Cuaderno de Comprobantes llevado por la Oficina Inmobiliaria de Registro del Municipio S.d.E.F., en el segundo trimestre del año 2005, bajo el número 31, folio 61, correspondiente al documento inscrito en el protocolo primero, tomo 5°, segundo trimestre de 2005, bajo el N° 37, folios 222 al 230.

Que la partición sea conforme a las proporciones correspondientes a cada uno de los comuneros, según lo establecido en el documento de propiedad, es decir, un VEINTICINCO POR CIENTO (25%) para cada uno de sus patrocinados y el CINCUENTA POR CIENTO (50%) restante le corresponde al ciudadano E.D.J.G.A..

Acompañaron en copia fotostática documento constitutivo de acuerdo judicial (transacción), debidamente protocolizada por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio S.d.E.F., de fecha 15 de octubre de 2004, bajo el N° 42, Tomo 2°, Protocolo Primero, cuarto trimestre, marcado “B”; y documento inscrito en el protocolo primero, tomo 5°, segundo trimestre de 2005, bajo el N° 37, folios 222 al 230, marcado “C”.

Solicita que sea admitida la demanda, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva con todos sus pronunciamientos de Ley.

estimó la demanda en SETECIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 700.000.000,00)

Fundamentaron la presente acción de partición en la disposiciones de los artículos 762, 763, 768 del Código Civil Venezolano y en el artículo 777 y 779 del Código de Procedimiento Civil. Admitida la demanda, cuanto ha lugar a derecho, en fecha 22 de septiembre de 2006, se emplazó a la parte demandada para que diera contestación a la demanda en uno de los veinte (20) días de Despacho siguiente a la constancia en autos de su citación.

En fecha 02 de noviembre de 2006, la parte demandada, asistida por la abogada M.C.N. se dio por citada.

En fecha 13 de noviembre de 2006, el demandado, asistido de abogada, presentó escrito de contestación de la demanda en los siguientes términos:

Los demandantes señalan que son copropietarios del inmueble que señalan en virtud de lo que se evidencia del anexo marcado “B” que riela de los folios 7 al 20 y que acompañaron al libelo como documento fundamental de la acción, donde se constata la transacción que constituye una de las figuras jurídicas, a través de las cuales las partes pueden extinguir por vía excepcional el proceso, al declarar libre, expresa y espontáneamente ante este Tribunal la cesión mutua de sus pretensiones y la confesión de los demandantes que entre los dos poseen el cincuenta por ciento (50%) lo que deja entender que es la verdad que poseo el otro cincuenta por ciento (50%)

Que queda suficientemente demostrado por las partes que este mismo Tribunal en fecha 19 de septiembre de 2003 homologó las pretensiones de las partes, es decir hubo partición, consignó en copia certificada documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio S.d.E.F., de fecha 15 de octubre de 2003, bajo el N° 42, Tomo 2°, Protocolo Primero; y, documento autenticado por ante la Notaría Cuarta de Valencia, con data 08 de julio de 2002, anotado bajo el N° 73, Tomo 102, folio 159 al 160 de los libros llevados por esa Notaría, donde se evidencia que la ciudadana M.M., titular de la cédula de identidad N° 11.356.610 domiciliada en la ciudad de Valencia, le da en venta pura y simple, perfecta e irrevocable unas bienhechurías que forman parte de un edificio ubicado en la calle Zamora, jurisdicción del Municipio Autónomo Monseñor Iturriza de la población de Chichiriviche, Estado Falcón, alinderada de la siguiente forma: : NORTE: Con avenida Zamora; SUR: Con calle Silva; ESTE: con calle Bermúdez y OESTE: Con bienhechurías que son o fueron de V.P. y J.d.P., enclavadas en un lote de terreno de QUINIENTOS OCHENTA Y TRES METROS CUADRADOS (583 Mts.2), el cual pertenece al Municipio Iturriza del Estado Falcón. Constante de un local comercial ubicado en la planta baja de paredes de bloque, totalmente frisados, techo de platabanda, tres puertas S.M., cuatro ventanas de aluminio y vidrios grandes tipo macuto con sus respectivos protectores, dos baños con sus instalaciones completas, cerámica, piso de granito con un área de NOVENTA Y OCHO METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y TRES DECÍMETROS (98,43 Mts.2), siendo los linderos y medidas particulares los siguientes: NORTE: En 4,20 metros con Avenida Zamora que es su frente y acera pública de por medio; SUR: En 4,20 metros con pasillo de circulación al primer y segundo piso y escaleras; ESTE: En 22,76 ML con bienhechurías que son o fueron de E.G. y OESTE: En 22,77 metros con local comercial propiedad de M.M., dicho local comercial forma parte de un local de mayor superficie, el cual mide DOSCIENTOS TREINTA METROS CUADRADOS (230 Mts2) y dos apartamentos ubicados en el segundo piso, identificados con las letras “C” y “D”, forman parte de esta venta los pasillos: el apartamento “C” con un área de construcción aproximada de CIENTO OCHO METROS CUADRADOS (108 Mts.2), construido con paredes de bloques frisados, techo de platabanda, piso de cerámica, rodapié de cerámica, ocho ventanas de aluminio y vidrio con las siguientes dependencias: una sala comedor, una cocina, dos habitaciones con closet, un baño con sus instalaciones y paredes de cerámica, un balcón, siendo sus linderos particulares: NORTE: Con apartamento “D”; SUR: Con pasillo y escalera; ESTE: Con fachada sur y OESTE; Con fachada oeste y pasillo de circulación. Apartamento “D”, con un área de construcción aproximada de OCHENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS (84 Mts.2), construido con paredes de bloques frisados, techo de platabanda, piso de cerámica, rodapié de cerámica, seis ventanas de aluminio y vidrio con las siguientes dependencias: una sala comedor, habitaciones con closet, un baño con sus instalaciones y con paredes de cerámica, rodapié de cerámica, siendo sus linderos particulares los siguientes: NORTE: con fachada norte; SUR: con apartamento “D”; ESTE: Con fachada sur y OESTE: Con fachada oeste y pasillo de circulación y tercer piso constituido por una (01) terraza que abarca todo el techo del segundo piso, descubierta, circundada por una pared de un metro de alto frisada y piso recubierto con revestimiento asfáltico, con sus respectivas escaleras de acceso y área de estacionamiento totalmente cercada con bloque con dos metros cincuenta centímetros (2,50 Mts) de alto con una superficie de CIENTO OCHENTA Y NUEVE METROS CUADRADOS CON OCHENTA Y CINCO DECÍMETROS (189,85 Mts2), siendo sus linderos y medidas particulares los siguientes: NORTE: En 9,88 Mts. con bienhechurías de E.G.; SUR: En 8,40 ML con calle Silva; ESTE: En 20,57 metros con bienhechurías que son o fueron de J.P. y OESTE: En 20,57 Mts. Con área de estacionamiento de M.M., en virtud de lo cual puede y podrá construir cualquier bienhechuría como así lo ha hecho en lo que le pertenece, por lo tanto puede usar, gozar de la cosa de su propiedad lo cual bajo ninguna circunstancia forma una comunidad, y por cuanto presenta un documento notariado pide al Tribunal se pronuncie en la definitiva sobre la titularidad y la propiedad que le acredita como dueño del inmueble anteriormente descrito; solicitó al Tribunal pronunciamiento sobre el documento consignado marcado “A” como pasado a cosa juzgada. Solicitó que por cuanto la demanda esta llena de temeridad debe ser declarada sin lugar. Alegó que los demandantes dentro de su pretensión solicitan la partición del inmueble objeto de la homologación de la transacción antes citada y convienen en una cuota parte equivalente al 50% distribuido en un veinticinco por ciento (25%) para cada uno de ellos, mientras que al él se le asigna el otro cincuenta por ciento (50%) del total. Indica al tribunal que en el documento de transacción homologado por las partes, la ciudadana M.M., vende todos los derechos posesorios (bienhechurías) que posee sobre el terreno de QUINIENTOS OCHENTA Y TRES METROS CUADRADOS (583 Mts2), en Chichiriviche, Marite, San José y Sanare, ubicado en la calle Zamora en jurisdicción del Municipio Autónomo Monseñor Iturriza.

Alega que es propietario antes de la homologación efectuada por las partes demandantes y su persona, tal como lo refleja el documento notariado descrito y que consignó, e insistió en que la parte actora no puede pretender que parta con ellos lo que le pertenece y queda demostrado por ese documento notariado de data anterior a la transacción pasada a cosa juzgada. Solicitó al tribunal nombre partidor sobre la parte restante y no sobre lo que legalmente le vendió por documento notariado la ciudadana M.M..

Alegó que ateniéndose a la fundamentación de derecho de la parte actora en su demanda que cita en los artículos 777 y 779 del Código de Procedimiento Civil es viable la partición o división, siempre y cuando la misma no recaiga sobre la propiedad adquirida por su persona en el documento autenticado en fecha 08 de julio de 2002 por ante la Notaría Cuarta de V.d.E.C., bajo el N° 73, tomo 102.

Indicó que sin entrar a cuestionar el quantum de la estimación de la demanda, a los efectos de la partición se debe efectuar un avalúo.

Solicitó que la demanda se declarara sin lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de ley y condenados a costas.

En fecha 18 de diciembre de 2006 el abogado C.A. presentó escrito contentivo de consideraciones relacionadas con la contestación de la demanda, mediante el cual indica que la contestación es contradictoria, confusa e incongruente, cuando indica la parte demandada que con la transacción ya hubo partición, que solo hubo un reconocimiento de la copropiedad, que el demandado indica que no hay comunidad sobre el referido inmueble puesto que ésta no existe ya que a su vez no existe condominio como asunto delimitador, que el demandado alega que no existe comunidad de hecho ni de derecho, que hay contradicción cuando en los renglones del 6 al 7, concatenados con los renglones del 10 al 15 todos del folio 3, el demandado revierte su criterio al expresar no he dicho ciudadano Juez que no existe comunidad de hecho ni de derecho, como también hay contradicción al someter la viabilidad de la partición en tanto y cuanto no lo afecte particularmente en relación a los bienes adquiridos por el citado documento notariado el 08 de julio de 2002, desconoció el documento autenticado antes identificado por carecer de valor jurídico ante un documento de mayor jerarquía como lo es el documento protocolizado y solicitó se nombrara partidor.

En la misma fecha presento otro escrito el abogado C.A., mediante el cual argumenta las razones procedímentales que consideraba pertinente para el nombramiento del partidor y que se revisara la contestación de la demanda para precisar si en la misma hubo oposición o no a la partición, así como revisar si se encontraba apoyada en un instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad cuya partición demanda; hizo mención a la multiplicidad de negociaciones que sobre el mismo inmueble efectuó la ciudadana M.M., indistintamente y por separado a E.J.G.A., a J.O.P.R. y a L.E.E.H.d.P., en virtud de los cuales cada uno de ellos era propietario particular del aludido inmueble, que ante tal confusión surgió esa demanda, que al momento de celebrarse la transacción se estableció que la propiedad del inmueble era común a todos y las proporciones que a cada parte le corresponde, que el documento de transacción que acompañó en la demanda en copia fotostática simple no fue impugnado y de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se tienen como fidedignas; en forma amplia expuso sus consideraciones en virtud de las múltiples negociaciones del precitado inmueble que concluyen con la transacción que como consecuencia de ese acuerdo de voluntades quedaban sin vigencia los documentos previos; que las negociaciones siempre fueron sobre un mismo inmueble y no sobre varios como pretende hacerlo ver el demandado, que es inequívoco que estamos hablando de un mismo inmueble y que no se puede desvirtuar el valor probatorio de un documento público mediante la oposición de un documento privado autenticado, que están dadas las condiciones para el nombramiento del partidor, por lo cual solicita se emplace a las partes para que nombren el partidor el décimo día al emplazamiento.

En fecha 09 de enero de 2007 la abogada M.C.N. presentó escrito de réplica a los escritos presentados por la parte actora, indicando que las misma convalidó lo atinente a la partición y al carácter de las cuotas de los interesados, alegó que en la transacción el la cláusula primera se indica que las partes convienen en dar por resueltos los contratos contenidos en los documentos autenticados en fecha 08 de julio 2002, los números 36 tomos 101 y 103, respectivamente por ante la Notaría Cuarta de V.d.E.C., que no corresponden al de su representado, que corresponde al registro bajo el N° 73, tomo 102, folios 159 al 160 vto. del 08 de julio de 2002, llevados por la Notaría Cuarta de Valencia, Estado Carabobo, que por cuanto la accionante tiene interés en la partición de bienes supone que también en el deslinde, siempre y cuando se excluya la propiedad que le corresponde a su representado, siempre que las costas y costos sean por cuenta de los demandantes; igualmente indica que este Tribunal se había pronunciado previamente en la causa asignada con el número 2237 donde intervienen las mismas partes y que vienen a juicio con el mismo carácter, fundada en causa similar, lo que es causal de inhibición, que la parte demandante pretende confundir para que se incurra en el error de admitir la existencia de otro inmueble, ignorando que la demanda que concluyo con la transacción actuando el juez como director del proceso y que es menester recordar como parte del código de ética que somos ministros auxiliares de justicia y que deben ajustar sus actuaciones en el foro a las reglas y obligados a obedecer y hacer cumplir con la Ley Adjetiva civil, artículo 170, que nos obliga a actuar con lealtad y probidad, que se violó el artículo 26 de la norma constitucional que habla de la gratuidad cuando el apoderado paga al alguacil para que cumpla con la sagrada misión de citar al demandado y diligencia el actor al folio 22, así como el pago correspondiente al mismo alguacil para los medios de transporte y lo justifica en el articulo 12 de la Ley de Arancel Judicial a su entender ya derogada por el principio fundamental de la gratuidad de la justicia, hecho que se concreta cuando el Alguacil lo declara en su diligencia del 05 de octubre de 2006 folio 23. Que se viola flagrantemente el artículo 198 del Código de Procedimiento Civil cuando habiendo el Alguacil del Tribunal rendido el informe de fecha 09 de octubre de 2006, folio 25 del expediente, el abogado de la parte actora pide mediante diligencia se ordene la citación del demandado mediante carteles, calificando de extemporánea dicha solicitud por considerar que se debió solicitar los carteles el día de despacho siguiente o sea el martes 10 de octubre de 2006 y que en esa misma fecha el Tribunal convalida dicha violación; que el Tribunal por auto de fecha 10 de octubre de 2006 provee las copias simples solicitadas por el abogado Nilio Peña que es un tercero extraño y ajeno a la causa, vale decir sin ser parte, por todas estas observaciones se desprende que el expediente y la causa esta viciada donde tiene interés el orden público y que la parte demandante debió proveer y evitar que el tribunal fuera burlado en su buena fe. Pidió al tribunal que en la definitiva como previo se pronuncie el tribunal si la presente causa se encuentra en estado de autoridad de cosa juzgada o si se sigue el juicio ordinario y si por la cuantía se puede llegar a casación.

Abierta la causa a pruebas, las partes promovieron pruebas, admitidas en fecha 19 de enero de 2007, salvo su apreciación o no en la definitiva. La parte demandada reprodujo el mérito favorable de los autos en lo que favoreciera a su representado y en cuanto a la prueba documental apoyada en la comunidad de la prueba reprodujo los documentos consignados con su escrito de contestación de la demanda y el contenido de escrito de contestación; en cuanto a las pruebas promovidas por la parte demandante, se comisionó al Juzgado de Municipios de Valencia, Estado Carabobo, para la testimonial de la ciudadana M.M.; se ofició a la Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro del Municipio Monseñor Iturriza del Estado Falcón, solicitando informe sobre el inmueble inscrito identificado con la cédula catastral N° 11 15 03 01 04 02 01 00 00 00, para que remitieran el certificado de empadronamiento catastral donde se precisan los linderos actuales y anteriores, medias, propietarios del inmueble que allí se describe, así como también remitan copia certificada del plano catastral, ratificaron los escritos y documentos presentados.

En fecha 29 de marzo de 2007, se recibió la Comisión conferida para evacuar la testimonial de la ciudadana M.M., la cual no fue evacuada por encontrarse de viaje la mencionada ciudadana.

En fecha 01 de febrero de 2007 se agregó a los autos comunicación emanada de la Alcaldía del Municipio Monseñor Iturriza del Estado Falcón, Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro, D.D.U.C. N° 1180107. con copia certificada del empadronamiento catastral N° 11150301040201000000.

En fecha 05 de junio de 2007 tuvo lugar el abocamiento de la Jueza quien suscribe este fallo, se notificaron las partes.

En fecha 14 de agosto de 2007 la representación judicial de la parte actora presentó escrito solicitando media cautelar.

II

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, el Tribunal la dicta previas las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO:

En vista de que la parte demandada pidió al Tribunal se pronunciara como punto previo acerca de si la transacción homologada y registrada que acompañaron como instrumento fundamental de la presente acción había alcanzado el carácter de cosa juzgada ya que este Tribunal se había pronunciado previamente en la causa asignada con el número 2237 donde intervienen las mismas partes y que vienen a juicio con el mismo carácter, fundada en causa similar, al respecto, el Tribunal considera que debe hacer un señalamiento expreso de lo que se ha entendido por cosa juzgada; así en sentencia de fecha 11 de Diciembre del 2003, la Sala de Casación Civil con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Velez, sentencia N°. 770, cuando señala que la cosa juzgada establecida en la sentencia, sólo atañe (perjudica o favorece) a quienes fueron parte en el juicio; y, así lo confirma la decisión Nº. 443, de fecha 4/4/01, emanada de la Sala Constitucional, en la acción de amparo interpuesta por La Margarita, Entidad de Ahorro y Préstamo, expediente Nº.00-2318, donde se estableció:

...Señala esta Sala, que de conformidad con el ordinal 3 del artículo 1395 (Sic) del Código Civil, la autoridad de cosa la juzgada solo procede respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia, por la misma cosa, entre las mismas partes y por la misma causa legal, es decir que la autoridad de cosa juzgada se encuentra limitada a las partes del proceso en que recayó la sentencia y por lo que respecta a la pretensión deducida declarada en ella. En este sentido, entiende quien juzga, que el supuesto normativo de la cosa juzgada como cuestión previa o como excepción procesal perentoria, según lo dispuesto en los artículo 346 ordinal 9° y 361 del Código de Procedimiento Civil venezolano vigente, persigue como finalidad preservar el interés público en que los órganos jurisdiccionales no vuelvan a conocer y decidir un caso que ya fue resuelto de manera definitiva (artículo 273 del Código de Procedimiento Civil), vale decir, bajo la hipótesis normativa in comento, se trata de hacer valer la cosa juzgada de un proceso ya terminado, en otro proceso idéntico que esta en curso para extinguirlo, evitando así que el juez vuelva a decidir sobre lo mismo, es lo que Liebman denomina función negativa de la cosa juzgada. En Venezuela la cosa juzgada se ha tipificado como una presunción legal iuris et de iure prevista en el ordinal 3° del artículo 1395 del Código Civil venezolano vigente, muy a pesar que resulta oportuno destacar, que la legislación venezolana prevé la posibilidad de anular una sentencia con carácter de cosa juzgada, como ocurre con el recurso extraordinario de invalidación previsto en el Código de Procedimiento Civil de 1987, el amparo constitucional contra sentencia previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre derechos y garantías constitucionales, de 1988, y la revisión extraordinaria prevista en el artículo 336 ordinal 10° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, de tal suerte que, para la legislación venezolana reciente esta claro el valor relativo de la cosa juzgada, pues otro sentido no podría dársele, a una sistemática interpretación de toda la normativa in comento. Respecto a los limites objetivos, la doctrina señala que la cosa juzgada recae solamente sobre la parte dispositiva de la sentencia que resuelve el fondo de la controversia. Respecto a los limites subjetivos, es clara la exigencia legal que emerge del imperio normativo consagrado en el artículo 1395 del Código Civil, que sean las mismas partes y que obren con el mismo carácter, en función de la misma causa petendi, es decir, que solo surte efecto entre las partes del proceso sobre la cual fue pronunciada la sentencia, dejando a salvo que también estarían vinculados a la cosa juzgada sus herederos o sus causahabientes. Es por ello, que es la parte demandada, quien alega la cosa juzgada quien debe probarla, y tal como se señaló up supra, la misma trajo copias certificada de una transacción homologada, lo que se traduce en sentencia que dice haber resuelto el litigio (Exp. 2237), sin embargo observa esta sentenciadora, que ciertamente según consta del documento que corre inserto al los folios 47 al 56 del expediente, existe una transacción homologada, pero no son las mismas partes en litigio, mas aún no es la misma causa que hoy se pretende, por cuanto en dicha sentencia se resolvió un asunto relativo a la propiedad del inmueble objeto de la pretensión, y la causa petendi que hoy nos ocupa está referida a la partición de los derechos que tienen los comuneros en el mismo inmueble ya descrito, por lo que la cosa juzgada alegada no debe prosperar. Así se decide.

Con relación al fondo de lo controvertido en la presente causa, este Tribunal observa que el procedimiento de partición es un procedimiento especial, compuesto de dos fases o formas de conclusión.

Primero: sí la parte demandada no hace oposición a la partición, ni hay discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, se emplaza a las partes para el nombramiento de partidor (art. 778 C.P.C.).

Segundo: sí hubiere oposición a la partición, discusión sobre el carácter de los interesados, o discusión sobre la cuota de los interesados, dicha oposición se sustanciará y decidirá por el procedimiento ordinario establecido en el Código de Procedimiento Civil.

En el presente proceso, no existe oposición expresa y precisa sobre la partición, ni sobre la cuota o porcentaje, ni el carácter de los interesados, sin embargo considera este tribunal que si hubo oposición a la partición, toda vez que, de los alegatos de las partes surgió una discordancia en relación a los documentos que acreditan la propiedad que se atribuyen. Así los demandantes pretenden la partición de un inmueble adquirido en comunidad con el demandado de autos, mediante documento de transacción, realizada entre los demandantes, el demandado (compradores) y la ciudadana M.M., (vendedora), debidamente registrado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio S.d.E.F., en fecha 15 de octubre de 2003, bajo el N° 42, folios 272 al 282, Protocolo Primero,, Tomo 2°, Cuarto Trimestre, en el cual se señala específicamente el objeto de la cesión, a saber: Un edificio de tres pisos, en planta baja local comercial de 230 metros cuadrados, en el primer piso dos apartamentos uno distinguido con la letra “A” de 108 metros cuadrados y el otro distinguido con la letra “B” de 84 metros cuadrados, en el segundo piso dos apartamentos, uno distinguido con la letra “C” de 108 metros cuadrados y uno distinguido con la letra “D” de 84 metros cuadrados, el tercer piso constituido por una terraza, y un estacionamiento cercado, todo bajo los siguientes linderos: NORTE; Calle Zamora; SUR: Calle Silva; ESTE: Calle Bermúdez y OESTE: Bienhechurías que son o fueron de V.P. y J.P., construido en terreno propiedad de la Comunidad de Chichiriviche, Marite, San José y Sanare del Municipio Iturriza, Chichiriviche del Estado Falcón y, por su parte, el demandado junto con su contestación presentó copia fotostática certificada de un documento autenticado por ante la Notaría Cuarta de Valencia, en fecha 08 de julio de 2002, anotado bajo el N° 73, Tomo 102, folio 159 al 160 vto. de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría, mediante el cual la misma ciudadana M.M. le da en venta un inmueble dentro de los siguientes linderos: NORTE; Calle Zamora; SUR: Calle Silva; ESTE: Calle Bermúdez y OESTE: Bienhechurías que son o fueron de V.P. y J.P., construido en terreno de 583 metros cuadrados, propiedad de la Comunidad de Chichiriviche, Marite, San José y Sanare del Municipio Iturriza, Chichiriviche del Estado Falcón constituido por: en planta baja un local comercial de 98 metros cuadrados con 43 decímetros el cual forma parte de local de mayor superficie, cuya superficie general es de 230 metros cuadrados; el segundo piso que consta de dos apartamentos, uno identificado con la letra “C” de 108 metros cuadrados y el otro identificado con la letra “D” de 84 metros cuadrados; el tercer piso constituido por una terraza y, un estacionamiento de 189 metros cuadrados con 85 decímetros, además de que pidió que la demanda fuera declarada sin lugar, argumentó que es viable la partición o división siempre y cuando la misma no recaiga sobre la propiedad adquirida por su persona en el documento autenticado, por lo que hubo de seguirse el procedimiento ordinario.

Establece el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil:

Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.

En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe

El primer documento descrito, se trata de un documento emitido con las solemnidades exigidas por el artículo 1.357 del Código Civil, el cual no fue impugnado o tachado de falso por la parte contra quien se hizo valer, por lo que adquiere pleno valor probatorio, de conformidad con el dispositivo del artículo 1.360 del Código Civil. Prueba el hecho material que los ciudadanos J.O.P.R., L.E.E.H.D.P., y E.D.J.G.A., ya identificados adquirieron a través de transacción debidamente protocolizada, de la ciudadana M.M., el inmueble objeto del presente juicio, tal como se establece en la identificada transacción. El análisis exhaustivo de este medio probatorio, nos indica que siendo un documento público su contenido y sus firmas merecen fe plena. Constituye prueba plena que demuestra todos aquellos hechos jurídicos que el mismo contiene, siempre que, conforme a la lógica racional, no resulten contradictorios entre sí, o de imposible cumplimiento. Ciertamente este documento prueba indubitablemente, la existencia de la comunidad de bienes cuya partición se demanda, la identidad de los condóminos, la identidad del bien objeto de la partición, el precio pagado por los compradores para la adquisición del bien inmueble objeto de esta partición y los porcentajes que les corresponden a las partes, entre otros.

Ahora bien, la representación judicial de la parte demandada, a su vez alegó e hizo valer el segundo documento ya descrito, siendo que el mismo es un documento notariado de compra venta entre el ciudadano E.D.J.G.A. y M.M., documento privado que no es oponible a terceros de conformidad con lo establecido en la primera parte del artículo 1.924 del Código Civil.

Observa quien aquí decide que los alegatos de la representación judicial de la parte demandada obran en su contra, ya que el documento notariado de compra venta que hace valer por una parte no se encuentra registrado y por la otra, claramente se evidencia que al comparar el objeto de la venta en los documento, (el registrado y el notariado) se evidencia que en ambos, se trata de un inmueble construido en un área de terreno de 583 metros cuadrados bajo los siguientes linderos: NORTE; Calle Zamora; SUR: Calle Silva; ESTE: Calle Bermúdez y OESTE: Bienhechurías que son o fueron de V.P. y J.P., construido en terreno propiedad de la Comunidad de Chichiriviche, Marite, San José y Sanare del Municipio Iturriza, Chichiriviche del Estado Falcón; que en el documento registrado presentado por los demandantes la vendedora les vendió la totalidad el edificio y dos derechos posesorios sobre el terreno ejercía la vendedora, (ya descrito), y en el segundo documento, el autenticado, la ciudadana M.M. vendió en fecha anterior, al ciudadano E.d.J.G.A., parte del mismo edificio ya señalado anteriormente; igualmente, la parte demandante en su escrito de fecha 18 de diciembre de 2006, folios del 67 al 68 vto. contentivo de consideraciones relacionadas con la contestación de la demanda, indica que la contestación es contradictoria, confusa e incongruente, cuando afirma la parte demandada, que con la transacción ya hubo partición, que solo hubo un reconocimiento de la copropiedad, que no hay comunidad sobre el referido inmueble puesto que ésta no existe ya que a su vez no existe condominio como asunto delimitador, que alega que no existe comunidad de hecho ni de derecho, que hay contradicción cuando en los renglones del 6 al 7, concatenados con los renglones del 10 al 15 todos del folio 3, el demandado revierte su criterio al expresar no he dicho ciudadano Juez que no existe comunidad de hecho ni de derecho, como también hay contradicción al someter la viabilidad de la partición en tanto y en cuanto no lo afecte particularmente en relación a los bienes adquiridos por el citado documento notariado el 08 de julio de 2002, y cuando pide que la demanda sea declarada sin lugar.

Establece el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil que:

Los Jueces apreciarán los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas de autos

En aplicación de la normas invocadas anteriormente, al revisar exhaustivamente las actas que conforman el presente expediente se constata que la ciudadana M.M., vendió parte del inmueble en comento a E.d.J.G.A. en fecha 08 de julio de 2002, a través de documento autenticado por ante la Notaría Cuarta de Valencia, Estado Carabobo, es decir, sin cumplir con las formalidades de registro necesarias para que dicha compra venta fuera oponible a terceros. También corrobora que la misma ciudadana en fecha 15 de octubre de 2003 vende la totalidad del inmueble y los derechos posesorios sobre la parcela de terreno antes identificada, en calidad de exclusiva propietaria, a los ciudadanos E.D.J.G.A., J.O.P.R. Y L.E.E.H.D.P., por medio de documento debidamente registrado por ante el Registro Inmobiliario del Municipio S.d.E.F., documentos plenamente identificados en autos.

Es por ello que en el presente caso resultan aplicables las disposiciones del vigente Código Civil, contempladas en los artículos 1.920, literal primero y 1.924, los cuales a continuación se transcriben:

1920: “Además de los actos que por disposiciones especiales están sometidos a la formalidad del registro, deben registrarse:

1. Todo acto entre vivos, sea a título gratuito, sea a título oneroso, traslativo de propiedad de inmuebles o de otros bienes o derechos susceptibles de hipoteca…”.

1924: “Los documentos actos y sentencias que la Ley sujeta a las formalidades del registro y que no hayan sido anteriormente registrados, no tienen ningún efecto contra terceros, que por cualquier título, hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble.”

“Ahora bien, planteada así la situación de autos, toca al Tribunal determinar, si el aludido instrumento privado, le es oponible a los co-demandantes, frente a esa interrogante, debemos acotar que tal documento no le puede ser opuesto a los co-demandantes a los fines indicados, pues ello estaría en contradicción a lo expresamente pautado en los artículos 1.920 ordinal 1º y 1.924 primera parte, ambos normas del Código Civil.

(…) Pues bien, de conformidad con el contenido de la primera parte de la última norma transcrita, debe entenderse que la venta de un inmueble realizado por documento privado, sea éste o no autenticado a pesar de tener valor entre las partes, (M.M. y E.d.J.G.A.) por ser la venta un contrato consensual y no solemne, no es oponible a aquellos terceros que detenten un derecho sobre el inmueble, adquirido como en el caso de autos, por documento registrado.(Jonhattan O.P.r. y L.E.E.H.d.P.)

Con el contenido de la primera parte del artículo 1924 del Código Civil, quiso el legislador garantizar el tráfico jurídico de determinados bienes, entre ellos los inmuebles, debido a su importancia económica y social, permitiendo que el adquiriente constate en el Registro Público la totalidad y ausencia de gravamen de la cosa objeto del contrato, circunstancia ésta última que no podían constatar los adquirentes pues la vendedora M.M., cuando vende tampoco cita el documento autenticado por el cual le había vendido a E.d.J.G.A..

En relación al requisito referente al título fehaciente que origina la comunidad ordinaria, esta Sentenciadora debe impretermitiblemente dejar establecido lo que nuestra legislación asienta al respecto:

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 2 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, expediente N° 00872, Sentencia N° RC-00624, deja asentado sobre el documento público, lo siguiente:

“…La Sala en otras oportunidades ha consignado estudio pedagógico acerca de los efectos del documento público y autenticado, en el sentido de que estos últimos no constituyen como tales los efectos del documento público, ya que la formalidad de la autenticación no los convierte en documentos públicos, como tampoco el registro les comunica tal naturaleza. Todo documento que nace privado y –aun cuando posteriormente sea registrado- seguirá siendo privado por siempre. Se insiste, la formalidad de registro solamente los hace oponibles a terceros, pero seguirá siendo documento privado. En este sentido, la doctrina del hoy Magistrado Cabrera Romero cobra plena aplicación y vigencia al caso de autos. Solamente son documentos públicos aquellos sustanciados por el funcionario con competencia para ello.

Es común observar en la práctica forense, la confusión de conceptos atinentes a documento público y autenticado. El primero, según la doctrina autorial, de casación y la legislación (art. 1.357 del Código Civil) es aquél que ha sido autorizado por el funcionario competente. La confusión reinante nace de los términos “público” o “auténtico” empleados por el legislador civil y que los intérpretes han asimilado, confundiendo el término “auténtico” con el término “autenticado”. Obsérvese que existe un mundo de diferencia entre “auténtico” y “autenticado”. Aquel (el” auténtico”) es cuya autoría y redacción no puede ser discutida, sino por vía de tacha, mientras que el autenticado, puede ser tachado en su otorgamiento…

…Se incurre en confusión cuando se asimila el documento público con el autenticado, ya que ambos difieren en lo siguiente:

El documento autenticado nace siendo privado, al extremo de que el mismo es redactado o creado por el o los interesados-otorgantes y el hecho de autenticarse no le quita lo privado, ni lo convierte en público, -y en ese sentido ha dicho la doctrina y en esto ha sido unánime- que el documento que nace privado sigue siendo privado por siempre y jamás se convertirá en público, vale decir, no modifica la sustancia de tal. El registro lo que hace es darle oponibilidad al documento, pero jamás lo inviste a ese documento de la naturaleza de público.

Mientras que el contenido de un documento público, es redactado y creado por el funcionario competente. El documento autenticado es redactado por el interesado y allí vierte lo que a él le interesa. El instrumento público contiene las menciones que indica la Ley y no lo que a las partes interese privadamente.

De las anteriores consideraciones como ya se indicó, el artículo 1.357 del Código Civil, viene a definir la regla de valoración y no al concepto propiamente dicho de documento público o auténtico cuyo mérito definitivo surge de los supuestos de hecho y circunstancias determinadas, a través de las cuales conciliara el Juez su apreciación con atención a los principios consignados y dentro del propósito y alcance del artículo comentado .

Establece el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil:

Los Jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado, y, en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor, prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma

En relación al fondo de la controversia, entiende quien juzga, que en el p.C., las partes persigan un fin determinado: Que la sentencia les sea favorable. Pero el sistema dispositivo que lo rige por mandato del Artículo 12 del Código Civil Venezolano Vigente, impone que el Juez no puede llegar a una convicción sobre el asunto litigioso por sus propios medios, sino que debe atenerse a lo alegado y probado en autos. De ahí que las partes tengan la carga desde el punto de vista de sus intereses, de no solo afirmar los hechos en que funda su pretensión, sino también probarlos, para no correr el riesgo de que por no haber convencido al Juez de la verdad por ellas sostenida, sus hechos alegados no sean tenidos como verdaderos en la sentencia y sufran por tanto el perjuicio de ser declarados perdedores. Precisamente esta necesidad de probar para vencer es lo que se denomina la carga de la prueba, consagrada en nuestra legislación patria, en el artículo 1354 del Código Civil venezolano vigente.

Nuestra Sala de Casación Civil, de la extinta Corte Suprema de Justicia, ha expresado: “Al atribuir la carga de la prueba, la doctrina moderna, atiende a la condición jurídica que tiene en el juicio el que invoca el hecho anunciado que se ha de probar...” En nuestro País, esa doctrina tiene su fundamento legal en el ya citado artículo 1354 del Código Civil Venezolano vigente, en concordancia con los artículos 254 y 506 del Código de Procedimiento Civil, que aún cuando se refiere a las pruebas de las obligaciones, deben entenderse como aplicables a las demás materias de derecho. La Sala de Casación Civil ha dicho que: “...la carga de la prueba no depende de la afirmación o de la negativa de un hecho, sino directamente de la obligación de probar el fundamento de lo alegado en el juicio...”. “...en efecto, quien quiera que siente como base de su acción o de excepción, la afirmación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración, la demanda o excepción no resulta fundada. No es hoy admisible, como norma absoluta, la vieja regla jurídica conforme a la cual los hechos negativos no pueden ser probados, pues cabe lo sea por hechos o circunstancias contrarias...” Cuando las partes aportan al proceso todas las pruebas y con base a ellas el Juez forma su convicción, que se va a traducir en la sentencia, sin que le queden dudas, no tienen ningún interés determinar a quien corresponde la carga de la prueba. El problema surge cuando, llegado el momento de dictar sentencia, el Juez encuentra con que en los autos no hay suficientes elementos de juicios para convencerse de la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos y ello por que en nuestro derecho, el Juez en ningún caso al dictar sentencia definitiva puede absolver de la instancia, (artículo 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil Venezolano vigente).

En cuanto a la prueba de informes, la Alcaldía del Municipio Monseñor Iturriza del Estado Falcón, Dirección de Desarrollo Urbano y Catastro, D.D.U.C. N° 1180107, remitió a este Tribunal junto con oficio sin número, copia fotostática certificada de cédula catastral, plano catastral anexo a la cédula catastral, certificado de empadronamiento catastral y plano catastral anexo a la cédula catastral. con copia certificada del empadronamiento catastral N° 11150301040201000000; identificación que se corresponde en linderos, superficie y empadronamiento catastral con el inmueble cuya partición se demanda, documento procedente de un ente administrativo municipal, que no fue impugnado ni tachado de falso, por lo que esta juzgadora le da pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 510 y 254 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

Ahora bien, de las actas procesales se desprende también, que el inmueble objeto de la partición fue adquirido por los comuneros a través de una transacción, mediante la cual la vendedora le cedió todos los derechos de propiedad de las bienhechurías y posesión del terreno a los compradores, documento que como ha quedado establecido se encuentra debidamente protocolizado con las formalidades de ley; sin embargo, también se desprende de las actas procesales que el mismo está constituido por un todo que en tales condiciones no es susceptible de división por partes, por no cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 1, 2, 3, 5, 26, 31, 32, 33, la Ley de Propiedad Horizontal en concordancia con la Ley de Registro Público, estos es, por que los copropietarios de las bienhechurías no son propietarios del área de terreno sobre la cual se encuentra construido el edificio y consecuencialmente por ello tampoco han podido constituir el documento de condominio tal y como lo establece la Ley de Propiedad Horizontal.

No puede dejar de pronunciarse este tribunal sobre otros alegatos esgrimidos por la parte demandada en su escrito tanto de contestación a la demanda como en su escrito consignado en fecha 09 de enero de 2007, en los cuales hace referencia a que por cuanto la accionante tiene interés en la partición de bienes supone que también en el deslinde, siempre y cuando se excluya la propiedad que le corresponde a su representado, siempre que las costas y costos sean por cuenta de los demandantes; igualmente indica que este Tribunal se había pronunciado previamente en la causa asignada con el número 2237 donde intervienen las mismas partes y que vienen a juicio con el mismo carácter, fundada en causa similar, lo que es causal de inhibición, que la parte demandante pretende confundir para que se incurra en el error de admitir la existencia de otro inmueble, ignorando que la demanda que concluyo con la transacción actuando el juez como director del proceso y que es menester recordar como parte del código de ética que somos ministros auxiliares de justicia y que deben ajustar sus actuaciones en el foro a las reglas y obligados a obedecer y hacer cumplir con la Ley Adjetiva civil, artículo 170, que nos obliga a actuar con lealtad y probidad, que se violó el artículo 26 de la norma constitucional que habla de la gratuidad cuando el apoderado paga al alguacil para que cumpla con la sagrada misión de citar al demandado y diligencia el actor al folio 22, así como el pago correspondiente al mismo alguacil para los medios de transporte y lo justifica en el articulo 12 de la Ley de Arancel Judicial a su entender ya derogada por el principio fundamental de la gratuidad de la justicia, hecho que se concreta cuando el Alguacil lo declara en su diligencia del 05 de octubre de 2006 folio 23. Que se viola flagrantemente el artículo 198 del Código de Procedimiento Civil cuando habiendo el Alguacil del Tribunal rendido el informe de fecha 09 de octubre de 2006, folio 25 del expediente, el abogado de la parte actora pide mediante diligencia se ordene la citación del demandado mediante carteles, calificando de extemporánea dicha solicitud por considerar que se debió solicitar los carteles el día de despacho siguiente o sea el martes 10 de octubre de 2006 y que en esa misma fecha el Tribunal convalida dicha violación; que el Tribunal por auto de fecha 10 de octubre de 2006 provee las copias simples solicitadas por el abogado Nilio Peña que es un tercero extraño y ajeno a la causa, vale decir sin ser parte, por todas estas observaciones se desprende que el expediente y la causa esta viciada donde tiene interés el orden público y que la parte demandante debió proveer y evitar que el tribunal fuera burlado en su buena fe. Pidió al tribunal que en la definitiva como previo se pronuncie el tribunal si la presente causa se encuentra en estado de autoridad de cosa juzgada o si se sigue el juicio ordinario y si por la cuantía se puede llegar a casación.

Ante tales consideraciones de la parte demandada en relación a que si la parte demandante esta interesada en la partición debe estarlo también en el deslinde, este Tribunal no puede hacer ningún pronunciamiento por cuanto son dos acciones completamente diferentes y mas aún la última de ellas es competencia exclusiva y excluyente de los Tribunales de Municipios; en cuanto a que el Juez de este tribunal debió inhibirse por cuanto ya había conocido el expediente signado con el número 2237, tampoco hay materia sobre la cual pronunciarse por cuanto amén de que por lo que se desprende de autos se trató de una demanda que no guarda relación con la presente causa, y donde ya quedó establecido al referirnos a la cosa juzgada, no se daba la triple identidad con la presente causa, amen de que de conformidad con las normas sobre inhibición ni se trata de una cuestión idéntica ni manifestó el Juez su opinión en la presente causa; en cuanto a la falta de lealtad y ética profesional en que supuestamente incurrió la parte actora, no encuentra este tribunal actuación reñida con las normas establecidas en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el Código de Ética del Abogado; en cuanto a la citación por carteles, no establece la norma del artículo 223 ni ninguna otra, que el demandante a los efectos de solicitar la citación por carteles debe esperar que transcurra lapso de tiempo alguno; y el relación a que un tercero diligencia pidiendo copia fotostática simple, de conformidad con el artículo 190 del Código de Procedimiento Civil, cualquier persona puede tomar las copias simples que quiera sin necesidad de autorización del Juez, a menos que se hayan mandado a reservar algunas actuaciones por algún motivo legal, en este caso el tribunal ha sido por demás diligente, porque en vez de permitir que cualquier persona sin identificarse pida copia, exige que cuando no sea parte el solicitante de la copia, la retire mediante diligencia, y así las partes puedan enterarse de que persona tiene interés en el curso de la causa. En cuanto a que si el juicio se llevaría por el juicio ordinario ya quedó establecido en la parte motiva de este fallo y en lo relativo a si el mismo puede llegar a casación, deben tenerse en cuenta varios parámetros como lo serían que de alguna manera la sentencia estuviera viciada por alguno de los vicios establecidos en nuestro ordenamiento adjetivo, que las partes si a bien lo tuvieran hicieran uso del recurso de casación y si no estuviera dentro de los parámetros antes indicado, que la causa tuviera una cuantía que le permitiera recurrir, de conformidad con lo establecido en la Ley orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Y finalmente en cuanto a la gratuidad de la citación, este tribunal se permite transcribir jurisprudencia de nuestro mas alto Tribunal de la República en los siguientes términos: La carga procesal que tiene el actor dentro de los treinta (30) días siguientes a la admisión de la demanda, es la de proveer los medios necesarios para la práctica de la citación del demandado. Así lo ha interpretado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia dictada en el expediente Nº RC.00537, de fecha 06 de Julio de 2.004, caso: J.R.B.V. vs. Seguros Caracas Liberty Mutual asentó: A propósito de las obligaciones o cargas procesales que el demandante debe cumplir dentro del lapso de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda o de la reforma de la misma, esta Sala estima necesario y oportuno conciliarlas bajo el nuevo principio de la justicia gratuita contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la doctrina que ha considerado que no ha lugar la perención por la gratuidad de los procedimientos.

Ciertamente el legislador patrio en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, recomienda a los jurisdicentes de instancias procurar acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.

Sin embargo, nada se ha dicho sobre la obligación contemplada en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, ya que –al parecer- no ha sido sometido a la consideración de esta Suprema Jurisdicción en ningún recurso de casación, que pudiera permitir pronunciarse sobre la perención breve de la instancia por incumplimiento de las obligaciones (cargas) que impone la Ley al demandante para el logro de la citación en el lapso de 30 días contados a partir de la fecha de admisión de la demanda o de su reforma, para dilucidar –contrariamente a lo que ha venido afirmado la casación- esto es, que si es procedente la perención de la instancia en todos aquellos procedimientos informados por el principio de la gratuidad, ya que las obligaciones a que se refiere el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 1º destinadas al logro de la citación, NO SON SOLAMENTE DE ORDEN ECONÓMICO.

El precitado artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial señala:

Cuando haya de cumplirse un acto o evacuarse alguna diligencia fuera de la población en que tenga asiento el Tribunal, Registro Mercantil y Notarías Públicas la parte promovente o interesada proporcionará a los funcionarios y auxiliares de justicia que intervengan en ellos, los vehículos necesarios y apropiados para su traslado, y proveerá los gastos de manutención y hospedaje que ocasione. Igualmente se proporcionará vehículo, cuando el acto o diligencia se efectúe en la misma población en que resida el Tribunal, Registros Mercantiles y Notarías Públicas en lugares que disten más de quinientos (500) metros de su recinto.

El Consejo de la Judicatura y el Ministerio de Justicia, respectivamente fijarán, periódicamente, mediante resolución el monto de los gastos de manutención y de hospedaje que habrán de pagar los interesados

.

En ese sentido, es imperante profundizar sobre razonamientos valederos tanto para la emergencia arancelaria como para la actual concepción de la gratuidad en la justicia, con mayor fundamento para esta última:

Las obligaciones a que se contrae el ordinal primero del artículo 267 aludido, son de dos órdenes; pero, ambas destinadas a lograr la citación del demandado.

En primer lugar, la que correspondía al pago de los conceptos en la elaboración de los recaudos de citación o compulsa del libelo, libramiento de boleta de citación y, las atinentes al pago del funcionario judicial Alguacil para la práctica de sus diligencias encaminadas a la obtención del acto de comunicación procesal de citación y que estaban previstas en el artículo 17, aparte I, numeral 1 y 2, y aparte II, numeral 1, respectivamente de la Ley de Arancel Judicial, que se materializaba mediante la liquidación de las respectivas planillas de los extintos derechos de arancel judicial normas que en atención al contenido y alcance de la disposición derogatoria única de la Constitución de 1999, perdieron vigencia por contrariar la garantía de la justicia gratuita que ella misma contempla en su artículo 26, por lo que dada su derogatoria no cuenta para los efectos de la perención breve; en segundo lugar, la urgente obligación lógica de suministrar por lo menos la dirección o lugar en el cual se encuentra la persona a citar, asi como el transporte o traslado y gastos de manutención y hospedaje, cuando haya que cumplirse en lugares que disten más de quinientos metros de la sede del Tribunal, los cuales se cubren de diferente manera, pero, jamás mediante liquidación de recibos o planillas, pero que su incumplimiento a juicio de esta Sala generan efectos de perención.

Conforme al contenido del artículo 2 de la Ley Arancel Judicial, el arancel se constituía en un ingreso público que tenía por objeto coadyuvar en el logro de la mayor eficiencia del Poder Judicial, permitiendo que dicho tributo fuese proporcional y facilitara el acceso a la justicia de todos los sectores de la población; y como tal ingreso público, quedaba dentro de la clasificación que el legislador ha consignado en el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional como rentas ordinarias.

Empero, al lado de esta derogada obligación tributaria (ingreso público, según el art. 2 de la Ley de Arancel Judicial, que era percibido por los institutos bancarios con convenio con la hoy suprimida Oficina Nacional de Arancel Judicial), están las obligaciones PREVISTAS EN LA MISMA LEY DE ARANCEL JUDICIAL QUE NO CONSTITUYEN INGRESO PÚBLICO NI TRIBUTOS NI SON PERCIBIDAS POR LOS INSTITUTOS BANCARIOS en sus oficinas receptoras de fondos nacionales, es decir, obligaciones que no son aranceles judiciales y, por ende, dichas obligaciones que pueden ser o no dinerarias NO SON DESTINADAS A COADYUVAR EL LOGRO DE LA EFICIENCIA DEL PODER JUDICIAL NI A PERMITIR EL ACCESO A LA JUSTICIA (art. 2 de la Ley de Arancel Judicial) NI A ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL (art. 42, ord. 4º de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional) las cuales mantienen plena vigencia.

Estas obligaciones son las contempladas en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, relativas al suministro de vehículo para el traslado de los funcionarios y auxiliares de justicia que intervengan en actos o en diligencias atinentes a asuntos que cursen ante Tribunales, Notarías o Registros, y que deban evacuarse fuera de sus respectivos recintos, incluyendo –además de los vehículos para la transportación o los gastos que ella ocasione- los gastos de manutención y hospedaje que ocasione la evacuación del acto o diligencia, siempre y cuando dicha actuación haya de practicarse en lugares que disten más de 500 metros del lugar o recinto del Tribunal, Notaría Pública o Registro.

Nadie osaría discutir ni poner en duda que el contenido del artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, constituye una obligación que el demandante debe satisfacer cuando la citación del demandado haya de practicarse en un sitio que diste más de 500 metros del lugar o recinto donde el Tribunal tiene su sede, ni nadie podría afirmar que el contenido económico de esta obligación pueda ser calificado de arancel judicial o ingreso público tributario. En efecto, lo que se pague por transporte, hospedaje o manutención del funcionario judicial Alguacil (en caso de citación para la contestación de la demanda) no está destinado a coadyuvar al logro de la eficiencia del Poder Judicial ni para que todos tengan acceso a la justicia ni tampoco era pagado en las instituciones bancarias con las cuales la extinta Oficina Nacional de Arancel Judicial había celebrado convenios para la percepción de los tributos. Los pagos destinados a satisfacer las necesidades de transporte, manutención y hospedaje de los funcionarios o auxiliares que deban evacuar diligencias fuera de la sede el Tribunal, son del único y exclusivo interés del peticionante o demandante –según el caso- ya que se repite, no responde al concepto de ingreso público de carácter tributario, y cuyos montos ingresan al patrimonio del transportista, hotelero o proveedor de estos servicios. No ingresaban al patrimonio nacional que administraba la extinta Oficina Nacional de Arancel. De allí que, tales obligaciones a cargo del demandante para la obtención de la citación, como se indicó, tienen plena vigencia en todos los procedimientos que hoy están exentos de la obligación tributaria (ingreso público) que estaba prevista en la Ley de Arancel Judicial, en razón de la justicia gratuita garantizada por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dentro de las normas presupuestarias del extinto Consejo de la Judicatura no existían partidas destinadas (ni hoy existen en el Presupuesto del Poder Judicial) para satisfacer estos gastos en que necesariamente habrían de incurrir los funcionarios o auxiliares de justicia, cuando hayan de practicar diligencias fuera de la sede el Tribunal, Registro o Notaria, ni existe norma alguna que imponga a estos funcionarios a soportar en su patrimonio tales gastos, habida cuenta que tales diligencias, como se indicó, son del único y exclusivo interés de los peticionantes o demandantes, salvo aquellos que son inherentes al funcionamiento del tribunal, para lo cual si existe una partida poco significante, que se le otorga a los alguaciles para transporte de esas diligencias.

Entonces, siendo claro que se trata de obligaciones impuestas por la ley (Ley de Arancel Judicial), tal como lo exige el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, no queda duda alguna de que al encontrarse el sitio o lugar donde haya de practicarse la citación a más de 500 metros de la sede del Tribunal, el demandante deberá cumplir con tales cargas u obligaciones, independientemente de la gratuidad contemplada en la constitución, ya que ésta (la gratuidad) hace sólo referencia al arancel judicial o ingreso público tributario. El Estado está facultado para establecer exenciones o exoneraciones tributarias, pero no para obligar a los particulares (transportistas, hoteleros o prestadores de servicios de manutención, etc.) a soportar la gratuidad de los juicios. De manera, pues, que tales sumas de dinero para pagar transporte, hospedaje o manutención no responden a la definición de ingreso público ni de tributo a que se contrae el artículo 2 de la Ley de Arancel Judicial, ni al de renta ordinaria previsto en el ordinal 4º del artículo 42 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional ni al concepto doctrinario de tasa, lo que por vía de consecuencia, no vulnera la gratuidad de la justicia consagrada en el vigente texto Constitucional.

Las razones que avalan la afirmación anterior, radican en lo siguiente: Los pagos que se hagan por transporte, por manutención y por hospedaje se le hacen directamente al funcionario para ser invertidos en el servicio que personas particulares han de recibir o directamente lo hará el interesado, al transportista, al hotelero o restaurant o fonda proveedora de alimentos. No se liquidan planillas como ocurría con el arancel judicial y con toda otra renta, ni se pagan en oficinas receptoras de Fondos Nacionales. En este orden de ideas, y según sean proveídos los conceptos de transporte, manutención y hospedaje por el demandante, interesado en el cumplimiento de la diligencia al funcionario judicial (alguacil en el caso de citación para la contestación de la demanda), nos revelaría una relación de derecho privado entre el que suministra el transporte (el interesado) y el prestador de servicio de transporte, de manutención y de hospedaje, configurándose típico “acto de comercio”, objetivo definido en los ordinales 6 y 9 del artículo 2 del Código de Comercio. Mientras que la relación que existía entre el particular que pagaba o liquidaba el arancel judicial (entendido como ingreso público o tributo, tal como lo definía el artículo 2 de la Ley de Arancel Judicial), y el estado, daba paso a una relación de derecho público. De manera, pues, que existía una marcada y notoria diferencia en la naturaleza jurídica de ambas relaciones, pero que coincidían en que ambas estaban impuestas o previstas por la Ley para el logro de la citación, las cuales debían ser cumplidas dentro de los 30 días siguientes a la fecha de admisión de la demanda por la parte del demandante interesado, so pena de que operara la perención de la instancia o extinción del proceso. Con lo dicho no debe entenderse que la citación debe ser practicada dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda o de su reforma. NO. Por el contrario, lo que debe cumplirse dentro de ese lapso de 30 días, son las obligaciones previstas en la Ley destinadas a lograr la citación, importando poco que ésta se practique efectivamente después de esos 30 días.ipio constitucional actual respecto a la gratuidad de la justicia y de la naturaleza que había entre las obligaciones (previstas en la ley para el logro de la citación cuando ésta haya de practicarse en un sitio que diste más de 500 metros de la sede el Tribunal), se robustece la tesis planteada argumentando que los ingresos públicos o tributos se satisfacían dinerariamente, vale decir, pagando con dinero el monto de la obligación tributaria, no siendo posible pagarla en especie o de otra forma, entre tanto que la obligación que aun subsiste de transportación de los funcionarios o auxiliares de justicia que impone el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, puede satisfacerse poniendo a disposición del funcionario o auxiliar de justicia los vehículos necesarios para la transportación, satisfaciéndose de esta manera la obligación legal, mediante una forma diferente a la del dinero, lo cual deviene jurídicamente imposible en materia tributaria o de ingreso público.

Siendo así esta Sala establece que la obligación arancelaria que previó la Ley de Arancel Judicial perdió vigencia ante la manifiesta gratuidad constitucional, quedando con plena aplicación las contenidas en el precitado artículo 12 de dicha ley y que igualmente deben ser estricta y oportunamente satisfechas por los demandantes dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda, mediante la presentación de diligencias en la que ponga a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, cuando ésta haya de practicarse en un sitio o lugar que diste más de 500 metros de la sede del Tribunal; de otro modo su omisión o incumplimiento, acarreará la perención de la instancia, siendo obligación del Alguacil dejar constancia en el expediente de que la parte demandante le proporcionó lo exigido en la ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación. Queda de esta forma modificado el criterio de esta Sala a partir de la publicación de esta sentencia, el cual se aplicará para las demandas que sean admitidas al día siguiente de la fecha en la cual se produzca ésta. Así se establece.

Estos nuevos argumentos doctrinarios como ya se indicó, no son aplicables al caso en estudio, pero sí para aquellos que se admitan a partir de la publicación de esta sentencia. De este modo bajo criterio imperante para el momento, la denuncia analizada debe ser declarada procedente. Así se decide. (Subrayado de la Sala)

Por todos estos motivos considera este Tribunal que de ningún modo pude estar tanto el expediente como la causa viciada de nulidad como lo afirma la parte demandada.

III

Así de la revisión efectuada a las actas procesales, especialmente el documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio S.d.E.F., en fecha 15 de octubre de 2003, bajo el N° 42, folios 272 al 282, Protocolo Primero, Tomo 2°, Cuarto Trimestre, consignado en el expediente por ambas partes uno en copia fotostática simple y el otro en copia fotostática certificada se observa la adquisición que hicieran los ciudadanos J.O.P.R., L.E.E.H.D.P. Y E.D.J.G.A., del inmueble objeto de la demanda de partición, instrumento éste que no fue impugnados por la demandada, tomándose como fidedigno el mismo, tal como lo dispone el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Planteada así la situación y por cuanto el proceso ventilado ante este órgano Jurisdiccional, se encuentra incurso en los supuestos contenidos en los Artículos 777 y 780 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto aún cuando el demandado no hizo oposición expresa y precisa a la partición, hubo oposición al tratar el demandado de hacer valer un documento autenticado el cual contiene una operación de compra-venta referida a parte del mismo inmueble objeto de la partición, lo cual se tradujo en que se tuviera que seguir el procedimiento de partición por el juicio ordinario siendo que el bien objeto de la partición fue adquirido mediante documento debidamente protocolizado por los tantas veces mencionados demandantes conjuntamente con el demandado de autos, todos antes identificados, se declara suficiente el referido instrumento, declarando en consecuencia LA IMPROCEDENCIA DE LA OPOSICIÓN Y LA PROCEDENCIA DE LA PARTICIÓN.

Determinada como ha sido la procedencia de la demanda de partición el porcentaje y el carácter de los condóminos, se procederá a la liquidación y partición del inmueble objeto del presente juicio, identificado en la parte narrativa y motiva del presente fallo, en la proporción de un cincuenta por ciento (50%) para el ciudadano E.D.J.G.A., y un veinticinco por ciento (25%) para cada uno de los ciudadanos J.O.P.R. y L.E.E.H.D.P.. ASI SE DECIDE., se acuerda proceder como lo indica el citado Artículo 778, esto es emplazar a las partes para el nombramiento de partidor en el décimo día de despacho, siguientes a partir de que conste en autos la última notificación que de la presente sentencia se haga a las partes, a las diez de la mañana, así como su comparecencia en el tercer día de despacho a las once de la mañana, para designar Peritos Avaluadores para que realicen el justiprecio del bien en referencia. Así se declara.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Tucacas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara : SIN LUGAR LA OPOSICIÓN DEL DEMANDADO E.D.J.G.A. y CON LUGAR LA PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD ORDINARIA DEL BIEN incoada por los ciudadanos J.O.P.R. y L.E.E.H.D.P., todos plenamente identificados en el texto del presente fallo

De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en la presente incidencia.

Déjese copia certificada de la presente sentencia, en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Publíquese, regístrese.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Tucacas. Tucacas, a los veintitrés (23) días del mes de noviembre del año dos mil siete (2007).AÑOS 197° DE LA INDEPENDENCIA Y 148° DE LA FEDERACIÓN, LA JUEZA TEMPORAL (fdo) CARMEN AIDOMAR SANZ MÁRMOL. LA SECRETARIA (fdo) D.Y.D.Q.. EN LA MISMA FECHA DE HOY 23-11-2.007, SIENDO LAS DOS Y VEINTE MINUTOS DE LA TARDE (2:20 PM.), SE REGISTRO Y PUBLICO LA PRESENTE SENTENCIA. ABG. D.Y.D.Q. (fdo) LA SECRETARIA. LA PRESENTE ES COPIA FIEL Y EXACTA DE SU ORIGINAL, DE CUYA EXACTITUD DOY FE Y CERTIFICO EN TUCACAS, 23 DE NOVIEMBRE DE DOS MIL SIETE (2.007). AÑOS 197° Y 148°.-

LA SECRETARIA,

Abg. D.Y.D.Q..

CASM/DYdeQ

EXP. 2.558