Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 10 de Abril de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 08 de febrero de 2012 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución la presente querella interpuesta por el ciudadano J.J.A.L.V., titular de la cédula de identidad Nº 6.365.504, debidamente asistido por el abogado N.G.U., Inpreabogado Nº 88.831, contra el Acto Administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nº 735, de fecha 22 de septiembre de 2011, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, mediante el cual se procedió a Destituir al querellante del cargo de Analista Financiero

En fecha 10 de febrero de 2012 se admitió la querella y en consecuencia se ordenó citar al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, para que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le diera contestación a la querella dentro del término de quince (15) días de despacho siguientes a aquel en que constara en autos su citación; así como también se le ordenó a esa Sindicatura remitir el expediente administrativo del querellante, y a tal fin se le concedieron quince (15) días hábiles a partir de su notificación. Asimismo se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital.

En fecha 29 de febrero de 2012 se dejó constancia que se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión, y se dejó constancia que no se abrió cuaderno separado a los fines de decidir la medida de amparo cautelar solicitada subsidiariamente con suspensión de efectos, por cuanto no fueron consignadas las copias requeridas para tal fin.

En fecha 02 de marzo de 2012, este Juzgado ordenó abrir cuaderno separado con copias certificadas del libelo de la demanda y del auto de su admisión, así como con las copias simples de los documentos anexos a la misma, y los que la parte querellante estime necesarias; ello en razón de que en el auto de admisión de la querella de fecha 10 de marzo de 2012 se omitió ordenar abrir el cuaderno separado respectivo a los fines de decidir la medida de amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos, que fuera solicitada conjuntamente con el escrito libelar. Asimismo se dejó sin efecto la nota de fecha 29 de febrero de 2012 solo en lo referente a la apertura del cuaderno separado, por no corresponder en cuanto a su contenido dada la omisión señalada.

En fecha 07 de marzo de 2012 se abrió cuaderno separado a los fines de decidir la medida de amparo cautelar y subsidiariamente suspensión de efectos que fuera solicitada por la parte querellante.

I

DE LA QUERELLA

Narra el querellante que en fecha 17 de octubre de 2011 le fue notificado en el diario CIUDAD CCS de la Resolución Nº 735 de fecha 22 de septiembre de 2011, mediante la cual se procedió a destituirlo del cargo de analista financiero adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador. Aduce que el acto impugnado “…incurre en los siguientes vicios que acarrean la Nulidad Absoluta del mismo, fundamentada en los Artículos, 14 y 15 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al violar el contenido de los artículos 19, 23, 25, 26, 27, 49 numerales: 1, 2 y 4, artículos 93, 95, 137 y 146 de la Constitución Nacional, artículo 2 del Convenio 87 y del artículo primero del Convenio 98 de la OIT, y el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de la violación del derecho a la defensa, al derecho al trabajo, a la estabilidad, al libre ejercicio de los derechos sindicales y al principio de Legalidad, consagrados en los artículos 87, 89, 95, 137 y 146, de nuestra Carta Magna y los artículos 443, 444, 448, 449 y 469 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)”

Señala que el acto impugnado adolece del vicio de incompetencia, afirma que mediante la Resolución Nº 1013-1 de fecha 15 de noviembre de 2010, el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador delega en la cabeza del Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde, una serie de atribuciones, dentro de las cuales lo faculta únicamente a suscribir las Resoluciones de destitución de funcionarios de la referida Alcaldía, del cual se evidencia que “…en lo que respecta a ese particular, lo que realiza es una delegación de firmas, por cuanto tanto la competencia como la responsabilidad que apareja el ejercicio de tal atribución sigue recayendo en cabeza de la máxima autoridad del Municipio, como lo es el Alcalde de la referida entidad”. Que, estamos en presencia de una atribución exclusiva y excluyente del Alcalde del Municipio, quien constituye la máxima autoridad competente para ello, conforme a lo previsto en los artículos 4 aparte único y 5 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ende considera que el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, suscribió el Acto Administrativo de Destitución sin tener habilitación legal para ello, estableciéndose así la incompetencia del funcionario que dictó el Acto Administrativo impugnado.

Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la autoridad Municipal no actuó ajustada a derecho, irrespetando el principio de Legalidad en razón de que la competencia consagrada es de carácter constitucional y por ende restringida, ya que sólo pueden ser ejercidas por aquellos órganos que la Ley y la Constitución señalen expresamente, incluyendo los procedimientos en sede administrativa, donde sus procedimientos (disciplinarios o sancionatorios) se encuentran igualmente sujetos al marco de legalidad; y siendo el caso que nos ocupa, un acto administrativo de carácter normativo sancionatorio, se evidencia la incompetencia del Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, pues no actuó válidamente bajo la figura de la delegación para dictar el Acto Administrativo de destitución, por tal motivo solicita al Tribunal se declare la Nulidad Absoluta de la Resolución impugnada.

Que, fue desconocida su condición de miembro de la Junta Directiva del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP-ML-DF). Que, mediante el Contrato Colectivo de Trabajo suscrito entre la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Federal y el referido Sindicato, en el cual él mismo suscribió como secretario de actas y correspondencia, se establecieron protecciones especiales otorgadas a los funcionarios agremiados, garantizándole la estabilidad al trabajo. Que dichos mandatos y protecciones se constituyen en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y acogen a los integrantes de las Directivas Organizacionales, otorgándole el beneficio de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones, “…de allí que no pueden ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo sin justa causa y sin calificación previa, por lo cual, el acto administrativo cuestionado está viciado de nulidad en su existencia, al contrariar lo previsto en la n.C. (…) en concordancia con el DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO en sus artículos 444, 445 y 448, indicando que el despido de un trabajador amparado por fuero sindical se considerará nulo sino se ha cumplido con el procedimiento previamente establecido de el(sic) artículo 444, La inamovilidad consagrada, en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa de intereses colectivo(sic) y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales y otorgando la protección del Estado cuando un patrono pretenda despedir, trasladar o desmejorar en sus condiciones de trabajo investido de fuero sindical debe solicitar la autorización correspondiente del Inspector del Trabajo de la jurisdicción donde esté domiciliado el Sindicato”. Pero sin embargo, en el procedimiento disciplinario de destitución no se admite ni se reconoce la existencia del Sindicato SUMEP, en consecuencia no se tomo en cuenta su condición de Directivo del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal.

Que, se puede evidenciar la existencia de la referida organización Sindical y su condición de Secretario General del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal de algunos de los anexos que adjunta al escrito libelar, tales como la licencia sindical oficio Nº 0173-97 de fecha 31 de agosto de 2006 en el cual el Inspector Jefe del Trabajo informa sobre la situación actual de los sindicatos; documentos emanados del Sindicato mediante el cual le remite a la Dirección de Recursos Humanos documentos relacionados con la organización sindical contentiva de la información relativa a la situación del sindicato; oficio Nº 03097 de fecha 28 de diciembre de 2009 emanado de la directora de Auditoría Interna y oficio Nº 0295/02/10 mediante el cual la Inspectoría del Trabajo le informa de la situación actual del Sindicato y de la situación laboral de tres de sus miembros. Que, a pesar de los elementos señalados, el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía no reconoció éste hecho como evidente, en consecuencia violó principios constitucionales del debido proceso, derechos a la defensa y desconocimiento a la actividad Sindical, en consecuencia todo acto que vaya en contra de esos principios es considerado nulo, en razón de que seria contrario a normas de Orden Público y a los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional, que prevalecen en el orden interno y son de aplicación inmediata, como lo son el Convenio Nº 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y el Convenio Nº 98 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT); ambos vigentes en Venezuela, en consecuencia se evidencia que existe una flagrante violación a los derechos al ejercicio de la L.S. y Fuero Sindical, establecidos en los artículos 23, 93 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 443, 444, 448, 449 y 469 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que el acto administrativo impugnado, se encuentra fundamentado en un falso supuesto de hecho y de derecho, “…como es la falta de correspondencia de hecho al falsear la verdad y declarar falta injustificada de unos días que no pudieron probar en la sede administrativa, Al(sic) sustanciar el expediente y oír una sola de las partes, estableció como cierto los dichos de la administración, aún no concordando con la verdad, Aspectos estos que utilizan como base para la determinación de (su) presunta implicación en la causal de destitución establecida en el artículo 86, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; situación que vicia de nulidad.”

Que, en el caso de falso supuesto de hecho, “…el Acta presentada por la Dirección de Administración y Finanzas Interna para sustentar la solicitud de la apertura del Procedimiento Disciplinario de Destitución se ‘asumen situaciones no expresadas en el Acta’ (como es el caso del lapso de presuntas inasistencias al trabajo), está basada en hechos erróneos y en instrumentos carentes de todo valor probatorio (como lo son los testimonios rendidos por los testigos). Violando flagrantemente el artículo 49 de nuestra Carta Magna, y no valorar las pruebas presentadas por (él) en su oportunidad, deb(e) señalar que la misma es DEFECTUOSA y NULA, carente de contenido y significación”(sic).

Que, el Acto Administrativo impugnado esta viciado de falso supuesto de hecho en razón de que, el Acta de inicio de procedimiento de Destitución, levantada en fecha 08 de abril de 2011 se encuentra redactada en primera persona, suscrita por el Director de Administración y Finanzas, lo cual es totalmente fuera de lugar dado que un Acta es para referir hechos y no para referir situaciones personales; el Acta presenta conclusiones erróneas, dado que de la revisión de las listas de personal y de la verificación de las listas de asistencia personal, no se puede inferir que el querellante no se haya presentado en su lugar de trabajo desde el 29 de marzo de 2011, ya que de allí solo se puede constatar si firmó o no las referidas listas, en consecuencia el señalamiento de que no se haya presentado en su lugar de trabajo desde el 14 de octubre de 2010, es nulo e ilegal, dado que de la verificación de las listas, no se puede llegar a tal conclusión; en la referida Acta no se establece con exactitud el lapso de presuntas inasistencias a su lugar de trabajo, por lo tanto dicha acta carece de contenido probatorio de un presunto abandono injustificado al trabajo durantes tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos. Señala que quien inicia el procedimiento administrativo como Director de Administración y Finanzas, se incluye como testigo haciéndose Juez y parte, aunado al hecho de que éste ingresó al Municipio en fecha 23-03-2011, por lo que resulta imposible que pueda dar fe si asiste o no a su lugar de trabajo; los testimonios rendidos por los ciudadanos H.O. y M.E.O. carecen de fundamento y valor probatorio, dado que los referidos ciudadanos tienen interés en el litigio, pues mantienen una relación de dependencia y subordinación con el Director de Administración y Finanzas y desconocen su sitio de trabajo, por ende no pueden informar si el querellante consignó o no reposos médicos para justificar inasistencias a su lugar de trabajo; los referidos testigos emitieron juicios falsos en su contra, cometiendo fraude de ley intentando cumplir forzosamente con un requisito legal por la relación de dependencia y subordinación que mantienen con su jefe; y finalmente el acta que dio inicio al procedimiento disciplinario resulta una prueba no idónea, toda vez que no le permitió al hoy querellante el manejo de la prueba, es decir, no se le permitió el derecho a repreguntar a los testigos ni proceder a su tacha.

Que en cuanto al falso supuesto de derecho, de conformidad con la Licencia Sindical contenida en el oficio nº 0173-97 de fecha 03 de junio de 1997, con la Cláusula Novena denominada “Inamovilidad a los Directivos del Sindicato” contenido en el Contrato Colectivo firmados con la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y el SUMEP-ML-DF, la cual hasta la presente fecha no ha sido revocada y convalidad por la actual Administración, goza de fuero sindical y de licencia sindical, en consecuencia las supuestas faltas de los días 29, 30 y 31 de marzo y los días 01,04,05,06,07 y 08 de abril de 2011 están plenamente justificadas, pues la referida convención colectiva le otorga permiso remunerado permitiéndole el ejercicio de las funciones inherentes al cargo que desempeña en la Junta Directiva del SUMEP-ML-DF; por lo tanto el ente administrativo vulneró sus derechos, configurando la presunción grave de violación de sus derecho garantizados por la Carta Magna. Así como también apertura un procedimiento sin justa causa, previamente calificada por el Inspector del Trabajo.

Aduce igualmente que el Acto Administrativo impugnado esta viciado de nulidad absoluta en razón de que no llena los extremos de ley y omite maliciosamente lo pautado en el proceso administrativo, desestimando las pruebas aportadas y valorando actas defectuosas y manipuladas, con una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Siendo ello así, desde el inicio del procedimiento disciplinario con cartel de notificación publicado en fecha 25 de mayo de 2011 en razón de que “resultara impracticable la notificación laboral como domiciliaria”, después de haber transcurrido cinco días continuos se le tendría por notificado, sin embargo en fecha 06 de junio de 2011 no le fue entregada una copia simple del expediente de averiguación disciplinaria que había solicitado y la dirección de Recursos Humanos emitió un auto de no comparecencia a la formulación de cargos de forma extemporánea ya que de conformidad con el numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública le correspondería al quinto día hábil siguiente después de haberse consumado la notificación, esto es, el 07 de junio de 2011 y no el 06 de junio de 2011 tal como lo establece el auto de esa fecha. Que el día 08 de junio de 2011 sin que se le hubiesen formulado cargos, ni entregado el expediente disciplinario, dirigió una comunicación a la Dirección de Recursos Humanos, sobre la solicitud formulada el 06 de junio de 2011, lo que coartaba su derecho a la defensa. Sin embargo no fue sino hasta después de haberse vencido todos los lapsos previstos en el ejercicio de su defensa, cuando recibe el acta de fecha 07 de junio de 2011, y se le hizo entrega formal de copias certificadas del expediente aperturado en su contra, mas sin embargo aun después de consignar escrito de promoción y evacuación de pruebas no había tenido acceso al expediente disciplinario. Que, una vez concluido el lapso de promoción y evacuación, la Consultoría Jurídica deberá emitir una opinión dentro de los 10 días hábiles siguientes, siendo que lo culminó 13 días hábiles después, y la máxima autoridad del órgano debería decidir dentro de los 05 días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica, siendo el caso que decidió 13 días hábiles después, motivo por el cual el Acto Administrativo impugnado esta viciado de nulidad absoluta, por ser inconstitucional e ilegal al violar expresamente los artículos 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que, se materializa la violación del debido proceso y consecuentemente la violación del derecho a la defensa, con las vicios antes manifestados, esto es, la incompetencia manifiesta para suscribir actos administrativos sancionatorios, el desconocimiento del fuero sindical, el falso supuesto y la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; derechos expresamente establecidos en los artículos 49 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

II

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Solicita “acción de Amparo” y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por todas las razones de hecho y los fundamentos de derecho esgrimidos en el escrito libelar; a fin de que le sean reestablecidos los derechos constitucionales denunciados, con fundamento en los artículos 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que, en cuanto a la presunción del buen derecho o fumus boni iuris, “…el acto recurrido contentivo de la Resolución Nº 735 de fecha 22 de septiembre de 2011, suscrita por el Director del despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, contiene los suficientes elementos de convicción, de que al mantener los efectos de las mismas seguiran siendo destituidos funcionarios de carrera, por el solo hecho de reclamar sus derechos, y no tendrán dirigentes sindicales que defiendan sus intereses y derechos ya que fueron destituidos todos los dirigentes sindicales que gozaban de licencia sindical para tal fin, y se violentarían los derechos sindicales garantizados en el artículo 49 de la Constitución, por no apegarse al debido proceso, escamotando el derecho a al defensa, así como el derecho a la estabilidad (artículo 93) y el derecho a sindicalizarse (artículo 95), asi como el derecho al respeto de la carrera administrativa (artículo 146) por lo que mantener la vigencia de la mencionada Resolución, que destituye a un dirigente sindical, constituiría una verdadera amenaza de violación de esos derechos fundamentales alegados, además de extralimitarse de las funciones delegadas; constituidas por el exceso de las atribuciones conferidas.”

Por lo que se refiere al periculum in mora, ésta “…es determinable por la sola verificación del extremo anterior (…) toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de lo autorizado por el texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in limine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos, ya que el fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la armonía en e (sic) ejercicio de las funciones sindicales”.

Que, de no prosperar la medida de amparo cautelar, o en su defecto al suspensión de los efectos del Acto Administrativo impugnado, se “…haría inútil la protección Contencioso Administrativo solicitada mediante la presente demanda, y causaría perjuicios económicos a la Administración de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, al violentar la Constitución en sus artículos 49 y 95, desconociendo la institución del fuero sindical y del derecho ala(sic) defensa; a su vez negar el derecho de los trabajadores de contar con los representantes sindicales que ellos mismo (sic) eligieron, para mejor defensa de sus derechos ya que al arrasar con toda la dirigencia sindical, se proponen barrer con la estabilidad de todos los funcionarios adscrito (sic) a la Alcaldía, destituyéndolos sin importar los años de servicios, ocasionándoles una situación generalizada de inestabilidad emocional y económica, lo cual sería de imposible reparación…”

Que, asimismo esta presente el peligro de daño o periculum in damni, pues a su decir, “…no cabe duda que para este caso, causará graves daños al derecho al trabajo, a la estabilidad, a la sindicalización, y si no se lucha desde la trinchera del verdadero sindicalismo será el exterminio de los concursos para el ingreso, de todos los funcionarios de carrera del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y sobre todo, a la posibilidad de acceder a el (sic) beneficio de jubilación de los que tienen más años de servicio, y que prontamente verían ese anhelo tan deseado por todos los funcionarios luego de su larga y dilatada trayectoria, y que pretenden culminar su carrera en la Alcaldía, sin contar con los trastornos que esta situación está generando en el ánimo y sanidad mental de todos y cada uno de los funcionarios de carrera, al verse despojados ilegalmente de la estabilidad consagrada en nuestra Carta Magna, la cual generaba una tranquilidad, y que al presentar la administración, como de hecho lo presenta, la realidad de destituir a la dirigencia sindical que cuenta con un fuero, solo para amedrentar al resto de los funcionarios causaría mayores daños económicos y psíquicos a los funcionarios así como le causaría un daño irreparable al patrimonio del Municipio que sin duda alguna le serán reconocidos todos por un derecho al trabajador y reponerlos a su cargo, reestableciendo la situación jurídica infringida.”

III

MOTIVACIÓN

De inmediato pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado y al efecto observa:

Que, el criterio aplicado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa era que para que se considerara procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador estaba obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprendiera una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro M.T. de la República a través de la sentencia Nº 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: M.E.S.V., la cual dispuso que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar debía observarse lo siguiente:

…Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación

.

Criterio mantenido y reforzado en el artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que establece lo siguiente:

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.”

El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En las causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Aunado a los requisitos antes expuestos, debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia ésta que debe ser directa de la N.C., por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial, tal como se manifestara anteriormente, es la violación directa y flagrante de la N.C., en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al amparo cautelar.

En tal sentido, resulta claro que le corresponde a la parte peticionante de la medida de amparo cautelar traer a los autos en esta etapa procesal los elementos probatorios demostrativos de esas violaciones a las garantías de los derechos constitucionales. Así las cosas, pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de los requisitos exigidos, a saber el fumus boni iuris, lo cual comporta la obligación de determinar un medio de prueba del que se desprenda la presunta violación del derecho constitucional que la parte querellante denuncia como infringido, que en el presente caso se trata de la presunta violación o el desconocimiento del derecho al debido proceso, del derecho a la defensa, del derecho a la estabilidad y del derecho a sindicalizarse, previstos en los artículos Nros. 49, 93, 95 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Establecidos los anteriores lineamientos, verifica quien juzga que a los folios 25 al 28 del expediente Judicial riela copia de la comunicación Nro 72-10-06 de fecha 24 de octubre de 2006, suscrita por D.E., actuando con el carácter de Inspectora del Trabajo en el Distrito Capital del Municipio Libertador, en la cual informa sobre la situación de las organizaciones sindicales que hacen vida en la Alcaldía del Municipio Libertador, entre ellas el Sindicato Único de Empelados Municipales del Distrito Capital, (SUMEP), el cual fue legalizado bajo el Nº Acta 152, Folio 153 del 15 de diciembre de 1993 y hasta esa fecha no reposaba en el expediente administrativo de esa organización sindical convocatoria a ninguna elección y que dentro de la junta directiva de la misma se encontraba el ciudadano J.J.A.L., titular de la cédula de identidad Nº 6.365.504, con el cargo de Secretario de Actas y Correspondencia.

Al folio 29 del expediente judicial riela comunicación Nº 03097 de fecha 28 de diciembre de 2009, suscrita por la ciudadana A.S., actuando en su carácter de Directora de Auditoría Interna de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, a través de la cual le requiere información a la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador, la situación actual del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP ML-DF).

Al folio 30 consta Comunicación Nº 0295/02/10 de fecha 18 de febrero de 2010, suscrita por la ciudadana Abog. N.R., actuando en su carácter de Inspectora Jefe del Trabajo en el Distrito Capital Sede Norte, dirigida a la ciudadana A.S., Directora de Auditoria Interna de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, donde le informa que de la revisión del expediente de esa Organización Sindical, se aprecia que las últimas elecciones realizadas por el mencionado sindicato se verificaron el día 05 de febrero de 2002. Que el referido sindicato se encuentra en Mora Electoral desde esa fecha, por cuanto el periodo de la Junta Directiva había vencido el 05 de febrero de 2005.

De las documentales anteriormente trascritas, se desprenden indicios graves que los miembros de la Juntas Directiva de la referida organización sindical SUMEP-ML-DF, se encuentra vencido el periodo para el cual fueron electos, es decir, está en lo que la ley, la doctrina y la jurisprudencia ha denominado Mora Electoral, es decir, que sólo tienen atribuidas la realización de actividades administrativas dentro de las organizaciones sindicales, más no pueden representar a los afiliados, ni discutir acuerdos o convenciones laborales, ni gozan de la protección especial del fuero sindical, tal como ha sido establecido de forma uniforme y reiterada por la jurisprudencia. (Sentencia Nº 160 del 07/12/2000 y Nº 44 del 07/03/2002 Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia), de allí que la violación de los derechos constitucionales denunciados carecen de fundamento fáctico en esta etapa del proceso.

Por lo antes expuesto, estima este Tribunal que revisado el escrito contentivo de la querella y los anexos consignados por la parte querellante, este Órgano Jurisdiccional considera que no consta en autos (para este momento), ni se derivan del acto administrativo impugnado suficientes elementos probatorios para sustentar la presunción de violación de los derechos constitucionales denunciados, es decir, en el presente caso no existe la presunción grave de violación constitucional, toda vez que, si bien es cierto, de los anexos que rielan a los autos se puede constatar de los folios 24 y 25 al 28 que el querellante fue miembro de la Junta Directiva del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP-ML-DF), desempeñando el cargo de Secretario de Actas y Correspondencia, no menos cierto es que, si el querellante sigue siendo integrante activo del sindicato, sería acreedor de la protección especial prevista por el legislador, sin que ello significara que el trabajador no pueda ser objeto de un procedimiento disciplinario, por cuanto tal condición no es una protección absoluta, ya que el legislador a los efectos de evitar un comportamiento no acorde con la condición de funcionario público, estableció mecanismos que deben ser observados por la Administración al momento de aperturar un procedimiento administrativo contra un funcionario en esas condiciones, por consiguiente, para determinar si tal procedimiento desconoció los derechos del hoy querellante se requiere de un examen de legalidad que sólo podrá determinarse al momento de fallar el fondo del asunto debatido, pues para el análisis de la legalidad de los actos administrativos existe en la normativa contencioso administrativa medios o herramientas procesales idóneas para tal fin, en tal razón estima este Juzgador que no se han demostrado los elementos esenciales que debe reunir toda medida cautelar o amparo cautelar, ni se puede desprender de la solicitud de medida cautelar ni de los recaudos que la acompañan el fumus boni iuris como presunción del buen derecho, y el periculum in mora como daño irreparable por la sentencia definitiva, para de este modo otorgar la medida cautelar solicitada, cuestión que precisamente es carga de la parte solicitante, de allí que en fuerza del razonamiento anteriormente expuesto, el amparo cautelar solicitado resulta IMPROCEDENTE, y así se decide.

De seguidas, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la Medidas Cautelar de Suspensión de Efectos, solicitada subsidiariamente por la representación de la parte recurrente, y en tal sentido observa que la medida cautelar de suspensión de efectos es solicitada de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, este Tribunal observa que la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris) y la garantía que no quede ilusoria las resultas del juicio (periculum in mora) esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia de mérito.

En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida que el fallo definitivo pudiera favorecerle. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.

Así las cosas, se desprende de la revisión exhaustiva del presente expediente judicial que los alegatos a los efectos de esta solicitud cautelar son genéricos, pues solo expresa su solicitud “…de amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos (…)en forma conjunta a la demanda de Nulidad incoada…”” no fundamentando los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, ni consignando medios de prueba de los cuales pueda derivarse la procedencia de la medida, de allí que lo invocado no es suficiente para sustentar los requisitos exigidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y, como consecuencia de ello, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora), en consecuencia se declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada, y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesta por el ciudadano J.J.A.L.V., titular de la cédula de identidad Nº 6.365.504, debidamente asistido por el abogado N.G.U., Inpreabogado Nº 88.831, contra el Acto Administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nº 735, de fecha 22 de septiembre de 2011, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, mediante el cual se procedió a Destituir al querellante del cargo de Analista Financiero

SEGUNDO

Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos requerida, por la motivación expuesta en el presente fallo

Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diez (10) días del mes de abril de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN

LA SECRETARIA

ABG. DESSIREÉ MERCHÁN

En esta misma fecha 10 de abril de de 2012, siendo las doce del mediodía (12:00 m.), , se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

ABG. DESSIREÉ MERCHÁN

Exp: 12-3091/A.S