Decisión nº 007-06 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 7 de Agosto de 2006

VOTO SALVADO

La jueza profesional LEANY ARAUJO RUBIO, manifiesta su disentimiento con la mayoría que suscribe la antecedente decisión; por consecuencia, salva su voto, con base en las siguientes razones:

1. - Las causales de admisibilidad de la acción de amparo, su análisis, debe ser realizado como aspecto preliminar ante la solicitud que se pretende, toda vez que las mismas están referidas al cumplimiento de los requisitos legales (generalmente de orden público) que permitan su tramitación, pero su declaratoria en modo alguno implica un pronunciamiento sobre el mérito del asunto debatido en el proceso.

   El hecho de que tales requisitos no estén cubiertos impide –con carácter de orden público-, que se decrete la procedencia de dicha acción. Por lo que, el examen para atacar el fondo por no corresponderse con el derecho aplicable in limine litis, presupone también que el examen de su admisibilidad haya sido exitoso. Se trata es de alcanzar la cumbre a través de las graderías que en avance deben ser logradas sin invertir la trayectoria, sin saltar los dinteles en el orden correcto.

   La sentencia del 6 de diciembre de 2002, (caso: “Elvia R.R. deG.”), dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a la distinción entre inadmisibilidad e improcedencia, estableció lo siguiente:

   En efecto, se debe distinguir la figura de la inadmisibilidad con respecto a la improcedencia de la acción de amparo constitucional, por las consecuencias también disímiles que derivan de su declaratoria judicial: admisibilidad y procedencia. En cuanto al primer término, la ‘admisibilidad de la pretensión’, se encuentra referido al cumplimiento de los requisitos legales (generalmente de orden público) que permitan su tramitación, pero su declaratoria en modo alguno implica un pronunciamiento sobre el mérito del asunto debatido en el proceso. Por interpretación en contrario, la inadmisibilidad de la pretensión se produce por la insatisfacción de esas exigencias que impiden la continuación del proceso, cuya implicación directa en el orden procesal lo estatuye como de orden público, lo cual impide que se declare la inadmisibilidad de la acción bajo un supuesto ajeno al establecido expresamente en la ley. Por su parte, la procedencia se refiere a un análisis ya del fondo del asunto, supone una confrontación entre la pretensión aducida y el derecho aplicable que conlleva a la declaratoria con lugar o sin lugar de la acción interpuesta. Sin embargo, la Sala, atendiendo a la economía procesal, por una parte, y al carácter taxativo y de orden público de las causales de inadmisibilidad, por la otra, en las acciones de amparo ha venido declarando la improcedencia, in limine litis, de las acciones que si bien cumplen con los requisitos de admisibilidad estatuidos en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sin embargo, de un análisis previo del fondo del asunto se evidencia la falta de empatía entre la pretensión aducida y el derecho aplicable, ello para evitar que se instaure un proceso que desde el inicio resulta evidente su improcedencia con el respectivo costo procesal que se erigiría, bajo tal supuesto, como inútil ”.

   Por lo cual, quien aquí disiente entiende en sana lógica que el examen de fondo solo será procedente una vez verificada la admisibilidad, esto es, el cumplimiento de los requisitos formales que la ley especial determina, con carácter taxativo y de orden público. No se evidencia de la decisión que antecede que dicho examen de admisibilidad se haya agotado; su cumplimiento, de seguro, influiría definitivamente en la decidido por la mayoría.

2. - La decisión judicial que señala el accionante como lesiva de sus derechos constitucionales, fue dictada por el Juzgado Décimo de Control dentro de la audiencia preliminar celebrada en fecha once (11) de julio de 2006. Del folio 15 al 20 de la causa se contiene dicho acto procesal, y del mismo se infiere que la defensa del presunto agraviado, al ejercer su derecho de palabra, expresa: “ratifico el escrito presentado en toda y cada una de sus partes en fecha 24 de abril de 2006, en el cual pido la nulidad absoluta como así lo refiere en el escrito según el articulo 49 de la constitución (sic) de nuestra constitución (sic) por violación del debido proceso …”

   Luego, la decisión presuntamente lesiva, a los fines de resolver los pedimentos de las partes, expresa:

   (Omissis) de conformidad con lo previsto en el Artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver en la presente Audiencia Preliminar y lo hace de la siguiente manera: (Omissis) TERCERO: En cuanto al punto previo solicitado por la defina (sic) la cual manifiesta que su defendido fue aprehendido luego de haber transcurrido cuatro horas de cometerse el hecho, lo cual vicia de nulidad la aprehensión del mismo de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 44 de nuestra constitución (sic) nacional (sic), este Tribunal considera pertinente declarar Sin Lugar su solicitud toda vez que a criterio de esta juzgadora la aprehensión del imputado, aun cuando fue posterior al hecho objeto de esta investigación, se adecua a la denominada en la doctrina como Flagrancia presunta a posteriori la cual permite la detención de una persona después de haber cesado la persecución correspondiente o incluso sin que la misma haya existido…

   Asimismo de las actas que rielan en el presente recurso de amparo, se comprueba el contenido del escrito consignado por la defensa pública, luego de la presentación de la acusación fiscal, en el cual solicita el decreto de nulidad de la aprehensión del presunto agraviado, como punto de previo pronunciamiento en el acto de audiencia preliminar y expresamente determina que dicho pedimento se encuentra sustentado en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

   La norma en la cual la defensa sustenta su petición de pronunciamiento previo, reza:

   Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar …. (…)

   Conforme al señalado artículo, tendríamos entonces que establecer a cuál excepción prevista en el Código Orgánico Procesal Penal se circunscribe la petición de nulidad realizada por la parte agraviada, en la fase intermedia.

   En el caso de autos, la parte accionante en aquel momento procesal (fase intermedia) solicitó como excepción de previo pronunciamiento, la nulidad de la aprehensión del acusado, y la consecuente revocación de la medida cautelar, solicitud que posteriormente el accionado en la audiencia preliminar resolviera, desechándola motivadamente.

3. - A los efectos de fundamentar este voto salvado, considero necesario abordar la materia relativa al “régimen de nulidades en el proceso penal”, toda vez que la tutela constitucional invocada tiene por objeto la decisión que declaró inadmisible la solicitud de nulidad presentada por la defensa del hoy accionante. Al respecto, se observa que la materia en referencia está regulada en el capítulo II, título VI, Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente entre los artículos 190 al 196; dicha figura constituye una sanción procesal, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

   (...) en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte –, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto irrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. (Sentencia nº 880 de esta Sala, del 29 de mayo de 2001, caso: W.A.A.).

   En cuanto a este aspecto, sabemos que el sistema de nulidades dentro del proceso penal es sui generis y que el artículo 28 de la ley procesal no contempla literalmente dicha cuestión. Por lo que, en apariencias, la nulidad invocada en el proceso penal, no constituye un obstáculo para el ejercicio de la acción penal. Por lo que se hace necesario recurrir a la jurisprudencia de nuestro máximoT. de Justicia, a los fines de establecer si dicha petición constituye una verdadera excepción de previo y especial pronunciamiento jurisdiccional y/o una auténtica oposición a la persecución penal, opuesta -como en el caso de autos-, en la fase intermedia. En cuanto a ello, la Sala Constitucional ha realizado una labor substancial sobre la interpretación del régimen de nulidades en nuestro proceso, y desde 2002 ha sentado el siguiente criterio:

   (Omissis) Ante tal silencio de la ley, ¿cómo maneja el juez de control una petición de nulidad? A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal en que se haga, y si ella se interpone en la fase intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la audiencia preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen la urgencia de otras, al no infringir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.

   No señala el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal entre las actuaciones que pueden realizar las partes en la fase intermedia, la petición de nulidades, pero ello lo considera la Sala posible como emanación del derecho de defensa. De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control -conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la audiencia preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes, ya que éste es un principio que rige el proceso penal (artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal).

   Sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas, la resolución de las mismas debe ser en la misma oportunidad de las cuestiones previas; es decir, en la audiencia preliminar lo que de paso garantiza el derecho de defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio.

   En el caso de autos, antes de la existencia del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, pero en la fase intermedia del proceso penal, los hoy accionantes solicitaron la nulidad de la acusación en base a que a los imputados se les había impedido conocer los actos procesales en la fase de investigación. Tal alegato -de ser cierto- produciría indefensión en los procesados, y antes de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal podría pensarse que antes de la audiencia preliminar la denuncia podía ser resuelta por el Juez de Control, lo que ha podido suceder, pero después de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, una petición de inconstitucionalidad atinente a la acusación fundada en la indefensión de los imputados por haberle el Ministerio Público negado el acceso a la investigación, se convierte, a juicio de esta Sala, en el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de la acción, ya que ésta -diferente a la acusación- pero incoada mediante ella, no debería proceder si se basa en actividades inconstitucionales de quien la ejerce. Quien tortura y obtiene una supuesta prueba y en ella funda una acusación, está pidiendo la intervención jurisdiccional en base a la violación de derechos fundamentales del acusado, y lo lógico -a juicio de esta Sala- no es solo anular las pruebas, sino rechazar la acción, ya que ella no puede fundarse en violaciones constitucionales. Aceptar tal situación, conduce a que sería lícito que la acción se utilice para crear procesos instrumentales cuya finalidad es el fraude a pesar de que ello viola el orden jurídico constitucional.

   Por considerar que algunas transgresiones constitucionales pueden incidir sobre el fundamento del derecho de acción, si ocurren, ellas infringirían requisitos de procedibilidad de la misma, y la Sala en el caso concreto de autos concluye que la petición de nulidad opuesta en el proceso penal por los accionantes de este amparo, concuerda en la actualidad con la excepción del literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar que no fue opuesta como excepción, ya que el artículo 28 surge en fecha posterior a la petición. Tal excepción no existía en el ordenamiento procesal penal, cuando fue opuesta; pero, luego de la reforma, la nulidad pedida, de ser cierta sus razones, no sería más que una actitud ilícita del acusador que elimina la acción en quien comete las ilicitudes (en esta caso inconstitucionalidades), y por ello la Sala considera que la “nulidad” invocada en la fase intermedia y con las transformaciones habidas en el proceso penal, debido a la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, equivale a una excepción y, como tal, debe ser resuelta, como toda excepción, en la audiencia preliminar.

   Apunta la Sala que, de tramitarse como una simple petición de nulidad, también la audiencia preliminar era útil para decidirla, ya que ningún gravamen irreparable a los imputados se causa con ello, y el tiempo transcurrido desde que se interpuso la nulidad hasta esta fecha, lo considera la Sala como una prueba de que la decisión de la nulidad no era urgente, hasta el punto de tenerse que decidir antes de la audiencia preliminar.

   El que a los hoy accionantes les pueda disgustar acudir a la audiencia preliminar, es una actitud que por máximas de experiencia, resulta comprensible, pero ello no es suficiente para trastocar las oportunidades procesales, por demás oscuras, en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que lleva a la Sala, con miras a ordenar el proceso penal en general hacia el futuro, a señalar interpretaciones para establecer el orden procesal.

   Establecido lo anterior, la Sala observa que, la nulidad solicitada equivale en el presente caso, ya que ataca la acusación fiscal, a un incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, ya que conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrían ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos, en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución.

   En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y considera esta Sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar un fraude, igualmente, no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado, y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control antes de admitir o negar la acusación.

   No es que se esté confundiendo el escrito de acusación con la acción, sino que para utilizar el derecho de accionar, de poner en marcha a la jurisdicción, es necesario que ella se ejerza, habiendo respetado derechos y garantías constitucionales de los accionados. (fallo Nº 256 del 14.2.2002)

   De acuerdo al criterio de la Sala Constitucional antes transcrito, la situación allí regulada se adecua en forma equivalente al caso concreto, mas aún, si verificamos que la propia parte quejosa, a través de su defensora, invoca la nulidad como una excepción o cuestión de previo pronunciamiento, en el entendido que la misma debía ser proveída dentro de un orden procesal. Esa petición de nulidad, realizada por la parte bajo la forma de una cuestión de previo pronunciamiento, además se entiende como la prueba de que la decisión de la nulidad no era urgente, hasta el punto de invocar su decisión para aquel momento procesal ulterior.

   Tal solicitud recibió su trámite ya que el juez de garantías, como tutor de la Constitución y como juez constitucional la examinó y resolvió motivadamente, toda vez que, conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrían ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos, en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución.

   Por lo que, para quien aquí disiente, existe precisión en que la solicitud de nulidad de la defensa, se corresponde con lo preceptuado en el articulo 328.1 y 28.4.e, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye un acto procesal en fase intermedia - audiencia preliminar -, sustentado sobre la base de un obstáculo para el ejercicio de la acción penal, alegado en la petición de previo pronunciamiento de nulidad de la aprehensión del acusado, enmarcada en el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, por haber sido promovida ilegalmente. Es por ello que la admisibilidad (tácita) del amparo de la cual me aparto en base a los efectos de la declaratoria sin lugar de la cuestión de nulidad, no puede circunscribirse, en el caso de autos, a lo que prescribe taxativamente el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal –como lo afirma la decisión que antecede-, sin realizar una labor integradora en interpretación de las normas procesales que regulan expresamente el incidente planteado.

   4.-La naturaleza de la acción de amparo, responde a características especialísimas, entre las cuales resaltan su naturaleza extraordinaria, excepcional y residual, lo que significa que su ejercicio está condicionado a la inexistencia de otros medios procesales que permitan el restablecimiento de la situación jurídica que se alega infringida, o de la situación que más se le asemeje, tal como lo dispone el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

   Pero además, de acuerdo a la naturaleza excepcional y residual del recurso, su ejercicio está supeditado a la no existencia de otros medios procesales que permitan el restablecimiento de la situación jurídica que se alegó infringida, o en todo caso, la exposición de las razones por las cuales se acude al amparo ante la existencia de un remedio ordinario; lo contrario trastocaría el orden procesal y este medio recursivo vería desvirtuada su naturaleza. Y es que, el debido proceso supone, según la doctrina de nuestro M.T., “aquel proceso que reúne las garantías indispensables para brindarle a los ciudadanos una tutela judicial efectiva”. (fallo Nº 148 de la Sala Constitucional, del 24.03.2000).

   Al resaltar el contenido de los párrafos de la decisión impugnada mediante el presente recurso extraordinario, y de una lectura detallada de las actas procesales, se advierte que la defensora pública del acusado de autos opuso en fecha 24 de abril de 2006, escrito de excepciones ante el tribunal de la causa, cuyo contenido versaba sobre la petición de nulidad a que se contrae el artículo 328.1 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual fue reiterado por la defensora pública en el transcurso de la audiencia preliminar en fecha once (11) de julio de 2006 y fue decidido en ese mismo acto, en forma motivada por el Juzgado de Garantías, declarando sin lugar dicha excepción.

   Realizado el anterior análisis, quien aquí disiente lo hace sobre la base de considerar que la acción propuesta no cumple los requisitos de admisibilidad a que se contrae el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual dispone lo siguiente:

   Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:

   …omissis…

   5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado

   .

   Con relación a esta norma, la Sala en sentencia N̊ 2369 del 23 de noviembre de 2001, señaló que el dispositivo in comento consagra a su vez las causales de admisibilidad e inadmisibilidad, y dictaminó:

   “(Omisssis)... se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

   No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

   En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. (El resaltado es nuestro.)

   En atención a ello, la Sala Constitucional determina las condiciones bajo las cuales opera la acción de amparo:

   (Omissis)...

   a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

   b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

   La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

   La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles.

   De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado.

   Alguna de tales circunstancias podría venir dada cuando, por ejemplo, la pretensión de amparo exceda del ámbito intersubjetivo para afectar gravemente al interés general o el orden público constitucional; en caso de que el recurrente pueda sufrir una desventaja inevitable o la lesión devenga irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa (lo que no puede enlazarse el hecho de que tal vía sea costosa o menos expedita que el procedimiento de amparo); cuando no exista vía de impugnación contra el hecho lesivo, o ésta sea de imposible acceso; cuando el peligro provenga de la propia oscuridad o complejidad del ordenamiento procesal; o ante dilaciones indebidas por parte los órganos judiciales, tanto en vía de acción principal como en vía de recurso.

   Debe recordarse, no obstante, que el concepto de proceso sin dilaciones indebidas es un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido concreto deberá ser obtenido mediante la aplicación, a las circunstancias específicas de cada caso, de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciado genérico. Podrían identificarse, como ejemplo, de tales criterios objetivos: la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, la conducta procesal del interesado y de las autoridades implicadas y las consecuencias que de la demora se siguen para los litigantes. Así pues, criterios de razonabilidad pesarán sobre la decisión que se tome en cada caso concreto

   .(Nº 1496/2001, del 13 de agosto de 2001)

   Como se puede apreciar, es presupuesto medular de la acción de amparo constitucional el haber agotado los medios judiciales ordinarios destinados a restablecer la situación jurídica alegada como infringida, pues, de lo contrario, la consecuencia jurídica de tal circunstancia es la inadmisibilidad de la referida acción. Así pues, para determinar si se da esta situación, es requisito indefectible precisar, ante todo, la existencia de tales medios judiciales ordinarios en el caso concreto, y, de existir, establecer el examen acerca de si el uso de los medios procesales ordinarios resultan idóneos, operantes para satisfacer las lesiones invocadas.

   4.1.- Para comprobar esta situación en el caso sub lite, se hace necesario analizar concatenadamente, el contenido de las siguientes normas:

   Artículo 30. Trámite de las excepciones durante la fase intermedia. Durante la fase intermedia, las excepciones serán opuestas en la forma y oportunidad previstas en el artículo 328, y serán decididas conforme a lo allí previsto.

   Las excepciones no interpuestas durante la fase preparatoria podrán ser planteadas en la fase intermedia.

   Luego, el artículo 328 ya comentado, establece que:

   Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos; (…)

   Conforme a los principios de la impugnabilidad objetiva, el artículo 447.2 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

   Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: (Omissis)

2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio;

   Y en ese mismo sentido, el contenido del artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente de su último aparte, establece:

   Artículo 31. Excepciones oponibles durante la fase de juicio oral. Trámite. Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones:

   (Omissis) …

   4. Las que hayan sido declaradas sin lugar por el juez de control al término de la audiencia preliminar. (Omissis)

   El recurso de apelación contra la decisión que declare sin lugar las excepciones sólo podrá interponerse junto con la sentencia definitiva

   .

   Así vemos como en el caso de autos efectivamente existe un medio judicial ordinario para impugnar el acto denunciado como lesivo, a saber, la reiteración del pedimento de nulidad como excepción de previo pronunciamiento, en el debate oral; pero además, existe un ulterior recurso de apelación, el cual asume en este supuesto, una modalidad diferida (el recurso de apelación en contra de una sentencia en la que se declare sin lugar la nulidad invocada).

   Siendo que el objeto de la solicitud de amparo constitucional en el caso sub examine está constituido por la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que declaró sin lugar la cuestión de previo pronunciamiento de nulidad realizado por la defensa del acusado, dentro de la audiencia preliminar celebrada el once (11) de julio de 2006, decisión presuntamente lesiva que, a juicio de quien aquí disiente, dicha solicitud puede ser propuesta nuevamente en el juicio oral y público y que además, es susceptible de ser impugnada a través del recurso de apelación –diferida por mandamiento legal-, todo ello conforme a lo previsto en los artículos 447.2 , 31.4 y su parte in fine, del Código Orgánico Procesal Penal.

   A los fines de reiterar la causal de inadmisibilidad invocada, y con ello los razonamientos jurídicos del presente voto salvado, se precisa que de los autos no se evidencia que el presunto agraviado haya invocado las razones por las cuales ocurre al presente procedimiento extraordinario; tampoco se verifica que la pretensión exceda del ámbito intersubjetivo del accionante, ni que el uso de los medios procesales ordinarios resulte insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico supuestamente lesionado.

   Estos actos procesales, constituyen ciertamente mecanismos judiciales ordinarios establecidos expresamente por el legislador para su utilización dentro del proceso en curso.

   Luego, al establecerse con el análisis anterior, que existen mecanismos ordinarios para atacar la decisión impugnada por el presunto agravio constitucional, se pasa a verificar si esos medios judiciales ordinarios darán efectiva satisfacción a la pretensión del quejoso.

   En cuanto a esta segunda exigencia a los efectos de la admisibilidad de la acción interpuesta, es evidente que el legislador previó expresa e inequívocamente la posibilidad de reiterar el planteamiento de nulidad en la fase de juicio, al igual que el ulterior recurso de apelación, como instrumento para impugnar la decisión que en fase de juicio declare sin lugar la excepción de nulidad interpuesta.

   Ni la reiteración de la excepción ante el juez de juicio, desestimada en fase de control, ni el diferimiento del procedimiento recursivo, se conciben como violatorios de garantías constitucionales, por argumento en contrario, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva se potencian con dicha previsión procesal, a fin de preservar los derechos o garantías constitucionales que pudieran verse vulnerados. Aun cuando, en el caso de autos, vista la decisión que antecede, quedará en incertidumbre la discusión de tales derechos en la fase del juicio oral, dada su desestimación –en sede constitucional- e in limine litis de su procedencia.

   Y conforme a la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N̊ 2890 del 30 de septiembre de 2005, puede valorarse que tales medios procesales ordinarios, aun cuando no se verifican como inmediatos, “en el momento fijado por la Ley, podrá reivindicar, de ser el caso, los derechos vulnerados”.

   Así pues, en la decisión número 1.089 de fecha 04 de Junio de 2004 (cuyo criterio fue reiterado en el fallo 1.192 de fecha 09 de Junio de 2005), la Sala Constitucional dejó asentado lo siguiente:

   “(Omissis) Con base en la citada causal de inadmisibilidad de la acción de amparo, esta Sala ha interpretado reiteradamente que la admisibilidad de dicha acción está sujeta a que el interesado no disponga de otras vías judiciales preexistentes, o bien que, ante su existencia, éstas no permitan la reparación apropiada de la lesión constitucional denunciada; en consecuencia, el amparo resulta inadmisible cuando el presunto agraviado se haya abstenido de acudir a la vías ordinarias previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales podía obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos constitucionales por cuanto todo juez de la República es constitucional. Visto lo anterior, esta Sala concluye que en el caso sub exámine resulta aplicable el siguiente criterio: “(...) si bien toda persona tiene derecho al ejercicio de la acción de amparo en defensa de sus derechos fundamentales, en no pocas ocasiones se ha distorsionado la finalidad de este medio de tutela contra decisiones judiciales, pretendiendo, tendenciosa y subrepticiamente, que sirva de correctivo ilimitado frente a situaciones procesales desventajosas, obviando que el restablecimiento de los derechos infringidos comienza por la utilización de los remedios procesales ordinarios y extraordinarios (la apelación, el recurso de hecho, la oposición en el proceso cautelar y su articulación probatoria, e incluso, los recursos de casación e invalidación)”

   Al estar establecidas las excepciones como medios de defensa del justiciable –y dentro de ellas el régimen de nulidades como obstáculo para el ejercicio de la acción penal-, (vid. Título I, Capítulo II), y la previsión de reiterarlas durante las distintas etapas del procedimiento, se determina la existencia de medios ordinarios, inclusive optar por el recurso de apelación (garantizándose con ello el principio de la doble instancia), a pesar de su diferimiento. Y tal como lo apunta la M.I.C., … "ese diferimiento legal, cuando menos, in abstracto, no afecta el interés general ni el orden público constitucional, así como tampoco se traduce en una desventaja inevitable o una lesión irreparable, y, en el caso de autos, mucho menos se traduce en vulneración alguna a la tutela judicial efectiva ni al debido proceso (derechos denunciados por el accionante). (Sala Constitucional, fallo 499 del 10 de marzo de 2006). De otra parte, las razones de economía procesal se sublimizan ante el pronunciamiento de inadmisibilidad que ha quedado expuesto.

   Por último, considero importante resaltar que la decisión de la que me aparto, ha sido dictada -en sede constitucional-, emitiendo un examen de fondo respecto a los supuestos de procedencia de la flagrancia impugnada por el presunto agraviado, cuya valoración ya fue realizada por el juez de instancia; pero, cuya posibilidad de interposición como cuestión de previo pronunciamiento ante el juez de juicio aún existe. Ante tal pronunciamiento de fondo, cabría preguntarse si la defensa podrá insistir en su proposición como punto previo al debate; o si ese derecho ya se encuentra satisfecho por una vía rápida, expedita, sumaria; pero, con grave perjuicio para el acusado – por lo decidido -, toda vez que se ha valorado el fondo en su perjuicio; o si el juez de juicio podrá apartarse de una valoración que no ha contado con los elementos probatorios que habrán de ser recreados en el juicio oral, toda vez que, el fallo discutido ya juzgó sobre la misma…

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, quien aquí disiente afirma que la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano J.L.H.A., en contra de la decisión No. 2051-06 de fecha once de julio de 2006, dictada por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró sin lugar la excepción de nulidad opuesta por la defensa del acusado, conforme a lo previsto en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, debió ser declarada inadmisible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, toda vez que el accionante no ha agotado los medios judiciales ordinarios y efectivos existentes para impugnar la decisión denunciada como lesiva.

   Quedan así expuestas las razones que justifican el voto disidente.

   Maracaibo, fecha ut supra.

   LEANY ARAUJO RUBIO

   JUEZA DISIDENTE

   CELINA PADRÓN ACOSTA VIRGINIA SUÁREZ RUBIO

   PRESIDENTA - PONENTE

   LA SECRETARIA

   Z.G. DE STRAUSS

   En la misma fecha se registró el presente voto salvado bajo el N̊ 007-06.

   LA SECRETARIA

   Z.G. DE STRAUSS

   causa 1Aa-3066-06