Decisión nº IG012014000134 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 19 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 19 de Marzo de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2013-007419

ASUNTO : IP01-R-2014-000017

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

IMPUTADOS J.E.P.M. Y YEFRIC R.P.M.

DEFENSA

ABG. EURO COLINA

MINISTERIO PÚBLICO ABG. E.E.B.B.. FISCALÍA PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO

VÍCTIMA

E.P.

DELITOS

HOMICIDIO CALIFICADO Y OTROS

RECURSO

APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de Apelación de auto, interpuesto por el abogado E.E.B.B., procediendo en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción judicial del Estado Falcón, en contra del auto dictado en fecha 13 de Enero de 2014, mediante el cual el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, decretó la Nulidad Absoluta de la Acusación presentada por dicha representación Fiscal en el Asunto IP01-P-2013-007419 , en el cual figuran como acusados los ciudadanos J.E.P.M. y YEFRICH R.P.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 21.669.353 y 21.669.352, respectivamente, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN por parte del primero de los mencionados y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO el segundo de los mencionados.

Ingreso que se dio al asunto en fecha 11 de Febrero de 2014, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza Suplente I.C.L. y en fecha 18 de Febrero de 2014 el recurso de apelación fue declarado admisible.

En fechas 19, 27 y 28 de febrero y 07, 10, 11, 12, 13 y 14 de Marzo de 2014 no hubo despacho en esta Corte de Apelaciones por motivos justificados.

El 17 de marzo de 2014 la Jueza G.Z.O.R. se abocó al conocimiento de la presente causa, luego de su reincorporación a la Sala en fecha 11/03/2014, por el disfrute de sus vacaciones legales, por lo cual asumió la redistribución de la presente ponencia.

En fecha 18/03/2014 se dictó auto acordando requerir el expediente principal IP01-P-2013-007419, al Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de resolver el fondo del presente recurso de apelación, a tenor de lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

Habiendo recibido esta Sala el asunto penal principal requerido al Tribunal de origen, para decidir el fondo de la situación planteada en el recurso de apelación observa:

I

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

Riela a los folios 23 al 39 del cuaderno separado de Apelación, copia certificada de la decisión recurrida, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal, Estadal y Municipal en Funciones de Control del Estado Falcón, en fecha 13 de enero de 2014, de lo que se extrae en su dispositiva:

“Por los fundamentos y motivaciones anteriormente expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón con sede en Coro, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Decreta: PRIMERO: CON LUGAR la solicitud interpuesta por el ciudadano EURO G.C.L. (debidamente juramentado ante este Tribunal), Abogado en ejercicio, actuando como Defensor Privado de los imputados J.E.P.M., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 21.669.353 y YEFRICH R.P.M. venezolano, titular de la cédula de identidad N° 21.669.352, en consecuencia, se DECRETA la NULIDAD ABSOLUTA DEL ESCRITO ACUSATORIO interpuesto por la Fiscalía Primera del Ministerio Público en fecha 27/12/2013 en la presente causa, conforme a lo previsto en los artículos 174 y 175 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y, a tenor de lo previsto en el artículo 180 eiusdem, siendo que dicho mandamiento judicial, no causa grave perjuicio para los imputados de autos, toda vez que la NULIDAD ABSOLUTA que se decreta es en ocasión a la violación de una garantía establecida a favor de los mismos como se trata del DERECHO A LA DEFENSA, es por lo que se ordena retrotraer el presente proceso hasta la fase de investigación a los fines de que se tome a la declaración a los ciudadanos J.E.P.M. Y YEFRICH R.P.M., acto éste que se realizará el día VIERNES DIECISIETE (17) DE ENERO DE 2014 A LAS 10:00 DE LA MAÑANA y, a los fines de controlar dicho acto procesal el mismo se realizará ante este Tribunal Cuarto de Control conforme lo dispone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, siendo que los imputados de autos se encuentran privados de su libertad, se le otorgan diez (10) días continuos a la Fiscalía Primera del Ministerio Público contados a partir del día SÁBADO DIECIOCHO (18) DE ENERO DE 2014, para continuar con la investigación en el presente proceso y garantice a los ciudadanos imputados J.E.P.M. Y YEFRICH R.P.M., el Derecho a la Defensa. SEGUNDO: En ocasión a la solicitud de la Defensa sobre: “…QUE ESTE TRIBUNAL DECRETE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE NO FIJACION DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR O PARALIZACION DE LOS LAPSOS DE LA FASE INTERMEDIA, A LOS EFECTOS DE VENTILAR ESTA NULIDAD ABSOLUTA QUE ESTA POR ENCIMA DE CUALQUIER ACTO LEGAL...”, se decreta SIN LUGAR en atención al pronunciamiento dictado por este Tribunal Cuarto de Control en ocasión a declarar la NULIDAD ABSOLUTA DEL ESCRITO ACUSATORIO, por cuanto se ordena retrotraer el presente proceso a la fase de investigación en aras de garantizar precisamente el derecho de Defensa de los ciudadanos imputados de autos, el presente mandamiento judicial, no comporta que en la causa se fije audiencia preliminar y continúe en fase intermedia, por tal motivo es inoficioso ordenar paralizar los lapsos en el presente proceso penal. Y así se decide.”

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Indica el Representante de la Vindicta Pública, que el auto antes trascrito adolece de graves vicios, que dieron lugar a la interposición al presente recurso, por lo que a través del mismo se solicita la revocación del auto en cuestión, se instruya a los jueces de la entidad regional a mantener un único criterio conforme a las interpretaciones y decisiones emanadas del M.T. de la República, así como se estime ajustada a derecho la acusación presentada por el Ministerio Público, quien como parte en el proceso actuó de buena fe, diligentemente y con observancia y obediencia a los postulados constitucionales y legales que rigen el proceso penal venezolano, obligándose al Juzgado cuya decisión es atacada a realizar la audiencia preliminar conforme lo que se explicará de seguidas.

Señala, que a efectos ilustrativos resultaba imperativo hacer un recorrido de orden cronológico en los eventos derivados como producto de la audiencia de presentación de imputados, la cual tuvo lugar en fecha 13 de Noviembre de 2013, por ante el Tribunal Cuarto de Control del estado Falco-Coro, donde se les imputó a los ciudadanos J.E.P.M. y YEFRICH R.P.M., la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 10, en concordancia con el artículo del Código Penal para ambos imputados, añadiéndose para YEFRICH R.P.M., la comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y castigado el en artículo 112 de la Ley para el Control de Armas y Municiones y 470 del Código Penal respectivamente.

Manifiesta que en fecha 02 de Diciembre de 2013, la defensa de los imputados solicitó por ante la sede de la Fiscalía Primera de esta entidad, una serie de diligencias entre las que se destaca la SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE LOS IMPUTADOS, lo cual fue la una de las razones fundamentales que tomó en consideración el fallo recurrido para decretar la nulidad atacada.

Expresó, que en fecha 04 de Diciembre de 2013, a escasos días después de haber recibido tal petición de parte de la defensa, la Representación Fiscal, diligentemente solicitó mediante oficio Nº FAL-1-1557-2013, calendario 02 de Diciembre de ese mismo año, al Tribunal Cuarto de Control del estado Falcón que tramitara lo conducente al traslado de los imputados para ser escuchados conforme a las pretensiones de la defensa y así garantizar sus derechos fundamentales y legales, oficio que fue recibido por el Tribunal en fecha 04 de Diciembre de 2013.

Establece que a pesar de la diligencia del Ministerio Público, en cuanto al trámite que a bien tuvo la defensa hacer por ante la fiscalía, aún cuando pudo realizarlo directamente al Tribunal, quien los tiene a su orden desde el inicio del proceso y hasta la actualidad, el Juzgado de Control y Garantías Constitucionales, no emitió orden de traslado de los imputados, ni fijó audiencia alguna de manera temporánea a ninguna de las partes para garantizarles a los imputados el respeto a sus derechos a la defensa y al debido proceso, lo que desde se reprocha categóricamente a fin de que sea evaluado e igualmente condenado por esta Corte de Apelaciones.

Alega además el Ministerio Público, que no se explica cómo ha sido posible declarar improcedente la solicitud en referencia mucho tiempo antes de que la Juez en funciones se abocara formalmente al conocimiento de la causa, pues tal y como se colige en las actas que la conforman, la Juez libra boleta de notificación el 10 de Enero de 2014, en la cual deja constancia de su abocamiento al proceso, pero ya antes en fecha 19 de Diciembre de 2013 declaraba improcedente escuchar a los imputados, situación ésta que considera digna de análisis como aspecto adicional a la denuncia planteada.

Relata que, sin embargo, seguía transcurriendo el lapso para la emisión del acto conclusivo contenido en el tercer aparte del artículo 236 de la norma adjetiva penal, por lo que antes de finalizar dicho lapso, en tiempo hábil y sin existir trasgresión de norma o derecho alguno por parte del Ministerio Público, en fecha 27 de Diciembre de 2013, presentó formal acusación por ante la Oficina de Alguacilazgo en contra de los imputados de autos.

Menciona que de manera sorpresiva por lesiva de los derechos de los imputados, en fecha 15 de Enero de 2014, de forma extemporánea, se recibe oficio Nº 4C0-81-2014, de fecha 10 de Enero del año 2014, emanado del Tribunal Cuarto de Control del Estado Falcón-Coro, en el cual se vulnera el derecho a la defensa, al declarar improcedente la Solicitud del Ministerio Público de oír a los imputados, negativa que viene coincidencialmente de un Tribunal cuya razón de existencia es la de garantizar el debido proceso y la Tutela Judicial Efectiva.

Sin embargo, para mayor sorpresa continua el Juzgado incurriendo en trasgresiones y no conforme con lo anteriormente reprochado, se castiga y lesiona el derecho del Ministerio Público de ejercer la acción penal como parte en el proceso y en fecha 13 de Enero de 2014, mediante el auto objeto de recurso se decreta la nulidad absoluta de la acusación presentada en el caso de marras, alegando la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso por parte del Ministerio Público, derecho este que fue realmente violentado por el mismo órgano jurisdiccional debido a la emisión de pronunciamiento de forma extemporánea, con lo cual se castiga injustamente el buen accionar de la Vindicta publica al ser interpretados inadecuadamente los artículos 174, 175, del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49.1 de la Constitucional Nacional, como se explicara posteriormente.

Indica que el accionar de la Jueza Cuarta de Control del estado Falcón con sede en Coro, además de atentar contra los derechos de los imputados, violenta reglas procesales que están ordenadas por el COPP, conforme a las interpretaciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en tanto y en cuanto que, la Juzgadora se apresura a decidir sobre la petición de nulidad absoluta de la acusación formulada por la defensa, y la declara con lugar, decretando la nulidad del acto conclusivo antes de la audiencia preliminar.

De la trascripción de la decisión se colige claramente como la Juzgadora con su apresurada decisión interpreta erróneamente la norma, al dar pronunciamiento antes y fuera de la audiencia preliminar sobre un particular lesivo de los derechos del imputado, que dicho sea de paso, fue producto del propio accionar del Tribunal.

Manifiesta que, analizando el caso, en atención a lo expuesto denuncia errónea interpretación de la ley, al ser interpretados inadecuadamente los artículos 174, 175, del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49.1 de la Constitucional, ya que, sobre tan singular forma de resolver la petición de nulidad planteada por la defensa, existe criterio de tratamiento sostenido por la Sala Constitucional del TSJ, y de la cual se permite tomar extractos, invocando para ello la decisión Nº 256, expediente 01-2181, de fecha 14 de Febrero de 2002, la cual se encuentra en plena vigencia, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., en la causa conocida como el “caso Capiello”, en la cual los accionantes de la acción de amparo contra decisión judicial plantean violación del debido proceso.

Señala que de la lectura se aprecia que los accionantes del amparo objeto de análisis por la Sala Constitucional, tenían las mismas pretensiones que la defensa del caso de marras, ya que desde antes venían solicitando al Tribunal de Control del Área Metropolitana de Caracas la nulidad por considerar violentados los derechos invocados. Por ello, es que precisamente se trae tal decisión a esta Corte de Apelaciones, a efectos de que se comprenda la correcta interpretación de la norma respecto a la tramitación de la aludida solicitud de nulidad.

Explica que del análisis a la magnifica disertación que realiza el Magistrado Ponente Dr. J.E.C.R., se concluye de manera inequívoca, tal y como ha venido siendo denunciado, la errónea interpretación que hace la Juez Cuarta a la norma, al decretar la nulidad antes de la audiencia más próxima e inmediata que correspondía, es decir, la audiencia preliminar, tal y como lo dicta la Sala Constitucional a través de esta decisión, la cual tiene carácter vinculante y es de obligatorio cumplimiento para los demás Tribunales de la República. En consecuencia, expresó el Fiscal apelante, la Jueza Cuarta de Control a través de la decisión atacada violentó el ordenamiento jurídico, al tiempo que vulnera el derecho del Ministerio Público en hacer valer sus pretensiones, y todo como producto de una violación de derechos que, en caso de ser cierto, habría sido cometida por el mismo Tribunal.

La Representación del Ministerio Público ofrece como medio de prueba a los fines de demostrar los planteamientos realizados a través del presente Escrito de Apelación, la totalidad de las actuaciones que integran el asunto IPOIP-2013-007419, nomenclatura del Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, en su forma original.

Solicita a los Magistrados que han de conocer del presente Recurso que sea admitido conforme a derecho; que revoque la decisión dictada según auto de fecha 13 de Enero de 2014, por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón; igualmente instruya a los jueces de la entidad regional a mantener un único criterio conforme a las interpretaciones y decisiones emanadas del m.T. de la República, se estime ajustada a derecho la Acusación presentada por el Ministerio Público, y se ordene al Juzgado cuya decisión es atacada a realizar la audiencia preliminar. Finalmente, solicita se emita pronunciamiento acerca del error inexcusable en el que incurrió la recurrida, al declarar la nulidad planteada por la Defensa encontrándose en fase de intermedia antes de la Audiencia Preliminar.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Analizados como han sido los argumentos vertidos en el Escrito de Apelación planteado por el Fiscal recurrente, esta Sala ha podido apreciar que el mismo se ha ejercido contra de la decisión de fecha 13 de Enero de 2014, dictada por la Jueza del Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que declaró con lugar la solicitud de nulidad absoluta del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, por vulneración de derechos y garantías constitucionales a los imputados de autos, conforme a lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49.1 Constitucional, al plantear concretamente la Representación Fiscal:

En primer lugar: Que la Juzgadora, al decidir la petición de nulidad de la acusación antes de la audiencia preliminar, le ocasiona un gravamen a la representación Fiscal, por inobservar la doctrina jurisprudencial vertida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 256 del 14/02/2002.

Desde esta perspectiva, y analizando esta Alzada el caso de autos, se constata que el 13 de Enero de 2014, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ante la solicitud de nulidad de la acusación incoada por el defensor privado EURO G.C.L., dictó auto mediante el cual acordó lo siguiente:

“…Por los fundamentos y motivaciones anteriormente expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón con sede en Coro, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Decreta: PRIMERO: CON LUGAR la solicitud interpuesta por el ciudadano EURO G.C.L. (debidamente juramentado ante este Tribunal), Abogado en ejercicio, actuando como Defensor Privado de los imputados J.E.P.M., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 21.669.353 y YEFRICH R.P.M. venezolano, titular de la cédula de identidad N° 21.669.352, en consecuencia, se DECRETA la NULIDAD ABSOLUTA DEL ESCRITO ACUSATORIO interpuesto por la Fiscalía Primera del Ministerio Público en fecha 27/12/2013 en la presente causa, conforme a lo previsto en los artículos 174 y 175 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y, a tenor de lo previsto en el artículo 180 eiusdem, siendo que dicho mandamiento judicial, no causa grave perjuicio para los imputados de autos, toda vez que la NULIDAD ABSOLUTA que se decreta es en ocasión a la violación de una garantía establecida a favor de los mismos como se trata del DERECHO A LA DEFENSA, es por lo que se ordena retrotraer el presente proceso hasta la fase de investigación a los fines de que se tome a la declaración a los ciudadanos J.E.P.M. Y YEFRICH R.P.M., acto éste que se realizará el día VIERNES DIECISIETE (17) DE ENERO DE 2014 A LAS 10:00 DE LA MAÑANA y, a los fines de controlar dicho acto procesal el mismo se realizará ante este Tribunal Cuarto de Control conforme lo dispone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, siendo que los imputados de autos se encuentran privados de su libertad, se le otorgan diez (10) días continuos a la Fiscalía Primera del Ministerio Público contados a partir del día SÁBADO DIECIOCHO (18) DE ENERO DE 2014, para continuar con la investigación en el presente proceso y garantice a los ciudadanos imputados J.E.P.M. Y YEFRICH R.P.M., el Derecho a la Defensa. SEGUNDO: En ocasión a la solicitud de la Defensa sobre: “…QUE ESTE TRIBUNAL DECRETE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE NO FIJACION DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR O PARALIZACION DE LOS LAPSOS DE LA FASE INTERMEDIA, A LOS EFECTOS DE VENTILAR ESTA NULIDAD ABSOLUTA QUE ESTA POR ENCIMA DE CUALQUIER ACTO LEGAL...”, se decreta SIN LUGAR en atención al pronunciamiento dictado por este Tribunal Cuarto de Control en ocasión a declarar la NULIDAD ABSOLUTA DEL ESCRITO ACUSATORIO, por cuanto se ordena retrotraer el presente proceso a la fase de investigación en aras de garantizar precisamente el derecho de Defensa de los ciudadanos imputados de autos, el presente mandamiento judicial, no comporta que en la causa se fije audiencia preliminar y continúe en fase intermedia, por tal motivo es inoficioso ordenar paralizar los lapsos en el presente proceso penal. Y así se decide.”

De este extracto del fallo recurrido se aprecia la declaratoria con lugar de la solicitud de nulidad impetrada por la Defensa de los procesados, respecto a la acusación fiscal incoada en sus contra, ante la presunta vulneración a derecho a la defensa, cuando no fue practicada por la Fiscalía del Ministerio Público la diligencia de investigación interpuesta por dicha defensa en fase preparatoria del proceso, de tomar declaración a los imputados de autos. Ahora bien, con relación a la apelación planteada en cuanto al trámite que debe dársele a la solicitud de nulidad interpuesta durante la fase intermedia del proceso, advierte esta Alzada que el Código Orgánico Procesal Penal consagra un régimen de nulidades en el Título V del Libro Primero, específicamente denominado “De los Actos Procesales y las Nulidades”, cuyos artículo 177, 179 y 180 disponen:

ART. 177.—Saneamiento. Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado.

Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su nulidad, el interesado o interesada deberá reclamarla dentro de las veinticuatro horas después de conocerla.

La solicitud de saneamiento describirá el defecto, individualizará el acto viciado u omitido, al igual que los conexos o dependientes del mismo, cuáles derechos y garantías del interesado o interesada afecta, cómo los afecta, y propondrá la solución.

El saneamiento no procederá cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso, ni perjudique la intervención de los interesados.

En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar.

La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente, o sin llenar los requisitos exigidos en el segundo aparte de este artículo, será declarada inadmisible por el propio tribunal ante el cual se formula. Contra lo decidido no procederá recurso alguno.

ART. 179.—Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.

El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.

ART. 180.—Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.

De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.

Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.

Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo.

De conformidad con las normas legales citadas pueden las partes solicitar ante el Tribunal competente la declaración de nulidades de actos procesales y sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes en el proceso penal un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, resultando importante destacar que las nulidades absolutas podrán solicitarse en todo estado y grado del proceso.

Por otra parte, resulta importante destacar que el Código Orgánico Procesal Penal también consagra los lapsos en los que debe decidir el juez las peticiones escritas de las partes en su artículo 161, al expresar:

ART. 161.—Plazos para decidir. El Juez o Jueza dictará las decisiones de mero trámite en el acto.

Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia. En las actuaciones escritas las decisiones se dictarán dentro de los tres días siguientes. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Conforme a la citada norma legal, los Tribunales competentes ante los cuales las partes dirijan peticiones mediante escritos, deben ser decididas o proveídas dentro de los tres días siguientes y contiene además un mandato a los Jueces, en el sentido que tienen que proceder a motivar fundadamente los pronunciamientos judiciales que dicten en el desarrollo de las audiencias orales inmediatamente; lo contrario, comporta una subversión al orden procesal y atenta contra el derecho que tienen las partes de dirigir peticiones y de recibir oportuna respuesta y también de ser juzgados dentro del lapso razonable establecido en la ley.

En este orden de ideas, cabe destacar que tal como o alegó el Fiscal apelante en el recurso de apelación, sobre las nulidades planteadas durante la fase intermedia del proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 256, de 14 de febrero de 2002, con Ponencia del Magistrado J.E.C.R. dispuso:

… la nulidad de los negocios y actos jurídicos o de los actos procesales, pueden provenir de violaciones constitucionales, como ocurre, por ejemplo, con la que afecta los actos administrativos de efectos generales o particulares, o a las leyes.

Para ventilar determinadas nulidades por inconstitucionalidad, existen -entre otros- los procesos de nulidad por inconstitucionalidad, lo que demuestra que a pesar de la magnitud de la infracción, no se hace necesaria una decisión inmediata como la que se dicta en el amparo, sino un fallo producto de un proceso más lento, que atiende a la posibilidad de una instrucción plena de la causa; pero pueden existir otras formas procesales para ventilar la nulidad por inconstitucionalidad de otro tipo de actos, como serían las procesales.

La Sala hace estas consideraciones, porque la inconstitucionalidad de un acto procesal -por ejemplo- no requiere necesariamente de un amparo, ni de un juicio especial para que se declare, ya que dentro del proceso donde ocurre, el juez, quien es a su vez un tutor de la Constitución, y por lo tanto en ese sentido es juez constitucional, puede declarar la nulidad pedida.

En estos casos, y ante la petición de nulidad, si se trata de un proceso civil, debe aplicarse el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, pero si el proceso es penal, no existe en el Código Orgánico Procesal Penal un sistema procesal que señale cómo y en cuál momento se decide la nulidad, así ella se funde en motivos de inconstitucionalidad.

Es de advertir, que la denuncia de inconstitucionalidad como base de la nulidad interpuesta dentro del proceso, no imprime a tal petición ningún rango especial que conlleve a una sentencia inmediata, por lo que su decisión tendría lugar en los lapsos ordinarios, y si ellos no existieran, en los términos procesales que por analogía podrían aplicarse, quedando a la parte que va a ser perjudicada por la dilación en la decisión, y cuya situación jurídica va a sufrir un daño irreparable, acudir a la vía del amparo, tal como lo expresó esta Sala en sentencia del 28 de julio de 2000 (Caso: L.A.B.).

Para el proceso penal, el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelvan las infracciones a tales garantías, lo que incluye las transgresiones constitucionales, sin que exista para el proceso penal una disposición semejante al artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, ni remisión alguna a dicho Código por parte del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante tal silencio de la ley, ¿cómo maneja el juez de control una petición de nulidad?. A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal en que se haga, y si ella se interpone en la fase intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la audiencia preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen la urgencia de otras, al no infringir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.

No señala el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal entre las actuaciones que pueden realizar las partes en la fase intermedia, la petición de nulidades, pero ello lo considera la Sala posible como emanación del derecho de defensa. De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control -conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la audiencia preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes, ya que éste es un principio que rige el proceso penal (artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal).

Sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas, la resolución de las mismas debe ser en la misma oportunidad de las cuestiones previas; es decir, en la audiencia preliminar lo que de paso garantiza el derecho de defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio.

En el caso de autos, antes de la existencia del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, pero en la fase intermedia del proceso penal, los hoy accionantes solicitaron la nulidad de la acusación en base a que a los imputados se les había impedido conocer los actos procesales en la fase de investigación. Tal alegato -de ser cierto- produciría indefensión en los procesados, y antes de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal podría pensarse que antes de la audiencia preliminar la denuncia podía ser resuelta por el Juez de Control, lo que ha podido suceder, pero después de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, una petición de inconstitucionalidad atinente a la acusación fundada en la indefensión de los imputados por haberle el Ministerio Público negado el acceso a la investigación, se convierte, a juicio de esta Sala, en el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de la acción, ya que ésta -diferente a la acusación- pero incoada mediante ella, no debería proceder si se basa en actividades inconstitucionales de quien la ejerce. Quien tortura y obtiene una supuesta prueba y en ella funda una acusación, está pidiendo la intervención jurisdiccional en base a la violación de derechos fundamentales del acusado, y lo lógico -a juicio de esta Sala- no es solo anular las pruebas, sino rechazar la acción, ya que ella no puede fundarse en violaciones constitucionales. Aceptar tal situación, conduce a que sería lícito que la acción se utilice para crear procesos instrumentales cuya finalidad es el fraude a pesar de que ello viola el orden jurídico constitucional.

Por considerar que algunas transgresiones constitucionales pueden incidir sobre el fundamento del derecho de acción, si ocurren, ellas infringirían requisitos de procedibilidad de la misma, y la Sala en el caso concreto de autos concluye que la petición de nulidad opuesta en el proceso penal por los accionantes de este amparo, concuerda en la actualidad con la excepción del literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar que no fue opuesta como excepción, ya que el artículo 28 surge en fecha posterior a la petición. Tal excepción no existía en el ordenamiento procesal penal, cuando fue opuesta; pero, luego de la reforma, la nulidad pedida, de ser cierta sus razones, no sería más que una actitud ilícita del acusador que elimina la acción en quien comete las ilicitudes (en esta caso inconstitucionalidades), y por ello la Sala considera que la “nulidad” invocada en la fase intermedia y con las transformaciones habidas en el proceso penal, debido a la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, equivale a una excepción y, como tal, debe ser resuelta, como toda excepción, en la audiencia preliminar.

Apunta la Sala que, de tramitarse como una simple petición de nulidad, también la audiencia preliminar era útil para decidirla, ya que ningún gravamen irreparable a los imputados se causa con ello, y el tiempo transcurrido desde que se interpuso la nulidad hasta esta fecha, lo considera la Sala como una prueba de que la decisión de la nulidad no era urgente, hasta el punto de tenerse que decidir antes de la audiencia preliminar.

El que a los hoy accionantes les pueda disgustar acudir a la audiencia preliminar, es una actitud que por máximas de experiencia, resulta comprensible, pero ello no es suficiente para trastocar las oportunidades procesales, por demás oscuras, en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que lleva a la Sala, con miras a ordenar el proceso penal en general hacia el futuro, a señalar interpretaciones para establecer el orden procesal.

Establecido lo anterior, la Sala observa que, la nulidad solicitada equivale en el presente caso, ya que ataca la acusación fiscal, a un incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, ya que conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrían ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos, en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución.

En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y considera esta Sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar un fraude, igualmente, no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado, y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control antes de admitir o negar la acusación.

No es que se esté confundiendo el escrito de acusación con la acción, sino que para utilizar el derecho de accionar, de poner en marcha a la jurisdicción, es necesario que ella se ejerza, habiendo respetado derechos y garantías constitucionales de los accionados.

En estos momentos bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del 14 de noviembre de 2001, y cuyas normas se aplican de inmediato, los alegatos previos de los accionantes, equivalen a una excepción, cual es la del literal E del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia al ser opuesta dentro de la fase intermedia, como en efecto sucedió, ella debe ser resuelta conforme al artículo 328 ejusdem, convirtiéndose el escrito de nulidad en escrito contentivo de las excepciones, las cuales deberán ser decididas en la audiencia preliminar según el desarrollo de lo planteado en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal.

Conforme a esta sentencia de la Sala, las nulidades opuestas antes de la celebración de la audiencia preliminar deben resolverse en dicho acto y no antes, luego de la reforma ocurrida en el Código Orgánico Procesal Penal en el año 2001, cuando las mismas coinciden con los postulados de las excepciones establecidas para impedir el avance de la acción penal; doctrina que ha sido ratificada en sentencias posteriores como son la Nº 3032 de 04 de noviembre de 2003, sentencia Nº 1520, del 20 de julio de 2007 y sentencia Nº 29 del 30 de enero de 2009, que han establecido lo siguiente:

“…Para el proceso penal, el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelvan las infracciones a tales garantías, lo que incluye las transgresiones constitucionales, sin que exista para el proceso penal una disposición semejante al artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, ni remisión alguna a dicho Código por parte del Código Orgánico Procesal Penal. Ante tal silencio de la ley, ¿cómo maneja el juez de control una petición de nulidad?. A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal en que se haga, y si ella se interpone en la fase intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la audiencia preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen la urgencia de otras, al no infringir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes. (Subrayado de esta Sala)

Continuando con el análisis a la jurisprudencia parcialmente transcrita, la misma señala en relación a la disposición contenida en el artículo 328 (hoy 311) del Código Orgánico Procesal Penal, ha dictaminado lo siguiente:

…No señala el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal entre las actuaciones que pueden realizar las partes en la fase intermedia, la petición de nulidades, pero ello lo considera la Sala posible como emanación del derecho de defensa. De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control -conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la audiencia preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes, ya que éste es un principio que rige el proceso penal…

. (Artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal). Subrayado de la Sala.

Conforme a las doctrinas jurisprudenciales citadas, señala la Sala Constitucional que es posible que en la fase intermedia del proceso (la cual inicia con la presentación del acto conclusivo de acusación contra el imputado por parte del Ministerio Público), se planteen nulidades ante el Juez de Control, las cuales conforme a la urgencia, debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley, podrá resolverlas antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de audiencia preliminar, aunque lo preferible es que sea en esa oportunidad, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes, ya que éste es un principio que rige el proceso penal; no obstante podérsela oponer, incluso, durante la celebración de la audiencia preliminar, oralmente, al no estar comprendidas las nulidades entre los actos y mecanismos procesales que deben proponerse en el lapso establecido en el artículo 311 del texto penal adjetivo de “hasta cinco días antes de la fecha fijada para a celebración de la audiencia preliminar”, adicionando esta Corte de Apelaciones que resulta perfectamente posible que el Juez de Control pueda resolver solicitudes de nulidad antes de la celebración de la audiencia preliminar, si se toma en consideración que muchas veces ese es un acto que se difiere en múltiples oportunidades por inasistencia de las partes o por la propia actividad del Tribunal en el conocimiento de otros asuntos y de los propios Fiscales y defensores, por lo cual, aplazar ese pronunciamiento hasta tanto se efectúe esa audiencia y ante el supuesto de que sea con lugar con efectos de reposición, conllevaría a retardos judiciales perjudiciales a los intervinientes, lo cual no puede ser obviado por esta Sala.

Por ello, en el caso en estudio, el Tribunal Cuarto de Control, ante la petición de nulidad efectuada por la Defensa antes de la oportunidad fijada para la celebración de la aludida audiencia preliminar, consideró el tipo de lesión y la resolvió antes de dicho acto, con lo cual no se estima vulnerado derecho alguno de las partes intervinientes, máxime si se aprecia que hasta la presente fecha en que se resuelve el presente recurso de apelación, todavía no se ha llevado a efecto la audiencia preliminar en el asunto principal, por lo cual, se insiste, rige en el caso concreto para los Jueces, como momento procesal para decidir sobre la procedencia o no de las solicitudes escritas de las partes, entre ellas la solicitud de nulidad, lo establecido en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, antes transcrito.

Conforme a la citada norma legal, antes las solicitudes o peticiones escritas de las partes ante el Tribunal, este tiene tres días para proveerlas, siendo criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que:

… El proceso penal está sujeto (a) términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.

(Sentencia del 15/10/2002; Exp. Nº 02-2181)

Por ello, ratifica esta Alzada que el legislador en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal le fija a los Jueces la oportunidad que tienen de decidir respecto a las solicitudes escritas que les presenten las partes en los asuntos sujetos a su conocimiento, para que pueda garantizarse así el derecho que tiene toda persona de dirigir peticiones y de obtener oportuna respuesta, la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses y el debido proceso, que consagran los artículos 51, 26 y 49.3 de la Carta Magna.

Así dispone el artículo 51: “Toda persona tiene el derecho de presentar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta…”. Por su parte, el artículo 26 consagra: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente” y el artículo 49.1 eiusdem consagra que “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos e inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”

Por tanto, estima esta Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que el auto recurrido se encuentra ajustado a derecho, en principio, respecto a la oportunidad en que fue pronunciado, ya que la Jueza A quo garantizó el derecho que tenían los justiciables de dirigir peticiones y de obtener oportuna respuesta, la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses y el debido proceso, en cuanto a que se les juzgara sobre sus pretensiones dentro del lapso establecido en el señalado artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal y antes de la celebración de la audiencia preliminar, lo que a su vez garantizó al Ministerio Público el ejercicio del presente recurso de apelación para ser oído respecto a su inconformidad o contradicción a dicho pronunciamiento judicial, por lo que no le asiste la razón a dicha representación en cuanto a que la Jueza A Quo incurrió en un error grave e inexcusable al decidir la solicitud de nulidad antes de la audiencia preeliminar, pues tal pronunciamiento judicial sobre las nulidades opuestas queda a discrecionalidad del Juez o Jueza decidirlas antes o en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar durante la fase intermedia del proceso, máxime en el caso de autos conforme se analizará en la resolución de la tercera denuncia del recurso. Así se decide.-

En segundo lugar, en cuanto a la denuncia de la representación Fiscal que no se explica cómo ha sido posible declarar improcedente la solicitud que interpusiera al Tribunal de Control de que se ordenara el traslado de los imputados para tomarles declaración en calidad de imputados, mucho tiempo antes de que la Juez en funciones se abocara formalmente al conocimiento de la causa, pues tal y como se colige en las actas que la conforman, la Juez libra boleta de notificación el 10 de Enero de 2014, en la cual deja constancia de su abocamiento al proceso, pero ya antes en fecha 19 de Diciembre de 2013 declaraba improcedente escuchar a los imputados, situación ésta que considera digna de análisis como aspecto adicional a la denuncia planteada.

Verificó esta Sala de la revisión del asunto penal principal que, efectivamente, la Jueza Cuarta de Control resolvió el 19 de diciembre de 2013 declarar la improcedencia de tal petición fiscal; no obstante aparece un auto de abocamiento de fecha 08 de enero de 2014, del que se desprende lo siguiente:

Revisada la presente causa observa esta Juzgadora que en fecha 13/11/2013 se celebró por ante este Tribunal Cuarto de Control, la audiencia oral de presentación a cargo para la fecha de la Jueza Suplente Abg. J.C. y, siendo que culminaron las vacaciones legales y reposo médico de la Jueza Titular del Despacho Abg. B.R. quien se reintegró a sus labores habituales en fecha 14/12/2013, es por lo que aboca al conocimiento del presente asunto penal. En consecuencia, líbrese boleta de notificación a las partes. Cúmplase.-

Conforme al aludido auto de abocamiento, la Jueza Cuarta de Control B.R.D.T. reconoce haberse reintegrado a sus labores habituales en el Tribunal el día 14/12/2013, publicando además el 19/12/2013 un auto en el que declara la improcedencia de la petición fiscal de ordenar el traslado de los imputados para tomarles declaración en calidad de imputados; no obstante procede posteriormente, en fecha 08/01/2014 a abocarse al conocimiento del asunto penal sin necesidad de ello, pues tal actuación debió realizarla en la misma fecha de su reincorporación al Tribunal, luego del disfrute de sus vacaciones legales y no, como lo hizo, de entrar a conocer y decidir en la causa, abocándose con posterioridad.

No obstante, tal irregularidad en la actuación de la Juzgadora en nada afectó derechos y garantías que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal consagran a favor de las partes intervinientes, ni esgrimió el Fiscal apelante el agravio que tal proceder pudo haberle ocasionado, motivo por el cual se declara sin lugar dicho fundamento del recurso de apelación. Así se decide.

En tercer lugar, apunta el Ministerio Público que la decisión de fecha 13 de enero de 2014 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal le causó un gravamen, pues en fecha 04 de Diciembre de 2013, a escasos días después de haber recibido una petición de la defensa sobre la práctica de diligencias de investigación, la Representación Fiscal, diligentemente, solicitó mediante oficio Nº FAL-1-1557-2013, calendario 02 de Diciembre de ese mismo año, al Tribunal Cuarto de Control del estado Falcón que tramitara lo conducente para el traslado de los imputados para ser escuchados conforme a las pretensiones de la defensa y así garantizar sus derechos fundamentales y legales, oficio que fue recibido por el Tribunal en fecha 04 de Diciembre de 2013.

Señaló asimismo el apelante, que a pesar de la diligencia del Ministerio Público, en cuanto al trámite que a bien tuvo la defensa hacer por ante la fiscalía, aún cuando pudo realizarlo directamente al Tribunal, quien los tiene a su orden desde el inicio del proceso y hasta la actualidad, el Juzgado de Control y garantías constitucionales no emitió orden de traslado de los imputados, ni fijó audiencia alguna de manera temporánea a ninguna de las partes para garantizarles a los imputados el respeto a sus derechos a la defensa y al debido proceso, lo que reprocha categóricamente a fin de que sea evaluado e igualmente condenado por la Corte de Apelaciones.

En este contexto, importante resaltar que en materia penal se contempla el principio general del establecimiento del agravio como causa de legitimación para deducir cualquier recurso, siendo por ello titulares para la interposición del recurso las partes a quienes la ley reconozca expresamente ese derecho, debiendo interponerse por escrito, con expresión de los fundamentos y las peticiones concretas que se formulan al Tribunal de alzada para que éste resuelva, de acoger el recurso, de reparar el agravio causado al recurrente por la resolución impugnada o en su defecto desestimarlo o declararlo improcedente, en caso de considerar que los fundamentos esgrimidos no se encuentran materializados.

De este modo, el Código Orgánico Procesal Penal establece en su artículo 427, lo que debe entenderse por agravio, indicando que “las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables…”, por lo que, vistos los argumentos expuestos por el recurrente en la motivación de esta segunda denuncia del recurso de apelación, respecto al presunto perjuicio que le acarrea la decisión impugnada, esta Sala observa:

Debe señalar primeramente esta Corte de Apelaciones, que de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 64 y 531 del Código Orgánico Procesal Penal, al juez de la fase intermedia le está atribuida la competencia para hacer respetar las garantías procesales y para realizar el control formal y material del acto conclusivo de acusación que le sea puesto en conocimiento por la Vindicta Pública.

Es así, que el Juez de Control se constituye en la base que sostiene la balanza en cuyo extremo se encuentra la pretensión del Ministerio Público de llevar a juicio al imputado, por una parte y, en el otro extremo, ponderar la procedencia o no de los alegatos y excepciones opuestas por la defensa, función que debe cumplir de manera imparcial, en tanto y en cuanto las pretensiones del Ministerio Público se sintetizan en lo que se ha denominado la tesis y, la antitesis, representada por las pretensiones de la defensa, respectivamente; ya que dentro del marco de ambos extremos se desarrolla el proceso penal.

Así, conforme a lo establecido en el Artículo 262 del texto penal adjetivo, la fase preparatoria tiene por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y mediante la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación y la defensa del imputado, disponiendo el Artículo 264 eiusdem, que a los jueces de esa fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el ordenamiento jurídico, derechos y garantías que debe hacer respetar en condiciones de igualdad a todas las partes intervinientes en el proceso, a través del denominado control judicial.

Es así como resulta de trascendental importancia establecer que el Ministerio Público, una vez concluida la investigación, debe verificar si la misma le proporcionó fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado, o en otras palabras, para llevar al imputado a la pena del banquillo, caso en el cual debe presentar ante el Juez de Control la acusación penal, pero ese acto conclusivo debe ser el resultado de una investigación que se haya llevado a su fin con el apego irrestricto al cumplimiento de la Constitución y las leyes en su condición de parte de buena fe, de allí que el mismo legislador le haya establecido en el artículo 263 que en dicha fase investigativa hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también para hacer constar todos aquellos que sirvan para exculparle, al consagrar:

Art. 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan.

Para esa determinación, dispuso el legislador la posibilidad de que el imputado y su defensa soliciten ante el Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación, destinadas a desvirtuar las imputaciones que le son formuladas por la fiscalía, tal como lo dispone el artículo 127.5 del Código Orgánico Procesal Penal, al consagrarlo como un derecho del imputado, que desarrolla en el artículo 305 eiusdem, cuando establece que el imputado, entre otras personas que intervienen en el proceso penal, podrá solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, siendo muy puntual el legislador cuando le permite a la Vindicta Pública asumir dos posturas respecto de esos pedimentos: 1.- Llevarlos a cabo si los considera pertinentes y útiles y 2.- En caso contrario, vale decir, de considerarlos impertinentes e inútiles, negarlos, dejando constancia de manera motivada del por qué de tal negativa; culminando el legislador en dicha disposición legal disponiendo: “a los efectos que ulteriormente correspondan.”.

Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha emitido doctrinas jurisprudenciales que han ilustrado al respecto y así han establecido que el imputado no tiene derecho a proponer esas diligencias ante el Ministerio Público, sino que ello es una facultad que le atribuye la ley y que en caso de ser admitidas por el titular de la acción penal, a partir de ese momento tiene derecho a que se les practiquen y en caso de que se nieguen, tiene derecho a recibir una respuesta fundada del por qué de tal negativa, porque de no ser así, tal negativa se convertiría en un acto arbitrario, vulnerador del derecho de defensa y del mandato legal que le impone el hacer constar no solo lo que incrimina, sino también lo que inculpa.

Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3602, de fecha 19/12/03, ratificada en Sentencia Nº 1661, de fecha 03/10/06, estableció:

…En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada….

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique” (Resaltado de este fallo)….”

De dicha decisión emanada del M.T. de la República y de las normas legales antes invocadas (artículos 127.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal), se concluye que si bien es cierto que la práctica de diligencias de investigación que el imputado o su Defensa técnica propongan a los fines de desvirtuar las imputaciones Fiscales se deben plantear en su debida oportunidad (fase preparatoria) ante el Representante Fiscal, para que éste en acatamiento del articulo 305 de la Ley Adjetiva Penal las lleve a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, ya que la inmotivación de tal negativa se entenderá como una violación del derecho a la defensa al coartarle su oportunidad legal de refutar tal opinión; no es menos cierto que de ser estas declaradas oportunas y útiles por el Fiscal del Ministerio Público, recae sobre éste la obligación de practicar las diligencias admitidas por ser éste el director de la acción penal, sin perjuicio de que la contraparte, ante la negativa de práctica de las mismas, pueda solicitar al Tribunal de Control el control judicial que consagra el artículo 264 del texto penal adjetivo u oponer excepciones o la solicitud de nulidad por vulneración del debido proceso, cuando tales diligencias se les niegan sin la debida fundamentación, cuando se las niegue por falta de indicación de la necesidad y pertinencia de las mismas, siendo que el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; porque no se la admita sin indicar el motivo o porque una vez admitida, no se practique la diligencia.

En efecto, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

ART. 264.—Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

En el caso que se analiza, del auto recurrido se desprende el íter procesal ocurrido en el asunto penal principal seguido contra los imputados de autos, del cual se considera necesario extractar y analizar lo siguiente:

… En fecha 13 de noviembre de 2013, se celebra audiencia oral de presentación, oportunidad legal en la cual los ciudadanos J.E.P.M. Y YEFRICH R.P.M., impuestos de sus derechos Constitucionales y Procesales, se acogen al precepto constitucional y manifiestan NO DESEAR DECLARAR ante el Tribunal de Control, y el Tribunal decidió: “…PRIMERO: CON LUGAR la Solicitud Realizada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos J.E.P.M. por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, y en contra del ciudadano por el delito de YEFRICH R.P.M. precalifico los hechos como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO previstos y sancionados en el articulo 112 de la Ley Desarme y Control de Armas y Municiones y 470 del Código Penal SEGUNDO: Se Declara sin lugar La Solicitud de Libertad sin Restricciones solicitadas por la Defensa en virtud de que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal TERCERO: Se ordena como centro de reclusión La Comunidad Penitenciaria. Se acuerdan las Copias Simples y certificadas solicitadas por la Defensa Privada…”.

.- En fecha 26 de noviembre de 2013, se publica el auto motivado de la decisión dictada en fecha 13/11/2013 durante la audiencia oral de presentación.

.- En fecha 03 de diciembre de 2013, el Abogado Defensor EURO COLINA solicita copias de la causa las cuales le fueron acordadas por el Tribunal en fecha 19/12/2013.

.- En fecha 04 de diciembre de 2013, el Fiscal Primero Auxiliar de Ministerio Público Abg. K.F.B. solicita el traslado de los ciudadanos J.E.P.M. Y YEFRICH R.P.M., a los fines de tomarles declaración conforme al artículo 132 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, sin explicar que la solicitud obedece a una solicitud por parte de la Defensa Privada de los imputados de autos, a tenor del artículo 287 eiusdem.

.- En fecha 19 de diciembre de 2013, este Tribunal de Control niega el pedimento Fiscal por cuanto no señaló que se trataba de un pedimento de la Defensa Privada a tenor de lo previsto en el artículo 287 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por diligencia de investigación propuesta por la Defensa Técnica de los imputados de autos.

- En fecha 27 de diciembre de 2013, se recibe por ante la U.R.D.D. de esta sede Judicial, escrito contentivo de ACUSACIÓN FISCAL contra los ciudadanos J.E.P.M. Y YEFRICH R.P.M..

.- En fecha 08 de enero de 2014, esta Juzgadora dicta auto mediante el cual ordena abocarse al conocimiento de la causa, el cual no se había dictado en el pasado mes de diciembre, una vez que se reincorporara a sus actividades laborales luego del disfrute de sus vacaciones legales, subsanando dicha omisión.

.- En fecha 08 de enero de 2014, la Defensa Privada interpone escrito el cual fuera trascrito ut supra solicitando: la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION FISCAL PRESENTADA EN FECHA 27 DE DICIEMBRE DE 2013 EN CONTRA DE LOS CIUDADANOS JEFRICH PRIMERA Y JOSE PRIMERA Y ASI MISMO SEA APLICADA CORRECTAMENTE LO ESTABLECIDO EN EL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y EN LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, DEJANDO SIN EFECTO E INEXISTENTE DICHO ACTO DE LA FISCALIA PRIMERA DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO FALCON, GARANTIZANDO LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y DEBIDO PROCESO A ESTOS CIUDADANOS QUE AUN EN LA FASE PROCESAL EN LA QUE SE ENCUENTRAN MANTIENEN SU ESTADO DE INOCENCIA. DICHA DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA POR PARTE DE ESTE TRIBUNAL ACARREARA REPONER ESTA CAUSA EL ESTADO DE LA FASE PREPARATORIA DEL PROCESO PENAL PARA PODER ESCUCHAR AL IMPUTADO Y ASI GARANTIZARLE LA APLICACIÓN DEL ARTICULO 49.3 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

.- Se observa en la causa escrito de proposición de Diligencias por parte de la Defensa Privada al ciudadano Fiscal Primero del Ministerio Público, entre las cuales se requiere la declaración de los ciudadanos imputados como consta en el numeral 4… (Mayúsculas del Tribunal recurrido)

Según se evidencia del extracto del auto anteriormente transcrito, observa esta Sala que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal negó la solicitud efectuada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público de trasladar a los imputados de autos, a los fines de tomarles declaración conforme a lo establecido en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitud que fuere efectuada en plena fase de investigación y negada por el Tribunal, por considerar que el Ministerio Público no especificó que tal solicitud la hacía para proveer solicitud de la defensa respecto a la práctica de diligencias, motivo por el cual estimó prudente esta Corte de Apelaciones solicitar al Tribunal de la causa el expediente principal, mediante auto dictado en fecha 18/03/2014, a los fines de verificar los términos en que se produjeron los actos procesales aludidos, el cual se recibió y del que se aprecia lo siguiente:

Que el auto motivado de privación judicial preventiva de libertad decretado contra los imputados de autos fue publicado el 26 de noviembre de 2013 por la Abogada J.C., en su condición de Jueza Suplente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, apreciándose que en fecha 19 de diciembre de 2013, la Abogada B.R.D.T., quien preside dicho despacho judicial como Jueza Titular, dictó un auto en virtud del cual decide negar la solicitud presentada el 04 del mismo mes y año por la Fiscalía del Ministerio Público interviniente en el proceso (de ordenar el traslado de los imputados al referido despacho judicial para tomarles declaración en calidad de imputados), por las razones siguientes:

… en fecha 13 de Noviembre de 2013 se realizo Audiencia de presentación en la cual los ciudadanos JEFRICH R.P.M.J.E.P.M., libres de apremio y coacción manifestaron a este Tribunal No desear declarar, siendo estas una de sus oportunidades legales para hacerlo y el articulo 132 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, citado por el Ministerio Público, señala claramente “…Durante la etapa intermedia el imputado o imputada declarara “si lo solicita” y la declaración “será recibida en la Audiencia Preliminar por el Juez o Juez”…”, es decir que la oportunidad legal para que los ciudadanos JEFRICH R.P.M.J.E.P.M., rindan declaración ante este Tribunal es en la Audiencia Preliminar, es todo, líbrese lo conducente. Cúmplase.

Aprecia esta Alzada que el Tribunal de Control negó la práctica de dicha diligencia, encontrándose la causa en plena fase de investigación y cuya actuación era propia de la actividad fiscal, independientemente que la Fiscalía del Ministerio Público haya indicado o no en su solicitud que tal diligencia se efectuaría por solicitud de la defensa, pues lo cuestionable en todo caso hubiese sido que tal diligencia de investigación se hubiese efectuado en la sede del despacho judicial, pues no pueden los Jueces fijar y celebrar audiencias no previstas en la ley, sino en todo caso, como en el caso que se a.a.q.d. acto se efectuara en sede fiscal, previa orden de traslado del Tribunal por encontrarse los imputados privados de libertad de manera preventiva.

Otra circunstancia visible en la aludida incidencia estriba el hecho de no haberse ordenado la notificación de las partes de dicho auto o pronunciamiento judicial por parte del tribunal de Control, a los fines del ejercicio de los recursos pertinentes que les otorgaba el ordenamiento jurídico a las partes, pues ello contribuyó a que el Ministerio Público presentara el acto conclusivo de acusación el 27 de diciembre del año 2013 sin la práctica de dicha diligencia, lo que motivó a su vez que la defensa solicitara la nulidad de dicho acto conclusivo, por vulneración al derecho a la defensa, lo cual fue declarado con lugar por el Tribunal por considerar que a los acusados se les había coartado su derecho de defensa, por lo cual el Ministerio Público ejerció el recurso de apelación que se resuelve.

En efecto, del auto recurrido se aprecia que lo que motivó a la Juzgadora a decretar la nulidad absoluta del acto conclusivo de acusación presentada por el Ministerio Público contra los procesados de autos, fue la solicitud que en tal sentido interpusiera la defensa privada de los mismos ante el Tribunal Cuarto de Control, cuando se lee en el auto recurrido:

… DE LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION FISCAL DE FECHA 28 DE DICIEMBRE DE 2013. POR ESTAR EN PRESENCIA DE LA VIOLACION AL DEBIDO PROCESO Y DEL DERECHO A LA DEFENSA DE LAS QUE ESTAN SIENDO VICTIMAS LOS CIUDADANOS JERICH RAFAEL PRIMERA Y J.E.P.M.

(ARTICULO 25, 26 Y 49.3 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CONCATENADO CON LOS ARTICULOS 132,174 Y 175 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL)

El quebrantamiento de normas constitucionales deben ser analizados por el Juez de Control, ante la grotesca violación de los derechos deducidos en el presente escrito, debe pues el juez aplicar el principio jura novit curia, es decir la presunción legítima de que el juez sabe, entiende y aplica el derecho, lo cual no debe verse mermado en el presente proceso, pues lo único que se evidencia de las actas procesales es que se violentó la asistencia, acceso y representación del imputado a actos de vital importancia (NO SE LLEVO A CABO DE DECLARACION DE LOS IMPUTADOS EN FASE PREPARATORIA), sin poder ejercer los principios básicos del proceso penal, lo cual hace susceptible el acto impugnado de nulidad absoluta.

(… omissis…)

En este caso el Fiscal Primero del Ministerio Público en su facultad de ejercer la acción penal ACUSA FORMALMENTE A NUESTROS DEFENDIDOS, sin realizar las Diligencias de Investigación solicitadas oportunamente por esta defensa, entre las cuales se encontraba la SOLICITUD DE DECLARACION DE LOS CIUDADANOS JEFRICH R.P.M. Y J.E.P.M. EN FASE PREPARATORIA DEL PROCESO, DERECHO DE RANGO CONSTITUCIONAL QUE PROTEJE A NUESTROS DEFENDIDOS Y QUE SE ENCUENTRA CONSTITUCIONALMENTE REGULADO EN EL ARTICULO 49.3 CONSTITUCIONAL, DERECHO VULNERADO FLAGRANTEMENTE POR LA FISCALIA PRIMERA DEL MINISTERIO PUBLICO.

CON RESPECTO A ESTE DERECHO ESTA DEFENSA QUIERE HACER LAS SIGUIENTES CONSIDERACIONES:

(… omissis…)

Conforme a los principios y garantías constitucionales y la diversa doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo e incluso del Ministerio Publico (sic) (Informe anual del ministerio Publico (sic) tomo 3, Pág. 206-207, el fiscal del Ministerio Publico que lleve la investigación debe citar al quebrantamiento del Derecho a la Defensa. El imputado tiene Derechos a dar una versión y solicitar diligencias que si son pertinentes y útiles deben realizarse y si son negadas deben motivarse, (RECURSO IPOI-R -2013- 000164 CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO F.C.P.D.G.O., Y RECURSO IPOIP-2013-000231 CON PONENCIA DE LA MISMA JUEZA MAGISTRADA, CAUSA PRINCIPAL IPOI-P- 2012-004373, TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE CORO.) ES POR ELLO QUE LA VIOLACION FLAGRANTE DE LA QUE HAN SIDO VICTIMAS LOS ACUSADOS DE AUTOS, CITAMOS LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 175 DE LA MISMA NORMA ADJETVA PENAL QUE SEÑALA: “...o las que implican inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales establecidas en este código LA CONSTITUCION..... ‘PRODUCE PUES LA VIOLACION A GARANTIAS Y DERECHOS DE RANGO CONSTITUCIONAL COMO ES EL DERECHO A LA DEFENSA, EL DERECHO A SER OIDO, LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION PRESENTADA EN CONTRA DE LOS CIUDADANO JEFRICH PRIMERA Y JOSE PRIMERA POR LA FISCALIA PRIMERA DEL MINISTERIO PUBLICO DE CORO ESTADO FALCON, EN FECHA 28 DE DICIEMBRE DE 2013.

CAPITULO III

DEL PETITUM

Por las razones de hecho y de derecho esgrimidos por esta defensa, es por lo que solicitamos LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION FISCAL PRESENTADA EN FECHA 28 DE DICIEMBRE DE 2013 EN CONTRA DE LOS CIUDADANOS JEFRICH PRIMERA Y JOSE PRIMERA Y ASI MISMO SEA APLICADA CORRECTAMENTE LO ESTABLECIDO EN EL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y EN LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, DEJANDO SIN EFECTO E INEXISTENTE DICHO ACTO DE LA FISCALIA PRIMERA DEL MINISTERIO PUBLICO DEL ESTADO FALCON, GARANTIZANDO LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y DEBIDO PROCESO A ESTOS CIUDADANOS QUE AUN EN LA FASE PROCESAL EN LA QUE SE ENCUENTRAN MANTIENEN SU ESTADO DE INOCENCIA. DICHA DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA POR PARTE DE ESTE TRIBUNAL ACARREARA REPONER ESTA CAUSA EL ESTADO DE LA FASE PREPARATORIA DEL PROCESO PENAL PARA PODER ESCUCHAR AL IMPUTADO Y ASI GARANTIZARLE LA APLICACIÓN DEL ARTICULO 49.3 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA… (Mayúsculas del auto recurrido)

Como se observa, la Defensa privada de los procesados solicitó la declaratoria de nulidad de la acusación fiscal ante la falta en la que habría incurrido el Ministerio Público de tomar declaración a los imputados durante la fase preparatoria del proceso a pesar de haberlo acordado, pero que en realidad dicha diligencia de investigación solicitada oportunamente por el Ministerio Público (proveyendo una solicitud de la defensa) no fue efectuada, por decisión del Tribunal de Control vertida en el auto del 19 de diciembre de 2013, al resolver:

… Se observa en la presente causa que durante la audiencia oral de presentación el Tribunal de Control en fecha 13 de noviembre de 2013, dio cumplimiento a la normativa legal imponiendo a los ciudadanos J.E.P.M. Y YEFRICH R.P.M.d. sus derechos constitucionales y procesales, pero en esa primera oportunidad no fue advertida la coartada de Defensa por parte de los imputado de autos, toda vez que los mismos manifestaron voluntariamente que no querían declarar, acogiéndose al precepto constitucional.

En tal sentido, dispone el texto adjetivo penal, que el imputado o imputada tendrá derecho de abstenerse de declarar como también a declarar cuantas veces quiera, siempre que su declaración sea pertinente y no aparezca sólo como una medida dilatoria en el proceso, no obstante a ello, igualmente señala la norma y de manera taxativa en el primer aparte, que la oportunidad para el imputado o imputada de rendir declaración una vez que haya sido aprehendido o aprehendida, es ante la Jueza o Juez de Control a más tardar en el plazo de doce horas a contar desde su aprehensión.

Por otra parte se desprende de las actas procesales que, efectivamente la Defensa Privada de los ciudadanos imputados J.E.P.M. Y YEFRICH R.P.M., una vez concluida la audiencia oral de presentación y durante la fase de investigación, requirió al Titular de la Acción Penal mediante escrito recibido en el Despacho Fiscal el 02/12/2013, se le tomara declaración a sus representados a tenor de lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, como proposición de diligencia y a los fines de garantizarles el Derecho a la Defensa por la imputación Fiscal realizada durante la audiencia oral de presentación.

Así las cosas, estima quien aquí decide que en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal se establecen las oportunidades para que los imputados e imputadas rindan sus respectivas declaraciones, pero en el caso en concreto, la Defensa ha propuesto tomar las declaraciones a sus representados como diligencias de investigación en aras de garantizar su coartada de Defensa, lo cual fuera negado en un primer momento por este Tribunal y a solicitud Fiscal, ya que tal petitorio no fue específico y claro por parte del ciudadano Fiscal Primero del Ministerio Público, como se evidencia del oficio N° FAL-1-1557-13, de fecha 02/12/2013, del cual se extrae: “Solicitud que se le hace a los fines legales pertinentes…”, debiendo en todo caso señalar, que se trataba de un requerimiento de la Defensa como diligencia de investigación a favor de sus representados.

Expuesto lo anterior, dispone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley….”.

Del mismo modo disponen los artículos 174 y 175 del texto adjetivo penal: (…omissis…), es por lo que sobre la normativa legal transcrita, estima quien aquí decide que los ciudadanos imputados J.E.P.M. Y YEFRICH R.P.M., no tuvieron la oportunidad de garantizar completamente su defensa durante la fase preparatoria en el presente proceso penal, es por ello que se considera procedente en Derecho la solicitud de la Defensa Privada de decretar la NULIDAD ABSOLUTA DEL ESCRITO ACUSATORIO interpuesto por la Fiscalía Primera del Ministerio Público en fecha 27/12/2013, y recibida en este Tribunal en el presente mes de enero de 2014.

En tal sentido, siendo que se contempla en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal el régimen de nulidades y, a tal efecto, específicamente en el artículo 179 lo siguiente: “Declaración de Nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renuevan…”, es por lo que a solicitud de la Defensa, se decreta la NULIDAD ABSOLUTA DEL ESCRITO ACUSATORIO y, a tenor de lo previsto en el artículo 180 eiusdem, siendo que dicho mandamiento judicial, no causa grave perjuicio para los imputados de autos, toda vez que la NULIDAD ABSOLUTA que se decreta es en ocasión a la violación de una garantía establecida a favor de los mismos como se trata del DERECHO A LA DEFENSA, es por lo que se ordena retrotraer el presente proceso hasta la fase de investigación a los fines de que se tome la declaración a los imputados J.E.P.M., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 21.669.353 y YEFRICH R.P.M. venezolano, titular de la cédula de identidad N° 21.669.352, en consecuencia, se DECRETA la NULIDAD ABSOLUTA DEL ESCRITO ACUSATORIO interpuesto por la Fiscalía Primera del Ministerio Público en fecha 27/12/2013 en la presente causa, conforme a lo previsto en los artículos 174 y 175 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y, a tenor de lo previsto en el artículo 180 eiusdem, siendo que dicho mandamiento judicial, no causa grave perjuicio para los imputados de autos, toda vez que la NULIDAD ABSOLUTA que se decreta es en ocasión a la violación de una garantía establecida a favor de los mismos como se trata del DERECHO A LA DEFENSA, es por lo que se ordena retrotraer el presente proceso hasta la fase de investigación a los fines de que se tome a la declaración a los ciudadanos J.E.P.M. Y YEFRICH R.P.M., acto éste que se realizará el día VIERNES DIECISIETE (17) DE ENERO DE 2014 A LAS 10:00 DE LA MAÑANA y, a los fines de controlar dicho acto procesal el mismo se realizará ante este Tribunal Cuarto de Control conforme lo dispone la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, siendo que los imputados de autos se encuentran privados de su libertad, se le otorgan diez (10) días continuos a la Fiscalía Primera del Ministerio Público contados a partir del día SÁBADO DIECIOCHO (18) DE ENERO DE 2014, para continuar con la investigación en el presente proceso y garantice a los ciudadanos imputados J.E.P.M. Y YEFRICH R.P.M., el Derecho a la Defensa. Y así se decide.- (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Cabe advertir por parte de esta Sala, que el legislador le otorga al imputado a través de su defensa, de que propongan ante el Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación tendientes a desvirtuar la imputación fiscal, (como sería la práctica u obtención de declaraciones del imputado o imputados durante la fase preparatoria del proceso cuando éste se hallare detenido), pues el texto penal adjetivo regula la forma y tiempo en que el imputado procederá a rendir declaraciones en el proceso, distinguiendo sobre la circunstancia de encontrarse o no detenido y así se verifica del contenido del artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone:

Artículo 132. Oportunidades. El imputado o imputada declarará durante la investigación ante el funcionario o funcionaria del Ministerio Público encargado o encargada de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público.

Si el imputado o imputada ha sido aprehendido o aprehendida, se notificará inmediatamente al juez o Jueza de control para que declare ante él o ella, a más tardar en el plazo de doce horas a contar desde su aprehensión; este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado o imputada lo solicite para nombrar defensor o defensora.

Durante la etapa intermedia, el imputado o imputada declarará si lo solicita y la declaración será recibida en la audiencia preliminar por el juez o Jueza.

En el juicio oral, declarará en la oportunidad y formas previstas por este Código.

El imputado tendrá derecho de abstenerse de declarar como también a declarar cuantas veces quiera, siempre que su declaración sea pertinente y no aparezca sólo como una medida dilatoria en el proceso.

En todo caso, la declaración del imputado o imputada será nula si no la hace en presencia de su defensor o defensora. (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

La norma legal anteriormente transcrita ha sido objeto de análisis por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual se correspondía con la contenida en el artículo 130 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, cuando en sentencia N° 1.188 del 22 de junio de 2007, expresó:

… Observa la Sala que el artículo 130 que fue reproducido anteriormente, regula los órganos y las oportunidades ante las cuales podrá rendir declaración un imputado: a) Ante el Ministerio Público, si el proceso se encuentra en fase de investigación, bien sea porque fue citado por un fiscal investigador o, porque, en conocimiento de la existencia de una investigación en su contra, espontáneamente lo haya solicitado; b) Ante el Juez de Control, durante la celebración de la audiencia de presentación, si el imputado ha sido aprehendido o el Ministerio Público ha solicitado ante el Juez la imposición de una medida privativa de libertad; c) Ante el Juez de Control, en la celebración de la Audiencia Preliminar, durante la fase intermedia; y, d) Ante el Juez de Juicio, en la fase de juicio oral. Observa esta Sala que dicha audiencia fue convocada por el Juez de Control para la escucha del imputado. Ello así se advierte que se trata de un acto procesal, en sede jurisdiccional que no estaba previamente establecida en la Ley, porque el propósito del mismo era, se reitera, la audiencia del aquí quejoso, como parte de la investigación, lo cual es una actividad del Ministerio Público. Se concluye entonces, que el Tribunal de Control convocó a la audiencia en cuestión, para la presencia de una actuación propia de la actividad fiscal que era ajena a su competencia, por lo que resulta obvio que se trata de una audiencia que no tenía soporte legal alguno. Al respecto, se observa que esta Sala asentó de manera enfática, que no le está dado a los jurisdiscentes la creación de audiencias que no están establecidas en el ordenamiento jurídico vigente y así lo ha expresado esta juzgadora (vid. S.S.C. n° 2375 de 27 de agosto de 2003, caso: F.A.G. y S.S.C. n° 1737 de 25 de junio de 2003, caso: Gente del Petróleo). Así se declara….

Conforme a esta doctrina jurisprudencial, no puede un juez fijar una audiencia oral para oír al imputado en el Tribunal, en oportunidades distintas a las fijadas en la aludida norma legal (artículo 132), lo que aplicado al caso que se analiza, permite inferir que ante la petición fiscal de que se trasladara a los imputados de autos a la sede del despacho Judicial desde la Comandancia General de Policía del estado para que rindieran declaración en calidad de imputados, después de la celebración de la audiencia oral de presentación y en fase preparatoria de proceso, tal pedimento era procedente en cuanto a la diligencia de investigación que se practicaba, pero no en sede judicial, sino en la sede fiscal, por ser una actividad propia del Ministerio Público.

En consecuencia, ante la verificación que esta Corte de Apelaciones ha efectuado de la consignación por parte del Ministerio Público ante el Tribunal Cuarto de Control del escrito de acusación fiscal en contra de los imputados, sin la práctica de la aludida diligencia de investigación (por decisión no notificada a las partes por parte del aludido Tribunal), se generó un franco perjuicio a los imputados de autos ante la vulneración de su derecho a la defensa, lo cual a todas luces debía ser tutelado por el Tribunal, independientemente de que la lesión fuera ocasionada o generada por el propio Tribunal de control, pues el texto penal adjetivo le ordena al Juez declarar la nulidad absoluta de los actos procesales que violen derechos y garantías consagradas en la Carta Magna, en los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República y en el Código Orgánico Procesal Penal, entre ellos, el debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, ello como consecuencia además de que el Juez de Control en la audiencia preliminar debe hacer el llamado control material de la acusación fiscal, verificando si esos elementos de prueba que son obtenidos durante la fase de investigación, lo fueron previo cumplimiento de las normativas legales que atañen a la licitud de la prueba y al respeto de las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa, en tanto y en cuanto el titular de la acción penal debe llevar a cabo todas las diligencias que tiendan a demostrar la comisión del hecho punible y a determinar que el imputado es su autor o participe, debiendo tener en consideración que ese sujeto procesal también cuenta con la posibilidad de proponer diligencias que tiendan a desvirtuar la imputación fiscal, de allí lo loable cuando el fiscal las practica o cumple con el deber de fundamentar la negativa de su práctica.

En razón de ello, advierte esta Sala que ese control formal y material que el Juez de Control realiza a la acusación, lo hace también sobre la base de los alegatos, o excepciones, nulidades u oposiciones que realice el imputado a través de su defensa, en ejercicio de las facultades y cargas que le concede el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de las cuales destacan, precisamente las excepciones previstas en el artículo 28 del texto penal adjetivo y que, siguiendo doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, configuran un poder defensivo conferido al sujeto perseguido penalmente para impedir la constitución o continuación de la relación jurídica procesal, por razones procesales, siendo por ello que el Código Orgánico Procesal Penal las denomina como un obstáculo para el ejercicio de la acción penal, a lo que se adiciona la oposición o solicitud de declaratoria de nulidades absolutas en esa fase del proceso, la cual, como se precisó, fue resuelta en la presente causa antes de la celebración de la audiencia preliminar, ante la vulneración del derecho a la defensa en la que el propio Tribunal había incurrido, cuando negó la práctica de la diligencia de investigación solicitada por el Ministerio Público.

En efecto, de todo el íter procesal anteriormente expuesto observa este Tribunal Colegiado que la razón que llevó a la Jueza del Tribunal Cuarto de Control a declarar con lugar la solicitud de la defensa de anular la acusación fiscal por cuanto no fueron practicadas las diligencias propuestas por ellos a favor de sus representados fue, primordialmente, porque consideró vulnerado su derecho de defensa, al no haberse practicado en un primer momento la toma de declaraciones de los imputados en la fase investigativa del proceso por decisión del propio Tribunal ante el argumento de que: “… tal petitorio no fue específico y claro por parte del ciudadano Fiscal Primero del Ministerio Público , como se evidencia del Oficio FAL-1-1557-13, de fecha 02/12/2013, del cual se extrae: solicitud que se hace a los fines legales consiguientes…, debiendo en todo caso señalar que se trataba de un requerimiento de la Defensa como diligencia de investigación a favor de sus representados…”, lo cual, tal como se analizó en párrafos que preceden en el presente fallo, constituyó un error de juzgamiento, pues la fase preparatoria del proceso corresponde al Ministerio Público, quien practicará las diligencias tendientes no sólo a inculpar al imputado, sino también a exculpar; por lo que tal diligencia de investigación debió llevarse a efecto en sede fiscal ante el propio requerimiento del Ministerio Público sobre su práctica.

No obstante, estima esta Sala que ante lo observado o verificado por el referido Tribunal de Control, en torno a que dicha omisión de práctica de la diligencia de investigación por su propia negativa acarreó perjuicio a los procesados de autos, al vulnerar evidentemente el derecho a la defensa de los mismos, y que tal situación no podía ser corregida, sino con la nulidad decretada, ante la imposibilidad de subsanación o convalidación, pues a todas luces se evidenciaba que la presentación del acto conclusivo sin la práctica de dichas diligencias dejaba en estado de indefensión a los procesados, es motivo suficiente que justificaba tal declaratoria de nulidad en beneficio de los señalados sujetos procesales.

En consecuencia, la omisión de práctica de las diligencias puede devenir al imputado en indefensión y en virtud de que establece nuestra Carta Magna en su artículo 49.1 que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales, siendo la defensa inviolable en todo grado de la investigación y del proceso, lo que comporta el derecho del imputado a disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa, estaba obligada la Jueza de Control a verificar la situación denunciada por la defensa en su solicitud de nulidad, vale decir, que en el proceso seguido contra sus representados, quienes solicitaron rendir declaración durante la fase preparatoria ante el Ministerio Público, el cual diligentemente dio visto bueno a tal solicitud y presentó la petición al Tribunal Cuarto de Control, éste órgano judicial declaró indebidamente improcedente tal solicitud, ante la errónea apreciación de que “… a los mismos les fue garantizado ese derecho durante la celebración de la audiencia de presentación, en la cual decidieron no rendir testimonio, siendo la otra oportunidad para hacerlo en la audiencia preliminar, a tenor de lo establecido en el vigente artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal…”, con lo cual soslayó su deber de garantizar tal derecho a la defensa, por lo cual, al advertir tal circunstancia, lo procedente era declarar la nulidad solicitada por la Defensa del acto conclusivo, tal como lo hizo la Juzgadora.

Por todas las razones antes expuestas esta Corte de Apelaciones comparte lo decidido por la Jueza Cuarta de Control, cuando decretó con lugar la solicitud presentada por la defensa antes de la celebración de la audiencia preliminar de nulidad de la acusación fiscal, ante la negativa judicial de práctica de diligencias solicitadas oportunamente tanto por la Defensa como por el Ministerio Público y que se constituían en el mecanismo que tenían los imputados para desvirtuar la pretensión del Ministerio Público, lo cual hacía procedente la declaratoria de procedencia de la nulidad impetrada con la consecuente reposición de la causa a los fines de que se efectuaran dichas diligencias para la presentación de un nuevo acto conclusivo, a tenor de lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual no encuentra esta Corte de Apelaciones verificado el error de derecho alegado por la parte apelante en su escrito de apelación. Así se decide.

Esta Sala concluye que la decisión del Tribunal A quo, no ha causado un gravamen irreparable, como lo ha querido hacer ver el recurrente, toda vez, que al anular la acusación fiscal, no juzgó en contravención con las normas jurídicas procesales vigentes, por cuanto quedó establecido en la decisión recurrida que dicha nulidad era a los fines de salvaguardar el debido proceso y el derecho a la defensa de los imputados, por lo cual no le asiste la razón al recurrente por cuanto el fallo recurrido se encuentra ajustado a derecho, al contener las exigencia del texto adjetivo penal y haberse constatado que no se violentaron derechos y garantías Constitucionales, y por tanto, lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación. Y ASÍ SE DECIDE

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón , Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de Apelación interpuesto por el Abogado E.E.B.B., Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, contra el auto dictado en fecha 13 de Enero de 2014, mediante el cual el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, decretó la Nulidad Absoluta de la Acusación en el Asunto IP01-P-2013-007419, presentada contra los acusados, ciudadanos J.E.P.M. Y YEFRICH R.P.M., SEGUNDO: SE CONFIRMA LA DECISIÓN objeto del recurso de apelación. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 19 días del mes de Marzo del año dos mil catorce (2014). 203° Años de la Independencia y 155° de la Federación.-

MORELA F.B.

Jueza Presidenta

G.Z.O.R.

Jueza Titular y Ponente

CARMEN NATALIA ZABALETA

Jueza Provisoria

JENNY OVIOL RIVERO

Secretaria

En esta misma se cumplió con lo ordenado en autos.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG012014000134