Decisión nº WP01-R-2014-000449 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 2 de Septiembre de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD

PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 02 de Septiembre de 2014

204º y 155º

Asunto Principal WP01-P-2014-003785

Asunto: WP01-R-2014-000449

Corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.A.L.B. y N.L.R., en su carácter de Fiscales Provisorio e Interino Undécimos del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 03/07/2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual ORDENO LA L.S.R.d.c.J.D.M.P., titular de la cédula de identidad Nº V- 21.191.201, al considerar que no se encontraba cumplido el requisito legal exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerarlo como autor o participe en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, imputado por el Ministerio Público y acogido por el Juez de Control, desestimándose la imputación fiscal en lo que respecta al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

DEL RECURSO DE APELACION

En su escrito recursivo los Fiscales del Ministerio Público Dres. J.A.L.B. y N.L.R. alegaron, entre otras cosas, lo siguiente:

...Ahora bien, ciudadanos Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán del presente Recurso, ha (sic) criterio de esta representación fiscal, la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, el día 03 de Julio de 2014, en la audiencia de presentación de detenidos realizada en contra del ciudadano J.D.M.P., titular de la cédula de identidad N° 21.191.201, no resulto ajustada a derecho, específicamente en lo que respecta, ordenar la l.s.r.d.c.J.D.M.P., a sabiendas de que ciertamente existe la comisión de un hecho delictivo como lo es el delito TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOPTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, debidamente admitido por dicho órgano jurisdiccional visto el cúmulo de elementos existentes para la fecha de la presentación del hoy imputado de autos. Ahora bien, entre los argumentos que estriban la decisión que acuerda la libertad sin restricción dictada por dicho órgano jurisdiccional encontramos; "...Si bien pudiéramos estar en presencia de la comisión de un hecho punible precalificado por la Oficina Fiscal como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, es decir se encuentra lleno el numeral 1º del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante de los elementos aportados por el órgano aprehensor no se evidencia la existencia de testigo alguno que se pueda corroborar el dicho de los funcionarios policiales actuantes, es decir no existen plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en la perpetración del mismo, por lo que al no encontrarse lleno el numeral 2° del referido articulo 236 eiusdem, lo ajustado a derecho es ordenar la l.s.r.d.c.J.D.M.P. .." Visto esto, se desprende que la acción desplegada por el hoy imputado de autos ha entender ciudadano J.D.M.P. encuadra dentro de los tipos penales invocados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenidos como lo son los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOPTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica Contra de Drogas, así como el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica sobre Protección de Niños, Niñas y Adolescente, de igual manera se evidencian las exigencias para la procedibilidad de una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del hoy imputado de autos. De igual manera es oportuno destacar, que los casos que se investigan por la comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE ESTUPEFACIENTES, son considerado por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, por lo que su comisión es calificada como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que tenían gravemente contra la integridad física o la salud mental de todos las personas, por lo que, representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas up supra puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. En este sentido se pronunció la SALA CONSTITUCIONAL del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 3421 de fecha 09 de Noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO. En definitiva, consideran (sic) quienes aquí suscriben que la conducta desplegada por los hoy imputados de autos (sic), debe verse en el hecho o intención de este en afectar a la salud de un número indeterminado de individuos, lo que puede poner en grave peligro la realización de los principios básicos de organización de los individuos y de la convivencia en sociedad. Por los antes argumentado, consideran estos representantes fiscales que la decisión dictada por el juzgado primero de primera instancia en funciones de control del circuito judicial penal del estado vargas (sic) no estuvo ajustada a derecho en cuanto (sic) al acordar la l.s.r. a favor del (sic) hoy imputado de autos. PETITORIO. De conformidad con lo establecido en los artículos 285 ordinal 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 111 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también los artículos 424 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y con fundamento en todas las consideraciones que han sido expuestas, esta Representación del Ministerio Público solicita: PRIMERO: Se declare ADMISIBLE el presente recurso de Apelación, ejercido en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, el 03 de Julio de 2014, en la Audiencia de Presentación del ciudadano J.D.M.P., específicamente en lo que respecta a; (sic) El otorgamiento de la L.S.R. por no encontrarse lleno el numeral 2o (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declare CON LUGAR el recurso de Apelación ejercido en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, el 03 de Julio de 2014, en la audiencia de Presentación del ciudadano J.D.M.P., específicamente en lo que respecta a; (sic) El otorgamiento de la L.S.R. por no encontrarse lleno el numeral 2o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ORDENE Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.D.M.P., titular de la cédula de identidad V-21.191.201, plenamente identificado supra, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237, numerales 2 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal…

Cursante a los folios 22 al 31 del cuaderno de incidencias.

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

En el escrito de contestación la Defensa Pública, alegó entre otras cosas que:

…La Representación Fiscal para fundamentar su Recurso de Apelación consideró importante destacar los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como punto resaltante esta defensa observa que el recurrente manifestó que en relación al numeral 2 del mencionado artículo, existe en las actuaciones como fundado elemento de convicción, el acta policial suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía del Estado Vargas, en donde se evidencia el accionar policial, el tipo de sustancia y el peso que arrojó la misma, olvidando el recurrente que nuestro sistema acusatorio exige un cúmulo de elementos de convicción para poder estimar la presunta participación de una persona en un hecho punible, elementos éstos que deben ser fundados, suficientes, plurales, concordantes y no simplemente, a la ligera, pretender el nexo causal, con el solo dicho de los funcionarios actuantes, circunstancia ésta que ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas decisiones, siendo preciso invocar la decisión N° 225, de fecha 23-06-2004, de Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, la cual establece que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para acreditar participación de una persona en un hecho punible. En ese mismo orden de ideas, alegó la representación fiscal el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1728, de fecha 10-12-2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en donde calificó como de lesa humanidad los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, quedando excluidos de los beneficios procesales, la amnistía y el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de libertad, en ese sentido debe esta defensa alegar que sí bien es cierto esa posición, no es menos cierto que debe entenderse que es procedente la aplicación de la medida privativa de libertad si solo si están llenos los parámetros exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, no siendo procedente dicha medida de privación de libertad en ningún caso que no estén llenas esas exigencias legales, razón por la cual considera esta defensa que la aplicación de tal medida solicitada por el Ministerio Público en la audiencia para oír al imputado, ratificada mediante el escrito de apelación no es procedente en este caso, por cuanto la regla es seguir el proceso en libertad, máxime en este caso en particular donde no están llenos lo requisitos exigidos en los artículos 236 y 237 del Texto Adjetivo Penal y así pretende la Fiscal del Ministerio Público obtener una medida privativa de libertad a una persona cuando las circunstancias de modo, tiempo y lugar no las ha determinado con precisión y no existen suficientes elementos de convicción para estimar su participación en los hechos, quedando evidenciado que en el caso que nos ocupa el único elemento de convicción existente es el dicho de los funcionarios policiales plasmado en un acta, no constando hasta el momento, otro elemento de convicción que permita corroborar esos dichos y así establecer de manera cierta e inequívoca el ilícito penal y el nexo de causalidad con mi representado, limitándose el órgano de investigación a solicitar medida privativa de libertad sin haber ordenado la práctica de diligencias tendientes a esclarecer los hechos y a recabar los elementos tantos que puedan culparle o exculparle, siendo que la carencia probatoria es tal, que no se puede corroborar las circunstancias de modo, tiempo y lugar para establecer el hecho punible atribuido por el Ministerio Público. En ese mismo orden de ideas, coincide la Sala con la Doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad judicial, aunado al a declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez, máxime en el caso de marras donde solo existe la deposición de los funcionarios actuantes, siendo pertinente invocar el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y el Propio Texto Constitucional, de donde se deduce que " ... NADIE PODRA SER DETENIDO BAJO EL DICHO DE UNA SOLA PARTE...", en consecuencia considera esta defensa que lo procedente y ajustado a derecho sería mantener LA L.S.R.d.c.J.D.M.P., decretada por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial penal en fecha 03/07/2014, por estar ajustada a derecho. Ahora bien, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denotan que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir "FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN", no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se persigue, es establecer la certeza sobre lo acontecido, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la verdad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. En este sentido ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, al dictar la Sentencia N° 293 del 24-08-2004, con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, en la cual se indica: "...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo. En tal virtud, no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (peligro de fuga), ello comportaría un análisis restringido o imperativo de la norma contenida en el artículo 251 ibidem, lo cual no es así, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la petición fiscal y otorgar una medida sustitutiva a la privación de la libertad…De las jurisprudencias señalas y de un detenido estudio de las actas que integran la presente incidencia recursiva, observa esta defensa que en el presente caso, no se encuentran fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano J.D.M.P. ha sido autor de la comisión de los hechos punibles de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, circunstancia que no fueron (sic) debidamente considerada por los Representantes de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público, por cuanto no realizaron un análisis debido del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para arribar a la conclusión que era procedente decretar una Medida Privativa de Libertad en contra del imputado anteriormente referido y así lo solicitó en la audiencia de presentación, la cual fue declarada SIN LUGAR por el Juez de la Causa. PETITORIO Con vista a todo lo anteriormente expuesto, solicito con todo respeto Honorables Jueces de la Corte de Apelaciones, que a los fines de garantizar los derechos constitucionales y legales del ciudadano J.D.M.P., DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público en fecha 10/07/2014, SE CONFIRME LA DECISION DICTADA POR EL TRIBUNAL PRIMERO EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL Y EN CONSECUENCIA SE MANTENGA LA L.S.R.D.C.J.D.M.P.. Es solicitud que se hace de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 51 de Nuestra Carta Magna, en concordancia con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal…

Cursante a los folios 36 al 41 del cuaderno de incidencias.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 03 de Julio de 2014 donde dictaminó lo siguiente:

... PRIMERO: DECRETA la aprehensión en flagrancia y acuerda que la presente causa sea ventilada por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373 del código adjetivo; SEGUNDO: Por cuanto si bien pudiéramos estar en presencia de la comisión de un hecho punible precalificado por la Oficina Fiscal como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, es decir se encuentra lleno el numeral 1º (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante de los elementos aportados por el órgano aprehensor no se evidencia la existencia de testigo alguno que pueda corroborar el dicho de los funcionarios policiales actuantes, es decir no existen plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en la perpetración del mismo, por lo que al no encontrarse lleno el numeral 2º (sic) del referido artículo 236 eiusdem, lo ajustado a derecho es ordenar la l.s.r.d.c.J.D.M.P.; SEGUNDO: Por lo que respecta al delito precalificado como USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tipificado en el articulo Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el mismo no se admite por cuanto los recaudos acompañados son insuficientes para estimar acreditada la comisión de este delito, es decir, no se encuentra lleno el numeral 1º (sic) del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…

Cursante a los folios 13 al 17 del cuaderno de incidencias.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Fiscalía para atacar el fallo impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que la l.s.r. acordada por el juez A quo no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto a su decir los elementos de convicción cursantes en autos resultan suficientes para dar por cumplidas las exigencias contenidas en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ello por cuanto el delito acogido por el juez de Control tal como lo es TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ha sido considerado por nuestro M.T. como un delito de lesa humanidad que va en detrimento del género humano, motivo por el cual éstos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental de todas las personas, representando una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos, así como también que menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; por lo que deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas en el caso de autos puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos, dada la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

Por su parte, la Defensora Pública considera que no existen fundados elementos de convicción para estimar que su representado es autor de la comisión del delito imputado por el Ministerio Público, ya que a través de los elementos de convicción presentados al Juez de control, no aparece acreditado el requisito exigido en el numeral 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues conforme al criterio que sustenta nuestro M.T., el solo dicho de los funcionarios policiales no resulta suficiente para dar por acreditado el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de los cual considera que la decisión impugnada se encuentra ajustada, y en consecuencia solicita se confirme el fallo impugnado manteniéndose así la l.s.r. acordada a su representado J.D.M.P..

Analizados como ha sido los argumentaciones esgrimidas por las partes en el presente caso, quienes aquí deciden observan que el punto sometido a nuestro conocimiento radica en la pretensión que tiene el Ministerio Público, de solicitar se DECRETE UNA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, de acuerdo con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano J.D.M.P., por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo ello así esta Alzada a los fines de resolver la impugnación intentada estima pertinente efectuar las siguientes consideraciones:

Nuestro ordenamiento jurídico, declara la inviolabilidad de la libertad personal, señalando en numeral 1 del artículo 44 Constitucional, que esta solo será restringida mediante orden judicial o delito flagrante, es así como el Código Adjetivo Penal, establece como regla el juicio en libertad y someten à las medidas de coerción personal sea esta restrictivas o privativas de libertad a reglas que precisas que consagran su excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad, -salvo el caso de flagrancia- Temporalidad, provisionalidad y ejecución humanitaria.

Como corolario de lo antes expuesto, resulta oportuno señalar que la doctrina establece que:

…el principio de libertad en el proceso penal, resultando en claro, a diferencia del viejo procedimiento penal, que la voluntad de la ley, como regla, no es otra que la de respetar la libertad durante el desarrollo de las diversas etapas de la persecución penal y no proceder a su restricción, sino mediante una sentencia definitiva, producto de un juicio transparente y público. Y en consecuencia, solo de manera excepcional, por exigencias estrictas de otro bien o valor salvaguardado por la Constitución, como es la justicia, querida de algún tiempo para manifestarse, se hace necesario tomar medidas imprescindibles de coerción personal que afecten o restringen el derecho fundamental a la libertad de movimiento humano. Por lo demás la voluntad del expresa del legislador venezolano por preservar la libertad ciudadana y resguárdala de todo atropello o abuso, queda reflejada con la disposición contenida en el artículo 277 (hoy 259) del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, corresponde al Estado indemnizar al imputado cuando éste hubiese sido privado de su libertad durante el proceso y se declare que el hecho no ha existido, que no reviste carácter penal o que no se ha comprobado la participación del imputado en su realización…

OBRA. LA PRIVACIÓN DE L.E.E.P.P.V.. Pagina 27. Autor A.A.S..

En el mismo orden argumental, resulta oportuno traer a colación el criterio sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Judicial en la decisión Nº 1998 de fecha 22-11-2006, donde entre otros tópicos se dejo sentado que:

…esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…considera necesario puntualizar esta Sala, que al Juez Constitucional no le corresponde determinar en cada caso si concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción -o mantenimiento- de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que tal facultad le corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal ordinaria. Sin embargo, dado el papel nuclear que posee el derecho fundamental a la libertad personal en el modelo de Estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la medida de coerción personal antes indicada debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las C.d.A., siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada…Visto lo anterior, esta Sala observa que en el caso de autos, si bien no transcurrió un holgado espacio de tiempo entre el decreto y la ulterior sustitución de las medidas de privación judicial preventiva de libertad impuestas al quejoso, el razonamiento expresado en las sentencias impugnadas mediante la presente acción de amparo, no resulta válido para justificar el mantenimiento de un peligro de fuga no conjugable con las medidas cautelares sustitutivas. En tal sentido, las solas características del delito y la gravedad de la pena no bastan para ese mantenimiento, sin valorar las circunstancias del caso y de la persona, por lo que las decisiones accionadas constituyen la expresión larvada de un automatismo ciego en la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando tal proceder abiertamente contrario a los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad que deben informar a tal medida de coerción personal…

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De allí que en vista de lo antes expuesto, esta Alzada a los efectos de revisar si en el presente caso, resulta procedente o no la Medida Judicial Privativa de Libertad solicitada en contra del ciudadano J.D.M.P., pasa de seguidas a analizar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público para sustentar su pretensión, siendo estos los siguientes:

1. - ACTA POLICIAL de fecha 02/07/2014, levantada por los funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventiva de la Policía del Estado Vargas, en la cual dejan constancia de lo siguiente:

   "...Siendo aproximadamente las 04:50 horas de la tarde, encontrándome efectuando labores de inteligencia, por los sectores críticos de la parroquia La Guaira, Estado Vargas, esto con motivo de tos diferentes hechos delictivos que se han suscitado en los últimos días en dicha parroquia, momentos en los cuales nos desplazábamos por el sector c.v. (sic), parte alta (sic), adyacente al sector el colorado (sic), procedimos aparcar nuestra unidad policial y trasladarnos a pie, por las diferentes escaleras y callejones de dicho sector, momentos en los cuales avistamos a dos (02) ciudadanos que se desplazaban a pie por un callejón que da hacia el sector del colorado (sic), los cuales presentan las siguientes características; el primero de tez trigueña, estatura media, contextura normal, quien vestía un short de color negro y una franela de color verde, el segundo de tez clara, estatura alta, contextura delgada, quien vestía un short de color negro con cuadros amarillos y una franela de color azul oscuro y posei (sic) un bolso tipo terciado de color negro, los mismos al notar la presencia policial se tornaron en una actitud nerviosa tratando de evadir la comisión policial, cambiando su caminar y apresurando el paso hacia el lado contrario en la que veníamos, motivo por el cual procedimos acercarnos con las precauciones del caso, hacia estos ciudadanos, dándole la voz de alto, identificándonos con nuestras credenciales y a viva voz como funcionarios policiales del estado Vargas, reteniéndolos así, preventivamente…acto seguido le solicite a los ciudadanos retenidos la exhibición de los objetos que pudieran mantener ocultos entre sus ropas o adheridos a su cuerpo, manifestándonos, los mismos no ocultar nada, consecutivamente le hago conocimiento a los ciudadanos retenidos que serían objetos de una inspección corporal…donde comisione al OFICIAL DE POLICIA (PEV) 5-176 R.J., para a tal fin, mientras mi persona resguardaba tal ejercicio, cabe destacar que fue imposible la ubicación de un ciudadano que nos sirviera de testigo al momento de la revisión a realizar, motivado que al momento de la retención los pocos ciudadanos que se encontraban adyacente se retiraron en veloz carrera, quedando el lugar desolado, procediendo así el referido oficial con la revisión, indicándome a los pocos minutos dicho oficial, haberle logrando incautar a estos ciudadanos lo siguiente; al primer ciudadano antes descrito en el bolsillo del lado derecho del short que posee lo siguiente; siete (07) envoltorios de gran tamaño elaborados en material sintético de color negro, atado en sus extremos con un hilo de color blanco, contentivo en cada uno de ellos de un polvo de color blanco de una presunta droga denomina (cocaína)”. Quedando identificado este ciudadano retenido según datos filiatorios aportado por el mismo como: 1.- M.P.J.D., de 22 años de edad. INDOCUMENTADO. Al segundo ciudadano antes descrito en el bolso elaborado en material sintético de color negro, marca Victorinox, que llevaba terciadlo se le incauto lo siguiente; dos (02) envoltorios de gran tamaño elaborados en papel metálico de color plateado contentivo en su interior de cada uno de ellos de una sustancia de color blanca semi endurecida de presunta droga denominada "crack". Quedando identificado este ciudadano retenido según datos filiatorios aportado por el mismo como: 2.- PBJA, de 17 años de edad, V-25.174.265. En tal sentido y en vista de lo incautado y los hechos antes narrados, se hace presumir que este ciudadano y adolescente, se encuentran incursos en un hecho punible, por lo cual procedí a practicarle la aprehensión a los mismos, imponiéndolos de sus derechos constitucionales…Acto seguido me comunique vía radiofónica con la sala situacional de la policía del estado Vargas, indicándole del procedimiento, no pudiendo verificar al ciudadano primeramente nombrado por encontrarse indocumentado, verificando así al adolescente aprehendido por del sistema integral de información policial (SIIPOL), ya que el mismo se posee su laminada, comunicándome así con el OFICIAL AGREGADO (PEV) C.A. oficial encargado de dicho sistema y quien a los pocos minutos me indicó que el adolescente verificado no posee registros policiales. Consecutivamente, trasladando todo el procedimiento hasta la dirección de inteligencia y estrategias preventivas, ubicada en macuto(sic), al llegar al lugar, el ciudadano y adolescente aprehendidos proceden a firmar los derechos antes expuestos, siendo pesadas las sustancias incautadas, arrojando el siguiente resultado; la primera sustancia incautada antes descrita, la cual se le incautó al ciudadano aprehendido de nombre M.P.J.D., siete (07) envoltorios de gran tamaño elaborados en material sintético de color negro, atado en sus extremos con un hilo de color blanco, contentivo en cada uno de ellos de un polvo de color blanco de una presunta droga denomina (cocaína)", arrojo (sic) un peso bruto de treinta y seis gramos (36.00grs), la segunda sustancia incautada antes descrita, la cual se le incauto (sic) al adolescente aprehendido de nombre PADRON BRAFAJARTE JEFERSON ALEXIS, los dos (02) envoltorios de gran tamaño elaborados en papel metálico de color plateado contentivo en su interior de cada uno de ellos de una sustancia de color blanca semi endurecida de presunta droga denominada "crack", arrojó un peso bruto de ciento treinta y siete gramos (137.00grs). Seguidamente me comunique nuevamente con la sala situacional de la policía del estado Vargas, indicándole de todo el procedimiento. Procediendo a notificarle del procedimiento vía telefónica al Dr. L.J., Fiscal undécimo del ministerio público del estado Vargas, quien indico que le fuera presentado al ciudadano aprehendido y la evidencia incautada para el día de mañana jueves 03-07-14, de igual manera se le hizo conocimiento a la Dra. I.S., fiscal auxiliar séptima del ministerio público del estado Vargas, sobre el adolescente aprehendido, quien a su vez me indico la representación fiscal que le fuera presentado al adolescente aprehendido y la evidencia incautada para el día de mañana jueves 03-07-14, ante el circuito judicial penal del estado (sic) Vargas. Siendo recibido todo el procedimiento por la OFICIAL JEFE (PEV) H.R., Jefe de Grupo de la División de Promoción de Estrategias Preventivas". Todo lo antes expuesto fue narrado por los funcionarios actuantes. Es todo…” Cursante al folio 04 del cuaderno de incidencias.

2. -ACTA DE VERIFICACION DE SUSTANCIA de fecha 02/07/2014, levantada por los funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventiva de la Policía del Estado Vargas, en la cual dejan constancia de lo siguiente:

   ...Hoy, 02 de Julio del año 2014, siendo las 06:40 horas de la tarde, se procede a verificar las características de la sustancia incautada en el presenta proceso, dándole cumplimiento a lo ordenado por la Fiscalía undécima y séptima (sic) del Ministerio Público del Estado Vargas, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el Artículo 190 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cuanto al aseguramiento de cualquier sustancia colectada, específicamente en lo relativo a cantidad, peso aproximado, color, olor y tipo de envoltura que presente, en la causa donde aparecen como aprehendidos el ciudadano: 1.- M.P.J.D., de 22 años de edad, INDOCUMENTADO, y adolescente, 2.- PBJA (identidad omitida), de 17 años de edad, V-25.174.265. Para la posterior destrucción de la misma. Estando presentes los oficiales SUPERVISOR (PEV) 2-079 PELLECCHIA VIRGILIO, V-14.568.935; Adscrito A La Secretaria Sectorial De Seguridad ciudadana Del Estado Vargas; en compañía del oficial, OFICIAL DE POLICIA (PEV) 5-176 R.J., V-15.504.953, funcionarios actuantes, se pasa a dejar constancia de la siguiente particularidad: la primera sustancia incautada antes descrita, la cual se le incauto al ciudadano aprehendido de nombre M.P.J.D., siete (07) envoltorios de gran tamaño elaborados en material sintético de color negro, atado en sus extremos con un hilo de color blanco, contentivo en cada uno de ellos de un polvo de color blanco de una presunta droga denomina (cocaína)", arrojó un peso bruto de treinta y seis gramos (36.00grs), la segunda sustancia incautada antes descrita, la cual se le incautó al adolescente aprehendido de nombre PADRON BRAFAJARTE JEFERSON ALEXIS, los dos (02) envoltorios de gran tamaño elaborados en papel metálico de color plateado contentivo en su interior de cada uno de ellos de una sustancia de color blanca semi endurecida de presunta droga denominada "crack", arrojó un peso bruto de ciento treinta y siete gramos (137.00grs). En este sentido se procede a dejar dicha sustancia bajo resguardo en el depósito de evidencia a los fines de ser remitida al laboratorio toxicológico para la práctica de la experticia correspondiente, del mismo modo lo antes descritos quedarán a la orden de la Fiscalía undécima y séptima del Ministerio Público del Estado Vargas respectivamente. Es todo…

   Cursante al folio 06 del cuaderno de incidencias.

3. - REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 02/07/2014, levantada por los funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventiva de la Policía del Estado Vargas, en la cual dejan constancia de lo siguiente:

   …siete (07) envoltorios de gran tamaño elaborados en material sintético de color negro, atado en sus extremos con un hilo de color blanco, contentivo en cada uno de ellos de un polvo de color blanco de una presunta droga denominada (cocaína). un bolso elaborado en material sintético de color negro, marca Victorinox, contntivo (sic) en su interior de dos (02) envoltorios de gran tamaño elaborado en papel metálico de color plateado contentivo en su interior de cada uno de ellos de una sustancia de color blanca semi endurecida de presunta droga denominada Crack. …

   Cursante al folio 07 del cuaderno de incidencias.

   Asimismo, durante el desarrollo del acto de la audiencia para Oír al Imputado celebrada en fecha 10 de Junio de 2014 ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el imputado M.P.J.D., impuesto de sus derechos y asistido de su defensa manifestó “…No deseo declarar, me acojo al precepto constitucional. Es Todo…”

   De acuerdo al contenido de los elementos de convicción que anteceden se evidencia que conforme al acta policial los funcionarios policiales aducen haber acudido al Sector C.V., Parte Alta), adyacente al Sector El Colorado, en virtud de los múltiples hechos delictivos acontecido en las distintas Parroquias de La Guaira, señalando a su vez que al acudir a dicho lugar presuntamente avistaron a dos sujetos quienes al notar la presencia policial tomaron una actitud evasiva en vista de lo cual procedieron a darle la voz de alto quedando identificados el primero como M.P.J.D., de 22 años de edad. INDOCUMENTADO a quien se le incautó presuntamente en el bolsillo del lado derecho del short siete (07) envoltorios de gran tamaño elaborados en material sintético de color negro, atado en sus extremos con un hilo de color blanco, contentivo en cada uno de ellos de un polvo de color blanco de una presunta droga denomina (cocaína) y un segundo ciudadano quien resultó ser el adolescente de 17 años de edad PBJA (cuya identidad se omite por razones de ley), procediendo a practicar la aprehensión de los mismos, no sin antes dejar constancia en dicha acta policial que “… fue imposible la ubicación de un ciudadano que nos sirviera de testigo al momento de la revisión a realizar, motivado que al momento de la retención los pocos ciudadanos que se encontraban adyacente se retiraron en veloz carrera, quedando el lugar desolado…”, por lo que se desprende que el proceso aquí ventilado se encuentra sustentado única y exclusivamente en las actuaciones practicadas por los funcionarios policiales, siendo ello así resulta oportuno traer a colación el criterio que con respecto a dicha situación jurídica sustenta nuestro m.t. donde se indica que “…el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos N.B.A. e I.J.A., quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

   Criterio que se mantiene en la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, donde se señaló que: “…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas T.J.G.O. y Sikiu de Valle G.O., es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas T.J.G.O. y SIKIU DEL VALLE G.O., por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

   Siendo que en consonancia con lo antes expuesto esta Alzada estima necesario traer a colación el criterio sustentado en la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:

   …Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

   (Cursivas y negrilla de la Sala).

   Así las cosas y observándose que hasta este momento procesal no cursan elementos que corroboren la actuación policial, queda establecido que aun cuando a través de las actas policiales y cadena de custodia se acredita la existencia de una sustancia presuntamente ilícita, cuyas características pudieran configurar la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, la inexistencia de testigos que corroboren la versión policial sobre la incautación de dicha sustancia en poder del ciudadano J.D.M.P., impiden para este momento procesal considerar que el mismo sea autor o participe en la comisión del delito que fue atribuido por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo, en razón de lo cual se concluye que la pretensión del Titular de la Acción Penal sustentada en solo las actuaciones policiales, y bajo el argumento relacionado a las características del delito y la gravedad en la entidad del mismo, sin valorar las circunstancias del caso, no resultan suficientes para acreditar el cumplimiento del requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los f.d.O. la Medida Judicial Privativa de Libertad solicitada en contra del precitado imputado, pues ello devendría tal como lo estableció el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Judicial en la decisión Nº 1998 de fecha 22-11-2006, en “… la expresión larvada de un automatismo ciego en la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando tal proceder abiertamente contrario a los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad que deben informar a tal medida de coerción personal…”, en razón de lo cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETÓ LA L.S.R. del precitado ciudadano. Y ASÍ SE DECIDE.

   DECISION

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 03/07/2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual ORDENO LA L.S.R.d.c.J.D.M.P., titular de la cédula de identidad Nº V- 21.191.201, al considerar que no se encontraba cumplido el requisito legal exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerarlo como autor o participe en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, imputado por el Ministerio Público y acogido por el Juez de Control, desestimándose la imputación fiscal en lo que respecta al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

2. - Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

   Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal.

   LA JUEZ PRESIDENTE (E)

   R.A.B.D.

   LA JUEZ PONENTE LA JUEZ,

   R.C.R.N.S.M.

   LA SECRETARIA,

   HADELIZA DARIAS

   En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

   LA SECRETARIA,

   HADELIZA DARIAS

   ASUNTO: WP01-R-2014-000449

   RABD/RCR/NES/MG/yaneth.-