Decisión nº WP01-R-2012-000754 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 14 de Febrero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD

PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 14 de Febrero de 2013

202º y 153°

Asunto Principal: WP01-S-2012-003330

Recurso: WP01-R-2012-000754

Corresponde a esta Alzada conocer el recurso de apelación interpuesto por la abogada A.A.G., en su carácter de Defensora Pública Cuarta Penal en Fase de Proceso del ciudadano J.J.G.G., titular de la cédula de identidad Nº V-10.119.000, en contra de la decisión dictada en fecha 21/11/2012, por el Juzgado Primero de Violencia en Función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual decreta la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo la Defensora Pública ADRIANA ARREAZA GIL, alegó, entre otras cosas, lo siguiente:

….CAPITULO II FUNDAMENTO JURIDICO Improcedencia de la Medida Privativa de Libertad por no estar llenos los extremos señalados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…El derecho a ser juzgado en libertad se encuentra es un imperativo (sic) debidamente reglamentado en la Constitución, el cual establece toda una serie de principios de obligatorio cumplimiento que orientan la actividad de los diferentes operadores de justicia, especialmente los Jueces, por lo que señalo lo establecido en artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…Por otra parte el Principio de Necesidad...En este mismo orden de ideas es preciso mencionar que el Principio de Proporcionalidad...Fundamentación ésta, que se basa en lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal…Es imprescindible señalar que la regulación contenida en el Código Orgánico Procesal Penal en lo que respecta a las medidas de coerción personal apunta a impedir la privación innecesaria de la libertad de los imputados, y la imposición de medidas excesivamente gravosas para el mismo, cuando dicha imposición no sea absolutamente indispensable a los fines del proceso, evitando así la consecuencia que dicha privación de libertad acarreaba en el pasado, cuando bajo el sistema inquisitivo la medida cautelar (fundamentalmente la detención judicial) se convertía en la imposición de una pena anticipada…De igual forma El Principio de la Presunción de Inocencia, consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal…Asimismo el Artículo: 243 de nuestra Ley Penal Adjetiva Penal…En consecuencia esta defensa invoca lo preceptuado en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal…En ese mismo orden de ideas, se hace indispensable señalar que conforme a los (sic) antes expuesto y en virtud de que la medida Privativa de Libertad impuesta a mi defendido sobre pasa (sic) las intensiones (sic) del legislador toda vez que se ha establecido la necesidad de las mismas solo para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso, en el presente caso señalo la juez, de la causa que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, lo cual no es cierto, ya que la referida norma señala expresamente que deben concurrir las tres circunstancias...Razones estas por demás suficientes para considerar que en el presente caso no se encuentra la concurrencias de los tres supuestos que de manera taxativa estable (sic) la norma deben concurrir para la procedencia de un medida tan grave como la que le fue impuesta a mi defendido cabe destacar que hasta este momento procesal no existen en autos suficientes, fundados y plurales elementos de convicción de los exigidos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal para estimar la participación de mi defendido en el hecho precalificado, además mi representado tienen arraigo en el país, específicamente en la dirección que indico al momento de la celebración de la audiencia para oír al imputado…La decisión por el Juzgado de Control, no garantizó los derechos de los imputados sino por el contrario, la medida adoptadas quebrantan el contenido de los artículos 1, 8, 9, 13, 19, 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el imperativo Constitucional que todo ciudadano debe ser juzgado en libertad, tal y como lo dispone nuestra Constitución en su artículo 44 ordinal (sic) 1º, mandato que esta dirigido para todos los órganos del poder público, incluidos los Tribunales de Justicia lo Cumplan (sic) y hagan cumplir. Si bien es cierto que (sic) Tribunal fundamento la decisión decretada en la gravedad del delito, no es menos cierto que los derechos de todo ciudadano y los Principios y Garantías Constitucionales y Procesales no pueden ser violentados...Ahora bien, ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar la (sic) normas contenidas en los Artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 243, 250, 251 y 252 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Primero de Violencia en Funciones de Control, Audiencias y Medias de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal…puesto que no cursa en autos suficiente elementos de convicción que acrediten la responsabilidad tal como lo explanó la R. de la Fiscalía Octava del Ministerio Público en la audiencia de presentación, no entiende esta defensa como se atrevió a afirmar unas circunstancias que no están plenamente determinadas en los autos sin tomar en consideración que puede causar un daño irreparable a mi defendido…Es pertinente invocar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual ha dejado asentado que en los delitos de flagrancia, no basta únicamente la detención del presunto autor o participe, sino que por el contrario deben existir un cúmulo de elementos que al momentos de ser llevados a juicio puedan demostrar que efectivamente se cometió un hecho punible, es por la (sic) cual esta defensa considera que en la presente causa no se encuentran llenos los extremos legales de los artículo (sic) 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que fueron considerados por el Tribunal A-Quo para decretar Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad al ciudadano J.J.G.G., por cuanto no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le imputa no existe el peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad, toda vez que mi defendido es un ciudadano venezolano, que reside caracas (sic)…PETITORIO…Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVA LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO DECLAREN A FAVOR DE MI DEFENDIDO J.J.G.G., MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, CONTENIDAS EN EL ARTICULO 256 NUMERAL 3 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL, anulando en consecuencia la decisión dictada por el Tribunal Primero de Violencia en Funciones de Control, Audiencias y Medias de este Circuito Judicial Penal en fecha 21 de noviembre de 2012 en su contra, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 250 de nuestro Código Adjetivo Penal...Es solicitud que se hace de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de Nuestra Carta Magna, en concordancia con el artículo 447 ordinal (sic) 4° del Código Orgánico Procesal Pena…

Cursante a los folios 04 al 07 de la incidencia.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Abogado JOHNNY RAMIREZ en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público, en el escrito de contestación entre otras cosas alegó cuanto sigue:

….RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA Y SU DEBIDA OPOSICIÓN…Esta Representación Fiscal, una vez analizados como han sido los argumentos presentados por la respetada defensa en su escrito considera que la misma manifiesta su total inconformidad con la decisión dictada por la ciudadana Juez Primera de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, en la cual le decretó la medida privativa de libertad a su defendido por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que en actas no existen suficientes elementos de convicción en contra de su patrocinado para considerarlo autor del hecho punible atribuido y que en consecuencia alega no se encuentran llenos a cabalidad los extremos de dicho articulado, así como también que su defendido fue aprehendido por funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana de manera arbitraria abusiva sin estar incurso en la comisión de delito flagrante, y en cuanto a la precalificación jurídica del delito dada por el Ministerio Público a los hechos como VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, disiente de la misma al considerar que no están dado (sic) los requisitos del tipo penal basándose en el resultado de un Informe Psicológico. (C. y comillas de la Fiscalía)…Al respecto, y en primer lugar debo indicar que en las actuaciones existen señalamientos específicos de que el imputado J.J.G.G., es el autor del ilícito que se le atribuye, toda vez que: "En fecha miércoles cuatro (04) de julio del año 2012, comparece ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación La Guaira, la ciudadana M.M., a los fines de denunciar el hecho donde resulto victima de abuso sexual su menor hija A.G.L.G.M. de 08 años de edad, por parte de su padrastro ciudadano J.J.G.G., quien aprovechando el momento en que se quedaba a solas con la niña arriba mencionada, a la cual desnudaba e introducía sus dedos por la vagina de la misma, de igual manera dicho ciudadano introducía su pene en la boca de la pequeña niña a la cual constreñía a que le practicara el sexo oral, manifestando dicha ciudadana que tuvo conocimiento de los hechos a través de un diario escrito por su hija A.G.L.G.M. en donde dejo plasmado su vivencia en cuanto al abuso sexual al cual era sometida por su padrastro, siendo que ante dicho despacho policial se le tomo entrevista a la niña antes mencionada quien efectivamente manifestó que su padrastro J.J.G.G., mandaba a sus dos hermanos a botar la basura, aprovechando ese momento a solas con su hijastra A.G.L.G.M., para abusar sexualmente de ella, consistiendo estos actos en introducir sus dedos en la vagina y constreñirla a que le practicara el sexo oral, posteriormente y en virtud de lo manifestado por la victima, se procedió a ordenar la practica de Reconocimiento Medico Legal de tipo V. rectal a la misma, y en donde se puede apreciar entre otras cosas lo siguiente: ORGANOS GENITALES EXTERNOS DE ASPECTO Y CONFIGURACION NORMAL ACORDE A SU EDAD. HIMEN ANULAR SIN DESGARRO. REGION ANAL: SIN LESIONES. CONCLUSION: DESFLORACION NEGATIVA. (Cursivas de la Fiscalía)…Cabe destacar ciudadanos Magistrados que el hoy imputado J.J.G.G., fue presentado ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas en virtud de su aprehensión flagrante por Uno de los Delitos contemplado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo que esta R.F. solicitó a la ciudadana Juez Primera de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, al encontrarse satisfechos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida privativa de libertad, lo cual fue acordado con todas las solemnidades legales al término de la audiencia oral en fecha 21-11-2012, y es así que la Defensora hace especial alusión al tema especifico de la ley adjetiva relativa a la materia penal que nos ocupa…DEL DECRETO JUDICIAL DE PRIVACION DE LIBERTAD…Así las cosas, el Ministerio Público al momento de la presentación del imputado ante el Tribunal encuadró los hechos dentro del tipo penal de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenado con el articulo 65 numeral 7 eiusdem, solicitando en consecuencia la aplicación de la medida restrictiva de la libertad al imputado de marras, asimismo se solicitó a la ciudadana Juez Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas la aplicación del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo pautado en el artículo 373 en su parte infine, eiusdem, ello con el fin de recabar mayores y contundentes elementos de convicción a fin de presentar un acto conclusivo de acuerdo con los criterios de objetividad, imparcialidad y con la mas absoluta transparencia procurando siempre la correcta interpretación de la ley con preeminencia de la justicia, tal como lo dispone el contenido del artículo 10 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, siendo la misma por tal motivo acordada judicialmente garantizándole en todo momento su derecho a la defensa y al debido proceso como lo establece la legislación nacional…Asimismo vale acotar lo expuesto por nuestro Máximo Tribunal en la Sentencia Nº 3454, de fecha 10-12-03, con ponencia del Magistrado Dr. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO…Siguiendo este orden de ideas y como segundo lugar, en cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos imputados como VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, traigo a colación lo atinente a la definición del referido tipo penal establecido en el artículo 15 numeral 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia…DEL PEDIMENTO DE LA DEFENSA EN CUANTO A LA REVOCATORIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y EN SU LUGAR EL OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA A SU REPRESENTADO…Asimismo se observa del escrito recursivo, que en varias oportunidades la Defensa hace observaciones dirigidas hacia la falta de elementos de convicción para haber decretado la medida coercitiva personal en el presente caso…Sobre este particular debemos acotar que en el caso en estudio existen elementos de convicción que hacen presumir fundadamente que el imputado J.J.G.G., es el autor del delito que se le atribuye en las circunstancias de lugar, tiempo y modo cursantes a las actuaciones, los cuales fueron evaluados por la honorable Juzgadora Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas en su debida oportunidad procesal llevándola a la plena decisión de decretarle la medida privativa de libertad, no siendo procedente en ningún momento la aplicación de medidas cautelares menos gravosas dada la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer en el presente caso al existir suficientes elementos de convicción en los autos lo procedente y ajustado a Derecho era decretar la medida privativa de libertad como efecto se hizo, responde pues la norma en análisis a la necesidad de evitar, como toda medida cautelar, que las resultas del proceso y la pretensión de justicia que en nombre del Estado invoco queden ilusorias…Asimismo señala de una manera clara y precisa el D.A.A.S., eminente conocedor y estudioso del Derecho Penal…Sobre este punto álgido por lo demás, debemos referir que el Ministerio Público como director de la investigación y titular de la acción penal pública tiene la plena potestad de solicitar medidas de aseguramiento en contra de aquellas personas que surjan ipso facto dentro de la investigación, elementos de convicción que la vinculen con la comisión de un hecho punible, sin que ello de suyo, suponga la vulneración o violación del derecho fundamental a la defensa, a la presunción de inocencia, a la libertad y al debido proceso, es por ello que considero que al solicitar el Ministerio Público el decreto de una medida privativa de libertad al imputado en la audiencia oral de presentación como en el caso que hoy nos ocupa, sobre quien surgen fundados elementos de convicción en la comisión de un ilícito penal tan grave y por demás aberrante como lo es el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, de gran repudio y rechazo en la sociedad, de modo alguno le vulnera, conculca o quebranta las prerrogativas constitucionales y supra constitucionales que en su favor ha abonado el Estado, por lo que estima esta Representación del Ministerio Publico que el recurso interpuesto debe ser declarado en todas y cada una de sus partes SIN LUGAR en la definitiva…Igualmente en lo atinente a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para haber decretado la medida coercitiva de la libertad a su defendido es oportuno señalar que debe existir vinculación entre la medida a ser impuesta, la gravedad del delito que se le imputa a un individuo determinado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable por lo que el Juzgador DEBE valorar los elementos de convicción aportados y con criterio razonable imponer la medida correspondiente para evitar que quede ilusoria la acción de la justicia que en nombre de la Justicia invoca el Ministerio Público, mas aun tratándose en este caso donde por la conducta antijurídica del imputado se vulneró un bien jurídico de rango constitucional y legal como lo es el DERECHO A LA INTEGRIDAD FISICA y SEXUAL de una niña de 08 años de edad, aquí considero importante acotar muy respetuosamente y hacer hincapié sobre el principio del interés superior del niño a que se contrae el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic) que a la letra del encabezamiento…Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías...Parágrafo Segundo: "En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros

…Por todo lo antes analizado y en aras de preservar la Prioridad Absoluta e Interés Superior consagrados en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes así como consagrado no solo en nuestra Carta Magna sino en los diversos convenios y tratados suscritos por la República, en materia de niños y adolescentes, por lo que, considera esta Fiscalía que lo ajustado a derecho es que se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado J.J.G.G., tal como lo decretó el Tribunal A-quo. Y ASÍ PIDO SE RATIFIQUE...PETITORIO…Por todas las razones antes expuestas y en base a los preceptos legales invocados, esta R.F., solicita muy respetuosamente sea Declarado SIN LUGAR el recurso intentado y CONFIRME la decisión dictada en fecha 21-11-2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas en la Causa N° WP01-S-2012-003330, seguida al imputado J.J.G.G., manteniendo vigente la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD recaída en su contra…” Cursante a los folios 141 al 150 del cuaderno de incidencias.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Primero de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, dictó la decisión impugnada el 21 de Noviembre de 2012, en cuyo dispositivo se establece lo siguiente:

…PRIMERO: Se acuerda que la presente causa se siga el presente procedimiento establecido conforme a lo estipulado en el artículo 79 y 94 de la Ley de Genero. SEGUNDO: Vista la solicitud del Ministerio Publico quien invoco el interés superior del niño, niña y adolescente este Tribunal acuerda omitir la identidad de la niña victima a fin de resguardar su identidad física, psicológica y sexual. TERCERO: Se acoge precalificación delito VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA establecida en el artículo 43 de la ley de género (sic) CUARTO: De conformidad con el articulo 91 numeral 3 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, este Tribunal decreta de oficio las medidas de protección y seguridad a favor de la victima contenida en el articulo 87 numerales 5 y 6 de la ya mencionada ley. De (sic) decreta la Medida Judicial Privativa de Libertad al ciudadano J.J.G.G., titular de la cédula de identidad Nº V- 10.119.000, toda vez que considera este Tribunal que se encuentran llenos los extremos del articulo 250 numerales 1,2 y 3, 251 numerales 1 y 3 y parágrafo primero, articulo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Decreta como lugar de reclusión el Internado Judicial Región Capital Yare III, vista la solicitud del imputado J.J.G.G., titular de la cédula de identidad N° V- 10.119.000, no se indicara en la Boleta de Encarcelación el delito por el cual se decreta la Medida Preventiva Judicial Preventiva de Libertad…

Cursante a los folios 118 al 132 de la incidencia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La abogada A.A.G., en su carácter de Defensora Pública Décima Sexta Penal del ciudadano J.J.G.G., ejerció recurso de apelación contra la decisión de fecha 21 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Primero de Violencia de Genero en funciones de Control Circunscripcional, aduciendo que en el presente caso, no se encuentran llenos los extremos legales que exige el numeral 2 artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que a su decir tal fallo vulnera los derechos y garantías que la Ley consagra a favor de su defendido, solicitando en consecuencia se revoque la medida jurisdiccional que pesa sobre el mismo.

Por otro lado se observa que el Ministerio Público, estima que la decisión se adecua a los supuestos legales que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y considera que la misma resulta adecuada dada la protección que el principio del Interés Superior del Niño, establece a favor de la victima que en el presente caso cuenta con apenas ocho años de edad, solicitando en consecuencia se Declare sin Lugar la apelación interpuesta y se confirme la decisión impugnada; en tal sentido a los fines de decidir se observa:

Dado el contenido de la decisión impugnada, este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como “…aquellos actos procésales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y /o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. P.. 734. Autor. R.R.M..

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad, y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, que se aplica por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Es así como en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1. -ACTA DE DENUNCIA COMUN de fecha 04 de Julio de 2012, interpuesta ante la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por la ciudadana M.M., quien expuso: “…El día domingo les dije a mis hijos que sacaran todos los cuadernos que no iban a utilizar para botarlos, ya que el año escolar ya había terminado, entre esos cuadernos mi hijo G., de doce (12) años de edad, vio uno rosado que luego me entregó y me dijo que leyera, sin él prestarle atención, como él me lo dio me puse a revisar el cuaderno y me di cuenta que era de mi hija A., de ocho (08) años edad, que ella lo estaba utilizando como un diario, ya que en la primera hoja dice Querido Diario, cuando me puse a leerlo me percaté que en una de las hojas dice que había sido abusada por su papá, por lo que me puse a hablar con ella para que me contara que había pasado y ella no me quería decir nada, al rato fue que me dijo que nos fuéramos para el cuarto que me iba a decir, ya estando en el cuarto comencé a preguntarle sobre lo que ella había escrito en el cuaderno, en eso se puso a llorar y me dijo que mi ex pareja de nombre JORGE, quien era su padrastro, le tocaba sus partes, que él se bajaba el interior para mostrarle su pene, que en varias oportunidades le decía que se lo chupara y que también le decía que no dijera nada porque la iba a castigar por un (01) año que eso se lo hacía cuando yo la dejaba sola con él; y en vista a todo eso hable con la psicóloga de mi trabajo y la pediatra de mi hija para que me orientaran y me dijeran que hacer, ellas me mandaron para la sede LOPNNA (sic) para que expusiera el caso y de allí me remitieron para acá para que formulara la denuncia; es todo”. SEGUIDAMENTE LA FUNCIONARIA RECEPTORA PREGUNTA A LA DENUNCIANTE DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos antes narrados? CONTESTO: “Mi hijo me entregó el cuaderno el día Domingo 01-07-2012, como a las 03:00 horas de la tarde, en mi residencia ubicada en el Barrio Atanasio Girardot, C.B., Casa número 197, P.C.S., estado V.” SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga, usted, los datos de identificación de su hija antes mencionada? CONTESTO: “Mi hija se llama A.G.L.G.M, nacionalidad venezolana, natural de la (sic) Guaira, estado V., fecha de nacimiento: 20-05-2004, de 08 años de edad, profesión: estudiante de 2do grado, residenciada en el B.A.G., C.B., Casa número 197, P.C.S., estado V.” TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, su hija le manifestó en que consistió el abuso referido en el cuaderno? CONTESTO: “Ella me dijo que JORGE sólo le tocaba sus partes, que le mostraba su pene y que la obligaba a practicarle sexo oral” CUARTA PREGUNTA: ¿Diga, usted, tiene conocimiento en qué lugar y fecha el ciudadano JORGE le realizó dichos abusos a su hija? CONTESTO: “Ella me dijo que había sido en mi cuarto, que se lo había hecho desde que ella tenia siete (07) años”. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga, usted, tiene conocimiento que el ciudadano antes mencionado le ofreciera algo a cambio a su hija mientras le practicaba dichos abusos? CONTESTO: “Ella me dijo que él le decía que no dijera nada” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, los datos de identificación del ciudadano mencionado como JORGE? CONTESTO: “El se llama J.J.G.G., le dicen GEORGE, nacionalidad venezolana, natural de caracas (sic), distrito capital (sic), de 41 años de edad, fecha de nacimiento: 08-04-60, estado civil: soltero, desconozco en que está laborando actualmente porque hace un (01) año que nos separamos y nosotros éramos concubinos desde que mi hija tenía dos (02) años de edad; anteriormente residía en el sector Montesano y ahorita supuestamente está viviendo en el sector El Valle, Caracas…Titular de la cédula de identidad V-10.119.000". SEPTIMA PREGUNTA ¿Diga usted, durante el tiempo que convivió con el referido ciudadano como era la conducta del mismo? CONTESTO: "Era un hombre sano, tranquilo, por eso me sorprende todo lo que esta pasando". OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, a qué se dedicaba el mencionado ciudadano mientras convivieron juntos? CONTESTO: "En un principio ambos trabajamos como seguridad de la aerolínea Aeropostal, luego yo renuncie y él trabajó allí un poco más, después el comenzó a trabajar como moto taxista, fue seguridad de una compañía que contrata F.V., para la vigilancia y en esa misma empresa después trabajó como mensajero" NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que el ciudadano antes referido haya estado detenido en algún organismo de seguridad del estado? CONTESTO: "Él me comentó que lo habían detenido porque supuestamente lo involucraron en el robo de un banco, cuando trabajó como seguridad en ese banco, pero desconozco en qué fecha fue eso" DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características fisonómicas del ciudadano en cuestión? CONTESTO “El es de piel blanca, cabello canoso, corto ondulado, ojos verdes, contextura rellena tiene un tatuaje de una mujer en la pantorrilla derecha, en un brazo tiene un tatuaje como una cinta, de los que llaman borneos y en el otro-brazo tiene un tatuaje parecido a un sol y allí mismo tiene las letras D D L”. DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que el ciudadano en cuestión esté relacionado con algún hecho similar al narrado por su hija? CONTESTO: “No” DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, qué personas residían en la vivienda donde se suscitaron los hechos? CONTESTO: "Mi persona, J., mi hija…y mis hijos…de 14 años y…de 12 años" DECIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que sus hijos…se hayan percatado de los hechos narrados por su hija? CONTESTO: "Desconozco por cuanto no les he dicho lo que leí en el cuaderno ni sobre la conversación que tuve con A…" DECIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, dónde se encuentra el cuaderno que menciona? CONTESTO: "Lo tengo aquí y deseo consignarlo" LA FUNCIONARIA RECEPTORA DEJA CONSTANCIA DE HABER RECIBIDO DE MANOS DE LA DENUNCIANTE LO ANTES MENCIONADO. DECIMA QUINTA PRENGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente denuncia. CONTESTO: “No es todo”. C. a los folios 11 al 14 y 19 al 22 de la incidencia.

2. -ACTA DE REGISTRÓ DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS de fecha 04 de julio de 2012, levantada ante la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia de la siguiente evidencia colectada: “…Un (01) cuaderno de una línea, el cual se encuentra forrado con un papel contac de color rosado, el mismo posee en su parte externa una calcomanía de color azul y blanco, donde se puede leer: me porte bien…” Cursante a los folios 24 y 45 de la incidencia.

3. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 04 de Julio de 2012, rendida ante la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y C. por una niña de 08 años de edad, en compañía de su representante la ciudadana M.M., donde expuso: "…Mi mama (sic) se iba a trabajar en la mañana y me dejaba en la casa con mi padrastro de nombre J.G. para que me cuidara, él mandaba a mis dos hermanos para la bodega o a botar la basura, y cuando mis hermanos salían me bajaba el pantalón y la pantaleta, me tocaba y me metía el dedo por la totona, me decía que le chupara el pene, varias veces le chupe el pene, porque si no el (sic) se ponía bravo conmigo, me decía que no se lo dijera a mi mamá porque si no me iba a castigar. Es todo…”Declaración a la cual se le adminicula la rendida en compañía de su representante ante el Ministerio Público, en fecha trece (13) de septiembre del 2012, en donde expuso: “…Yo vivo en A.G., con mi mama y mis dos hermanos de 14 años y de 12 años de edad, antes vivía con nosotros también mi padrastro J.G. quien nos cuidaba cuando mi mama (sic) se iba a trabajar, pero el (sic) se fue hace tiempo de la casa y no ha vuelto mas (sic). Hace tiempo cuando estábamos de vacaciones mis hermanitos y yo y Mi (sic) papa (sic) J.G. nos cuidaba porque mi mama (sic) se iba a trabajar, el (sic) cuando mandaba a mis hermanos a botar la basura el aprovechaba que se quedaba solo conmigo, me agarraba y me bajaba el pantalón y la pantaleta y me tocaba con su mano, me llevaba a la cama me desnudaba y me ponía su pipi en mi boca, eso lo hizo varias veces, el (sic) me decía que no le dijera nada a mi mama es todo. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR PASA A REALIZAR LAS SIGUIENTES PREGUNTAS: PRIMERA: ¿Qué personas viven contigo? Contesto. "Yo ahorita vivo con mi mama M. y mis dos hermanitos de 14 años y de 12 años de edad en A.G.". SEGUNDA: ¿Conoces al señor J.J.G.G.? Contesto. "Si, el (sic) es mi padrastro y lo conozco desde que yo estaba muy chiquitita". TERCERA: ¿Cómo era el trato del señor J.J.G.G. contigo? Contesto: "El me trataba bien, yo lo quería como mi papa (sic) y le pedía la bendición, el (sic) me llevaba y me traía del colegio, pero de un tiempo para acá el (sic) se ponía hacerme esas cosas que me desnudaba y me ponía su pipi en mi boca y eso a mi no me gustaba". CUARTA: ¿El señor J.J.G.G. llego (sic) a tocar tus partes intimas en alguna oportunidad? Contesto: "Si". QUINTA ¿El señor J.J.G.G. te llego (sic) a introducir sus dedos en tus partes intimas? CONTESTO: "Si el (sic) me metía su dedo por mi totona" SEXTA ¿En que lugar tu padrastro J.J.G.G. te hacia ese tipo de cosas? Contesto: "El me hacia eso en mi casa ubicada en A.G. cerca de la Playa aquí en la (sic) Guaira, lo hacia en el cuarto de mi mama (sic) cuando mandaba a mis hermanitos a botar la basura, es todo". Cursantes a los folios 26 y 55 y 56 de la incidencia.

4. - EXPERTICIA VAGINO RECTAL de fecha 04 de Julio de 2012, suscrita por la Dra. MORAVIA LOZADA, Médico Forense de la Medicatura del Estado Vargas practicado a la niña: L.G.M.A. de 08 años de Edad, en el que entre otras cosas se lee: “…Órganos genitales externos de aspecto y configuración normal acorde a si edad…H. anular sin desgarro…Región anal: Sin lesiones…Conclusión:-Desfloración negativa…Se sugiere evaluación por P. y Psiquiatría Forense…” Cursante a los folios 29 y 52 de la incidencia

5. -ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 04 de Julio de 2012, en la cual el funcionario Agente de Investigación I J.M., adscrito a la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada: “…Prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con la nomenclatura K12-0138-01925, que se investigan por la comisión de uno de los Delitos Contra las Buenas Costumbres y el Buen Orden de las Familias (C.B.C.), me traslade (sic) en compañía del funcionario Agente GONZALES Amilkar, en las unidad P-30491, hacia la siguiente dirección SECTOR ATANASIO GORALDOTT, CALLE BOLIVAR, CASA NÚMERO 197, P.C.S., E.V., con la finalidad de realizar las primeras pesquisas relacionadas con el presente hecho, así como la respectiva inspección técnica del lugar del hecho, una vez en el referido lugar y estando plenamente identificados como funcionarios al servicio de este cuerpo de investigación, fuimos atendidos, por la ciudadana: M.M., plenamente identificada en las actas anteriores por se la parte denunciante en la presente averiguación, quien nos permitió el acceso de dicha vivienda, por lo que el funcionario A.C.A., procedió a realizar la respectiva inspección técnica del lugar del hecho, la cual consigno en la presente acta. Acto seguido realizamos un recorrido por el lugar en busca de alguna persona que nos pudiera aportar mayores datos a la comisión, siendo infructuosa la misma, posteriormente nos retiramos del lugar a la sede de este despacho, a fin de informar a la superioridad lo antes expuesto y dejar constancia en las actas diligencias realizadas, es todo…” C. a los folios 33 y 34 de la incidencia.

6. -ACTA DE INSPECCION TECNICA Nº 1289 de fecha 04 de Julio de 2012, en la cual se deja constancia de lo siguiente: “…se constituyo una comisión de este Cuerpo Policial, integrada por los funcionarios: AGENTES J.M.Y.A.C., adscritos a este Despacho, hacia la siguiente dirección: BARRIO ATANASIO GIRARDOT, CALLE BOLIVAR, CASA NUMERO 197, P.C.S., ESTADO VARGAS; lugar en el cual se acordó efectuar inspección técnica policial…dejándose constancia de lo siguiente: Trátese de un sitio de suceso cerrado, correspondiente al interior de una habitación, la cual hace de una vivienda del tipo unifamiliar, presenta como vía de acceso una puerta elaborada de madera, tipo batiente, de color marrón, con su sistema de seguridad de cerraduras a base de llaves en regular estado de uso y conservación, luego de ser traspuesta la misma se constata lo siguiente, Temperatura ambiental y artificial cálida e iluminación artificial de buena intensidad, observan el interior de la vivienda en cuestión constituida por piso de cemento pulido, paredes frisadas pintadas de color blanco y techo de platabanda, visualizando primeramente el área de la sala-comedor y habitación, observando diversos enceres propios del lugar en regular estado de uso y conservación y del lado lateral izquierdo se encuentra una habitación, visualizando diversos enceres (sic) propios del regular estado de uso y conservación, asimismo se observa un corredor que permite el acceso hacia el área de la cocina y un baño, seguidamente se realiza un rastreo en el lugar con la finalidad de localizar evidencia de interés Criminalístico siendo negativo el mismo. Es todo”. C. a los folios 35 y 36 de la incidencia.

7. -ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 10 de Julio de 2012, en la cual la funcionaria R.M., adscrita a la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, deja constancia que compareció la ciudadana M.M., plenamente identificada en actas anteriores por ser parte denunciante en las actas procesales signadas con el numero K-1-0138-01925, que se instruyen por uno de los delitos Contra las buenas costumbres y el Buen Orden de la familia (VIOLACIÓN) con la finalidad de consignar copia fotostática de la citada pautada para la evaluación psicológica que se le practicara a la niña A.L.G., de 08 años de edad quien figura como victima en la referida causa penal, dicha cita médica será practicada por el personal de la Coordinación nacional de ciencias forenses, dirección de evaluación y diagnostico mental forense de este cuerpo de investigaciones el día 05-11-12 en horas de la tarde, asimismo la mencionada ciudadana mencionada hizo entrega de la copia fotostática de la cédula de identidad del investigado, quien responde al nombre de G.G.J.J., Titular de la cedula de identidad V-10.119.000 y una fotografía de color, tipo carnet del referido ciudadano, con el fin de Sustentar la Identificación e Información Policial (SIIPOL), si los datos en cuestión corresponden y a su vez verificar si el mismo posee registros policiales o solicitud alguna donde luego de ingresar la información al sistema y luego de una breve espera puede constatar que efectivamente los datos son correctos y que el mismo no posee registros policiales ni solicitud alguna seguidamente se le informo a la ciudadana denunciante que debía apersonarse nuevamente a esta oficina en compañía de sus hijos, los adolescentes de 14 años de edad y de 12 años de edad, con el fin de que rindan entrevista relacionada con el hecho, por lo que me manifestó que en pro de honor de su hija, quien es victima en el caso y el bienestar familiar, no le ha informado a sus hijos sobre lo ocurrido con su hermana y tampoco desea que los mismos se vean involucrados con la investigación que se adelanta por este despacho, por lo que requiere que en medida de lo posible los mismos no sean citados a rendir declaraciones ya que la misma sabe que ellos desconocen del hecho porque si no se lo hubiesen manifestado con anterioridad. Por lo que una vez obtenida toda la información antes descrita y recibidos los documentos que la ciudadana denunciante consignó se le permitió el retiro y procedí a dejar plasmado lo antes expuesto en la presente acta, por medio de la cual se consigna los documentos antes descritos; es todo cuanto tengo que informar al respecto…” C. a los folios 37 y 38 de la incidencia.

8. RECONOCIMIENTO LEGAL de fecha 11 de Julio de 2012, suscrito por el experto F.P., adscrito a la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el cual indica: “…La pieza consiste en “Un (01) CUADERNO, Confeccionado en papel, con su portada elaborada en cartón, forrado dicho cuaderno con papel adherible color rosado, en el interior presenta inscripción donde se puede leer "QUE RIDO (sic) DIARIO", A l. G…". observando el mismo constituido por 59 folios, observando (sic) escrituras manuscritas…EL TERCER FOLIO PRESENTA LO SIGUIENTE QUERIDO DIARIO", Fui abusada de mi papa (sic) hitusabes (sic) si le digo algo, estare (sic) castigada todo un año, porque están se parados, (sic) tato (sic) tiempo no hablo (sic) de mi mama ledio (sic) una oportunidad y no balio (sic) la pena, pero lequierodesir (sic) porque ledigo (sic) es un papa (sic) orripíclate (sic) igualito no boy (sic) adejar (sic) que metoque (sic) pero el se pone brabo (sic) a mi no meinteresa (sic) nada el lo odio que le diga asi (sic) que seba … yo dejare que seballa (sic) de la casa pero no se si nomehabla (sic) …” C. a los folios 41 al 43 de la incidencia.

9. EVALUACIÓN PSICOLÓGICA de fecha 22 de octubre de 2012, suscrita por el Psicólogo Clínico JHONNY MORENO, adscrito a la Fundación Regional el niño Simón-Vargas, en donde entre otras cosas se lee: “ MOTIVO DE LA COSULTA: Evaluación Psicológica por presunta comisión de delito de abuso sexual. Examen Mental: Se trata de un niña de 08 años de edad, ojos color marrón y cabello color castaño oscuro, de apariencia aseada, estatura y peso impresiona (sic) adecuado según lo esperado para su edad, vestida, acorde a su sexo y de apariencia congruente a su edad cronológica con expresión facial de preocupación con actitud en la entrevista amable, colaboradora, respetuosa, atenta, estado de conciencia, sin alteración aparente. Orientada en espacio y tiempo, lenguaje fluido, claro, comprensible, tono de voz bajo, estado de ánimo triste, impresiona (sic) inteligencia promedio. Memoria sin alteración aparente, juicio de realidad conservado. La niña manifiesta que la pareja de su mamá mandaba a sus hermanos a botar la basura o a comprar cosas a la panadería y en ese momento que no había nadie en la casa, la llevaba al cuarto, "me decía que me acostara en la cama, me destapaba aquí (señala bulba (sic)), me quitaba el short y la pantaleta, me enseñaba el pene y me lo llevaba a la boca para que yo se lo chupara". Según manifestó esto ocurrió en varias oportunidades. Conclusiones: Se encontraron indicadores muy probablemente relacionados con abuso sexual…” C. a los folios 112 al 113 de la incidencia.

A los folios 59 al 66 de la incidencia, cursa inserto escrito presentado por el abogado J.A.R., en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público, a través del cual solicita a un Tribunal de Primera Instancia de Violencia de Genero, se dicte orden de aprehensión en contra del ciudadano J.J.G.G., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, la cual cuenta con 08 años de edad.

A los folios 71 al 76 de la incidencia, cursa inserta decisión de fecha 03 de Noviembre de 2012, a través de la cual el Juzgado Primero de Violencia en función de Control, audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal, acuerda la solicitud formulada por el Ministerio Público y ordena la aprehensión del ciudadano J.J.G.G., titular de la cédula de identidad Nº V.- 10.119.000.

A los folios 84 y 92 de la incidencia, cursan insertas actas policiales de fechas 18 de Noviembre de 2012, en donde se evidencia que el ciudadano J.J.G.G. fue detenido y puesto a la orden del Tribunal Primero de Violencia en función de Control, audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal.

Asimismo, durante el desarrollo de la audiencia de presentación celebrada en fecha 21 de Noviembre de 2012, ante el Juzgado Primero de Violencia en función de Control, audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal, se evidencia entre otras cosas que:

La niña victima asistida por su representante en dicha audiencia manifestó: “…Yo fui abusada por mi padrastro que se llama J.G., el (sic) me decía que le chupara el pene y el (sic) me bajaba el short y la pantaleta para meter la mano, tenia ocho (08) años, eso paso varias veces, no recuerdo. Es todo". Se deja constancia que el Fiscal del Ministerio Publico (sic), pasa a formular preguntas: ¿El te maltrataba para hacerte esas cosas? A lo que esta responde: "No" ¿Cuando te decía que me metieras el pipi en la boca lo llegas hacer? A lo que esta responde: "si" ¿Y en tus partes intimas, tu vulva tu pompi que hacia el (sic)? A lo que esta responde: "Me tocaba" Te tocaba con sus manos A lo que esta responde: "Si" Se deja constancia que la Defensa Pública no formula preguntas. Acto seguido la Jueza de este Despacho pasa a formular preguntas: ¿Alguna vez te dolió lo que J. te hacia, no sabias que estaba pasando? A lo esta responde: "no sabia" ¿Pensabas que era algo normal? A que esta responde: "yo sabia que no era normal" ¿Por que hablaste con tu mami? A lo que esta responde: "El me dijo que no se lo dijera ¿Te amenazo? A lo que esta responde: "No" ¿Y por que no lo dijiste? A lo que esta responde: "Porque me dijo que mi mama ase (sic) iba a poner brava" ¿Y no se lo habías contado a nadie? A lo que esta responde: "No a nadie" ¿El día que lo escribiste en el cuaderno fue la primera vez que el (sic) lo hizo, por que lo escribiste? A lo que esta responde: "lo escribí una sola vez, solo escribí" Es todo"…”

En tanto que el (sic) imputado J.J.G.G., impuesto de sus derechos y asistido por abogado, manifestó: “…No tengo mucho que decir, yo viví casi seis años con esa persona, me la lleve de maravilla con sus hijos, nunca los maltrate, los llevaba al colegio, la apoye y los cuide como si fueran mis hijos, tengo mis hijos yo sigo con mi manutención, yo no se porque sale esto una cuestión tan fuerte que o (sic) abuse de la niña, mas bien ella misma decía que me querían como su papa (sic), tuve mi problema como M., me destrozo la moto, y nos separamos por eso y por otros problemas, no he tenido ningún problema de esto, el único problema que he tendió (sic) fue el en año 2003 por un presunto robo a mano armada, y del 2003 hasta aquí ha sido este y hasta no hace mucho yo pensaba que esto era por el problema del Robo Agravado cuan do (sic) tuve este problema y (sic) ex esposa me ayudo e incluso ella esta fuera con mi actual esposa, la niña dice según lo que me leyeron que lo escribió una sola vez en el cuaderno, me quedo loco con esto, yo pensaba que era por lo de la manutención, no he tenido ningún problema de ningún tipo no ando en problemas, cumplo con mi manutención al día, si la niña en verdad fue abusada debe tener marcas, pero es algo ilógico yo no sabia que era para esto, yo tengo mas de un año separado de esa señora, y tuve casi seis años viviendo con ella, y viví dieciséis años con mí esposa, y con mi pareja actual tengo un años (sic) y tres meses, los niños pueden decirlo nunca los he abusado y nunca los regañe, nunca los maltrate, la niña era muy pegada conmigo ella lo escribió una sola vez, usted se imagina que yo vaya detenido por ese delito me matan, ese no es mi mundo, yo trabajo honradamente, cumplo con todo, no ando metido ni en drogas, ni fumo ni nada, mi vida cambia totalmente, de un ciudadano común paso a un desastre, mi vida se acabo aquí, una cosa que escribió la niña aquí. P. unas presentaciones, yo lo que quiero es que no me cambie mi vida, tengo un buen empleo, me he ganado mí trabajo, tengo una niña discapacitada, póngame una medida que me presente, me van a matar, y yo no soy malandro. Es todo". Acto Seguido el Fiscal del Ministerio Publico pasa a formular preguntas: ¿Qué tiempo vivió con la señora M.? A lo que este responde: "Cinco años" Tipo de relación con la S.M.? A lo que este responde: "Concubinos y nos la llevábamos muy bien" ¿Consume alguna sustancia prohibida? A lo que este responde: "No ni fumo ni tomo" ¿Se quedaba solo con la niña en la casa? A lo que este responde: "Si, la iba a buscar al colegio y la llevaba a la casa me quedaba con ella y los varones cuando la mama (sic) trabajaba" ¿Desempeña alguna actividad? .A lo que este responde: "Trabajo" ¿donde? "Como chofer de PDVSA" Acto seguido la Defensa Publica, pasa a formular preguntas: ¿Tiempo de separado de la señora? A lo que este (sic) responde: ''Poco mas de un año" ¿puede indicar fecha? A lo que este (sic) responde: "No recuerdo" ¿El mes? A lo que este (sic) responde: "No recuerdo, poco más de un año" ¿Cómo era la relación con la niña? A lo que este (sic) responde: "Excelente" ¿Cuántos niños tiene ella? A lo que este (sic) responde: "Tres (03), dos (02) varones y la niña" ¿Cómo se la llevaba? A lo que este (sic) responde: "Perfecto" ¿Edad de los varones cuando vivía con ella? A lo que este (sic) responde: "Uno diez (10) otro doce (12) algo así, no recuerdo bien. Pero cuando comencé a vivir con ella la niña tenia dos (02) años" ¿Noto alguna actitud en ese tiempo de la niña, en cuanto a mentiras, en el colegio en la casa? Lo normal de las niñas, a veces decía unas cositas pero ninguna actitud anormal" ¿Nunca fue llevada en ese tiempo para algún psicólogo? A lo que este (sic) responde: “No al mayor lo llevaban a Caracas, por algo que tenia en el pecho, el segundo era acelerado, la niña no" Acto seguido la Jueza de este Despacho pasa a formular preguntas: ¿En el tiempo vivió con la señora, usted tuvo alguna separación y después volvió con ella? A lo que este (sic) responde: "Si al inicio de la relación, volví con mi esposa, y después regresamos" ¿Relación con los niños? A lo que este (sic) responde: "Buena, no me gustaba que me dijeran padrastro, yo le decía que era su papa (sic) sustituto, me pedían la bendición, nunca los maltrate" ¿Cómo era la relación con la niña? A lo que este responde: "Siempre me vio como una figura paterna, en el colegio decia (sic) que yo era su papa (sic), a la mama (sic) le decia (sic) que tenia dos papas" ¿Los niños le hacían caso a usted? A lo que este (sic) responde: "Si" ¿Si usted los mandaba hacer mandado iban ellos? A lo que este (sic) responde: "Si claro" ¿Envió a los niños a comprar algunas cosas? A lo que este responde: "Si, a veces salian ellos, o a veces salía yo" ¿En alguna oportunidad los envió a la bodega y se quedo solo con la niña? A lo que este (sic) responde: "Claro si ellos tenían que salir yo me quedaba con la niña porque la mama (sic) estaba trabajando" ¿Por qué cree usted que la niña lo señala de haber abusado de ella? A lo que este (sic) responde: "En realidad no lo se, porque por lo que escuche fue que la niña lo escribió una sola vez en el cuaderno, porque si eso fue en varias oportunidades lo hubiese anotado varias veces, no se el motivo de porque hizo eso, no se si fue manipulada, si eso hubiese pasado en varias oportunidades constara ahi (sic) varias veces. Es todo…”

Del contenido de los elementes de convicción antes trascritos, se evidencia que el ciudadano J.J.G.G., fue aprehendido en virtud de la orden emitida por el Órgano Jurisdicción, en virtud del proceso instruido por funcionarios de la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y C., con motivo a la denuncia formulada por la ciudadana M.M. ex concubina del mismo, quien manifestó que uno de sus hijos le entregó un cuaderno perteneciente a su niña de ocho años, donde entre otras cosas señalaba que había sido abusada sexualmente por el precitado ciudadano, siendo que al ser sometida al interrogatorio tanto en el órgano policial, como en la sede del Ministerio Público y aun en la propia sede del Tribunal, la niña mantuvo su versión de los hechos, indicando que cuando se encontraba en su casa el papá enviaba a sus dos hermanos a comprar o a botar la basura y en ese momento el mismo la llevaba al cuarto lugar donde le tocaba sus partes intimas y además le introducía el pene a la boca para que se lo succionara, observándose que tal y como consta en el informe psicológico practicado a la niña, se concluye que: “…Se encontraron indicadores muy probablemente relacionados con abuso sexual…”.

Ante la coherencia del discurso de la niña victima, con lo que aparece narrado en el cuaderno y la conclusión del informe psicológico, quienes aquí deciden estiman necesario advertir que el Artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece entre otros supuestos que el Interés Superior del Niños, Niñas y A. es un principio de interpretación y aplicación de la referida Ley Orgánica, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes, ya que el mismo está dirigido no solo a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, sino también el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, por lo que el Parágrafo Primero señala que para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar: a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes… d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente. e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo, indicándose en el Parágrafo Segundo que en aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

Por lo tanto, se concluye que para este momento procesal los elementos cursantes en autos resultan suficientes para estimar acreditada la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tal como lo precalifico el Ministerio Público y lo acogió el J.A. y la autoría o participación del ciudadano J.J.G.G., por cuanto la victima resultó ser una niña, hija de la mujer con la cual el imputado mantuvo una relación concubinaria, quedando así satisfechos los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se aplica por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…

Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Finalmente, señala el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

.

En este artículo se indica claramente, que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto tal como se señaló ut supra, los delitos precalificados y acogidos por el Juez Aquo, prevén una sanción cuyas penas excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace procedente la aplicación de una Medida Privativa, razón por la cual se desestima el alegato de la defensa pues se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y por ello esta Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión dictada fecha 21/11/2012, por el Juzgado Primero de Violencia en Función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual decreta la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano J.J.G.G., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia Y ASI SE DECLARA.

Por otro lado se advierte que en el fallo impugnado, se evidencia que la Juez Aquo señaló: “…De conformidad con el articulo 91 numeral 3 de la Ley Orgánica Sobre decreta de oficio las medidas de protección y seguridad a favor de la victima contenida en el articulo 87 numerales 5 y 6 de la ya mencionada ley…” de lo cual se desprende que en la imposición de tales medidas no se especifica el sujeto activo que debe cumplir las mismas, hecho este que contradice lo dispuesto en la ley que rige la materia, donde se indica que las mismas están dirigidas al agresor, razón por la cual se REVOCAN las referidas medidas. Y ASI SE DECLARA.

DECISION

Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

CONFIRMA la decisión dictada fecha 21/11/2012, por el Juzgado Primero de Violencia en Función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual decreto la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano J.J.G.G., por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

SEGUNDO

REVOCA fecha 21/11/2012, por el Juzgado Primero de Violencia en Función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual impuso medidas de protección y seguridad a favor de la victima por no especificarse el sujeto activo que debe cumplir las mismas, lo cual contradice lo dispuesto en la ley que rige la materia, donde se indica que las mismas están dirigidas al agresor.

SE DECLARA SIN LUGAR en el recurso de apelación intentado.

P., regístrese, déjese copia, notifíquese y remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

R.M.G.

LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ,

R.C.R.E.L.Z.

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

H.D.