Sentencia nº 430 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 11 de Noviembre de 2011

Fecha de Resolución11 de Noviembre de 2011
EmisorSala de Casación Penal
Número de ExpedienteC10-418
PonenteBlanca Rosa Mármol de León
ProcedimientoRecurso de Casación

Ponencia de la Magistrada B.R.M.d.L..

LOS HECHOS

El Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, estableció en fecha 27 de marzo de 2009 los siguientes hechos:

…Producto del análisis de los testimonios de los ciudadanos que declararon sobre hechos y circunstancias anteriores a los hechos juzgados, a la luz del artículo 67 del Código Penal que consagra la circunstancia de atenuación de la responsabilidad penal, cuando el hecho punible es cometido en un momento de arrebato o intenso dolor, determinado por una injusta provocación, norma esta suficientemente interpretada por la jurisprudencia patria, traducida en literatura y doctrina sobre el asunto, que también trajimos a colación para abonar la valoración de las referidas pruebas, llegamos a la conclusión que la tragedia del matrimonio R.B., fue el producto de un conjunto de hechos y circunstancias relacionadas con las pasiones y sentimientos de los seres humanos, que en momentos aciagos de la vida son víctima del excesivo e incontrolable modo de asumir las circunstancias de la vida, por cuanto, quedó demostrada la relación afectiva existente entre el agente y la víctima, que se convirtió en tragedia, al producirse la degeneración de tal sentimiento, que produjo la ruptura de la relación de pareja, cuyas circunstancias desencadenantes posteriores fueron asumidas y percibidas de manera diametralmente opuestas por los sujetos de la relación delictual, ya que debemos asumir que la ruptura del hecho del nexo marital con su esposo, no inhibía a A.G.B.Z. de llevar una vida normal y mantener relaciones de cualquier naturaleza con distintas personas, y así debió entenderlo, y así ocurrió de manera objetiva.

Por su parte, J.E.R.T. sumido en un mundo de contradicciones, inseguridad, conjeturas, depresiones, congojas y tristeza, observando que su segundo matrimonio y con el su grupo familiar también se venía a pique, se forjó la idea que las razones del alejamiento de su cónyuge, se debió a que era pretendida por P.J.A.P., quien igual que él, laboraba en la misma empresa propiedad de la familia de su esposa, entendiendo la relación amistosa de esta con el referido ciudadano como un posible romance, que constituye un secreto a voces entre sus viejos amigos, amigas y familiares del círculo de su ciudad de origen, Boconó, Estado Trujillo, pero que a pesar de la separación se mantuvo laborando en la empresa hasta el día antes de ocurrir los hechos y que el día en que estos ocurrieron se trasladó hasta la población de S.A. para traer algunos enceres a petición de su cuñado M.B. y cuando cumplía tal cometido, observó que su esposa tripulaba un vehículo conducido por el ciudadano P.J.A.P., constituyendo tal circunstancia la provocación suficiente que lo condujo en medio del estado emocional que le provocó aquello a agredir a su cónyuge ocasionándole la muerte sin comprender que la víctima seguramente no se comprendía con el conductor del vehículo; pero que con su candidez y porque no, su inocencia provocó tal reacción, lo que nos lleva a la convicción que J.E.R.T. dio muerte a su cónyuge A.G.B.Z. bajo la circunstancia de arrebato o intenso dolor por injusta provocación…

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Por estos hechos, el mencionado Tribunal CONDENÓ al ciudadano J.E.R.T., quien es Venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° V. 5.630.965, de estado civil viudo, nacido en fecha 28 de enero de 1959 y natural de Boconó, estado Trujillo, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO en perjuicio de A.G.B.Z. de Rosario y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406.3 y 277 del Código Penal, en relación con el artículo 67 eiusdem.

En fecha 20 de noviembre de 2009, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo declaró Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada B.Z.B.Z. en su condición de víctima (hermana de la víctima A.B.Z., occisa), Anuló la decisión dictada por el Tribunal de Juicio y Ordenó la realización de nuevo juicio. (Folio 81, Pieza 6).

En fecha 26 de enero de 2010, el abogado A.R.V.L., en su carácter de Apoderado Judicial de la víctima B.Z.B.Z., interpuso Solicitud de Avocamiento en la causa seguida al ciudadano J.E.R.T..

En fecha 18 de mayo de 2010, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, declaró CON LUGAR la Solicitud de Avocamiento interpuesta, se Avocó a conocer la causa, Anuló la decisión dictada por la Corte de Apelaciones y Ordenó a otra Sala de la Corte de Apelaciones dictara decisión propia, en los siguientes términos:

Esta Sala de Casación Penal observa que la recurrida estuvo ajustada a Derecho al declarar con lugar las tres denuncias planteadas por la infracción de los artículos 67, 77, ordinal 11, y 277 del Código Penal, pero erró al no proceder a dictar una decisión propia para subsanar los vicios en los cuales incurrió el juzgador de Juicio, por lo que ha debido la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Trujillo, imponer al acusado la sanción que corresponde con observancia de las reglas establecidas para ello, evitando así dilaciones indebidas y preservando el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, el cual se traduce en el derecho que tiene toda persona condenada a saber cuál es la sanción que le corresponde y el lapso por el cual deberá cumplirla.

Por las razones expuestas, la Sala declara, de pleno derecho, con lugar la solicitud de avocamiento propuesta por el abogado A.R.V.L., en su carácter de apoderado judicial de la víctima, ciudadana B.V.B.Z.. Se avoca al conocimiento de la causa seguida al ciudadano J.E.R.T. y, en consecuencia, anula la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 20 de noviembre de 2009, así como todas las actuaciones posteriores a dicha decisión, incluyendo el nuevo juicio oral y público ya iniciado contra el acusado, y ordena la remisión de las actuaciones al Presidente del citado Circuito Judicial Penal, para que la referida Corte de Apelaciones, en Sala Accidental, conozca el recurso de apelación interpuesto y dicte una nueva decisión conforme a lo aquí decidido. Así se decide.

(Folios 30 al 32 Pieza de Avocamiento).

En fecha 14 de octubre de 2010, la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo dicto decisión en los siguientes términos:

…esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana B.Z.B.Z., actuando con el carácter de víctima indirecta (hermana de la hoy occisa A.B.Z.) contra la decisión dictada en Audiencia de Juicio Oral y Público de fecha 12 de febrero de 2009 y publicada en fecha 27 de marzo de 2009 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 1 que condenó al ciudadano J.E.R.T. a cumplir la pena de quince (15) años y seis (6) meses de prisión por la comisión del delito de Homicidio Calificado previsto y sancionado en el artículo 406.3 literal A del Código Penal con la atenuante de Arrebato de intenso dolor previsto y sancionado en el artículo 67 del Código Penal, en agravio de A.G.B.D.R. y por la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma en concurso real, previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem, en agravio del ORDEN PÚBLICO.

SEGUNDO: se condena al ciudadano J.E.R.T., quien es mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 5.630.965, de estado civil: viudo; nacido en Trujillo, hijo de C.R. y T.d.R., de ocupación chofer, residenciado en Calle Sucre casa N° 2-49 Boconó Estado Trujillo a cumplir la pena de prisión de VEINTINUEVE AÑOS de prisión por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 3° literal a, en perjuicio de quien en vida fuera su cónyuge A.B. con aplicación de la agravante contenida en el artículo 77 numeral 11 del Código Penal y la atenuante prevista en el artículo 74 numeral 4° del Código Penal. Se mantiene la no condenatoria en costas procesales. Se fija como fecha provisional conforme el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal el día 23 de julio del año 2035. ASÍ SE DECIDE…

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En fecha 10 de noviembre de 2010, los abogados V.A.C.B. y Eudo Márquez, inscritos en el I.P.S.A. bajo los números 5.302 y 43.555 respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano J.E.R.T., interpusieron en tiempo hábil Recurso de Casación.

Remitido el expediente a esta Sala, se dio entrada del mismo en fecha 10 de diciembre de 2010, siendo asignada la ponencia a la Magistrada quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 24 de mayo de 2011, fue admitido el Recurso de Casación. En fecha 08 de noviembre de 2011, fue celebrada la correspondiente audiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales, la Sala pasa a decidir:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE CASACIÓN

Los abogados representantes de la defensa del ciudadano J.E.R.T. invocaron dos vicios, en los términos siguientes:

…PRIMERA DENUNCIA: NULIDAD. De conformidad con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela denunciamos de parte de la recurrida la violación a la tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y al debido proceso, lesionado a nuestro defendido y además quebrantamiento de los artículos 363, 350, 190, 191 y 196 ejusdem del Código Orgánico Procesal Penal.

Honorables Magistrados, en la culminación del Juicio Oral y Público seguido a nuestro defendido se incurrió en un error denominado por la doctrina como un error in iudicando, consistente en que el Juez de la Primera Instancia en Funciones de Juicio condenó a J.E.R.T. por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, hecho que no figura en la acusación del Ministerio Público ni de la víctima; ilícito que tampoco se mencionó en el Auto de Apertura a Juicio, ni durante el proceso el Juez utilizó el mandato a que elude el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal…

…La irregularidad antes señalada fue observada por la Corte de Apelaciones…

…De conformidad con la determinación que toma la Corte de Apelaciones encontramos que efectivamente nuestro defendido R.T. fue condenado por un hecho que no figuró en la acusación ni tampoco el Juez en el transcurso del debate y en su oportunidad advirtió tal cambio en la calificación del delito. A este respecto el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

‘Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa’.

La norma “in comento” no hace otra cosa que consagrar el principio de congruencia o consonancia que debe existir entre sentencia y acusación. Este principio es uno de los pilares fundamentales del sistema acusatorio, el escrito o acusación por medio del cual el Ministerio Público imputa a determinada persona un hecho ilícito contiene una narración del tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos. El acusado ante los ilícitos imputados dispone de elementales garantías procesales para desvirtuarlos y aceptarlos o rechazarlos. De allí que cuando se le condene por un hecho que no le fue imputado o sobre el cual no se le advirtió durante la correspondiente etapa procesal, necesariamente quedó en indefensión frente a la determinación que le declara culpable resultando que se le violó la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, entendiendo nosotros que tal situación no es subsanable bajo ningún aspecto por cuanto atañe al orden público.

Cuando la Corte de Apelaciones en el fallo impugnado establece: ‘Siendo ello así el cambio de calificación jurídica que le dio a los hechos el Juez de Juicio, sin advertir sobre dicha posibilidad al acusado, comportó un perjuicio a éste, infringiendo garantías fundamentales del proceso, como el Derecho a la Defensa. Así se decide.

Frente a la determinación de la recurrida que considera que al acusado R.T. se le violó el derecho a la defensa cuando se le condenó por un hecho no imputado en la acusación ni advertido por el juez de juicio, nos preguntamos ¿la violación del derecho a la defensa como garantía constitucional no tiene consecuencia alguna? A tal interrogante debemos responder que la Corte de Apelaciones ha debido aplicar los artículos 363 en su último aparte y 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y decretar la NULIDAD DE LA SENTENCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA…

…SEGUNDA DENUNCIA: la recurrida violentó los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por infracciones al debido proceso y al derecho a la defensa y por falta de aplicación del artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cuando el Tribunal de Juicio decidió el fondo de la causa acogió la tesis esgrimida por la defensa y mantenida durante el juicio oral y público, consistente la misma en que J.E.R.T. al momento de dar muerte a su esposa lo hizo determinado por un momento de arrebato e intenso dolor motivado a una injusta provocación…

….Al analizar el texto de la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones encontramos que ésta manifiesta que el Juzgador de Primera Instancia no señaló ninguna circunstancia que permita la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 67 del Código Penal y para rematar señala la corte que: ‘señaló una historia de celos que no quedó demostrada; que no establece cual fue el momento de intenso dolor ni la provocación injusta por cuanto el aquo, según la Corte, no indicó el hecho concreto de la provocación injusta por parte de la víctima. Al parecer la Corte no entendió el significado que le dio el tribunal de juicio a la figura del arrebato e intenso dolor…

…La Corte de Apelaciones analizó los testigos que declararon sobre la manera en que se producen los hechos lo cual es incorrecto por violar el principio de inmediación pero en ningún momento se refiere a los testigos que declararon en el juicio oral y público sobre las causas que originaron en el acusado la anormal situación que lo llevó a actuar impulsivamente cuando a altas horas de la noche y en un poblado bastante alejado del domicilio matrimonial, observó que su esposa se encontraba en el vehículo que conducía la persona con la cual él imaginaba que lo traicionaba sentimentalmente. Fue precisamente del análisis y valoración que el juez de juicio realiza de lo declarado por los testigos que se convenció de la existencia de un estado anímico en el acusado que lo llevó a transgredir la ley bajo los efectos de un arrebato de intenso dolor. La Corte de Apelaciones solamente analizó los testigos presenciales del hecho mas no así a los que declararon sobre circunstancias anteriores al mismo pero demostrativos de la atenuante alegada. De ninguna manera la recurrida puede entrar a valorar lo dicho por las personas en el juicio oral y público por que estarían violando el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra el principio de inmediación, quebrantado por la recurrida…

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RESOLUCIÓN:

Segunda Denuncia

En relación con la segunda denuncia del Recurso de Casación interpuesto por la Defensa del acusado de autos, fue denunciada la violación del artículo 16 referido a la Inmediación, que la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del estado Trujillo no debió valorar las pruebas de testigos presenciales respecto a la atenuante de arrebato e intenso dolor por injusta provocación.

Al respecto observa la Sala, que la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del estado Trujillo resolvió la denuncia interpuesta por la representación de la víctima, sobre la errónea aplicación del artículo 67 del Código Penal, en los siguientes términos:

….Conforme al motivo planteado se revisa el fallo recurrido y consigue esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo que la razón acompaña a la víctima recurrente, pues de la lectura del fallo no se evidencia que haya sido demostrada, la injusta provocación de parte de la víctima ciudadana A.B. que haya generado la reacción del hoy procesado de proceder a agredirla hiriéndola mortalmente con un arma de fuego. Del contenido del fallo impugnado por la víctima se destaca que los testigos y expertos (Ana M.A.G., B.S.B.Z., P.J.A.P., O.L., E.S.J.C.) que declararon en el juicio oral y público y que valoró el Juez a quo, señalaron, como lo dejó plasmado el fallo dictado por el Juez de Juicio, que la hoy occisa, cónyuge del procesado, venía con su grupo familiar desde la ciudad de Barquisimeto hasta la población de S.A. en el estado Trujillo, los cuales se trasladaban en varios vehículos; que la víctima viajaba en la parte trasera de un vehículo con la hija de ambos, que el vehículo, en el que ella iba, era manejado por el chofer P.J.A.P. y adelante iba la ciudadana A.M.A.G. novia del chofer; que el procesado estaba en la parte de afuera de la vivienda de la familia de la hoy occisa, que cuando ésta llegó el ciudadano J.E.R.T. preguntó por la niña, abrió la puerta del vehículo donde iba su esposa con la niña, sacó el arma, le quería quitar la niña a la madre y de hecho se la quitó, la madre se bajó del vehículo, propinándole su esposo un disparo, que resultó ser mortal y se retiró del lugar del suceso con la pequeña niña montándose en una camioneta que cargaba alejándose del lugar del suceso.

Se observa que la defensa, específicamente el ciudadano Defensor Abogado V.C.B. señaló, según la sentencia requerida que la hoy víctima ciudadana A.B. andaba con el joven con quien la celaba su esposo J.E.R.T. para el momento en que ocurrieron los hechos, en razón de ello, se dio el resultado, se generó una reacción en el procesado de autos, se refirió a las víctimas de infidelidad, concluyendo que el ciudadano J.E.R.T. actuó bajo arrebato de intenso dolor producto de los celos, por la situación psíquica mental en que se encontraba.

Pero resulta que al revisar el fallo recurrido no señala el juzgador ninguna circunstancia que permita la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 67 del Código Penal, como lo hizo, ya que la Defensa pretendió y de hecho señaló una historia de celos que no quedó demostrada, según se constata en la sentencia apelada, en ninguna de sus partes se establece cuál fue el momento de arrebato de intenso dolor sufrido por el procesado, ni cuál fue la provocación injusta que determinó el mismo, incluso no existe forma de determinar la gravedad de la provocación, al no indicar el Tribunal a quo el hecho concreto que en su criterio le permitió establecer el Tribunal a quo el hecho concreto que en su criterio le permitió establecer que estaba en presencia de una provocación injusta de parte de la víctima, en este caso, que determinó la comisión del hecho punible. Objetivamente no indicó el Tribunal cual fue el hecho que consideró provocación injusta, no se conoce si lo constituyó el solo hecho de trasladarse la víctima con su familia, hermanos e hijos, con los cuales vivía desde su separación de su cónyuge, hasta la ciudad de S.A., esto no es una provocación y menos aún se puede hablar de injusta.

En este estado es necesario referirnos a la circunstancia atenuante del arrebato e intenso dolor prevista en el artículo 67 del Código Penal venezolano, la cual supone que haya producido si se quiere naturalmente el resultado, es por ello que el mismo y debe exigirse debe tener lugar por motivos también poderosos, pues no puede alegarse cualquier clase de excitación o estado, sino solo aquéllos que se presenten como comprensibles y creíbles a la vista de los motivos, pero como el caso que nos ocupa, no se indica por el Juzgador cuales fueron los motivos (provocación injusta de parte de la víctima) que pudieran haber generado en el hoy procesado la reacción de tomar un arma de fuego y dispararla en el pecho de su esposa, matándola. Recordemos que nuestra legislación trata dicha figura como una atenuante de responsabilidad penal, en consecuencia el Juez debió señalar en concreto un hecho como la injusta provocación de parte de la víctima hacia su agresor, para que se procediera a valorar dicho motivo conforme a las reglas de la sana crítica a los fines de determinar la intensidad y gravedad de los mismos, permitiendo con ello ponderar si la reacción del acusado, en este caso, era comprensible y creíble en razón de los motivos demostrados. No fue así. En consecuencia debe esta Corte de Apelaciones declarar con lugar este motivo de recurso de apelación fundado en la errónea aplicación del artículo 67 del Código Penal, por ende corresponde la aplicación del artículo 406 numeral 3 literal a, que va referido a la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado, por haberse perpetrado el mismo con el proceder voluntario del acusado J.E.R.T. quien disparó con un arma de fuego en el pecho de su cónyuge A.B. y le ocasionó lesiones mortales en su organismo, produciéndole la muerte…

. (Folios 180 y 181 Pieza de Apelación)

Al respecto observa la Sala que la recurrida no incurrió en el vicio denunciado, pues no se observa valoración alguna de las declaraciones de los testigos por parte de la Corte de Apelaciones (Sala Accidental), sólo se hace mención de los testigos como fuente de prueba de la determinación de los hechos realizada por el Tribunal de Primera Instancia. Así mismo observa la Sala que la recurrida siempre refiere lo dicho o establecido por el tribunal de juicio, con expresiones tales como “de la lectura del fallo”, “del contenido del fallo impugnado se destaca” y “como lo dejó plasmado el fallo dictado por el Juez de Juicio”. Así mismo, no existen expresiones por parte de la recurrida que indiquen una valoración propia de medios de prueba.

Observa la Sala que la recurrida sólo afirmó, con sus palabras los hechos que el tribunal dio por demostrados, siendo que en el presente caso quedó demostrada la comisión del delito de Homicidio Calificado y no quedó demostrada la injusta provocación que diera lugar a la atenuante por arrebato o intenso dolor.

En jurisprudencia de esta Sala se ha dicho, que la atenuante prevista en el artículo 67 del Código Penal requiere de dos aspectos para poder ser demostrada:

…Para que proceda la aplicación de la excusa legal atenuante de injusta provocación contemplada en el artículo 67 del Código penal, se requiere que concurran los siguientes elementos: 1- Que haya habido injusta provocación de parte de quien resulte ofendido por el hecho y 2- Que el agente haya actuado en estado mental de arrebato o intenso dolor y que exista nexo causal entre la provocación y cualquiera de los estados mentales antes indicados

(Sentencia del 23 de enero de 1981. Gaceta Forense 111 Volumen III 3E pág 1651, citada por F.D.C.. 30 Años de Casación Penal).

En reciente doctrina española, se tiene por Arrebato, obcecación o estado pasional semejante:

“...la atenuación de aquel que obre “ por estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante´. Se trata del llamado estado pasional, que afecta necesariamente la culpabilidad. (…omissis…) el estado pasional puede llevar según su intensidad, a una situación de trastorno mental transitorio (…omisis…) de eximente incompleta (…omissis…) o bien de simple atenuante” y citan sentencia del 11 de marzo de 1997 (España) que refiere ‘el estado pasional requiere inexcusablemente de unos estímulos impulsores y de una pasional incitación que influye en las facultades intelectivas y volitivas del agente, encontrándose precisamente su fundamento en la disminución de la imputabilidad que se pretende por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una afectación emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estímulo poderoso. Presenta así dos elementos: a) el objetivo de las causas o estímulos poderosos y b) el subjetivo de producción de arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad y debiendo ambos elementos estar ligados en una relación de causalidad psicológica y determinante de acción´. El Tribunal Supremo ha establecido ‘una regla o máxima de experiencia al respecto, que el tiempo suele apagar las pasiones y que las personas normales no reaccionan de forma desmesurada ante incidentes nimios´ (…) el estímulo ha de ser tan importante que permite explicar (no justificar) la concreta reacción producida, pues si tal reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación (…) Pero en esta relación de causa a efecto entre el estímulo desencadenante y la conducta ha de darse una conexión temporal… (sic) de tal manera que no es susceptible de aplicación cuando transcurre cierto tiempo que pueda ser apreciado como causa eliminatoria de la efectividad del estímulo. En el caso analizado por el Tribunal Supremo (español), el marido, abandonado por la esposa,´tras un mes de dicho abandono la encuentra en convivencia seudomarital con el amante, (…) penetró en el Hostal O y preguntó por J:A.P y (…) se dirige a la habitación empuñando una navaja, abriéndole la esposa y tras un breve forcejeo la apuñaló, causándole las lesiones descritas en el factum. El relato histórico nos revela ya una reacción tardía, un mes después del abandono…”. (Berdugo Gómez y otros. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Segunda Edición. España.1999. Pág. 317).

En el presente caso, tal como lo estableció la recurrida, no fue demostrada por el Tribunal de Juicio la injusta provocación que diera lugar a aplicar la circunstancia atenuante de arrebato o intenso dolor que prevé el artículo 67 del Código Penal, así mismo, la Corte de Apelaciones sólo tomó en cuenta las comprobaciones de hecho fijadas por la decisión del tribunal de Primera Instancia, tal como lo ordena el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, por ello la Sala declara SIN LUGAR la Segunda denuncia del Recurso de Casación interpuesto por la defensa del ciudadano J.E.R.T., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 467 eiusdem. Así se decide.

Primera denuncia:

En la primera denuncia, la representación de la Defensa del ciudadano J.E.R.T. alegó la violación de los artículos 363, 350, 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; que su defendido fue condenado por el Tribunal de Primera Instancia por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego; que dicho delito no fue objeto de acusación ni fue advertido un cambio de calificación o ampliación de la misma en el juicio; que la Corte de Apelaciones debió anular todo el juicio y ordenar la realización de uno nuevo.

Al respecto observa la Sala, que la Corte de Apelaciones, en relación con el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego por el cual el Tribunal de Primera Instancia condenó al ciudadano J.E.R.T., estableció lo siguiente:

Revisado este motivo del Recurso de Apelación estima esta Alzada que una vez más tiene razón la víctima recurrente, pues aplicó una norma jurídica, como fue el artículo 277 del Código Penal, condenando al acusado por el hecho punible del Porte Ilícito de Arma de Fuego, cosa que en principio no podía realizar pues ni el Ministerio Público, ni la víctima acusaron al ciudadano J.E.R.T. por tal hecho punible, tampoco estaba contenido en el auto de apertura a juicio, salvo que fuere advertido de ello, actividad ésta que tampoco desplegó el Juzgador a quo en el curso del debate, terminando condenando a un ciudadano por un delito que no le había sido imputado y del cual no fue advertido previamente, pues conocemos que de acuerdo al artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, en este proceso penal de corte predominantemente acusatorio, le está permitido al Juez el cambio de calificación jurídica, siempre y cuando advierta al acusado esa posibilidad, a fin de garantizar el derecho a la defensa.

En nuestro proceso penal rige el principio de congruencia entre sentencia y acusación, el cual es la garantía para el acusado de no ser condenado por un precepto penal distinto al invocado en la acusación, comprendida su ampliación o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido por el Juez sobre la posible modificación del cambio de calificación jurídica que dio a los hechos el Juez de Juicio a éste, infringiendo garantías fundamentales del proceso, como el derecho a la Defensa. Así se declara.

En virtud de las declaratorias anteriores, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY procede a dictar conforme al artículo 457 primer aparte (sic) decisión propia sobre el asunto ventilado en juicio, dejando asentado que en criterio de esta Alzada no es necesario un nuevo juicio oral y público, sino lo procedente es rectificar la pena que corresponde al ciudadano acusado J.E.R.T. y se hace de la siguiente manera: El delito de Homicidio Intencional Calificado previsto en el artículo 406 numeral 3° literal a se encuentra sancionado con pena veintiocho años a treinta años de prisión (sic), siendo su término medio a tenor de lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, la cantidad de veintinueve años de prisión, aplica esta Alzada la agravante contenida en el artículo 77 numeral 11 del Código Penal referida a haberse cometido el hecho con un arma de fuego; aplicando además esta Alzada, quien se encuentra dictando decisión propia, la atenuante prevista en el artículo 74 numeral 4° del Código Penal, la cual corresponde a la libre apreciación y soberanía del juez sentenciador, referida a tomar en cuenta cualquier otra circunstancia que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho cometido, en tal sentido se aprecia que el ciudadano J.E.R.T. es una persona que por primera vez se ve inmerso en un proceso penal, sumado a ello en lo adelante le corresponde afrontar la vida frente a sus hijos con la pena de haberle quitado la vida a la madre de éstos; siendo entonces que existen tanto agravantes como atenuantes, deben ser compensadas, quedando la pena en el término medio, que no es otro que VEINTINUEVE AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley previstas en el artículo 16 del Código Penal.

(Folio 185 Pieza de Apelación)

Al respecto observa esta Sala, que la Corte de Apelaciones (Sala Accidental) del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, observó en efecto el vicio cometido por el Juzgado Primero de Juicio en relación a la indebida aplicación del artículo 277 del Código Penal, pues no correspondía aplicar la pena por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, toda vez que no fue objeto de la acusación ni fue advertido durante el debate, ni existe a los autos experticia de arma, siendo en consecuencia anulada la pena inicialmente aplicada y procediendo la recurrida a aplicar solamente la pena correspondiente al delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el articulo 406.3.a del Código Penal, en perjuicio de su cónyuge ciudadana A.B.Z. de Rosario.

Así mismo, consideró la recurrida que no era necesaria la celebración de un nuevo juicio, procediendo a aplicar la pena por el delito de Homicidio Calificado en perjuicio del Cónyuge, y estimó la compensación de la agravante genérica sobre el uso de arma contenida en el artículo 77.11 del Código Penal y la atenuante de no poseer antecedentes penales deducida del artículo 74.4 ibidem.

Ahora bien, observa esta Sala que la recurrida aplicó de manera indebida la agravante genérica prevista en el artículo 77 numeral 11 del Código Penal, siendo el caso que al delito de Homicidio Calificado en perjuicio del cónyuge, dada su condición de delito calificado por su gravedad, no le es aplicable la agravante genérica del uso de arma, por cuanto las agravantes genéricas se aplican conjuntamente con el delito tipo y no a los delitos calificados o agravados, pues ya estos prevén pena mayor que el delito tipo por la agravante que contienen, amén de ser uno de los delitos que prevé en su límite superior la máxima penalidad permitida en nuestra legislación.

Así pues, erró la recurrida al aplicar la agravante genérica del uso de arma, por ello, la Sala declara CON LUGAR la primera denuncia del Recurso de Casación interpuesto por la Defensa del ciudadano J.E.R.T., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 467 eiusdem, en consecuencia rectifica la pena a aplicar por el delito de Homicidio Calificado en perjuicio del Cónyuge, cuyo término medio de acuerdo a la dosimetría correspondiente es de 29 años, y por cuanto fue considerada la atenuante genérica de no poseer antecedentes penales que se subsume en el artículo 74.4 del Código Penal, se reduce dicha pena al término mínimo de 28 años de prisión. Así se decide.

DECISIÓN

Por lo antes expuesto el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos.

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR la segunda denuncia del Recurso de Casación interpuesto por la representación de la Defensa del ciudadano J.E.R.T..

SEGUNDO

DECLARA CON LUGAR la primera denuncia del Recurso de casación interpuesto por la Defensa del ciudadano J.E.R.T., en consecuencia Rectifica la Pena a aplicar siendo lo correcto la de VEINTIOCHO AÑOS DE PRISIÓN.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los 8 días del mes de noviembre de dos mil once. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

Ninoska B.Q.B.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Ponente,

D.N. Bastidas B.R.M.d.L.

El Magistrado, El Magistrado,

E.A. Aponte H.C. Flores

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq

RC. Exp. N° 10-0418

No firmó la Magistrada Doctora D.N.B. por ausencia justificada.