Decisión de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 22 de Septiembre de 2014

Fecha de Resolución22 de Septiembre de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteAlejandro José Perillo Silva
ProcedimientoApelación Contra Auto

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta

La Asunción, 22 de septiembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2014-006279

ASUNTO : OP01-R-2014-000291

PONENTE: A.J.P.S.

IMPUTADO: ciudadano J.M.C.A.

DEFENSOR PRIVADO: abogado A.A.R.

FISCALÍA: Undécima (11ª) del Ministerio Público del estado Nueva Esparta

PROCEDENCIA: Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta

DELITO: Legitimación de Capitales

MOTIVO: Recurso de apelación

DECISIÓN: Sin lugar apelación. Confirma recurrida

Atañe a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, conocer la presente causa, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado A.A.R., en su carácter de defensor privado del ciudadano J.M.C.A., en contra de la decisión del Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictada en fecha 15 de agosto de 2014, que entre otros pronunciamientos, acogió la precalificación referida por la vindicta pública de Legitimación de Capitales, previsto en el artículo 35.1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; decretó medida privativa de libertad al ciudadano J.M.C.A., y acordó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario.

Antecedentes

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente causa, a la abogada A.J.P.S. (f. 57).

Al folio 58, riela auto de fecha 15 de septiembre de 2014, en el cual se lee lo que sigue:

‘…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2014-000291, constante de cincuenta y siete (25) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante oficio Nº 2337-14, de fecha cuatro (04) de septiembre del año dos mil catorce (2014), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto en fecha veinticinco (25) de agosto del año dos mil catorce (2014), por el Abogado A.A.R., en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 127.398, fundamentado en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado bajo el Nº OP01-P-2014-006279, seguido en contra del imputado J.M.C.A., por la presunta comisión del delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 numeral 1° de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha quince (15) de agosto del año dos mil catorce (2014), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente A.J.P.S.. Cúmplase…’

Al folio 59, aparece auto de admisión del presente recurso de apelación, de fecha 16 de septiembre de 2014, a saber:

‘…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2014-000291, interpuesto por el Abogado A.A.R., en su carácter de Defensor Privado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 127.398, fundamentado en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Tercero de este Circuito Judicial Penal, en fecha quince (15) de agosto del año dos mil catorce (2014), en la Causa Principal Nº OP01-P-2014-006279, seguida en contra del imputado J.M.C.A., por la presunta comisión del delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 numeral 1° de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…’

En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2014-0000291, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

Argumentos del recurrente:

En escrito que riela de foja 01 a foja 17, expone el abogado A.A.R., defensor privado del ciudadano J.M.C.A., lo que a continuación parcialmente se transcribe:

‘…Yo, A.A.R.; Abogado en ejercicio, de este domicilio e Inscrito en el Inpre-Abogado bajo el N° 127.398, actuando en éste acto en mi carácter de Defensor Penal Privado, del ciudadano J.M.C.A., ampliamente identificado en auto como imputado, del asunto signado con el número OP01-P-2014-006279, de la nomenclatura particular llevada por éste Tribunal de Control, por la presunta comisión del DELITO DE LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, ante usted con el debido respeto ocurrimos para interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS en contra de la decisión dictada de la Audiencia Oral de Presentación de fecha 15 de AGOSTO del 2014, motivado por los siguientes fundamentos:

…OMISSIS…

DE LOS ALEGATOS Y ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

Punto 1

Las que Causen un Gravamen irreparable

En humilde opinión de esta Defensa, considera la flagrante violación del derecho al Debido Proceso, del Derecho a la defensa y en general los Derechos del Imputado, Lo CUAL se analizaran de manera individual y grupal, a fin de demostrar las violaciones de carácter constitucional, partiendo inicialmente desde la precalificación fiscal el cual es según el acta de presentación. “ podría encuadrarse en el tipo penal de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 36 ordinal primero de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, tomando en consideración que esta involucra el trasporte de efectivo, es un delito autónomo que desvincula al máximo del delito previo.

Es por ello que se hace necesario analizar el tipo penal imputado, así como la conducta desplegada por el imputado de autos y los elementos de convicción traídos por el representante fiscal al acto de imputación, observando que estamos ante la presencia de una audiencia en la cual se dictó una decisión que causa un gravamen IRREPARABLE, el cual se funda en la violación de garantías constitucionales a favor del imputado de auto.

…OMISSIS…

Ciudadanos Magistrados, como es evidente la legitimación de capitales, se encuentra estructurada, de manera estratégica, el cual para la configuración del tipo penal, es dada ante una serie de circunstancias que se alejan de la realidad de los hechos ocurridos con relación al presente asunto penal llevado en contra de J.M.C.A., venezolano, titular de la cedula de identidad N° 16.462.569, observando la apreciación errónea del Representante fiscal con respecto a los hechos y la calificación otorgada, más aun cuando el juez de control no subsana los vicios denunciados por la defensa técnica.

El solo hecho de una persona posee o tener en su poder la cantidad de 960 mil bolívares, no configura desde ninguna punto de vista un ilícito penal, toda vez que más allá de poseer un dinero efectivo, dicha acción no configura tipo penal alguno.

Cuando evaluamos las actas de investigación del presente caso, observamos la falta de elementos de convicción serios, que hagan presumir una conducta delictual, por ello nuestra constitución nacional del año 1999 en su artículo 49 numeral 2, es por ello que desde varios puntos de vista constitucional se observa un proceso judicial sin fundamentos jurídicos, incluso se denota una privación judicial ilegitima, el haberse decretado una medida privación de libertad en contra del ciudadano J.M.C.A., venezolano, titular de la cedula de identidad N° 16.462.569, partiendo desde lo siguiente:

Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela

Artículo 49 El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

  1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

    Ciudadanos Magistrados mi actual representado siempre se le negó el derecho de comunicarse con una persona, para ser asistido al momento que fue detenido por los Funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, y la Unidad Especial Antidrogas Margarita, lo que se debe de considerar que las declaraciones que no tienen validez la mismas, observando de las actas de investigación en especial el ACTA POLICIAL, que indica que mi representado al momento de ser interrogado no estaba asistido por abogado de confianza, no estaba juramentado la defensa técnica, por lo cual EL IMPUTADO BAJO INVESTIGACIÓN, no puede ser interrogado sin la presencia de su abogado defensor o defensor público de ser el caso; por lo cual es nulo de nulidad absoluta el fundar un acto en un elemento de convicción inconstitucional. Aunado a que el imputado en el acto de imputación manifestó ser falso el comentario del interrogatorio y que fue una praxis policial.

  2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

    El estado siempre tiene la carga para demostrar la culpabilidad de una persona, mientras no sea así, siempre debe estar por delante la presunción ante cualquier ciudadano. Es por ello que el presente acto de imputación es nulo de nulidad absoluta, toda vez que es el representante fiscal el que debe constar con los elementos de convicción que hagan presumir la culpabilidad o responsabilidad penal del investigado, no la inversión constitución del presente caso, donde le solicitan al imputado (aunque se está llevando las actas ante la representación fiscal de la procedencia del dinero de manera licita) que pruebe la procedencia del dinero, observándose un antiguo sistema establecido en la constitución del año 1961, donde se presumía la culpabilidad y es el imputado quien debe demostrar su inocencia. Por ello es que considera la defensa técnica la violación de esta garantía constitucional en el presente caso. El representante fiscal debe demostrar la ilicitud de la procedencia del dinero.

  3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

    Como lo exprese anteriormente Ciudadanos magistrados, se violentó este numeral al igual, que los anteriores, toda vez que el imputado tiene derecho a ser oído, pero no por los funcionarios actuantes del caso, como hicieron ver, sino por un juez y en presencia de su abogado defensor y el representante fiscal.

  4. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

    Se observa el valor probatorio que se le está donde a una deposición del imputado, que principalmente fue sin juramento debidamente impuesto del precepto constitucional, por lo que se declaración es nula de nulidad absoluta.

  5. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

    Igualmente fue violentado el principio de Legalidad de manera directa, toda vez que no existe legislación alguna que indique el carácter punible de poseer la cantidad de 960.000 mil bolívares en efectivo, en la república bolivariana de Venezuela la posesión de ese dinero no es punible, por lo cual la conducta desplegada por el imputado no es ilícita, trayendo como consecuencia la violación del principio constitucional de la libertad individual.

    Con todo lo cual denunciamos es éste acto, la inobservancia de las normas contenidas en los 49. Ordinales (1°, 2°, 3°, 6°) todos de la Constitucional Nacional, por parte del Tribunal de Control número 3, al aceptar tales actuaciones traídas al conocimiento jurisdiccional, las cuales están viciadas de nulidad absoluta porque en mi humilde criterio Viola el Principio de “NULLUM CRIMEN NULA PENA SIN PREVIA LEGIS y el INDUBIOS PRORREO” ambos previstos, tanto en la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela en su Artículo 49, ordinal 6°, siendo extendido y desarrollado el primer principio en el Artículo 1 del Código Penal, y el segundo principio a tenor de lo previsto en el artículo 24 ejsudem en su segundo aparte que establece: “Que cuando haya dudas se aplicara la norma que mejor favorezca al Reo, “toda vez que tanto en la precalificación Jurídica hecho por la Fiscaliza (sic) Décima primera del Ministerio Público “considera que el transporte de Efectivo es un delito Autónomo que desvincula al máximo del delito previo”, considerando dentro de mi humilde criterio, que en lo dispuesto en el Artículo 35 de la ley Orgánico Contra la Delincuencia y Financiamiento el Terrorismo reza textualmente;

    Quien por sí o por interpuesta persona sea propietario o propietaria, poseedor o poseedora de capitales, bienes, fondos, haberes o beneficios, a sabiendas de que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, será penado o penada con prisión de diez años a quince años y multa equivalente al valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido

    . Partiendo de los elementos básicos del Delito, El verbo del Legislador expresa, La Circunstancia de Modo, en que se puede configura dicho delito “que debe provenir directa o indirectamente de una actividad ilícita”, caso que es apartado de las actuaciones policiales, toda vez que fue practicado un allanamiento en su morada en fecha 13 de Agosto del año 2014 según Acta Policial GNB.E.MG-CA-UEAM-SO: 0314, suscrito por funcionarios funcionarios (sic) adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Unidad Especial del Comando Anti-Droga, comando el Yaqué, y se obtuvo como resultado NEGATIVO, Conteo de Dinero de Por denominación serial por la cantidad de 1.030.000, con reseña y fijación fotográfica lo cual fue practicada una prueba de barrido de sustancias ilícitas por los funcionarios; E.M.S. y M.G. en los prenombrados billetes, arrojando un resultado NEGATIVO.

    Simultáneamente fue practicada una orden de allanamiento, en el domicilio del hoy imputado donde de igual manera arrojo un resultado negativo en cuanto a la búsqueda de sustancias ilícita en el prenombrado inmueble.

    Lo que desvirtúa el criterio de la precalificación jurídica Penal, propuesta por la Fiscalía Décima PRIMERA, en cuento al que el delito, da a entender que lo están vinculando CON LEGITIMACIÖN DE CAPITALES.

    …OMISSIS…

    Por todo lo antes expuesto, existe un gravamen irreparable del presente proceso, en violaciones carácter constitucional así como a la libertad de mi representado, el cual se traduce en violación del principio de legalidad.

    La ley especial en ilícitos cambiarios autoriza en entrada al país con divisas por una totalidad máxima de 10.000 dólares americanos, los cuales por lógica nos hace reflexionar que si es posible viajar al extranjero o entrar al país con esa cantidad que al cambio, se pudiera estar hablando de una aproximada de más de 800 mil bolívares, no es lógico que se punible el tener en su poder 960.000 mil bolívares, cuando en la actualidad solo la venta de un vehículo automotor en el mercado, cuesta 1 millón de bolívares fuertes, sin exagerar a los vehículos del año, por ello que esta representación de la defensa considera que no solo existe daño irreparable sino un daño colateral por medio del desorden procesal del presente caso al no existir elementos de convicción en contra de un sujeto que se mantiene privado de libertad de manera subjetiva. Es de considerar que actualmente el hablar de legitimación de capitales, se refiere a grandes transacciones bancarias o movimientos de dinero en exabrupto.

    Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, considera esta Defensa Técnica que no existe Hecho Punible, toda vez que a mi representado lo que le fue incautado fue un dinero, lo que no está prohibido tener, toda vez que existen muchas posibilidades del porque del dinero, cuando son personas comerciantes, distribuidores de mercancías a grandes comercios.

    Es por ello que el gravamen es irreparable, toda vez que se está fundando decisión en acción inconstitucional.

    En síntesis la decisión que hoy se impugna, contraviene los derechos al debido proceso y al cumplimiento de los procesos legalmente establecidos y que a la luz del derecho actual son atentatorios contra el imputado, más una cuando los funcionarios actuantes manipulan los actos de investigaciones.

    Es por ello ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, que así como la establecido las distintas jurisprudencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de ilegitimidad probatoria así como elementos de convicción inconstitucional, es por ello que considerando que la actividad probatoria debe ser licita y cumplir con los pasos establecidos en las ley adjetiva como en nuestra Carta Magna por imperio del debido proceso, más aun cuando se considera que la ilegitimidad de las pruebas es un tema de Orden Público, como lo ha expresado en sus distintos criterio el Doctor J.E.C.R.. Magistrado integrante de la Sala Constitucional. Por ello solicito se anule la audiencia de presentación de fecha 15 de agosto de 2014 y por vía de consecuencia anule la medida de coerción personal dictada y fundadas en elementos recabados de manera ilícitas.

    Con todo lo cual denunciamos en éste acto, la inobservancia de las normas contenidas en los Artículos 49, numeral 1, 2, 3, 5 y 6. Artículo 47 de constitución nacional, por parte del Tribunal de Control número 3, al aceptar tales actuaciones traídas al conocimiento jurisdiccional, las cuales están viciadas de nulidad absoluta por ilegitimidad en la actuación policial y fiscal.

    …OMISSIS…

    SEGUNDA DENUNCIA

    APELACION DE LA NULIDAD ABSOLUTA DECLARADA SIN LUGAR

    Es humilde opinión de esta defensa, considera la flagrante violación del derecho al Debido Proceso, POR ELLO SE RECURRE LA DECISIÓN EN COMENTO, por la vía de la apelación de la nulidad absoluta declarada sin lugar por el juez de instancia.

    En opinión previa de esta defensa considera y así solicita a esta Corte de Apelaciones, que la nulidad absoluta solicitada por esta defensa y declarada sin lugar como consta en el acta de presentación que se agrega al efecto, puede ser apelada según lo expresa tácitamente la reforma de la ley adjetiva penal, por ello solicito de la corte de apelaciones la revisión del fallo que declaro sin lugar la nulidad absoluta planteada por esta defensa técnica. Dicha nulidad se fundó en la valoración de un acta policial realizada a mi representado cuando se encontraba sin asesoría y mucho menos representado por una Defensa técnica, y un procedimiento que obtuvo la recolección de un dinero, que hasta la fecha de hoy considera defensa que no es un delito tener, más aun cuando se le realizo experticia de barrido para saber si poseía sustancias ilícitas, la cual es negativa, los cuales no podían ser de fundamento a la decisión que trae como consecuencia una medida de coerción personal.

    Si bien la naturaleza jurídica de la instancia de la nulidad es verificable por el juez de instancia, considera esta defensa que nuestra legislación actual considera su revisión como un acto de posible cumplimiento al referir en su artículo 181 ultimo aparte de la ley adjetiva penal, que la nulidad declarada sin lugar es apelable a efecto devolutivo, por ello solicito la revisión de oficio de la Corte de Apelaciones del este Estado.

    Por ello solicito a esta corte de apelaciones en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, reexamina la solicitud plantada.

    DE LA SOLUCIÓN PROPUESTA

    Vistos los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicito respetuosamente sea revisada y se evidencie se corrija la decisión y como consecuencia de ello decrete la decisión más adoptada a derecho, anulando en consecuencia la medida de coerción personal que le fue impuesta por dicho Tribunal de Control, ya que objetivamente dicha solución es plenamente procedentes desde cualquier punto de vista legal de acuerdo a lo que nuestra legislación establece.

    DEL PETITORIO

    Por último, considero que, para la mejor aplicación de la Justicia Penal e idónea interpretación del derecho, los honorables Magistrados en su delicada labor de aplicar la justicia sabiamente, deben corregir los errores presentes en las decisiones en cuestión, ya que si bien, esta defensa respeta la decisión del TRIBUNAL EN FUNCIONES DE CONTROL N° 3, no la comparte por no estar conforme con el derecho procesal vigente.

    En tal sentido, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita que sea revocada la decisión del Tribunal de Control aquí impugnada proveniente de la audiencia de presentación y en su lugar sea declarado con lugar la solicitud de la defensa por vulneración flagrante de los derechos constitucionales. Como consecuencia de ello decrete la libertad inmediata de mi defendido M.C.A.. Por no cumplir con las Garantías Constitucionales del Debido Proceso, de conformidad con lo establecido en el Artículo, 49. Ordinal 1,2,3,5,6 de nuestra Carta Magna, en concordancia con los Artículos 175, 179 y 180 referente a la nulidad absoluta referente a la licito de los elementos de convicción y 127 en lo referente a los Derechos del Imputado, establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal…’

    De la contestación al recurso de apelación:

    Consta de foja 27 a foja 40, escrito de contestación al recurso de apelación, suscrito por la abogada M.I.D.C., Fiscala Auxiliar Interina Encargada de la Fiscalía Décima Primera (11ª) del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, quien, entre otras cosas, expuso:

    ‘…Yo, M.I.D.C.; procediendo en mi carácter de Fiscal Auxiliar Interino Encargada en la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en ejercicio de las atribuciones que me confiere el ordinal 10° del artículo 37 de la Le y Orgánica del Ministerio Público y, encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION quien interpusiera la Defensa Privada Penal, a cargo la Abogado A.T. (sic), en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Agosto de los corrientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que formalizó en los términos siguientes:

    …OMISSIS…

    ALEGATOS DEL RECURRENTE

    Revisado como ha sido el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica resumiendo los puntos atados de la decisión, como primer punto alega la Defensa violación al debido proceso, del Derecho a la Defensa y en general a los Derechos del Imputado, partiendo desde la precalificación efectuada por esta Representación Fiscal, ya que a su criterio y consideración existió la apreciación errónea con respecto a los hechos y la calificación otorgada, en este sentido considera esta Representación del Ministerio Público hacer una análisis del delito precalificado (sic) durante la Audiencia Oral de Presentación de Detenidos con respecto al ciudadano J.M.C.A., a quien se imputó por la presunta comisión del delito de LEGITIMACIÖN DE CAPITALES; previsto y sancionado en el Artículo 35, Ordinal 1° de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

    …OMISSIS…

    En el caso particular, vemos que la conducta asumida por el ciudadano J.M.C.A., su subsume presuntamente dentro del tipo penal de LEGITIMACIÖN DE CAPITALES; previsto y sancionado en el Artículo 35, Ordinal 1° de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto se desprende de las actuaciones policiales, las circunstancias de modo tiempo y lugar, que hacen presumir que este ciudadano se encontraba en día 13 de Agosto de 2014, en el Aeropuerto Internacional “G/J. SANTIAGO MARIÑO”, pretendiendo abordar un vuelo con destino a S.D. estado Táchira, y quien tenia en su poder una maleta color: negro, marca SAMSONITE, y la cual una vez que la intenta introducir al área de Pre vuelo del Terminal aéreo, la momento que es pasada por la maquina de Rayos X, funcionarios adscritos a la Unidad Especial Antidrogas de Margarita en compañía del personal de Seguridad de dicho Terminal, logran detectar figuras rectangulares, por lo que precedieron a efectuar la revisión del equipaje no llevaba consigo ningún tipo de enseres personales sino dinero de moneda Nacional de diferentes denominaciones, específicamente la cantidad de siete mil setenta y un (7.771) billetes con denominación de CIEN BOLIVARES (100,00Bs), para un total de setecientos setenta y siete mil cien bolívares, (777. 100,00Bs), tres mil seiscientos dos (3.602), billetes con denominación de CINCUENTA BOLIVARES (50,00Bsf) para un total de ciento ochenta mil cien Bolívares (180.100,00Bs), ciento cuatro (104) billetes con denominación de VEINTE BOLIVARES (20,00Bs) para un total de dos mil ochenta Bolívares (2.080,00 Bs), ciento once (111) billetes con denominación de DIEZ BOLIVARES (10,00) p ara un total de mil ciento Díez Bolívares (1.110,00Bs), dos (02) billetes con denominación de CINCO BOLIVARES (5,00Bs) para un total de Diez Bolívares (10,00Bs), que al ser contabilizado todo el dinero arrojo como resultado la cantidad de NOVECIENTOS SESENTA MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES (960.400,00Bs), tenemos pues que fue incautado en poder del ciudadano J.M.C.A., esta cantidad de dinero de la cual, hasta la presente fecha, no ha sido recavado a través de la investigación que adelante el Ministerio Público como director de la investigación o consignado por la Defensa Técnica del Imputado, algún elemento que permita determinar o presumir la procedencia licita del mismo, aunado a ello tomó en consideración el Ministerio Público las circunstancias particulares y concretas que rodearon el hecho y la incautación de esta cantidad de efectivo para la precalificación provisional efectuada, la cual fue recogida por la Juez de Control por considerar satisfecho el numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando además esta Representación Fiscal, el inicio de la investigación a los fines de logar el total esclarecimiento de los hechos que hoy nos ocupan.

    Como segundo punto alega la Defensa que se violó el debido proceso, en virtud de haber sido declarada sin lugar absoluta solicitada por este, durante la celebración de la audiencia Oral de Presentación, la cual se fundó según la Defensa Técnica, en la valoración de un Acta Policial realizada al ciudadano J.M.C.A., cuando se encontraba sin asesoría y muchos menos representado por una Defensa, y un procedimiento que obtuvo la recolección de un dinero, en este sentido considera el Ministerio Público, que la ciudadana Juez de Control consideró la existencia de fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano J.M.C.A., podría llegar a ser presunto autor o participe del delito precalificado como lo es entre otros, el Acta Policial en la que se describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se efectuó la aprehensión de este ciudadano y se incautó el dinero en efectivo, dicha acta policial establece que el presente asunto se inició cuando funcionarios adscritos a la Unidad Especial Antidrogas de Margarita de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela conjuntamente con el personal de Seguridad del Aeropuerto Internacional S.M., se encontraban en la realización de procedimientos inherentes al cumplimientos de sus funciones, lo que conlleva a técnicas propias de los mecanismos de seguridad de cualquier Terminal aéreo, y a tal respecto una vez que el ciudadano hoy imputado al intentar abordar un vuelo con destino al estado Táchira y al introducir la maleta por la maquina de Rayos X, logran los funcionarios percatarse de las figuras de forma rectangular que se encontraban en el equipaje del ciudadano J.M.C.A., y lo cual una vez que se efectuó la revisión manual en presencia de testigos, resultó ser la cantidad de NOVECIENTOS SESENTA MIL CUATROSCIENTOS BOLIVARES, (960.400,00Bs).

    Considera el Ministerio Cumple que la decisión se encuentra motivada, por cuanto la juez al momento de dictar su decisión expuso los argumentos por los cuales consideraba que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra prescrita por tratarse de un delito contemplado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debiendo recordar que es el Fiscal del Ministerio Público como director de la investigación penal que se encongara de buscar no solamente aquellos elementos que inculpen a los imputados, sino también que los que exculpen pues el Ministerio Público es parte de buena fe en el proceso penal, aunado a ello la audiencia de presentación no es la oportunidad para que el Juez de Control entre a valorar declaraciones de funcionarios actuantes, esto es facultad del Juez de Juicio, al Juez de Control solo le esta dada verificar si se encuentran llenos los extremos exigidos por el legislador para decretar una medida de coerción personal.

    …OMISSIS…

    Ciudadanos Magistrados que han de conocer el presente asunto, es oportuno señalar, que existen diversas razones procesales al momento de solicitar una medida de Privación de Libertad, en principio no hay necesidad de restringir la libertad personal porque, pero si no fuera así, resultaría imposible asegura la presencia del supuesto autor del ilícito penal ante el órgano jurisdiccional, y en consecuencia, el proceso quedaría paralizado, también es menester mencionar que estas medidas son de carácter preventivo, es decir, tienen un carácter netamente preventivo y no sancionador. Con la prisión preventiva se logra la custodia del que ha delinquido, pero únicamente por el tiempo indispensable para su procesamiento, y adicionalmente representa una situación de equilibrio, donde el orden público habrá de colocarse por encima de los derechos individuales, ya que los derechos de la sociedad toda han de ser mayores que los del acusado, evidenciándose en el presente asunto, que bajo ningún aspecto se han violentado principio de rango constitucional, ya que incluso el legislador sabio, lo consideró cuando en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció el llamado Principio de Proporcionalidad.

    …OMISSIS…

    Considera quien aquí suscribe, que la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en el caso en estudio, no garantiza la comparencia del imputado en las demás fases del proceso, y por cuanto la misma es improcedente a tenor a lo dispuesto en el ultimo aparte del artículo 242 de la norma adjetiva penal, además de ello, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto autor o participe de los hechos imputados, por ello, considera quien aquí suscribe, que el Ministerio Público como titular de la acción penal, y en cumplimiento de las normativas previstas en nuestra legislación, actuó conforme a derecho, y no bajo premisas o presunciones subjetivas como lo indica el recurrente en su escrito, el Ministerio Público tiene como misión y visión en el proceso penal, buscar los elementos que sirvan en la investigación tanto para inculpar a una persona vinculada a un hecho de naturaleza punible, como para exculpar, y en aras de esta búsqueda de la verdad debe realizar todas las diligencias tendientes a los fines de esclarecer una hecho, no le esta dado al Ministerio Público, solicitar bajo apreciaciones subjetivas, personales, internas, medidas de la naturaleza solicitada.

    …OMISSIS…

    PETITORIO

    Por todo lo antes expuesto, en vista de los argumentos explanados por el Ministerio Público a favor de la decisión recurrida, solicitó respetuosamente a esa d.C.d.A., lo siguiente:

PRIMERO

Admita al contestación del presente recurso, por cuanto el mismo cumple con los requisitos exigidos en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Representante de la Defensa Privada, por lo motivos antes señalados, y en consecuencia se CONFIRME la decisión de fecha 15 de Agosto de 2013, dictado por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Estado Nueva Esparta en la presente causa…’

Del fallo recurrido:

Del folio 41 al folio 48, aparece copia certificada del acta de la audiencia de presentación de detenido, de fecha 15 de agosto de 2014, en la cual aparece el dispositivo recurrido, de donde se lee:

‘…PRIMERO: En principio, este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público que se ha cometido un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por la presunta comisión del delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo de 35 ordinal primero, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, habla de bienes capitales, es decir dinero, bien sea nacional o extrajeras y ayudar para evadir impuestos, entre otros delitos, revisadas las actuaciones ejerciendo el control Judicial previsto en el artículo 264 de la norma penal vigente considera que de acuerdo a la reflejado en las actuaciones hasta este momento procesal, que están llenos los extremos de este ordinal primero del artículo 236 y considera que lo procedente y ajustado a derecho es acoger la precalificación fiscal, por la presunta comisión del delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo de 35 ordinal primero, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, las cuales son legales y lícitas, además fueron debidamente presentadas a esta audiencia el día de hoy junto con el imputado. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que el hoy imputado podría ser autor o partícipe del delito que se le imputa, lo cual se fundamenta en: Acta Policial Nº GNB.EMG-CA-UEAM-SO:031-14, de fecha 13 de agosto de 2014, con conteo de dinero por denominaciones y seriales, suscrito por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Unidad Especial Antidrogas Margarita, Comando El Yaque; Registro de Cadena de c.d.E.F. colectadas según numero de caso GNB.EMG-CA-UEAM-SO:031-14. suscrito y recibidos por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Unidad Especial Antidrogas Margarita, Comando El Yaque; Acta Policial de fecha 13-08-2014, realizada en amparo de lo dispuesto en l artículo 196 numeral 1° del Código Adjetivo Penal, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Unidad Especial Antidrogas Margarita; Actas de Entrevista de fecha 13-08-2014 efectuada por los ciudadanos E.M.S. y M.G., y suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Unidad Especial Antidrogas Margarita y Reseña con fijación fotográfica de los electos de interés criminalístios incautados y de los documentos de identificación entre otros incautados al ciudadano de autos. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad de analizar el numeral 3° del artículo 236, 237 párrafo primero y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, es de 10 a 15 años, considera que esta acreditado el posible peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, motivo por el cual se considera que lo procedente y ajustado a derecho para garantizar su comparecencia a las demás fases del proceso, es DECRETAR en contra del ciudadano J.M.C.A. una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ordenándose como sitio de reclusión LA ESTACIÓN POLICIAL DE PAMPATAR DE IAPOLENE. CUARTO: Vista la solicitud efectuad por la Fiscalía del Ministerio Público, se acuerda la incautación del dinero de conformidad con el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. QUINTO: Así mismo este Tribunal de manera preventiva acuerda el Bloque e inmovilización de las cuentas bancarias que podría tener el ciudadano imputado, conforme el artículo 56 “ejusdem”. SEXTO: Vista la solicitud de la defensa se declara con lugar en relación y en cuanto a la remisión de una copia certificada de la presente actuaciones y de la presente acta al Inspectoría General de la Guardia Nacional, las cuales se acuerdan expedir a la defensa previa consignación de las copias fotostáticas de las mismas en el presente asunto y una vez que conste en autos la misma previa su certificación se ordena su remisión mediante oficio a la Inspectoría. SEPTIMO: Se acuerda expedir las copias simples solicitadas por la Defensa Privada. OCTAVO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la VÍA ORDINARIA. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese la Respectiva Boleta de Privación de Libertad, los oficios respectivos entre ellos el SUDEBAN. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 05:45 horas de la tarde, es todo…’

El Ad Quem se pronuncia:

Este órgano Colegiado advierte que el abogado A.A.R., defensor privado del ciudadano J.M.C.A., en su escrito de apelación, en prieta síntesis, cuestiona:

‘…En humilde opinión de esta Defensa, considera la flagrante violación del derecho al Debido Proceso, del Derecho a la defensa y en general los Derechos del Imputado, Lo CUAL se analizaran de manera individual y grupal, a fin de demostrar las violaciones de carácter constitucional, partiendo inicialmente desde la precalificación fiscal el cual es según el acta de presentación. “ podría encuadrarse en el tipo penal de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 36 ordinal primero de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, tomando en consideración que esta involucra el trasporte de efectivo, es un delito autónomo que desvincula al máximo del delito previo….’

De seguidas increpa:

‘…Cuando evaluamos las actas de investigación del presente caso, observamos la falta de elementos de convicción serios, que hagan presumir una conducta delictual, por ello nuestra constitución nacional del año 1999 en su artículo 49 numeral 2, es por ello que desde varios puntos de vista constitucional se observa un proceso judicial sin fundamentos jurídicos, incluso se denota una privación judicial ilegitima, el haberse decretado una medida privación de libertad en contra del ciudadano J.M.C. ADLAFIO…’

Prosigue señalando el legista quejoso, que,

‘…Con todo lo cual denunciamos es éste acto, la inobservancia de las normas contenidas en los 49. Ordinales (1°, 2°, 3°, 6°) todos de la Constitucional Nacional, por parte del Tribunal de Control número 3, al aceptar tales actuaciones traídas al conocimiento jurisdiccional, las cuales están viciadas de nulidad absoluta porque en mi humilde criterio Viola el Principio de “NULLUM CRIMEN NULA PENA SIN PREVIA LEGIS y el INDUBIOS PRORREO” ambos previstos, tanto en la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela en su Artículo 49, ordinal 6°, siendo extendido y desarrollado el primer principio en el Artículo 1 del Código Penal, y el segundo principio a tenor de lo previsto en el artículo 24 ejsudem en su segundo aparte que establece: “Que cuando haya dudas se aplicara la norma que mejor favorezca al Reo, “toda vez que tanto en la precalificación Jurídica hecho por la Fiscaliza (sic) Décima primera del Ministerio Público “considera que el transporte de Efectivo es un delito Autónomo que desvincula al máximo del delito previo…’

Del mismo modo, arguye:

‘…Por todo lo antes expuesto, existe un gravamen irreparable del presente proceso, en violaciones carácter constitucional así como a la libertad de mi representado, el cual se traduce en violación del principio de legalidad…’

Insiste, asimismo, señalando:

‘…En síntesis la decisión que hoy se impugna, contraviene los derechos al debido proceso y al cumplimiento de los procesos legalmente establecidos y que a la luz del derecho actual son atentatorios contra el imputado, más una cuando los funcionarios actuantes manipulan los actos de investigaciones.

Es por ello ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, que así como la establecido las distintas jurisprudencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de ilegitimidad probatoria así como elementos de convicción inconstitucional, es por ello que considerando que la actividad probatoria debe ser licita y cumplir con los pasos establecidos en las ley adjetiva como en nuestra Carta Magna por imperio del debido proceso, más aun cuando se considera que la ilegitimidad de las pruebas es un tema de Orden Público, como lo ha expresado en sus distintos criterio el Doctor J.E.C.R.. Magistrado integrante de la Sala Constitucional. Por ello solicito se anule la audiencia de presentación de fecha 15 de agosto de 2014 y por vía de consecuencia anule la medida de coerción personal dictada y fundadas en elementos recabados de manera ilícitas…’

Como colofón, el abogado A.A.R., defensor privado del ciudadano J.M.C.A., exige que:

‘…En opinión previa de esta defensa considera y así solicita a esta Corte de Apelaciones, que la nulidad absoluta solicitada por esta defensa y declarada sin lugar como consta en el acta de presentación que se agrega al efecto, puede ser apelada según lo expresa tácitamente la reforma de la ley adjetiva penal, por ello solicito de la corte de apelaciones la revisión del fallo que declaro sin lugar la nulidad absoluta planteada por esta defensa técnica. Dicha nulidad se fundó en la valoración de un acta policial realizada a mi representado cuando se encontraba sin asesoría y mucho menos representado por una Defensa técnica, y un procedimiento que obtuvo la recolección de un dinero, que hasta la fecha de hoy considera defensa que no es un delito tener, más aun cuando se le realizo experticia de barrido para saber si poseía sustancias ilícitas, la cual es negativa, los cuales no podían ser de fundamento a la decisión que trae como consecuencia una medida de coerción personal…’

Bien, una vez constatado los anteriores planteos esgrimidos por el abogado A.A.R., defensor privado del ciudadano J.M.C.A., verifica esta Alzada que, se tratan de denuncias que deben ser resueltas de forma esquemática, es decir, cardinalmente.

Útil es referir que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del derecho procesal civil y al respecto el autor patrio A.R.R., en su obra ‘Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano’, Tomo II, página 413, expresa que, la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y, al respecto, sostiene lo siguiente: ‘...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…’.

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al juez o jueza cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva; el aspecto de si encontrar o no remedio en la instancia, o en el acto de decisión final, le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al juez o jueza la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por ‘gravamen irreparable’, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores nacionales, entre ellos, R.R.M., en su obra ‘Los Recursos Procesales’, sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el juez o jueza, es decir, con base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso, el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de gravamen irreparable, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el gravamen irreparable debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Estando por tanto de acuerdo en señalar que en el sistema venezolano, el juez o jueza es quien tiene el deber de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como gravamen irreparable una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el porqué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo procesal civil, como en el procesal penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese gravamen irreparable. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el proceso civil, pueden ser aplicados al proceso penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales.

No contiene la ley una definición o criterio que pueda guiar al juez o jueza a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables ‘…que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva…’ (Vid. sentencia Nº 1468, de fecha 24 de septiembre del 2003, expediente 2003-0342, Sala Político Administrativa), circunstancia que no se evidencia en el presente asunto.

Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la misma Sala Político Administrativa, ha sostenido que:

‘…la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…’ (Vid. sentencias Nº 825 y 820, de fecha 11 de agosto de 2010, y, 22 de junio de 2011, respectivamente).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 466, de fecha 07 de abril de 2011, en ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, al respecto, se pronunció:

‘…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…’

En el caso bajo examen, esta Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por la jueza de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso.

Es obvia la confusión del apelante, en relación a la existencia del gravamen irreparable con la desfavorabilidad de su pretensión, siendo ésta última de carácter provisional en la presente fase procesal, pudiendo ser subsanada al realizarse el acto del debate oral y público, de llegarse a esa etapa procesal, en el cual pudiese haber un pronunciamiento de no culpabilidad del acusado, quien tendrá la potestad de ejercer el mecanismo judicial correspondiente.

De modo que, considera esta Superioridad que, la a quo relaciona correctamente los elementos de convicción que sirvieron para dar sustento a la medida cautelar, tomando en cuenta que, la audiencia de presentación de detenido está enmarcada en aspectos puntuales a través de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, a saber: 1.- Si la aprehensión del imputado puede enmarcarse dentro de los supuestos que a tal efecto establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso de tratarse de detención flagrante; 2.- La aplicación del procedimiento breve u ordinario; y, 3.- La imposición de una medida privativa de libertad, cautelar sustitutiva o la libertad sin restricciones del aprehendido. Lo cual rigurosamente plasmó la a quo en la recurrida.

Se observa que, sobre la base de la precalificación que hace la vindicta pública, al ciudadano J.M.C.A., por el delito de Legitimación de Capitales, previsto en el artículo 35.1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y de la revisión de la recurrida, se estima que se cumplen a cabalidad los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en suma, se trata de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, y cuya acción no está prescrita; asimismo, como ya se dijo, asimismo, existen fundados elementos de convicción; además, dada la precalificación hecha por el Ministerio Público, hay un claro peligro de fuga, dada la sanción que pudiera imponerse, todo de conformidad con lo preestablecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 295, de fecha 29 de junio de 2006, señaló lo siguiente:

‘…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”

Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Por último, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas….’

En la referida sentencia, se indica claramente que sólo en caso de penas privativas de libertad de corta duración, la jueza podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto, por la comisión del delito de Legitimación de Capitales, previsto en el artículo 35.1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, tipifica una pena que excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace procedente una medida de detinencia ambulatoria, como se señaló anteriormente.

Además, es útil recalcar que, el presente procesamiento se encuentra en estadio de investigación, por lo cual se debe apegarse a las actuaciones cursantes al expediente, y corresponderá en el transcurso de iter procesal determinar sobre la culpabilidad o no del mismo.

En este estado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado:

‘…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate…De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…’ (Sentencia Nº 1998, de fecha 22 de junio de 2006, en ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López)

Considera esta Sala Única que del estudio de las actas procesales, el ciudadano J.M.C.A., fue detenido y de seguidas presentado ante el Juzgado Tercero (3º) de Control Circunscripcional, con la finalidad de dar fiel cumplimiento con lo previsto en el artículo 44.1 constitucional, decretándosele medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo dispone el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo que, la a quo motivó suficientemente su fallo, pues, se observa tanto de acta de la audiencia especial de presentación de detenido que hace referencia del Representante Fiscal, de la identidad del encartado, del delito precalificado, de la constatación como legítima de la aprehensión, de la orden de seguir la causa por vía del procedimiento ordinario, del decreto de la privativa de libertad; en fin, no observa esta Superioridad vulneración de lo previsto en el artículo 157 eiusdem. Además, en la respectiva audiencia dio oportunidad de ser oído al encartado, al Ministerio Público, y a la defensa privada.

De modo que, la decisión recurrida satisface las exigencias de motivación autosuficiente que debe forjar, fundamentación propia del tribunal de garantía en la fase inicial de la investigación, es decir, en la audiencia de presentación de detenido, ello, en concordancia con el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2.799, de fecha 14 de noviembre de 2002, en ponencia del Magistrado Emérito Pedro Rafael Rondón Haaz, que plasmó lo que sigue:

‘…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la ante dicha audiencia, no es lo menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…’

En fin, es útil subrayar que en el presente estadio procesal, el tribunal de garantía debe estimar ciertos aspectos, para soportar la medida acordada, ya que debe estar fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la detinencia ambulatoria ante iudicium, particularmente certificando si son suficientes los fundamentos justificativos de la referida medida de coerción personal, vale decir, explayando el proceso lógico que articula preceptos constitucionales y legales con la debida proporcionalidad. Así pues, lo estableció el tribunal a quo.

De seguidas, verificará escrupulosamente esta Alzada respecto de la existencia de elementos de convicción para decretar la privación de libertad en contra del prenombrado imputado, y, a tal efecto, se hace necesario transcribir el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

‘Artículo 236. El juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

  1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

  2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

  3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

    Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez o jueza de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

    Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión el imputado o imputada será conducido ante el juez o jueza para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

    Si el juez o jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.

    Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del juez o jueza de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

    En todo caso, el juez o jueza de juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

    En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.’

    De la inteligencia de la disposición antes transcrita, se desprende que la decisión del tribunal a quo al momento de fallar a favor del decreto de la medida de privación de libertad en contra del prenombrado justiciable, es un acto derivado de una norma atributiva, no imperativa; en el cual la jueza se ve obligada a motivar la decisión judicial dictada, como en el presente caso, debiendo examinarse la existencia de tres requisitos, a saber:

  4. - Un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el precalificado delito de Legitimación de Capitales, previsto en el artículo 35.1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

  5. - Fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación o autoría del ciudadano J.M.C.A., en la comisión del injusto penal ante indicado, y que sirvieron de base a la representación de la vindicta pública para su ulterior presentación ante el tribunal de garantía, entre los cuales, puntualmente destacan:

    • Acta Policial Nº GNB.EMG-CA-UEAM-SO:031-14, de fecha 13 de agosto de 2014, con conteo de dinero por denominaciones y seriales, suscrito por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Unidad Especial Antidrogas Margarita, Comando El Yaque.

    • Registro de Cadena de c.d.E.F., colectadas según numero de caso GNB.EMG-CA-UEAM-SO:031-14, suscrito y recibidos por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Unidad Especial Antidrogas Margarita, Comando El Yaque.

    • Acta Policial de fecha 13 de agosto de 2014, realizada conforme lo establece el artículo 196 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, levantada y suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Unidad Especial Antidrogas Margarita, Comando El Yaque.

    • Actas de entrevistas, de fecha 13 de agosto de 2014, efectuada por los ciudadanos E.M.S. y M.G., y suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Unidad Especial Antidrogas Margarita y Reseña con fijación fotográfica de los electos de interés criminalísticos incautados y de los documentos de identificación incautados al encartado.

  6. - Es de estimar lo pautado en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, inherente a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Se observa que, sobre la base de la precalificación que hace la vindicta pública, al ciudadano J.M.C.A., por el delito de Legitimación de Capitales, previsto en el artículo 35.1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no procede medida cautelar sustitutiva alguna, visto el peligro de fuga sobre la base de la sanción eventual a aplicar en caso de ser determinada su responsabilidad en los hechos sub iudice, al amparo de lo preestablecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Por otra parte, el recurrente arguye una serie circunstancias inherentes tanto a la participación del imputado en los hechos, así como de los hechos propiamente dichos, además, de circunstancias propias del tipo penal, de su composición y adecuación, y todo ello, sin duda alguna, no es dable en la presente fase procesal, pues, existen planteamientos que deben ser dilucidados en audiencia preliminar o en la fase de juicio oral, ya que, no podría la a quo hacer valoraciones apriorísticas en la mencionada audiencia especial de presentación de detenido, cuya finalidad insita es la de verificar, en primer lugar, la legalidad de la detención ante iudicium; y, en segundo lugar, constatar periférica y sucintamente la configuración de las exigencias plasmadas en el artículo 236 eiusdem.

    Es útil agregar que, el hecho que algún ciudadano se encuentre sub iudice en causa penal, ello, de suyo, menoscaba principios y garantías, empero, legitimada la represión del Estado en el ejercicio del ius puniendi siempre y cuando exista judicialidad de las medidas de coerción personal instrumentadas y, que tales medidas se encuentren rigurosamente enmarcadas en un proceso previamente establecido. Sólo así, procedería el decreto de estas medidas restrictivas de derechos.

    Esta Alzada ha reiterado que no desvanece ninguna garantía, principio o derecho que informe el juicio penal, como el estado de inocente del encartado, ni se le violenta la garantía de excepcionalidad de privación de libertad o principio del estado de libertad, ni ninguna otra, el hecho que se encuentre sometido a una medida de coerción personal privativa de libertad bajo los parámetros referidos supra, sino que, tales garantías se encuentran limitadas. El hecho de ser señalado como autor de un tipo penal, justifica la represión del Estado como medida de último recurso para garantizar las finalidades del proceso; estar sub iudice entraña, per se, la limitación del ejercicio de algunos derechos.

    Ciertamente, la libertad es la regla, no obstante, excepcionalmente podrá el juez o jueza restringir ese derecho, y como se dijo anteriormente, esa restricción debe estar judicializada en un proceso y por las razones que la ley verifique, por lo que no encuentra se haya vulnerado el principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege) en el presente procesamiento; siendo que, el ciudadano J.M.C.A., se le imputa el delito de Legitimación de Capitales, previsto en el artículo 35.1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; ello entonces conlleva a aplicar la norma descrita en el artículo 237, parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal. Esta disposición, como se dijo en acápite anterior, sin duda, soportada por los fundamentales elementos de la detinencia preventiva, así, el fumus boni iuris y el periculum in mora.

    En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 274, de fecha 19 de febrero de 2002, en ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, plasmó lo que sigue:

    ‘...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...’

    En este sentido, la doctrina Española ha expuesto:

    ‘…La prisión provisional, es una medida cautelar de carácter personal, en virtud de la cual se priva a una determinada persona de su libertad individual a fin de asegurar su presencia en el acto del juicio oral, impidiendo su huida y garantizando el cumplimiento de la posible condena que le pueda hacer impuesta.

    Cumple también otras finalidades 1) prevenir la comisión de nuevos delitos por parte del imputado. 2) asegurar la presencia del presunto culpable para la práctica de diligencias de prueba, a la vez que se le impide destruir o hacer efectos, armas o instrumentos del delito.

    La prisión provisional se reserva para los delitos de mayor gravedad, rigiéndose su aplicación por el principio de la excepcionalidad…’ (Publicaciones del C.G.d.P.J.. 2004)

    En sentido similar, y como abono a las presentes disquisiciones, el Tribunal Constitucional Español, en sentencia de fecha 17 de febrero de 2000 (STC 47/2000), estableció que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

    Siguiendo con la jurisprudencia comparada, el Tribunal Constitucional Federal Alemán, ha establecido al respecto lo siguiente:

    ‘…La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosas es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad…’ (Cfr Cincuenta Años de Jurisprudencia del Tribunal Federal Alemán. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung)

    Y, con respecto a la naturaleza de la detención ante iudicium, la Sala de Casación Penal, en ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, en sentencia Nº 185, de fecha 07 de mayo de 2009, señaló:

    ‘…Lo anteriormente expuesto responde a que las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los f.d.p. penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal)…’

    Asimismo, con relación a los argumentos plasmados por la defensa, en cuanto a las actuaciones desplegadas por funcionarios de la Guardia nacional, cuestionando el procedimiento policial, está Sala considera que, se tratan de actuaciones necesarias y urgentes dables para identificar al presunto autor, y para constatar otras circunstancias inherentes al aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito. Son pues, actuaciones propias de la embrionaria e incipiente investigación. Aunado a ello, esta Alzada trae a colación la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que, en sentencia N° 526, de fecha 09 de abril de 2001, estableció:

    ‘…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…’

    Entendida esta decisión, en el sentido que, la jueza de control en el momento que decreta la privación judicial preventiva de libertad hace cesar la violación de los derechos constitucionales en los cuales hayan podido incurrir los organismos de la investigación penal.

    El recurrente, abogado A.A.R., defensor privado del ciudadano J.M.C.A., argumenta que la jueza a quo debió aplicar el principio universal del In Dubio Pro Reo (Favor Rei), por cuanto estima que ha debido favorecer a su patrocinado al haber, en su criterio, dudas sobre su presunta participación en los hechos sub iudice, lo cual no comparte esta Alzada, ya que como se ha dicho anteriormente, el tribunal de mérito constató los elementos de convicción presentados por la vindicta pública.

    El principio In dubits reus est absolvendus (en la duda se debe absolver al reo), se encuentra consignado en nuestra Carta Magna, en el único aparte, del artículo 24. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como instrumento legal fundamental del ordenamiento jurídico, debe contener en su articulado un marco para la organización política y la estructura del Estado, así como una suerte de catalogo o listado de derechos y deberes de los cuales todo ciudadano es tributario.

    Precisamente puede decirse que la enunciación de los prenombrados derechos surge o se deriva de la regulación misma de la organización y estructura del estado, al igual que de las relaciones particular-Estado, ya que se debe ofrecer a los ciudadanos protección y defensa frente a las posibles intromisiones y/o arbitrariedades estatales, al mismo tiempo que asegurar ciertos bienes jurídicos a las personas, lo cual es llevado a cabo, justamente por normas de carácter estático.

    Dicha inclusión de preceptos o normas constitucionales con relevancia en el derecho penal se debe a que el Estado tiene que garantizar al ciudadano, por una parte, su libertad y otros bienes jurídicos frente al ius puniendi estatal y a los eventuales excesos o extralimitaciones, que son evitados a través de ese marco constitucional (auto limitación de la potestad punitiva); y, por otra parte, ha de garantizar la efectiva concreción o aplicación misma de la precitada potestad puniendi o potestad punitiva estatal, para proteger ciertos intereses frente a odiosos intereses o ilícitos y, para que el ciudadano no tenga que recurrir a hacerse justicia por si mismo contra el delincuente, dejándose de tal manera la función de administrar justicia penal al Estado, lo que supone una mayor efectividad, y mejor organización, en la realización de dicha tarea por demás capital a los fines de mantener la paz y el orden social.

    A tal fin existen disposiciones constitucionales con incidencia en el ámbito jurídico penal las cuales son:

    • Protección de los derechos humanos (artículo 9);

    • Protección de los derechos inherentes a la persona (artículo 22);

    • Irretroactividad de la ley (artículo 24);

    • Principio del In dubio Pro-reo (artículo 24);

    • Actos nulos y responsabilidad de los funcionarios (artículo 25);

    • Amparo y procedimiento de hábeas corpus (artículo 27);

    • Violaciones a los derechos humanos (artículo 29);

    • Indemnizaciones y protección de víctimas (artículo 30);

    • Derecho a la vida (artículo 43);

    • Derecho a la libertad personal (artículo 44);

    • Desaparición forzada de personas (artículo 45);

    • Derecho a la integridad física psíquica y moral (artículo 46);

    • Inviolabilidad del hogar y del recinto privado (artículo 47);

    • Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones (artículo 48);

    • Derecho al debido proceso (artículo 49);

    • No imposición a la pena de extrañamiento (artículo 50);

    • Prohibición de esclavitud o servidumbre (artículo 54);

    • Derecho a la seguridad de la ciudadanía (artículo 55);

    • Libertad de conciencia (artículo 61);

    • Prohibición de extradición de nacionales (artículo 69);

    • Ilícitos económicos (artículo 114);

    • Confiscación de bienes (artículo 116);

    • Delitos imprescriptibles (artículo 271);

    • Sistemas y establecimientos penitenciarios (artículo 272);

    • Funciones del Ministerio Público (artículo 285);

    • Estados de excepción (artículo 337).

    Lo que le otorga una razón más que suficiente, a la ciudadana administradora de justicia, para tomar la decisión objeto del presente recurso de apelación, no observando esta Corte de Apelaciones, que se haya vulnerado el principio de marras (in dubio pro reo) en la presente fase preparatoria del proceso penal. Ora, hubo consignación de elementos suficientes para sustentar la medida de detención ambulatoria, sin que ello haya menoscabado la presunción de inocencia del ciudadano J.M.C.A.. Además, tal y como lo ha fundamentado el quejoso, confunde la corroboración de los elementos de convicción dables en el presente estadio procesal, con los medios de pruebas debidamente evacuados en el juicio oral y público, tal y como lo ha dispuesto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

    ‘…La argumentación dada por la recurrente no guarda relación alguna con la norma denunciada como violada, ya que, el principio que rige la insuficiencia probatoria contra el imputado o acusado es el principio in dubio pro reo, de acuerdo al cual todo juzgador está obligado a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad.

    (…)

    Resulta compleja la revisión de este principio, bien por vía de apelación o casación, pues, por una parte, si el Tribunal ha tenido dudas y, en consecuencia, no ha podido alcanzar la necesaria convicción en conciencia, no parece que ningún Tribunal pueda revisar su decisión; y lo mismo si sucede lo contrario, esto es, que el Tribunal haya quedado convencido respecto del sentido de una prueba que sólo él ha percibido directamente (dimensión fáctica del principio). Por otra parte, si el Tribunal tiene la obligación de absolver si no se ha podido convencer de la culpabilidad del acusado, o en su caso, la obligación de condenar por la hipótesis más favorable al mismo (dimensión normativa), y, desde luego, difícilmente se habrá podido convencer de la culpabilidad del acusado, aunque haya condenado, si resulta que las pruebas sólo expresan dudas o sospechas no verificadas, en este caso la vulneración al principio será palmaria y en consecuencia revisable por otro Tribunal. De allí que, aún acogiendo la dimensión normativa del principio en comento, y por ende impugnable por vía del recurso de casación, no puede ser denunciado de manera aislada, requiriéndose la referencia necesaria a las disposiciones que regulan la materia probatoria…’ (Sentencia Nº 397, de fecha 21 de junio de 2005)

    En cuanto a la delación incumbente a la declaratoria de sin lugar de la nulidad solicitada por la defensa, además de las razones anteriormente esgrimidas que justifican el fallo recurrido, no encuentra esta Instancia Superior menoscabo alguno por parte del tribunal a quo, al considerar el acta de la entrevista (acta policial) realizada al ciudadano J.M.C.A., tomando en cuenta lo manifestado por el legista quejoso de que dicha nulidad solicitada ‘…se fundó en la valoración de un acta policial realizada a mi representado cuando se encontraba sin asesoría y mucho menos representado por una Defensa técnica…’.

    Así las cosas, el ciudadano J.M.C.A., fue entrevistado en el marco de un procedimiento embrionario, sin que conste haya sido constreñido para manifestarse, y, como es obvio, está librado de prestar el juramento de ley, por cuanto aquella persona señalada o sea sospechosa de cometer un hecho punible está exenta de exponer bajo juramento, pues deberá hacerlo libre de todo apremio de acuerdo con lo consignado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y menos en una entrevista formal, lo que no ocurrió en el presente caso, un ‘Acta Policial’ no es mas una actuación propia de la incipiente instrucción investigativa, con el fin de obtener información preliminar y exploratoria de los hechos objeto de la averiguación, que, en suma, no precisa juramentación alguna de quien sea el entrevistado ya que no es una declaración propiamente dicha.

    Es lógico que, los funcionarios actuantes en procedimientos relativos a comisión de hechos punibles, aseguramiento del lugar del suceso, resguardar en cadena de custodia los objetos recuperados y detención de los involucrados, se entrevisten in situ con las personas que presenciaron los hechos, sean testigos o víctimas, inclusive con los mismos autores, y una vez hecho el procedimiento lo trasladen a las sedes policiales para formalizarlos y tangibilizarlos por medio de expedientes, tomando entrevistas escritas a los testigos, a las víctimas y a los propios involucrados, aquí debiendo garantizarles el derecho a la defensa de estar asistidos por defensor y declarar sin juramento, levantando las actas de la o las correspondientes denuncias, entrevistas y declaraciones, en fin, realizar las actas de procedimiento de rigor, y como se sabe, en dichas comisarías u oficinas de órganos investigativos hay funcionarios sumariando los expedientes. Por tal razón, esta Alzada comparte el criterio expuesto por la jueza a quo, que declaró sin lugar la nulidad solicitada por la defensa técnica del encartado de marras.

    Con fuerza en las anteriores disquisiciones, forzoso será entonces confirmar la decisión del Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictada en fecha 15 de agosto de 2014, que entre otros pronunciamientos, acogió la precalificación referida por la vindicta pública de Legitimación de Capitales, previsto en el artículo 35.1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; decretó medida privativa de libertad al ciudadano J.M.C.A., y acordó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario. En consecuencia, se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado A.A.R., defensor privado del ciudadano J.M.C.A.. Así se decide.

    DISPOSITIVA

    Sobre la base de los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia en los siguientes términos: PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado A.A.R., procediendo en su condición de defensor privado del ciudadano J.M.C.A., en contra de la decisión del Juzgado Tercero (3º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictada en fecha 15 de agosto de 2014, que entre otros pronunciamientos, acogió la precalificación referida por la vindicta pública de Legitimación de Capitales, previsto en el artículo 35.1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; decretó medida privativa de libertad al ciudadano J.M.C.A., y acordó la prosecución de la presente causa por vía del procedimiento ordinario. SEGUNDO: Se confirma el fallo recurrido, referido ut supra.

    Regístrese, déjese copia y remítase en su debida oportunidad al tribunal de origen.

    S.R.S.

    PRESIDENTE CORTE DE APELACIONES

    A.J.P.S.

    JUEZ DE LA CORTE – PONENTE

    EMILIA VALLE ORTÍZ

    JUEZA DE LA CORTE

    MIREISI MATA LEÓN

    SECRETARIA

    Asunto OP01-R-2014-000291

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