Sentencia nº 313 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 2 de Julio de 2009

Ponencia de la Magistrada B.R.M. deL..

El Tribunal Unipersonal de Juicio N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a cargo de la Juez Elida Elena Ortiz, estableció como hechos probados los siguientes:

…Durante el debate oral y público quedó probado el dolo en la conducta del acusado J.L.N.S. en su carácter de representante de la contribuyente Constructora Costa del Lago, Sociedad Anónima, cuando en forma deliberada obstaculizó la función recaudadora del Estado para obtener el tributo a que tiene derecho, a través de actos que le produjeron una ganancia indebida en desmedro del Fisco Nacional, viéndose mermado al Estado Venezolano el cumplimiento de sus deberes con el colectivo, el acusado con su conducta deliberada indujo a la Administración Tributaria a actuar bajo la creencia que el contenido de sus declaraciones y registros de sus libros era verdadero, cuando aumentaba las compras efectuadas y consecuencialmente los créditos fiscales, y los gastos, procurándose una disminución del impuesto. El acusado declaró cifras y datos falsos a la Administración Tributaria, así como omitió circunstancias que falseaba la determinación de la obligación tributaria, sus declaraciones no contribuían con los registros de sus libros, omitió dolosamente la declaración de hechos previstos en la ley como imponibles y no proporcionó la documentación correspondiente; lo antes referido estuvo conformado por lo siguiente: 1. En cuanto a Créditos Fiscales: El análisis de sus declaraciones, facturas y comprobantes arrojó diferencias en los excedentes de créditos fiscales; facturas afectadas de falsedad ideológica como las emitidas por las empresas Construcciones Olgineth, SRL, Representaciones Harry, Gonvilca, Construca, DISICA que aparentemente cumplían los requisitos exigidos por la ley y al tratar de comprobar la información no fueron ubicados los domicilios que señalaban las facturas, otras o habían tenido relaciones comerciales con la contribuyente Constructora Costa del Lago, Sociedad Anónima y otras se encontraban en quiebra y nunca han sido calificadas como contribuyentes; registros sin factura original, facturas que no cumplen con los requisitos, créditos no deducibles, créditos no procedentes, diferencias entre las compras declaradas y las registradas en los libros, determinación de oficio. 2. En cuanto a los débitos fiscales: facturas sin soporte original, débito fiscal improcedente, y determinación de oficio. 3. En cuanto a los ingresos: facturas anuladas sin soporte original. 4. En cuanto a Costos: facturas sin RIF, duplicidad de registros, facturas no fehacientes, registros sin comprobación. 5. En cuanto a Gastos: Registros sin Comprobación, facturas sin RIF, gastos no normales ni necesarios, gastos improcedentes, duplicidad de registro. 6. Rebaja por impuesto retenido. 7. Activos Empresariales; declaración extemporánea. Por lo que quedó probado en el debate que el acusado incurrió en los supuestos contenidos en los ordinales 1, 3, 7, 9, y 10 del artículo 117 del Código Orgánico Tributario…

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Por estos hechos el referido juzgado, en fecha 19 de septiembre de 2007, CONDENÓ al ciudadano J.L.N.S., quien es venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 9.784.569, de profesión u oficio comerciante, de estado civil casado, en su carácter de representante legal de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA COSTA DEL LAGO, S.A., por la comisión del delito de DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA, previsto y sancionado en los artículos 116 y 117 del Código Orgánico Tributario, cometido en perjuicio del Estado venezolano, a cumplir la pena de TRES AÑOS y NUEVE MESES DE PRISIÓN, más las accesorias correspondientes.

En fecha 9 de octubre de 2007, la representación de la defensa, abogados P.P.C. y Á.C.Z., inscritos en el I.P.S.A. con los números 25178 y 5970 respectivamente, interpuso recurso de apelación.

En fecha 26 de octubre de 2007, la representación del Ministerio Público, la Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público con Competencia Nacional, abogada E.P.B., interpuso escrito de contestación.

En fecha 27 de noviembre de 2007, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones admitió el recurso de apelación.

En fecha 17 de abril de 2008, fue celebrada la audiencia de apelación y en fecha 15 de mayo de 2008, dictó sentencia que DECLARÓ SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto.

En fecha 10 de junio de 2008 la representación de la defensa interpuso recurso de casación, en tiempo hábil.

En fecha 25 de marzo de 2009 fue admitido el recurso de casación y en fecha 30 de abril de 2009, fue celebrada la correspondiente audiencia pública.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales la Sala pasa a decidir:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE CASACIÓN

TRES DENUNCIAS

Primera denuncia: Alega la defensa que la sentencia recurrida “violó por falsa aplicación los artículos 116 y 117 del Código Orgánico Tributario vigente en concordancia con el artículo 464 numeral 1° del Código Penal derogado, y por falta de aplicación los artículos 93, 94 y 95 del Código Orgánico Tributario promulgado en fecha 27 de mayo de 1994. Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.727”

Segunda denuncia: Aduce la defensa que la recurrida violó el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal por falta de motivación, respecto de la resolución de la segunda denuncia en apelación, relacionada con la indebida aplicación de los artículos 116 y 117 del Código Penal, que sólo se limitó a expresar que el tribunal “a quo” las aplicó debidamente y remitió a la resolución de la primera denuncia.

Tercera denuncia: Expresó el recurrente “la falsa aplicación de los artículos 55, 57 ordinal 4° del artículo 60 y el 116 todos del Código Orgánico Tributario vigente, y por falta de aplicación los artículos 77, 91 y 95 del Código Orgánico Tributario del año 1994, en concordancia con el artículo 110 del Código Penal,”. Aduce que el tribunal “a-quo” debió declarar la prescripción de la acción penal de la presente causa, que la recurrida también erró al aplicar las normas del Código Orgánico Tributario vigente y no las del Código Orgánico Tributario derogado, que resultan más beneficiosas.

RESOLUCIÓN

De acuerdo al contenido de las denuncias interpuestas y vista su estrecha relación, la Sala procede a resolverlas en conjunto, para lo cual observa:

El recurrente alega que la Corte de Apelaciones aplicó erróneamente los artículos 116 y 117 del Código Orgánico Tributario vigente, pero que debió aplicar (y denunció por falta de aplicación) los artículos 93, 94, 95 y 77 del Código Orgánico Tributario vigente para el momento de los hechos, así mismo invocó falta de aplicación de los artículos 77, 91 y 95 del Código Orgánico Tributario del año 1994, en concordancia con el artículo 110 del Código Penal, a los fines de que sea decretado el Sobreseimiento de la Causa por prescripción de la acción penal.

A los fines de decidir la Sala observa:

El Ministerio Público acusó formalmente al ciudadano J.L.N.S. por considerarlo autor del delito de DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA, previsto y sancionado en los artículos 116 y 117 del Código Orgánico Tributario, en perjuicio del Estado Venezolano.

En dicho escrito, el Ministerio Público narró los siguientes hechos objeto de la investigación:

…LOS HECHOS IMPUTADOS

Se inicio la presente investigación el día 02/03/2001, con la presentación de la P.A. RZ-DFC-OF-2001-007, la cual autoriza a las Funcionarias Y.P. y C.P., titulares de las cédulas de identidad N° V-7-807.728 y V-7.716.785 respectivamente, en su carácter de Fiscales Nacionales de Hacienda, adscritas a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), para practicar investigación Fiscal a la contribuyente CONSTRUCTORA COSTA DEL LAGO C.A, RIF J-30434051-6, en tal sentido la referida actuación fiscal procedió a levantar Acta de Requerimiento solicitando documentación de carácter fiscal correspondiente a los períodos impositivos 1998, 1999 y 2000 amparado en el Código Orgánico Tributario vigente para el año 2001.

Posteriormente la actuación fiscal evidencia lo siguiente según se desprende del Informe Fiscal RZ-DF-0197, de fecha 06/12/2002:

La existencia de facturas afectadas de falsedad ideológica por cuanto la localización de las empresas emisoras de las facturas fueron infructuosas por parte de la actuación fiscal.

Registros sin facturas, por cuanto el contribuyente no presentó a la actuación fiscal los originales de las facturas para determinar la base Imponible.

Diferencias entre las compras declaradas y la registrada en los libros.

Duplicidad de registros.

En tal sentido, la contribuyente a través de su Representante Legal, J.L.N.S., alega en su escrito de Descargos ‘que son posterioridad presentará las pruebas fehacientes que demuestran su inocencia’, haciendo alusión a la presentación de las facturas y/o certificaciones de los emisores de las facturas objetadas por la actuación fiscal, siendo esto solo alegado y no probado por la parte interesada, por lo que solicita a la Administración Tributaria que se le de un lapso de pruebas y se deje sin efecto la Resolución Culminatoria de Sumario.

No obstante, el Representante Legal de la Contribuyente J.L.N.S. titular de la Cédula de Identidad 9.784.569, en su carácter de Presidente, suscribe las Actas de Reparo correspondientes a los períodos 98 y 99 del Impuesto Sobre la Renta están identificados bajo los N° RZ-DF-1380, 1381, 1382, 1383, 1384, 1385, 1386, 1387, 1388, 1389, 1390, 1391, 1392, 1393, 1394, 1395, 1396, 1397 y 1398, 1414, 1416, 1417, 1418, 1419, 1420, 1421, 1422, 1423, 1424, 1451-1377 y 1378, de fecha 04 de Mayo del 2004, conforme a lo dispuesto en los Art. 183 y 184 del Código Orgánico Tributario vigente. Acto seguido el contribuyente, no da cumplimiento a lo establecido en el Art. 185 del referido Código, toda vez que no presenta las declaraciones omitidas ni el Impuesto adeudado.

En consecuencia, la Administración Tributaria, a través de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), procede a levantar Resolución Culminatoria del Sumario, RZ-SA-2003-500154, el día 14/11/2003, donde se confirman en su totalidad las Actas de Reparo N° RZ-DF-1380, 1381, 1382, 1383, 1384, 1385, 1386, 1387, 1388, 1389, 1390, 1391, 1392, 1393, 1394, 1395, 1396, 1397 y 1398, 1414, 1416, 1417, 1418, 1419, 1420, 1421, 1422, 1423, 1424, 1451-1377 y 1378, asimismo se ordenó liquidar a la contribuyente CONSTRUCTORA COSTA DEL LAGO C.A, RIF: J-30434051-6, las planillas omitidas al Impuesto Sobre la Renta, Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor e Impuesto al Valor Agregado, a su vez ordenó notificar y remitir copias certificadas de las presentes actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público del Estado Zulia, a los fines de que sea este órgano el que establezca la responsabilidad penal a que haya lugar…

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Por su parte, el Tribunal Unipersonal Segundo de Juicio del estado Zulia, condenó al mencionado ciudadano por los delitos objeto de la acusación, donde dejó establecidos los hechos siguientes:

…Durante el debate oral y público quedó probado el dolo en la conducta del acusado J.L.N.S. en su carácter de representante de la contribuyente Constructora Costa del Lago, Sociedad Anónima, cuando en forma deliberada obstaculizó la función recaudadora del Estado para obtener el tributo a que tiene derecho, a través de actos que le produjeron una ganancia indebida en desmedro del Fisco Nacional, viéndose mermado al Estado Venezolano el cumplimiento de sus deberes con el colectivo, el acusado con su conducta deliberada indujo a la Administración Tributaria a actuar bajo la creencia que el contenido de sus declaraciones y registros de sus libros era verdadero, cuando aumentaba las compras efectuadas y consecuencialmente los créditos fiscales, y los gastos, procurándose una disminución del impuesto. El acusado declaró cifras y datos falsos a la Administración Tributaria, así como omitió circunstancias que falseaba la determinación de la obligación tributaria, sus declaraciones no contribuían con los registros de sus libros, omitió dolosamente la declaración de hechos previstos en la ley como imponibles y no proporcionó la documentación correspondiente; lo antes referido estuvo conformado por lo siguiente: 1. En cuanto a Créditos Fiscales: El análisis de sus declaraciones, facturas y comprobantes arrojó diferencias en los excedentes de créditos fiscales; facturas afectadas de falsedad ideológica como las emitidas por las empresas Construcciones Olgineth, SRL, Representaciones Harry, Gonvilca, Construca, DISICA que aparentemente cumplían los requisitos exigidos por la ley y al tratar de comprobar la información no fueron ubicados los domicilios que señalaban las facturas, otras no habían tenido relaciones comerciales con la contribuyente Constructora Costa del Lago, Sociedad Anónima y otras se encontraban en quiebra y nunca han sido calificadas como contribuyentes; registros sin factura original, facturas que no cumplen con los requisitos, créditos no deducibles, créditos no procedentes, diferencias entre las compras declaradas y las registradas en los libros, determinación de oficio. 2. En cuanto a los débitos fiscales: facturas sin soporte original, débito fiscal improcedente, y determinación de oficio. 3. En cuanto a los ingresos: facturas anuladas sin soporte original. 4. En cuanto a Costos: facturas sin RIF, duplicidad de registros, facturas no fehacientes, registros sin comprobación. 5. En cuanto a Gastos: Registros sin Comprobación, facturas sin RIF, gastos no normales ni necesarios, gastos improcedentes, duplicidad de registro. 6. Rebaja por impuesto retenido. 7. Activos Empresariales; declaración extemporánea. Por lo que quedó probado en el debate que el acusado incurrió en los supuestos contenidos en los ordinales 1, 3, 7, 9, y 10 del artículo 117 del Código Orgánico Tributario…

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En el recurso de apelación, la Corte de Apelaciones, al resolver la denuncia relacionada con la errónea aplicación de los artículos 116 y 117 del Código Orgánico Tributario vigente, expresó lo siguiente:

…Como puede observarse de la extensa exposición de la defensa, para denunciar la inmotivación del fallo al decidir la excepción opuesta a la pretensión punitiva del Estado Venezolano por intermedio del Ministerio Público, su fin último es obtener una decisión que declare el sobreseimiento de la causa objeto del presente proceso penal al considerar que los hechos por los cuales se acusa a su defendido no constituían delito para la fecha en que fueron consumados, porque la única sanción que en su criterio podría ser impuesta es de carácter pecuniario, con base a la interpretación que hace de los artículos 93 y 95 del derogado Código Orgánico Tributario y nunca de conformidad con los artículos 116 y 117 del vigente Código que regula la materia tributaria, los cuales constituyen el fundamento de la acusación incoada en contra de su representado…

…es necesario verificar lo denunciado por la defensa como lo es la afirmación de que los hechos por los que fue acusado su representado no revisten carácter penal y, en consecuencia, lo procedente en derecho es dictar el sobreseimiento de la causa conforme al artículo 33.1 del Código Orgánico Procesal Penal, y que la jueza de la recurrida no utilizó un razonamiento lógico para resolver la excepción opuesta antes del debate, conforme a las exigencias del artículo 31.1 del citado código, creando con ello la inmotivación del fallo. Se observa entonces que la jueza resolvió así:

‘…procedió a declararla sin lugar la excepción, por considerar que los hechos imputados son típicos y se encontraban regulados el Código Penal vigente para el momento de los hechos, en el artículo 462 ordinal 1° del Código Penal, y que a partir del año 2001 han sido regulados de manera especial por el legislador en el Código Orgánico Tributario, aunado al hecho cierto que el Código Orgánico Tributario del 2001 es favorable al reo en comparación con lo que prevé el artículo 462 del Código Penal, y se hace aperturar el debate a los fines de verificar los hechos imputados, siendo que a lo largo de éste pudiera evidenciarse hasta la posibilidad de una calificación distinta a la considerada por las partes, conforme lo establecido el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal…’. (Folio 1089)

Esta explicación fue ampliada en el mismo cuerpo de la sentencia, específicamente en el folio 1.138 de la causa:

Una vez concluido el sumario administrativo y remitido como fue el expediente a la Fiscalía (sic) del Ministerio Público, se da inicio a la investigación, que concluye con la presentación de la acusación fiscal con la imputación del delito de Defraudación Tributaria, previsto y sancionado en los artículos 116 y 117 del Código Orgánico Tributario de 2001 que se aplica en cuanto a favorece al reo por cuanto impone menor pena que el Código Orgánico Tributario de 1994 que remite en cuanto a las penas y sanciones al Código Penal, delito este cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. El citado código impone menor pena que el Código Orgánico Tributario de 1994 que remita al Código Penal en cuanto penas y sanciones.

Se constata entonces que la jueza al resolver la excepción opuesta por la defensa, realizó un análisis de la situación planteada, de la cual surgían dudas por la posible aplicación de una ley que entró en vigencia con posterioridad a los hechos por los cuales se realiza este proceso penal, explicando que en su consideración los hechos por los cuales se juzga al acusado de autos si eran típicos, indicando que su previsión se encontraba en el artículo 462.1 del Código Penal, haciendo referencia al delito de estafa en contra de la administración pública, de una entidad autónoma en que tenga interés el estado o de un instituto de asistencia social, y compara la posible pena a imponer con respecto al delito de defraudación tributaria, previsto en el Código Orgánico Tributario, que entró en vigencia en el año 2001, estimando que la pena contenida en este último le era más favorable que la contenida en el Código Penal con respecto al delito de estafa, pero su decisión no se quedó en esa sola consideración sino que también contempló la posibilidad de un cambio de calificación que pudiera surgir del debate, conforme al artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es decir, la jueza realizó la operación lógico jurídica de confrontar las dos leyes que pudieran aplicarse al asunto en concreto y la exteriorizó, explicando cual era más beneficiosa en caso de condena, indicando igualmente que lo hechos sí eran típicos para el momento de su comisión, por cuanto el Código Orgánico Tributario de 1994 hacía una remisión expresa al Código Penal. Esto debido a que en el artículo 93 del código derogado se definía la defraudación a tenor de lo siguiente: ‘Comete defraudación el que mediante simulación, ocultación, maniobra o cualquier otra forma de engaño, obtenga para sí o para un tercero, un provecho indebido a expensas del derecho del sujeto activo a la percepción del tributo’, por lo que en el artículo 95 se establece: ‘la defraudación será penada con multa de dos a cinco veces el monto del tributo omitido, sin perjuicio de las sanciones previstas en el Código Penal’ (Subrayado de la Sala)...’.

…Por otro lado, encontramos que la defensa arguye que en la recurrida se aplicó erróneamente el delito de estafa, cuando en su criterio este delito no puede ser estimado igual que la defraudación tributaria contenida en el vigente Código Orgánico Tributario. En este sentido este Órgano Colegiado observa que como se dijo ut supra, la definición de la defraudación estaba en el artículo 93 del Código Orgánico Tributario derogado y el artículo 95 establecía una sanción pecuniaria ya hacía una remisión al Código Penal sólo con respecto a las sanciones que pudieran corresponder por ese delito, sin olvidar que la defraudación es un delito comprendido en el concepto genérico de estafa, y se comete de la misma manera, aunque los términos utilizados en la redacción del Código Penal, tanto el vigente para el momento de los hechos que se ventilan como el actual, no sean los mismos que el derogado Código Orgánico Tributario, son sinónimos y producen los mismos efectos, pues en el primero de los textos legales mencionados se utilizan como medio para cometer el delito ‘…artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro…’ y en el segundo se expresa lo siguiente ‘…mediante simulación, maniobra, o cualquier otra forma de engaño…’, todo lo cual lo que demuestra es la data de cada una de las leyes que se indican, pues los términos corresponden a distintas técnicas legislativas, propias de la época en que fueron redactadas cada una de ellas, resultando que el actual Código Orgánico Tributario, aplicado por la jueza de la recurrida en el caso que nos atañe, donde se utiliza igual terminología que el derogado Código Orgánico Tributario, cuya aplicación invoca la defensa por estimar que no castigaba con pena privativa de libertad el delito por el cual fue condenado en juicio oral y público el enjuiciado de autos, resultando a juicio de quienes deciden que ciertamente ambos delitos recogen la figura del fraude, siendo que la norma derogada constituía un tipo penal incompleto o imperfecto pues la penalidad estaba prevista en el 464.1 del Código Penal, texto al cual hacía la remisión.

Es oportuno recordar que las leyes penales tienen una estructura que se compone así: la descripción de la conducta punible, y la sanción penal. Sin embargo, dentro de la clasificación de las leyes penales encontramos que existen: ‘Normas dependientes, incompletas o imperfectas. Son aquellas que aclaran o complementan el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica descritos en otro lugar, o las que se remiten a otro tipo. Dícese de las normas que se encuentran divididas o diseminadas en varias disposiciones, por lo que contienen sólo el precepto o la sanción’. (PÉREZ PINZÓN, Á.O.I. al Derecho Penal. Medellín. Señal Editora 1989. Pág. 87) Siendo este precisamente lo que ocurre en el presente asunto, según lo explicado en los párrafos que anteceden.

Es con fundamento a los anteriores razonamientos que esta Sala concluye que si existe una sucesión de leyes penales entre las normas citadas, dado que los supuestos de hechos son los mismos entre un código y otro, sólo que la penalidad en el Código Orgánico Tributario derogado debía imponerse conforme al Código Penal, debido a la aplicación de una técnica legislativa menos adecuada que la utilizada en el vigente Código Orgánico Tributario, pues este no sólo define el delito de defraudación sino que contiene en el mismo texto la pena privativa de libertad a imponer, en caso de un veredicto de culpabilidad. Por lo cual consideran estos Juzgadores de Alzada que la excepción fue debidamente resuelta y la motivación es suficiente, por lo que el fallo que se revisa no adolece de inmotivación, por lo que a esta denuncia concierne. Y así se decide.

Así también debe dejarse claro que es evidente que cuando en la recurrida se cita el 462.1 del Código Penal en lugar del 464.1, debido a la fecha del Código Penal que debía ser considerado, en criterio de esta Alzada constituye un error material y no de concepto, como pretende hacer ver la defensa cuando señala que se invocó el delito de secuestro, pues es indiscutible que nunca podrían ser subsumidos los hechos objeto de este proceso penal en el tipo penal del secuestro. Y así se declara.

En virtud de lo procedentemente expuesto se declara sin lugar esta denuncia. Y así se resuelve…

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Y respecto de la denuncia en apelación sobre la falta de aplicación del artículo 110, la Corte de Apelaciones expresó:

“…Para la determinación de la fecha desde donde contarse la prescripción deben considerarse varios aspectos, tal como fue realizado por el a quo. Estos son:

1. - El último acto como imputado del procesado de autos, ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de ese Circuito Judicial Penal, se realizó el 25-01-2005, momento en el cual se interrumpió la prescripción, en consecuencia comenzó a correr de nuevo dicho lapso a partir de esa fecha.

Estima esta Alzada, que en el caso que nos ocupa se debe partir por establecer que el delito de Defraudación Tributaria es penada con prisión de seis (6) meses a siete (7) años, conforme al artículo 16 del vigente Código Orgánico Tributario, por lo cual debe aplicarse la regla dosimétrica contenida en el artículo 37 del Código Penal, es decir, sumar los extremos de la pena y obtener su término medio, siendo la pena normalmente aplicable al caso de TRES (03) AÑOS y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN, que fue exactamente la impuesta al enjuiciado en la sentencia dictada en su contra por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, por lo que lo decidido por la recurrida en ese sentido es correcto.

Ahora bien, se verifica de la transcripción anterior que la recurrida considera que la prescripción aplicable al presente caso es la prevista en el artículo 108.4 del Código Penal, correspondiente a la prescripción ordinaria, cuando lo correcto a aplicar al presente caso es la prescripción especial contenida en el Código Orgánico Tributario vigente, la cual está prevista en el artículo 57 del mismo instrumento legal, el cual indica que la misma opera a los seis (06) años, cuyo artículo 60.4 establece que dicho lapso comienza a correr desde 1° de enero del año siguiente a aquél en que se cometió el ilícito. Ello es así en virtud de haber sido previamente determinado que es el actual que regula la materia tributaria la ley penal más favorable al procesado de autos, pues habiendo sido determinada la responsabilidad penal del mismo, el quantum de la pena resulta menor.

Lo antes expuesto obedece a la determinación del vigente Código Orgánico Tributario como la ley penal más favorable, por tanto es esa ley la que debe regular lo concerniente a la situación jurídica en concreto, no estando permitido aplicar normas de ambos instrumentos legales, pues se estaría creando una lex tertia, que ocurre cuando el juzgador toma lo más favorable de cada una de las probables leyes aplicables para favorecer al reo, creando de esta manera una nueva ley penal, cuya aplicación afecta el principio de legalidad, debido a la inseguridad jurídica que genera, al no saberse con certeza a cual ley se está sometido.

De allí que habiéndose realizado el último acto del delito de Defraudación Tributaria, por el cual fue condenado el encausado de actas, el día 31-03-2000, se verifica que para la fecha de su presentación, el día 25-01-2005, habían transcurrido cuatro (04) años, nueve (09) meses y veinticinco (25) días, por lo cual no había operado la prescripción de seis (06) años, contenida en el artículo 57 en concordancia con el artículo 60.4 del vigente Código Orgánico Tributario, correspondiente al delito de Defraudación Tributaria previsto y sancionado en los artículos 116 y 117 ejusdem, y en consecuencia comenzó a correr de nuevo el mismo lapso de seis (06) años al ser interrumpido por el acto ya mencionado, el cual debe cumplirse el 31-03-2012, conforme a las disposiciones antes indicadas.

Ahora bien, a los solos fines de comparar los resultados del cálculo sobre la prescripción, esta Alzada, da cuenta que de aplicarse la prescripción ordinaria prevista en el artículo 108.4 del Código Penal vigente, para la fecha de comisión del delito que nos ocupa, lo cual como ya se dijo no es la norma que corresponde al presente asunto, tampoco habría operado la prescripción, pues dicha norma contempla una prescripción de cinco (05) años, para los delitos que mereciese más de tres (03) años de prisión, eso en caso de haberse establecido como ley más favorable el Código Orgánico Tributario derogado, en sus artículos 93 y 95 en concordancia con el artículo 464.1 del Código Penal derogado, pues de conformidad con las normas citadas le hubiere correspondido una pena de cuatro (04) años de prisión.

De la misma manera, debe este Órgano Colegiado pronunciarse sobre la prescripción extraordinaria o judicial en la causa que nos ocupa, por lo que es pertinente citar a nuestro M.T., mediante Sentencia N° 1118 de la Sala Constitucional, de fecha 25/06/2001, (Caso: R.A.V.N.), (…omissis…)

Se constata entonces que la prescripción judicial o extraordinaria, tampoco ha operado hasta la presente fecha, pues de conformidad con lo establecido en la parte in fine del primer aparte del artículo 110 del Código Penal, considerada como norma general de derecho penal, no han (sic) transcurrido un tiempo igual a la prescripción aplicable a este caso, según lo antes explanado, es decir seis (06) años, más la mitad del mismo, tres (03) años, que suman nueve (09) años, lapso que comienza a contarse a partir de la iniciación del proceso penal en su contra, es decir, desde el 18-12-2003, fecha en la que se dictó la orden de inicio de la investigación penal hasta la presente fecha, lapso que se cumple inexorablemente el 18-12-2012, pues el mismo no es susceptible de interrupción, debido al derecho que tienen los ciudadanos de no estar en una incertidumbre constante en razón de juicios penales que se prolongan indefinidamente sin su culpa.

Como se evidencia del análisis efectuado en este motivo de denuncia se verifica fehacientemente que en el presente caso no ha operado la prescripción de la acción penal en ninguna de sus formas, por lo que tampoco le asiste la razón a la defensa en la misma, debiendo ser declarada sin lugar. Y así se decide…”.

De la anterior transcripción observa la Sala, que la Corte de Apelaciones explicó las razones por las que estimó la aplicación de sucesión de leyes en este caso, el por qué consideró el tribunal “a-quo” que las normas más favorables eran las previstas en la nueva codificación tributaria (artículos 116 y 117), por establecer menor pena, toda vez que a los hechos cometidos por el acusado desde el año 1998 hasta el año 2000, les era aplicable el delito de Defraudación Tributaria, previsto en los artículos 93, 94 y 95 del Código Orgánico Tributario vigente desde 1994, que dichos artículos, a la vez de comprender pena pecuniaria, establecían la remisión al Código Penal en la aplicación de las penas corporales, en este caso por el delito de Estafa, previsto en el artículo 464.1 del Código Penal, (hoy artículo 462.1), que comprende pena corporal de prisión de dos a seis años, cuyo término medio resulta en 48 meses o Cuatro años.

Así mismo explicó la Corte de Apelaciones, convalidando la decisión del tribunal “a-quo”, que no obstante las normas más favorables en su consideración son las previstas en los artículos 116 y 117 del nuevo Código Orgánico Tributario, vigente a partir del año 2001, que establecen el delito de Defraudación Tributaria con menor pena, seis (6) meses a siete (7) años, que resultan en 45 meses o 3 años y nueve meses.

Ahora bien, estima esta Sala que en efecto la Corte de Apelaciones sí incurrió en el vicio de errónea aplicación de los artículos 116 y 117 del Código Orgánico Tributario del año 2001, puesto que consideró que eran las normas más favorables al acusado, tomando en cuenta sólo la duración de la pena aplicable, pero no tomó en cuenta que dicha aplicación retroactiva de la nueva ley causó perjuicio al acusado, toda vez que la ley anterior, a pesar de comportar mayor penalidad en cuanto al delito atribuido, dicha ley prevé la aplicación de un lapso de prescripción menor en el artículo 77 eiusdem, por ende la ley anterior resulta más favorable al acusado, por cuanto de ella se deriva la extinción de la acción penal por el transcurso del tiempo.

Así, siendo el Código Orgánico Tributario del 27 de mayo de 1994 la ley más favorable en el presente caso, así como el artículo 462.1 del Código Penal, aplicable por remisión del artículo 95 de la ley tributaria mencionada, tenemos además, las siguientes normas aplicables, a saber:

Código Orgánico Tributario del 27 de mayo de 1994.

Defraudación

Artículo 93º

Comete defraudación el que mediante simulación, ocultación, maniobra, o cualquier otra forma de engaño, obtenga para sí o para un tercero, un provecho indebido a expensas del derecho del sujeto activo a la percepción del tributo.

Es agravante la circunstancia de que la defraudación se cometa con la participación del funcionario que, por razón de su cargo, intervenga en los hechos constitutivos de la infracción.

Artículo 95º

La defraudación será penada con multa de dos a cinco veces el monto del tributo omitido sin perjuicio de las sanciones previstas en el Código Penal.

Podrán aplicarse además, conjunta o separadamente:

1. Comiso de las mercancías u objetos, y de los vehículos y demás elementos utilizados para la comisión de la Infracción

2. Clausura del establecimiento donde se hubiere cometido la infracción, por un máximo de seis (6) meses, cuando dicho establecimiento sea elemento esencial para la comisión de la infracción. ”. (Resaltado de la Sala)

Artículo 76º

Son causas de extinción de las acciones por infracciones tributarias:

1. La muerte del actor o infractor extingue la acción punitiva, pero no extingue la acción contra los coautores, cómplices o encubridores. No obstante subsistirá la responsabilidad por las multas aplicadas que hubieren quedado firmes en vida del causante.

2. La amnistía.

3. La prescripción.

4. Las demás causas de extinción de la acción tributaria conforme a este Código.

   Artículo 77º

   Las sanciones tributarias prescriben:

1. Por cuatro (4) años contados desde el 1º de enero del año siguiente a aquél en que se cometió la infracción.

2. Por dos (2) años contados desde el 1º de enero del año siguiente a aquél en que la Administración Tributaria tuvo conocimiento de la infracción, cuando dicho conocimiento sea probado fehacientemente por el infractor.

   La comisión de nuevas infracciones de la misma índole, interrumpe la prescripción. En este caso el nuevo término se contará desde el 1° de enero del año siguiente a aquél en que se cometió la nueva infracción.

   La averiguación administrativa o la instrucción del sumario, suspende la prescripción por el término de seis (6) meses contados desde la citación del imputado.

   Código Penal. (Gaceta Oficial 915. Extraordinario del 30 de Junio de 1964).

   Artículo 464. El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años.

   La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido:

   1° En detrimento de una administración pública, de una entidad autónoma en que tenga interés el estado o de un instituto de asistencia social.

   (omissis). (Resaltados de la Sala).

   De los artículos transcritos observa la Sala, que a los fines de realizar el cálculo del lapso transcurrido, y determinar si es aplicable o no la prescripción ordinaria o la judicial, se debe comenzar a contar desde el 1° de enero del año siguiente a la fecha en que fue cometido el ilícito, y que la acción penal para perseguir el delito de Defraudación Tributaria e imponer las penas correspondientes prescribe de ordinario a los 4 años, según el referido artículo 77.1 del Código Orgánico Tributario del año 1994.

   Así pues, en el presente caso, el último acto ejecutivo del delito fue el día 31 de marzo de 2000, cuando fue presentada ante la Oficina de Administración Tributaria la planilla de liquidación, por ello de acuerdo a lo previsto en el referido artículo 77.1, la fecha para comenzar a contar la prescripción en este caso es el día 1° de enero de 2001.

   Así mismo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 110 del Código Penal, referido a la prescripción judicial o extraordinaria de la acción penal, ésta opera cuando el lapso previsto para la prescripción ordinaria haya transcurrido más la mitad del mismo. En este caso para la prescripción ordinaria se requiere el transcurso de 4 años (susceptible de interrupción), y para aplicar la prescripción judicial se requiere el transcurso de 6 años, (no susceptible de interrupción).

   En este sentido, tomando en cuenta que para la fecha en que fue cometido el hecho se encontraba vigente el criterio establecido por esta Sala en la decisión N° 455 del 10 de diciembre de 2003 (bajo ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo), que determinó como primer acto de interrupción la admisión de la acusación, en el presente caso se observa que desde el 1° de enero del año 2001 hasta la celebración de la audiencia preliminar en fecha 14 de octubre de 2005, donde fue admitida la acusación, ya habían transcurrido más de 4 años, tiempo que superó el requerido para declarar la prescripción ordinaria de la acción penal.

   Por ello, la Sala declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la defensa del ciudadano J.L.N.S., y declara el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA POR PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, de conformidad con lo previsto en los artículos 76.3 y 77.1 del Código Orgánico Tributario del año 1994 y 318.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por lo antes expuesto, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

Primero

DECLARA CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la defensa del ciudadano J.L.N.S..

Segundo

DECLARA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA POR LA PRESCRIPCION ORDINARIA DE LA ACCION PENAL del delito de Defraudación Tributaria, previsto y sancionado en el artículo 95 del Código Orgánico Tributario del año 1994 y el artículo 464.1 Código Penal vigente para el momento de los hechos, de conformidad con lo previsto en los artículos 76.3 y 77.1 del Código Orgánico Tributario del año 1994 y 318.3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los 02 días del mes de julio de dos mil nueve. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Ponente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

RC. Exp. N° 08-0288

No firmó la Magistrada Doctora D.N.B. por motivo justificado.

VOTO SALVADO

Quien suscribe, M.M.M. lamenta disentir de la sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala, bajo la ponencia de la Magistrada B.R.M.D.L., que declaró con lugar el recurso de casación interpuesto por la defensa del acusado J.L.N.S. y decretó el sobreseimiento de la causa seguida en su contra, por prescripción ordinaria de la acción penal para perseguir el delito de Defraudación Tributaria, tipificado en el artículo 95 del Código Orgánico Tributario de 1994, en relación con el artículo 464.1 del Código Penal anterior, sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

Antes de explicar las razones por las cuales disiento del sobreseimiento declarado en el caso sub examine, haré otras consideraciones que estimo forzosas: el fallo aprobado por la mayoría sentenciadora, debió señalar que el Código Orgánico Tributario de 1994 era el cuerpo normativo que se encontraba vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, empero, nada se dijo al respecto, así como tampoco se explicó que el delito de defraudación tributaria, previsto en el artículo 116 “eiusdem” establecía la sanción tributaria, que consistía en la multa, pero no la sanción penal, motivo por el cual había que irse al Código Penal anterior, que contemplaba la estafa, como conducta asimilable a la defraudación y aplicarse la pena allí prevista. Tales aspectos en criterio de quien aquí disiente, merecían una consideración en el fallo a los efectos de una debida motivación y no la tuvieron.

Ahora bien, en cuanto a la prescripción de la acción penal declarada por la mayoría de la Sala, la Magistrada Ponente estableció correctamente el punto de partida para realizar el cómputo, pues comenzó a contar el lapso de prescripción, que para este delito es de cuatro años (tal como lo prevé el artículo 77 del Código Orgánico Tributario de 1994) desde el 1° de enero del año siguiente a aquel en que se cometió la infracción, o sea, desde el 1° de enero de 2001 dado que el último acto ejecutivo del delito de defraudación ocurrió el 31 de marzo de 2000.

Sin embargo, la Sala Penal erró al aplicar el criterio expresado en la decisión número 455 del 10 de diciembre de 2003, bajo la premisa de que se encontraba vigente para la fecha en que fue cometido el delito, pues como ya se expresó el último acto ejecutivo del mismo, ocurrió en el año 2001.

En la sentencia que tomó en cuenta la mayoría de la Sala Penal, se hizo una disertación sobre los actos que interrumpían la prescripción de la acción penal y se estableció que en el nuevo proceso penal, el primer acto interruptivo de la prescripción lo constituía la admisión de la acusación en la audiencia preliminar.

Empero, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 118 del 25 de junio de 2001, en relación con los actos interruptivos de la prescripción, había expresado lo siguiente:

…La Sala ha querido mencionar los conceptos anteriores, ya que el Código Penal en su artículo 108, contempla la prescripción de la acción penal.

Comienzan a correr estos lapsos de prescripción desde el día de la perpetración de los hechos punibles; en las infracciones intentadas o procesadas, desde el día en que se realizó el último acto de ejecución; y, para las infracciones continuadas o permanentes desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho.

El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción.

1) La primera de ellas es la sentencia condenatoria, que claro está al llegar al fin el proceso mediante sentencia, mal puede correr prescripción alguna, ya que la acción quedó satisfecha.

2) Si el reo se fuga antes o durante el juicio, mediante la requisitoria librada contra el imputado;

3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan.

Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción.

4) El desarrollo del proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva.

Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos…

(Subrayado y resaltado de la Magistrada disidente).

La jurisprudencia supra trancrita sí se encontraba vigente para el momento en que se realizó el último acto de ejecución de este delito (2001), debiendo en consecuencia ser aplicada en este caso.

Así que el lapso de prescripción debía contarse desde el 1° de enero de 2001 hasta que el ciudadano J.L.N.S. rindió declaración como imputado en la presente causa, de lo cual no existe constancia en el expediente.

Concluyo entonces que no podía la Sala declarar la prescripción de la acción penal y sobreseer la causa seguida contra el ciudadano J.L.N.S., aplicando una jurisprudencia que no estaba vigente para el momento en que ocurrió el último acto ejecutivo del delito y no habiendo constancia del verdadero acto interruptivo de la acción penal, como lo es la fecha en que el mencionado ciudadano rindió declaración como imputado.

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

Fecha "ut-supra".

El Magistrado Presidente

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

H.M.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

Disidente

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 2008-288

MMM.