Decisión nº IG012009000502 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 10 de Agosto de 2009

De conformidad a lo establecido en el Artículo 330 Ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, se admite totalmente la Acusación Penal interpuesta por el Ministerio Público en contra del ciudadano: J.L.M.A., venezolano, de 25 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-18.199.817, soltero, albañil, residenciado en el Barrio La Urbina, sector 3, detrás de la Planta Cadafe Coro Estado Falcón, por cuanto la misma reúne los requisitos del Artículo 326 ejusdem. Asimismo se admiten totalmente todas las pruebas Testimoniales y Documentales ofrecidas por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público en su escrito de acusación y las ofrecidas por las Defensa Pública y Privada en su escrito de descargo y defensa, especificadas en la decisión motivada up supra, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 330 ordinal 2° y 339 del COPP.

Se declaran sin lugar los argumentos y pedimentos de la defensa y privada en cuanto a la declaratoria de in admisibilidad de la acusación y consecuente solicitud de Nulidad Absoluta de la acusación, por cuanto no se cumplen los requisitos exigidos en el articulo 330 ordinal 3° ni el contenido del artículo 191 y siguientes de la ley adjetiva penal por todos los razonamientos de derecho y las máximas de la Jurisprudencia del mas alto Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela explanados en la decisión up supra.

Se admite la calificación fiscal del tipo penal de: HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo en el artículo 330 ordinal 2° de la norma adjetiva penal.

Sin Lugar la solicitud de Revisión de la Medida de Privación de libertad que pesa sobre los acusados de autos, de conformidad con lo previsto en el artículo 250, 251 y 264 del citado código y se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en su oportunidad legal, porque aún no han variado las condiciones por las cuales se decretó la medida.

De conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la Apertura del Juicio Oral y Público en contra del ciudadano; J.L.M.A., venezolano, de 25 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-18.199.817, soltero, albañil, residenciado en el Barrio La Urbina, sector 3, detrás de la Planta Cadafe Coro Estado Falcón por la presunta comisión del delito de: HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal. Se emplazan a las partes para que en un plazo común de cinco días concurran por ante el Juez de Juicio respectivo. Se faculta suficientemente a la secretaria a los efectos de remitir en su oportunidad las presentes actuaciones al Juez de Juicio correspondiente. A pesar de que la Sentencia Definitiva se publica dentro del lapso legal, para garantizar la garantía al debido proceso se acuerda notificar por escrito a las partes de la presente decisión. Cúmplase.

En atención a esta parte dispositiva del fallo y en virtud de que el mismo contiene pronunciamientos que son irrecurribles por expresa disposición legal, conforme a lo previsto en los artículos 330.2, 330.1, 196, 30 en su último aparte y a las doctrinas jurisprudenciales vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, procederá esta Alzada a analizar por separado cada motivo del recurso de apelación interpuesto por la Defensa, a fin de verificar si son o no recurribles mediante este recurso y así se observa:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

PRIMERA DENUNCIA: Expone el recurrente que impugna la decisión dictada por el Tribunal de Control por estar sustentada en actos violatorios al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.

Manifestó que la ciudadana Jueza de Control dictó una decisión inmotivada e inconstitucional atentando contra su deber constitucional como Directora y Rectora del proceso, siendo esta fase donde le corresponde el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales, tal como lo establece el artículo 282 del Código Penal Adjetivo, limitándose la misma a justificar el por qué consideró que no se violentaron derechos fundamentales de su defendido, citando al respecto el pronunciamiento dictado por el A Quo.

Argumentó la Defensa que no reprochó la conducta desplegada por el Ministerio Público, la cual calificó de diligente, sino la omisión por parte de éste del no ofrecimiento de las diligencias pedidas por la defensa técnica en la fase de investigación, relacionadas con las entrevistas ordenadas y ejecutadas, las cuales eran de su conocimiento, ya que fueron remitidas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y que al momento de presentar la acusación en contra de su defendido, obvió el pronunciamiento sobre la pertinencia o no de las mismas y posterior ofrecimiento en el escrito acusatorio, lo que conllevó a la violación de garantías fundamentales como el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del texto adjetivo penal.

Argumenta en cuanto a la interpretación de la Juzgadora sobre que “quien tiene la carga de la prueba en la demostración de la presunción de la inocencia es la defensa”, es errada, atentando con ello contra el Principio de Presunción de Inocencia, por cuanto la carga de la prueba es responsabilidad del Ministerio Público quien tiene la obligación de desvirtuar tal presunción, demostrando la existencia del hecho, la infracción a una norma penal, la autoría, culpabilidad y responsabilidad penal del imputado.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

Según se extrae de este motivo del recurso de apelación, la Defensa denuncia que la recurrida resolvió sobre una petición de nulidad absoluta de la acusación en los términos siguientes:

… Refiere también la Defensa Privada, quien solicita que sea declarada la NULIDAD ABSOLUTA de la Acusación presentada de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 Ejusdem. Por un lado la referencia las violaciones de índole constitucional que afectan o son lesivas de derechos fundamentales relativos al derecho a la Defensa y al Debido Proceso, por cuanto el Ministerio Público a pesar que ordenó la práctica de actos de investigación como lo son las actas de entrevistas de los ciudadanos A.R.H.L., J.A.J. y entrevista el ciudadano P.J.L.H., el Ministerio Público a la hora de presentar el acto conclusivo omitió el ofrecimiento de dichos testigos siendo los mismos testigos presénciales, solo presentó los testigos referenciales, el Ministerio Público debe buscar los elementos que inculpen y que exculpen al imputado y si hubiesen ofrecido las pruebas era beneficioso a su defendido…omissis….

Sobre este particular alegado, es importante determinar entonces a qué clase de actos de investigación se refiere la defensa y que deben estar referidos necesariamente a la intervención, asistencia y representación del imputado que implique inobservancia o violación de derechos fundamentales previstos tanto en la norma adjetiva, la constitución y demás tratados o convenios internacionales o bien que lesione derechos inherentes a la dignidad humana, así lo exige el precepto establecido en la aludida norma adjetiva contenida en el artículo 191 Ejusdem.

Ahora bien del estudio de las actuaciones se pudo verificar que efectivamente la oficina fiscal ordenó la practica de entrevistas a los citados ciudadanos, muestra de ello se encuentra inserto a los folios (53, 54 y 55) de la pieza N° 01 del asunto IP01-P-2006-001799.

Es importante tener bien claro el contenido del artículo 305 de la norma adjetiva, y se pudo observar con cierta facilidad que el Ministerio Público actuó diligentemente como parte de buena fe que es en su función Dual en este Sistema Acusatorio, al ordenar la investigación o práctica de Pruebas testimoniales, quien tiene la carga de la prueba en la demostración de la presunción de inocencia es la defensa quien es el promovente e interesado legítimamente en su pretensión de demostrar la inocencia de su defendido y en todo caso de considerar su pertinencia para el esclarecimiento de los hechos, pruebas algunas de éstas que fueron ofrecidas y promovidas por la defensa para ser incorporadas al debate oral y contradictorio argumentado su legalidad y pertinencia por la misma defensa técnica a quien le corresponde la carga de esa prueba en todo caso y así se hizo, tal ofrecimiento e impulso procesal lo hizo la defensa en la oportunidad legal que le brinda el Art. 328 Ejusdem.

De manera pues que la disposición contenida en el artículo 108 y 305 de la norma adjetiva penal prevé la atribuciones que le concede este sistema acusatorio y la titularidad de la Acción Penal y entre ellas ser el dueño del proceso de investigación y para ello la también el mismo código señala lo siguiente:

Artículo 305: Proposición de Diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda.

De la interpretación a la disposición que antecede, se obtiene que es el Fiscal del Ministerio Público como titular de la acción penal quien tiene la dirección de la investigación y decide sobre las pruebas pertinentes y útiles a los fines de demostrar los hechos que deben guardar congruencia con los fundamentos de la imputación calificada provisionalmente de autor en la comisión del delito de Homicidio Intencional simple en grado de frustración, preceptuado en la normativa sustantiva penal…, las circunstancias de necesidad de solicitar la respectiva orden de Aprehensión y orden de allanamiento y demás elementos probatorios etc. De manera que el legislador asigno estas facultades al dueño de esa fase preparatoria y el director del proceso de investigación quien dio respuesta oportuna a la solicitud de practicadas de diligencias incoada por defensa y las lleva a cabo o no si las considera pertinentes y útiles, tal como lo prevé el procedimiento a seguir en la citada norma 305 adjetiva penal, y en toda caso de que no haya emitido su opinión contraria, es del criterio este Tribunal que no puede aun así considerarse como una lesión de tipo constitucional irreversible que cause una fatal indefensión al imputado, ya que las mismas testimoniales fueron conocidas desde el inicio de la investigación y tenía la oportunidad la defensa y su representado de proponerlas en su tiempo hábil, como efectivamente se hizo y fueron todas admitidas por su licitud, por lo tanto no puede considerarse como procedente Nulidades absolutas bajo esta circunstancias, ya que no implican inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, y en todo caso tendrá la defensa la oportunidad de contradecirlas en el debate oral y público. Aunado al hecho que la influencia o no en la calificación fiscal, no es determinante por cuanto es una calificación provisional, y es el juez de Control quien tiene la facultad según los hechos denunciados y acontecidos, permitan atribuirle una distinta. Se declara improcedente la solicitud sobre este aspecto alegado. Y así también se decide...

De la transcripción que precede se observa una declaración de no procedencia de la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la parte Defensora contra la acusación Fiscal, al no considerar que se hayan vulnerado los derechos de intervención, asistencia y representación del imputado ante la falta del Ministerio Público de ofrecimiento de tres testigos entrevistados durante la fase de investigación, porque encontró el tribunal que los mismos testigos habían sido promovidos por la Defensa, los cuales fueron admitidos.

En tal sentido, debe advertirse que el proceso penal que nos rige aparece regulado en el Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra el principio de impugnabilidad objetiva en el artículo 432, conforme al cual: “las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”; lo que significa que las decisiones judiciales son recurribles, “salvo disposición expresa en contrario”. Una disposición expresa en contrario es la contenida en el artículo 196 en su último aparte, al disponer que el recurso de apelación no procederá contra la solicitud de nulidad negada o declarada sin lugar.

En efecto, dispone el artículo 196:

Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores con grave perjuicio para el imputado salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.

De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el Tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.

Contra el acto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Este recurso no procederá si la solicitud es denegada.

Se observa cómo este artículo prohíbe expresamente la apelabilidad del auto que niega una solicitud de nulidad, lo que demuestra que no siempre se cuenta con el derecho de recurrir contra una decisión que causa agravio, habida cuenta de que en los casos de nulidades relativas éstas, conforme al artículo 194 ejusdem pueden convalidarse en los casos en que las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento; o que teniendo derecho a solicitarlo hayan aceptado expresa o tácitamente, los efectos del acto y cuando, a pesar de la irregularidad, el acto haya alcanzado su fin y en los casos de nulidades absolutas, conforme a doctrinas jurisprudenciales, tanto de la Sala Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, son alegables en todo estado y grado del proceso, y las mismas procederán siempre que se subsuman las presuntas violaciones en los supuestos previstos en el artículo 191 del texto penal adjetivo y en todos los casos que sean insubsanables y a favor del imputado, debiéndose atender también al principio utilitario de las nulidades, en el sentido que las mismas deben proceder cuando comporten un fin, lo que no se cumple en el presente caso, cuando la Juzgadora fundó razonadamente por qué consideraba que las nulidades solicitadas no procedían, al haberse ofrecido por parte de la defensa las mismas pruebas que denuncia como no ofrecidas por el Ministerio Público, por lo que se constata que el alegato de la defensa no encuentra comprobación en este caso.

Por otra parte, valga señalar que, ante el alegato de la defensa que este pronunciamiento del Tribunal es inmotivado, la Sala Constitucional de nuestro M.T. de la República ha fijado criterio respecto de la falta de motivación de los pronunciamientos judiciales que declaren sin lugar las solicitudes de nulidades. Así, en decisión número 1044, de fecha 17 de Diciembre de 2006, la mencionada Sala estableció:

… En atención a lo expuesto, considera esta instancia, tal como se señaló, que si bien la fase más garantista dentro del proceso penal es la fase de juicio, ello no excluye que las decisiones que se tomen en las etapas anteriores, como la intermedia, previo pase a juicio oral y público del imputado, sean desprovistas de motivación por la simple excusa o la errada convicción de que al que compete motivar sus decisiones es al juez de juicio.

En tal virtud, visto entonces que es un deber incuestionable el que el juez motive de forma clara los argumentos de hecho y de derecho en que basa su dispositivo, de manera que permita a las partes conocer los argumentos en que se fundamentó, lo que no puede ser obviado en ningún caso; y visto también que en el presente caso no se estaba cuestionando la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas (caso en el cual el amparo sería inadmisible conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala en concordancia con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales), sino por el contrario, la inmotivación respecto a esas excepciones y a la solicitud de nulidad formulada por la defensa; esta Sala estima que la acción de amparo constitucional interpuesta contra la decisión del Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara sí resulta procedente pues se vulneró flagrantemente las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de los imputados.

Conforme a este criterio jurisprudencial la falta de motivación de los fallos que nieguen solicitudes de nulidad serán recurribles a través de la acción de amparo constitucional, por estar prohibida la interposición del recurso de apelación contra dichos fallos, conforme al último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las consideraciones anteriores se han efectuado, toda vez que la Defensa apeló del pronunciamiento que resolvió declarar sin lugar esta solicitud de nulidad efectuada en el desarrollo de la audiencia preliminar, al considerar que la Jueza dictó una inmotivada e inconstitucional decisión, porque además estableció que la carga de la prueba era del imputado, cuando ello es una carga propia del Ministerio Público, lo que se evidenció que es cierta esta argumentación de la defensa, en el entendido que en el actual sistema acusatorio la carga de la prueba en la comprobación del delito y la responsabilidad penal del acusado es del Estado, a través del Ministerio Público, pero que en modo alguno tal pronunciamiento del Tribunal afecta de nulidad absoluta la acusación Fiscal, razón por la cual, este primer motivo del recurso de apelación se subsume en lo dispuesto en el artículo 437.”c” del Código Orgánico Procesal Penal, resultando inadmisible. Así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA: Refirió el recurrente que en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 05/02/2009, solicitó la Nulidad Absoluta del acto conclusivo presentado por el representante fiscal, en virtud de que en la actas procesales no existe el Acta de Imputación formulada en contra del encausado, citando al respecto parte de la decisión del A Quo donde motiva la negativa a la solicitud de la defensa, en los términos que siguen:

… Sobre otros de los aspectos alegados por la Defensa están referidos a la solicitud nuevamente de NULIDAD ABSOLUTA por violación de derechos constitucionales por promoción ilegal de la Acusación al haberla presentado sin el acto de imputación de la investigación de sus defendidos….por lo cual cita en contravención de los artículos 125 y 127 del COPP, todos del Código Orgánico Procesal Penal y finaliza demandando la nulidad absoluta de la acusación por la omisión de la imputación del referido delito por cuanto considera que vulnera el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 numeral 1ero de la constitución y los citados artículos del Código adjetivo en concordancia con el articulo 191 Ejusdem.

Sobre este particular considera este Tribunal oportuno citar la disposición contenida en la norma adjetiva penal al respecto:

Artículo 191. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Observa esta Juzgadora que la Defensa interpone la solicitud de forma oral alegando violaciones de índole constitucional por falta de imputación en el acto de investigación por parte del Ministerio Público y solicita se declare la nulidad absoluta por promoción ilegal de la Acusación presentada en contra de su defendido, por no haberse efectuado el acto de imputación fiscal. .

En cuanto a la solicitud de nulidad es oportuno citar; a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 establece lo siguiente:

Artículo 257: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las Leyes Procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”

Así mismo también, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha proferido reiteradas Jurisprudencias al respecto entre las cuales citaré las siguientes: N° 0819 de fecha 13-11-01. Ponente. Magistrado, Dr. A.A.F.. “La conjugación de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República de Venezuela, obliga al Juez que interpreta las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismo o reposiciones inútiles". Sentencia N 1562, de fecha 28-11-00. Ponencia: MAG. Dr. A.A.F.. Sala Casación Penal. "Concuerda esta Sala de Casación Penal en que las Partes están en el deber de cumplir con los requisitos de forma exigidos en la Ley, pues ellos dan uniformidad y celeridad a los actos procesales, pero es preciso sentar que las exigencias de que se cumplan tales requisitos no debe extremarse en demasía (El subrayado es nuestro) pues ellos socavarían derechos preponderantes y abonaría la injusticia en holocausto a un orden formal mal entendido". (El subrayado es del tribunal).

De la interpretación gramatical y lógica, de la Jurisprudencia parcialmente transcrita ha considerado la Sala que para conservar la válidez de los actos estudiados, el proceso penal cuenta con un remedio último cual es la nulidad de de los actos infectados de vicio de inconstitucionalidad o ilegalidad que deben ser decretados por el órgano jurisdiccional, no sin antes procurar la convalidación o el saneamiento del acto. El Legislador consecuente con la doctrina de la economía procesal del Constituyente regula cuidadosamente el instituto de la nulidad suministrando estos dos remedios procesales par evitar reposiciones inútiles, no obstante estableció una serie de disposiciones par evitar que siendo inexorable la nulidad del acto, esta cause el menor impacto posible al proceso. Dichas normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal son las siguientes: (…)

Se interpreta de la disposición citada, entonces que siempre el Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones. Con lo anterior se persigue delimitar los efectos de la nulidad para procurar la celeridad procesal evitando que el procedimiento se retraiga a fases ya recluidas, así no se pueden anular actuaciones válidas que no tengan relación con el acto irrito, se hayan producido antes o después de este.

Es importante acotar sobre este aspecto, que la Sentencia de la Sala N° 256/2002, caso: “Juan Calvo y B.P.”, se indicó que las nulidades por motivos de inconstitucionalidad (como lo sería el desconocimiento de derechos de rango constitucional) que hayan de ser planteadas en los diferentes procesos judiciales, no necesariamente deben ser presentadas a través de la vía de amparo constitucional, pues en las respectivas leyes procesales existen las vías específicas e idóneas para la formulación de las mismas y que en el caso del proceso penal dicha vía procesal está prevista en los artículos 190 y 191 Ejusdem…

Ahora bien; en cuanto al Acto de Imputación, el Código Orgánico Procesal Penal, establece que es un acto Fiscal, que debe ser realizado en el despacho del Ministerio Publico y que el Fiscal debe agotar todos los recursos de ubicación y citación de la persona investigada y una vez notificada que debe acudir con hora y fecha a la Fiscalía del Ministerio Publico, proceder al acto de Imputación, garantizándole al Justiciable todos los derechos que de la Ley se derivan, tales como conocer los hechos por los cuales es imputado la persona y que éste pueda señalar las diligencias que el Fiscal deba realizar, para desvirtuar las imputaciones que se le formulen. etc., y en fin lograr que los derechos que le consagra el Articulo 125 como imputado, los pueda realizar en la etapa de investigación.

En tal sentido, observa esta Juzgadora que efectivamente el Código Orgánico Procesal Penal prevé que el Ministerio Público realice las diligencias necesarias para la Citación y ubicación de la persona investigada, para proceder al acto de Imputación con las formalidades de la Ley. Ahora bien, en el caso que el Fiscal del Ministerio Publico, realice todas las diligencias necesarias tendientes a la ubicación y notificación del Investigado y cuando las mismas son infructuosas, porque no se ubique la persona, porque se presuma que conoce que es investigado y desaparezca del sitio donde se le puede ubicar o simplemente que notificado como haya sido se muestre contumaz a asistir al acto de imputación, lo procedente es que el fiscal solicite al Tribunal de Control la Orden de Aprehensión Judicial, para que una vez aprehendida la persona se pueda continuar con los actos sucesivos del P.P. y cumplir la finalidad del mismo. A tal respecto ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, en expediente N° 04-1482, caso J.L. MALPICA ECHENIQUE.

También sobre este aspecto la misma Sala Constitucional ha asentado criterio en sentencia Nº 38 Exp. 06-0524 de fecha 19/01/07 con ponencia de la Magistrado CARMEN ZULETA de MERCHAN, la cual expresa lo siguiente:

“…En efecto el Tribunal Quinto de Control señaló lo siguiente:

De lo anterior se desprende que las presente actuaciones y en especial la decisión de fecha 31-10-2002, mediante la cual se ordena la aprehensión del ciudadano E.S.M.C., por cuánto se evidencia que la audiencia de imputación por parte del ministerio público, no se ha podido realizar por la insistencia del imputado, siendo como se dijo anteriormente en el punto TERCERO, el acto de comparecencia, en el cual el ciudadano E.S.M.C., voluntariamente acudió al tribunal fue impuesto de los hechos y posteriormente nombro (sic) su defensa, la cual aceptó, cumpliéndose todas las garantías y prerrogativas de ley no evidenciándose ninguna violación grave que implique la Nulidad del mencionada Privativa de libertad, toda vez que el imputado estando en conocimiento de los hechos que se le señalan, no ha querido comparecer…sustrayéndose así del proceso que se le sigue en su contra…omissis…Por otra parte, en cuanto al alegato de la defensa, en relación a que la acción propia del fiscal del Ministerio Público IMPUTE a su defendido y no al juzgado de Control, es de hacer mención que fue la representación Fiscal, la que Imputo (sic) a través del escrito presentado en fecha 23-08-2001, en la cual solicita se dicte….omissis… por lo que a criterio de quien aquí decide lo prudente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR LA NULIDAD planteada por la defensa.

La misma Jurisprudencia establece que toda orden de Aprehensión “tiene como presupuesto el análisis del cumplimento de las exigencias legales para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial”…señalando además que el no haber comparecido ante la sede del Ministerio Público, conducta catalogada por el órgano judicial como una conducta Contumaz y que legitima el decreto de orden de Aprehensión.

Entonces tendríamos que preguntarnos, ante la negativa injustificada del investigado a comparecer al Ministerio Público para ser IMPUTADO del acto de investigación y de los hechos que se le atribuyen como imputado propiamente dicho ¿ Puede este investigado abusar de su condición procesal y logra con su Contumacia o rebeldía la justicia en su provecho ? Para ello la misma Sala Constitucional ha dado respuesta a lo que es una conducta “Contumaz”, en el proceso penal como aquella proveniente de la rebeldía de todo imputado, detenido o en libertad, de presentarse o comparecer a la sede del órgano jurisdiccional donde es procesado o bien al Ministerio Público en caso de ser requerido, citado o bien notificado de la investigación que se inicia y para ser imputado propiamente dicho de la misma. Entonces dice la Sala Constitucional, esa rebeldía, se traduce en una renuncia manifiesta de sus derechos a ser oído en un acto, se negaría entonces también el derecho a ser informado de los hechos que se le atribuye, solicitar actos de investigación por el procedimiento ordinario investigativo (como no ocurrió en el caso en estudio, porque el investigado tuvo acceso a la investigación y proponer inclusive diligencias a favor de su defensa). Sería esto contrario a lo preceptuado en el artículo 257 de la Carta Magna y 26 Ejusdem, que prescribe el derecho a la tutela efectiva.

De manera pues que bien lo ha alegado la defensa técnica en todas las oportunidades procesales en el presente asunto, que invoca la Nulidad Absoluta de la acusación, por no haber realizado el Ministerio Público el acto de imputación de su defendido, violando derechos constitucionales relativos al debido proceso y derecho a la defensa, al haber decretado el tribunal a quo la orden de Aprehensión del hoy imputado como Autor en la comisión del delito de Homicidio Simple en Grado de frustración. Previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el 80 del Código Penal. .

De lo anterior se desprende que las presentes actuaciones demuestran que el Fiscal del Ministerio Público agotó la vía de la citación – notificación del imputado para el acto de imputación antes de proceder a la solicitud de Orden de Aprehensión como lo preceptúa la norma adjetiva en sus muchas deposiciones relativas a los derechos del imputado, procedió entonces conforme a la normativa, por cuanto corren inserto al folio veintisiete (27) del asunto “ acta de investigación” de fecha 21-09-2006, en la cual funcionarios adscritos al CICPC de este Estado, dejan constancia que se constituyeron en el Barrio La Urbina, sector 03, casa sin número de esta ciudad residencia del ciudadano: J.L.M., pudiendo entrevistarse con el ciudadano M.A.L.F., en su condición de hermano del investigado quien le informó a la comisión no se encontraba en sui residencia para el momento de su presencia en el sitio. Se observa también a las actuaciones que el mismo investigado hizo acto de presencia ante el órgano de investigación penal, en fecha 10 de Agosto de 2006, a los fines de ser verificado por el sistema integral de Sipol. Así como acta de audiencia de la Fiscalía suscrita por el ciudadano O.M. a los fines de obtener información de caso o investigación. En esa oportunidad se ratificaron las ordenes de allanamiento. Es decir que si hubo esfuerzos de localización del investigado, siendo imposible su localización ni su comparecencia personal.

Mas sin embargo procedió el Fiscal del Ministerio Público frente a esa situación a solicitar la correspondiente Orden de Aprehensión ante el órganos jurisdiccional competente, que fuera decretada por el juzgado primero de Control en fecha 05 de Octubre de 2006, y en fecha 07 de marzo de 2008, correspondió a este Tribunal Cuarto de Control por Inhibición de la Jueza del tribunal primero de Control conocer de la audiencia de presentación la cual se realizó en presencia de su defensa técnica, quien fuera designada por el propio investigado, la cual aceptó y fue debidamente juramentado, impuestos de todos las garantías y prerrogativas de ley, proporcionándose tiempo suficiente para la imposición de las actuaciones y exponiéndose en la sala de audiencia todos los fundamentos de hecho y derecho por los cuales consideró el tribunal que se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 250, 251 y 252 de la ley adjetiva penal, tomándose en consideración el hecho de que el investigado fuera puesto a la orden del Tribunal previo ejecútese de la orden de Aprehensión, como indicativo de no querer someterse al proceso que se le sigue pero lógicamente existen otras causales en el artículo 251 de la citada norma por el tipo penal imputado sobre el delito de Homicidio Intencional, para presumir que aún se encontraba vigente el peligro de fuga e inclusive el de obstaculización, no evidenciándose ninguna violación que implique la nulidad de la mencionada Acusación, toda vez que el imputado estando en conocimiento de los hechos que se señalan, tuvo acceso a las actuaciones, a la investigación, a las pruebas y al tiempo disponible a la preparación de su defensa técnica sin que ello signifique incurrir en el error de quien aquí suscribe en señalar en el caso de autos que el acto de audiencia oral de presentación constituiría “…un acto indudable acto de imputación… asumiendo el último criterio jurisprudencial al respecto; por cuanto dicha audiencia de presentación no constituye en sí misma la imputación formal, la cual corresponde al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación para garantizar así el derecho a la defensa del investigado, se trata de un acto procesal (audiencia de presentación) que atribuye la cualidad de imputado, no siendo esencial la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde la medida de Privación Judicial Preventiva a la Libertad, como en el caso de autos, al estar llenos los extremos del artículo 250 del COPP. (Sentencia de la Sala Constitucional. Exp. 2007-1019 19OCT2007 Mag. A.D.R.).

En este mismo orden de ideas, se debe resaltar que la condición de imputado no se adquiere sólo a través del acto de imputación formal, sino que puede ser otorgada a través de cualquier otro acto de procedimiento conforme al artículo 124 del Código orgánico procesal penal, por lo que es imprescindible acotar que no es censurable la aprehensión del investigado cuando se establezcan motivos de urgencia y necesidad durante la fase de investigación, siempre y cuando dicha aprehensión este condicionada a la orden judicial en los procedimientos ordinarios, criterio también de (La Sala Constitucional del tribunal supremo de Justicia Exp.07-0245 de fecha 06AGT2007 Ponencia Dr. E.A.A.).

Igualmente ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional, el carácter restrictivo de la declaratoria de nulidades dentro del P.P.:

…La Sala ratifica el carácter taxativo de la enumeración de las Nulidades Absolutas, que son las únicas declaradas de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que la regulan. El sistema de Nulidades, por razones de estricta justicia y seguridad jurídica, no es abierto o “virtual”… omissis…corresponderá entonces al interprete determinar si el derecho que resulta lesionado corresponde a aquellos que, por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y por consiguiente, tutelados, mediante la nulidad de oficio, de acuerdo con lo que establece el artículo 191 del Código orgánico procesal penal (vid. Sentencia N°. 3442 del 12 de diciembre de 2002). Sentencia Sala Constitucional Exp.06-0807 Sent. N°. 983 de fecha: 28-05-07 Ponente: Dr. F.C.L.). (Resaltado del Tribunal).

De la interpretación semántica, lógica y jurídica a los criterios antes esgrimidos por la doctrina Jurisprudencial generada de los Magistrados de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas, puede esta Juzgadora asentar con fundamentos serios y legales, que en definitiva no constituye una contravención o inobservancia a las formas y condiciones previstas en el COPP, tampoco constituye violación o inobservancia de derechos y garantías fundamentales inherentes a la dignidad humana, toda vez que el imputado siempre tuvo acceso a la investigación, de ello se denota que asistió en una oportunidad al órgano de investigación, al igual que su representante legal desde el inicio de la investigación, sin embargo se observa que el Ministerio público realizó los esfuerzos de citación y notificación que hizo el investigador, siéndole imputable al investigado sabiendo que se le seguía una investigación por ante la oficina fiscal, quien así lo acreditó en las actas procesales por su conducta Contumaz para ser imputado desde el inicio de la investigación.

Asumiendo así, esta Juridiscente el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que regulan las nulidades que ha asentado la Sala Constitucional, considera pues que lo prudente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA ACUSACION planteada por la Defensa sobre este aspecto alegado y así también se decide…

En tal sentido expuso la defensa que en la Audiencia Preliminar fue puesta a la vista de la Jueza de Control la decisión dictada por la Corte de Apelaciones y utilizada como argumento a los fines de demostrar la procedencia de la solicitud de la Nulidad Absoluta por falta del acto de imputación, la cual fue señalada en dos oportunidades y cuyo contenido de la jurisprudencia fue omitido, siendo que el mismo debe tener carácter vinculante para mantener uniformidad de criterio en el Circuito.

La Corte de Apelaciones para decidir observa: Conforme se desprende de este motivo del recurso de apelación, también cuestiona la defensa la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad de la acusación Fiscal por falta de imputación formal de su defendido, pronunciamiento éste que se encuentra también enmarcado dentro de las decisiones que por expresa disposición son irrecurribles a través del recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se ratifican en este segundo motivo de la resolución los argumentos expuestos con respecto al primer motivo del recurso, siendo pertinente señalar que ante la omisión denunciada por la defensa en cuanto a pronunciarse sobre los argumentos esgrimidos por la Defensa con ocasión de esa solicitud de nulidad, valen las mismas consideraciones que se hicieron en la resolución del primer motivo, respecto de la aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia N° 1044 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17/12/2006, anteriormente citada, motivo por el cual se declara inadmisible este motivo del recurso de apelación, conforme a lo previsto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERA DENUNCIA: Indica la parte apelante que en la Audiencia Preliminar y en el escrito de descargo, interpuso la excepción prevista en el artículo 28 ordinal 4° Letras E-I del Código Orgánico Procesal Penal, y en fecha 11/02/09 el Tribunal de Control publicó su decisión, evidenciándose que la Juzgadora omitió pronunciamiento con respecto a la misma tal y como lo estipula el artículo 173 eiusdem, lo cual viola los principios y garantías constitucionales como lo son el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva.

La Corte de Apelaciones para decidir observa: Que el imputado y su Defensa pueden oponer excepciones conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal hasta cinco días antes de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar; opuestas las cuales el Tribunal debe proveer sobre su declaratoria con lugar o sin lugar.

En el caso de autos se tiene que la defensa opuso la excepción contenida en el artículo 28, ordinal 4° letras E-I, del Código Orgánico Procesal Penal, respecto de las cuales denuncia que hubo omisión de pronunciamiento por parte del Tribunal, siendo pertinente destacar que cuando las excepciones opuestas en la fase de la audiencia preliminar son declaradas sin lugar, las mismas pueden ser nuevamente opuestas en el juicio oral y público, conforme a lo previsto en el artículo 31.4 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

ART. 31.—Excepciones oponibles durante la fase de juicio oral. Trámite. Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones:

1. La incompetencia del tribunal, si se funda en un motivo que no haya sido dilucidado en las fases preparatorias e intermedia;

2. La extinción de la acción penal, siempre que ésta se funde en las siguientes causas:

   1. La Amnistía; y,

   2. La prescripción de la acción penal, salvo que el acusado renuncie a ella;

3. El indulto; y

4. Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez de control al término de la audiencia preliminar.

   Las excepciones durante esta fase deberán interponerse, por la parte a quien corresponda, en la oportunidad señalada en el último aparte del artículo 344, y su trámite se hará conforme a lo previsto en el artículo 346.

   El recurso de apelación contra la decisión que declare sin lugar las excepciones sólo podrá interponerse junto con la sentencia definitiva.

   En el presente caso no se trata de la declaratoria con lugar o sin lugar de las excepciones opuestas, sino de una omisión de pronunciamiento, por lo cual procederá esta Corte de Apelaciones a indagar en las actas procesales en qué consistió la excepción opuesta por la Defensa y si hubo o no pronunciamiento del Tribunal, visto que las omisiones de pronunciamiento no son susceptibles de ser apeladas por la vía de dicho recurso, sino a través de la acción de amparo constitucional, y así se observa:

   Se observa que a los folios 107 al 116 aparece el escrito de descargos presentados por el apelante conforme a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en cuyo Capítulo Segundo “PUNTO PREVIO” se lee que opuso la excepción prevista en el artículo 28 ordinal 4° letras E-I del Código Orgánico Procesal Penal (acción promovida ilegalmente por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción y falta de requisitos formales para intentar la acusación formal), en virtud de que en escrito de acusación presentado por la representación fiscal en contra de su defendido, omitió en su acto conclusivo las entrevistas que por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas rindieron los ciudadanos A.R.F. LOYO, J.A.J. y P.J.L.H. con el consentimiento del Ministerio Público y las mismas cursan en las actuaciones que conforman el Asunto Principal, por lo cual no cumple dicho escrito acusatorio con los requisitos de procedibilidad e infringe la norma adjetiva en sus artículo 326 ordinales 2°, 3°, 4° y 5° los cuales exigen que el escrito de acusación debe contener una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motiva y expresión de los preceptos jurídicos aplicables y el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertenencia (sic) o necesidad y al haber omitido el Ministerio Público el ofrecimiento de dichos medios de prueba, violenta flagrantemente los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando que dichas excepciones sean declaradas con lugar y que en consecuencia se decretara el sobreseimiento.

   Conforme a estos argumentos defensivos ha podido comprobar la Corte de Apelaciones que las excepciones opuestas coinciden en sus planteamientos con la solicitud de nulidad absoluta también planteada contra la acusación fiscal ante el no ofrecimiento de los testigos ciudadanos A.R.F. LOYO, J.A.J. y P.J.L.H., como pruebas, cuestión que sí se constató que el Tribunal emitió un sobrado razonamiento del por qué resultaba sin lugar, notando esta Corte de Apelaciones que el Defensor recurrente con ocasión de esta denuncia no fundamenta ante esta Corte en qué consistían las excepciones opuestas, por lo cual fue necesario indagar en las actuaciones para determinar que las mismas cuadraban o se subsumían íntegramente en la petición de nulidad absoluta de la acusación fiscal objeto de denuncia en el primer motivo del recurso ante la declaratoria sin lugar de la misma por parte del Tribunal de Control.

   En consecuencia, visto que la presente denuncia está referida a la presunta omisión de pronunciamiento del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Cuarto de Control respecto de la excepción opuesta, lo cual resulta inadmisible de ser atacado a través del recurso de apelación y al comprobarse que las mismas coinciden en su finalidad u objeto con la nulidad declarada sin lugar por el predicho Tribunal conforme se podrá evidenciar del análisis del primer motivo del recurso, pronunciamiento que también resulta inadmisible de ser atacado por vía de apelación, concluye esta Corte de Apelaciones que lo procedente en Derecho es declarar INADMISIBLE EL RECURSO DE PELACIÓN ejercido en la presente causa conforme a lo dispuesto en el artículo 437 literal c del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

   A mayor abundamiento resulta no menos importante esbozar lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en sentencia vinculante de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, de forma siguiente:

   Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

   Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.

   En otro orden de ideas, la negativa del legislador de aceptar la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, no atenta contra el artículo 49.1 de la Constitución de la República de Venezuela, ni tampoco contra la garantía judicial contemplada en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José”.

   (…0missis…)

   …debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, está en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado; al contrario, es un auto que simplemente denota un pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronóstico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal, dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación.

   De lo anterior se deriva que es en la fase de juicio donde se emite un fallo condenatorio (salvo que se trate de un procedimiento por admisión de los hechos, pero es el caso en que la sentencia que se dicta en este procedimiento especial también es condenatoria), ya que es la etapa del proceso donde se perfecciona el juzgamiento, y es en esta oportunidad procesal donde la persona declarada culpable puede materializar el derecho consagrado en la mencionada norma constitucional, a través del ejercicio del recurso de apelación respectivo. Así se declara.

   En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece.”

   En observancia y seguimiento al anterior criterio puede claramente extraerse que en el caso sub examine, el apelante funda el recurso de apelación, en motivos no susceptibles de ser atacados por vía de apelación, lo cual al concatenarse con lo dispuesto en el literal c del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, hace presente una causal de inadmisibilidad de los motivos de recurso, siendo inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal. Así se decide.

   DECISIÓN

   En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el Abogado C.A. LA C.A., antes identificado, en su condición de Defensor Privado del ciudadano J.L.M.A., contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual admitió la Acusación y las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y declaró sin lugar solicitud de nulidades absolutas.

   Regístrese, déjese copia, publíquese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 10 de agosto de 2009. Años: 198° y 150°.

   G.Z.O.R.

   JUEZA PRESIDENTE

   A.A. RIVAS M.M. DE PEROZO

   JUEZ TEMPORAL Y PONENTE JUEZA TITULAR

   MAYSBEL M.G.

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

   La Secretaria

   Resolución Nº IG012009000502