Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 31 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA

Caracas, 31 de marzo de 2009

198° y 150°

CAUSA N° 2008-2659

JUEZ PONENTE: BELKYS A.G.

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de enero de 2008, por el ciudadano Abogado J.O.S., Defensor Público Octogésimo Cuarto Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano M.R.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, el 13 de diciembre de 2007 y publicado su texto íntegro el día 14/12/2007, mediante la cual condenó al mencionado ciudadano a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, más las accesorias de Ley.

Correspondió el conocimiento de esta causa a este Colegiado, previa distribución de la oficina respectiva, proveniente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, en virtud de que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, declaró con lugar la primera denuncia del recurso de casación interpuesto por la defensa, anulando el fallo impugnado y ordenó el dictamen de una nueva sentencia, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Dra. BELKYS A.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El día 21 de enero de 2009, conforme al principio de inmediación, se procedió a fijar la audiencia oral que establece el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tuvo efecto el 17 de marzo de 2009, encontrándose presentes los jueces integrantes de esta Sala, Dr. O.R.C. Juez Presidente, Dra. BELKYS A.G. (Ponente) y la Dra. M.D.P.P.; así como también la ciudadana Fiscal 33° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Dra. CAPAYA R.G. y del Defensor Público 84°, Dr. J.O.S., en su condición de Abogado Defensor del ciudadano L.M.R., quien no fue trasladado desde el Retén e Internado Judicial El Paraíso.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del recurso de apelación interpuesto por la Defensa del ciudadano M.R.L., pasa a analizar cuanto sigue:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO:

M.R.L., de nacionalidad venezolana, de 25 años de edad, nacido en fecha 20-10-1983, de profesión u oficio parquero, hijo de S.R. (v) y L.M.R. (v), residenciado en San Bernardino, Barrio Los Erazos, casa N° 30, teléfono 395-74-21 y titular de la cédula de identidad N° 18.655.769.

DEFENSA:

Abogado J.O.S., Defensor Público Octogésimo Cuarto (84°) Penal del Área Metropolitana de Caracas,

FISCALÍA:

Abogada CAPAYA RODRÍGUEZ, Fiscal Trigésima Tercera (33°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

VÍCTIMA:

Sociedad Mercantil Mc Donald´s.

ARGUMENTOS DEL RECURSO

El ciudadano J.O.S., Defensor Público Octogésimo Cuarto Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano L.M.R., fundamentó el recurso de apelación en lo siguiente:

(…)

CAPITULO I

De los hechos probados en el debate oral y público

El presente juicio versa en cuanto a los hechos sucedidos en fecha 06 de octubre de 2006, cuando en horas de la madrugada el ciudadano L.M.R. fractura el vidrio de la puerta de entrada del local comercial Mc. Donal´s San Bernardino, abre un boquete y se introduce por el mismo, siendo sorprendido en el interior del local comercial por el vigilante armado ciudadano E.R.D.. Para lograr su objetivo el auto del hecho violenta primero la estructura de la puerta principal y al verse descubierto supuestamente amenaza al nombrado vigilante para procurarse impunidad y lograr el propósito de llevarse el objeto sustraído, sin embargo aún dentro del referido local comercial es aprehendido por funcionarios de la Policía Metropolitana que fueron advertidos por los vecinos de lo que sucedía.

En este sentido es necesario destacar que el único elemento de convicción para señalar que efectivamente mi patrocinado, una vez dentro del lugar, actuó en contra del vigilante armado del lugar, ciudadano E.R.D., es su propia declaración, resultando incomprensible e improbable de que un vigilante alerta, preparado y armado con una escopeta calibre 12 y provisto de al menos nueve (9) cartuchos, sea intimidado por una sola persona a quien pudo sorprender, pues el ruido de la rotura de los cristales le delató su presencia, y supuestamente aquel logra desamarle al amenazarle con los restos incompletos de lo que fuera una pistola neumática de balines, pues no poseía cañón ni funcionalidad, como lo aseveró en su exposición la experto en balística ciudadana R.R., en relación a la experticia Balística 5316 de fecha 15/11/20065 (sic), siendo éste un juguete inocuo utilizado comúnmente en actividades deportivas o como diversión de niños y jóvenes.

Necesario además es destacar que la acción antijurídica tiene como evidente propósito apropiarse del dinero y bienes en el local, siendo inverosímil pretender que el acusado proyectara actuar desarmado en contra de un vigilante alerta provisto de escopeta y munición.

CAPITULO II

De la Jurisprudencia Aplicable

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1681 de fecha 19 de Diciembre de 2000 con Ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, versa sobre hechos muy similares a los que nos ocupan, pues se refiere a hechos ocurridos cuando ciudadanos fueron sorprendidos en el interior de una casa mientras sustraían objetos muebles. Para lograr su cometido aquellos violentaron primero la estructura de la puerta principal y al verse descubiertos produjeron heridas con un tubo y un cuchillo a quienes les encontraron.

En esa causa el Ministerio Público en su pretensión señaló que el delito debía ser subsumido en el tipo penal que prevé el ROBO IMPROPIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN…

…

CAPITULO III

De la Frustración

La circunstancia de la frustración quedó acreditada por los testimonios de los funcionarios actuantes, E.G. y H.B. adscritos a la Policía Metropolitana, quienes en todo momento señalaron que el acusado L.M.R. fue sorprendido saliendo por un boquete en la puerta principal, quedando demostrado así que el autor del hecho ni siquiera había logrado salir totalmente del local, no teniendo nunca posesión de los objetos, ni pudiendo completar la conducta antijurídica pretendida con su acción fallida.

…

CAPITULO IV

Petitorio

…SOLICITO a esa d.C.d.A.A. el presente recurso, considere procedente lo así expuesto y lo declare con lugar por las razones previstas en el numeral 4 del artículo 452, ante lo cual pido:

1) Se modifique el tipo penal aplicable a ROBO IMPROPIO, previsto en el Artículo 456 en relación con el artículo 455 del Código Penal.

2) Se aplique a los hechos lo previsto en los artículos 80 y 82 del Código Penal y se realice la consiguiente disminución de la Pena.

3) Se apliquen la atenuante prevista en el artículo 74.2 y la 74.4 del Código Penal visto que no se acreditó de forma alguna la existencia de antecedentes penales ni registros policiales de mi defendido.

.

ARGUMENTOS DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana CAPAYA R.G., Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó su contestación en lo siguiente:

(…)

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

…

Ahora bien, en el artículo 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal, se señala la existencia de dos (2) vicios, en los cuales puede incurrir el sentenciador.

…

El recurrente encabeza su denuncia sustentada en el artículo 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no hace en todo el escrito de apelación un señalamiento de cual de los dos (2) supuestos previstos en el artículo 452.4, se refiere.

…

En este orden de ideas, se debe tener claro que para la interposición del recurso contra sentencia definitiva, debe señalarse la existencia de los vicios contenidos en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y debe ajustarse a los requisitos previstos en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no realizó el recurrente, constituyendo esto, un error en la técnica de formalización del recurso.

…

Al no señalarse de manera concreta cual es el motivo de apelación, se incumple uno de los requisitos para la interposición del recurso, el cual no puede ser suplido por la Corte de Apelaciones, por lo que el recurso de apelación debe ser declarado Sin Lugar.

II

No obstante que el presente recurso de apelación debe ser declarado inadmisible, o en su defecto, debe ser declarada sin lugar, quien aquí suscribe aprecia, que la calificación jurídica dada a los hechos parte de por (sic) Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio… del Área Metropolitana de Caracas, como el delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal.

En primer lugar, se encuentra acreditado el delito de Robo a Mano Armada, previsto en el artículo 458 del Código Penal, ya que en un primer momento el imputado utilizó para conminar al ciudadano E.R.D., un (1) Arma Neumática, tipo PISTOLA… a pesar de no ser un arma de fuego, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 532, del 11 de agosto de 2005, ha considerado que la utilización de un arma falsa, configura igualmente el delito de Robo a Mano Armada, en los términos siguientes:

…

Sin embargo, debe tenerse presente que el ciudadano L.M.R., luego despojó a la víctima de un (1) Arma de Fuego, tipo ESCOPETA… calibre 12… con la que efectivamente podía causarle la muerte al imputado, lo que configura la utilización de un arma de fuego real.

En segundo lugar, el hecho cometido por el imputado de autos se ha consumado en su totalidad, y para ello tomamos la tesis acogida por la Sala de Casación Penal, en la Sentencia N° 258, del 3 de marzo de 2000, ha señalado:

…

De esta forma, el hecho cometido por el ciudadano L.M.R., ha quedado consumado en virtud de haber logrado apoderarse de un (1) monitor pantalla plana… marca Sansung, un (1) CPU… Sansung… un (1) mouse… nueve (9) cartuchos sin percutir calibre 12, un (1) par de ESPOSAS, un (1) arma de fuego tipo FACSIMIL… un (1) arma de fuego, tipo ESCOPETA… un (1) cartucho calibre 12 sin percutir, y cuarenta y cinco (45) Cestatiket, de la Compañía de Alimentación Accor Services, a pesar de la acción de los funcionarios de la Policía Metropolitana, que lograron recuperar tales objetos.

En este sentido, considero que la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2007, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio… se encuentra ajustada a derecho y la misma debe ser confirmada. (…)

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DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

En fecha 14 de diciembre de 2007, el Juzgado Décimo en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, publicó el texto integro de la sentencia decretada el 13 de ese mismo mes y año, alegando entre otras cosas, lo siguiente:

(…)

En este orden de ideas, y luego de analizar la estructura gramatical de la norma jurídica in comento, se puede sostener que efectivamente los hechos demostrados en el debate se subsumen en la norma jurídica imputada por el Ministerio Público, que tipifica el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, toda vez que, el ciudadano L.M.R., constriñó al ciudadano E.R.D., a la entrega de los objetos muebles que poseía para el resguardo del local comercial, e igualmente a tolerar el apoderamiento de otros objetos del referido establecimiento comercial, utilizando para ello las amenazas a su vida e integridad física, y portando un arma que si bien no es calificada como arma de fuego, conforme a lo establecido en el artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, si es considerada como arma, conforme al contenido del artículo 273 del Código Penal, concatenado con la declaración de la experta R.R., Experto Adscrito a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien depuso en torno a la Experticia Balística N° 5316 de fecha 15/11/2006, quien fue conteste en afirmar que efectivamente el objeto decomisado era un arma que podría causar lesiones de mayor o menor intensidad, circunstancias éstas que agravan el delito de robo, tal y como quedó descrito en el presente fallo. Y así se declara.

Ahora bien, en cuanto al momento consumativo del robo, sostuvo la defensa durante el debate, que de acuerdo al iter criminis, aplicado a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales fueron demostrados los hechos en el debate oral y público, concluyó que estamos en presencia de un delito imperfecto, que bien puede aplicarse la tentativa como la frustración.

Al respecto, considera oportuno quien aquí decide, traer a colación el contenido de la sentencia N° 401 expediente N° C01-0848 de fecha 14/08/2002, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia…

El simple apoderamiento de la cosa, a través de la fuerza, y sin el consentimiento de su dueño, consuma instantáneamente la acción antijurídica determinada como robo. En el caso que nos ocupa, se pudo comprobar ese apoderamiento, sobre los objetos muebles, no sólo de los que poseía el ciudadano E.R.D., sino también los que se encontraban dentro del local comercial, pues los funcionarios policiales practican su aprehensión luego que el mismo se había apoderado de dichos objetos y los había sacado del establecimiento comercial, por lo que, estaba listo para huir del lugar, lo cual fue impedido por la comisión policial, sin embargo, los objetos ya habían salido de la esfera de posesión del local comercial y del referido ciudadano, y estaban dentro de la esfera de posesión del acusado.

Por lo tanto, este juzgador no comparte el argumento esgrimido por la defensa, en el sentido de, sostener la imperfección del delito que nos ocupa, por lo que, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el argumento esgrimido por la defensa, considerando consumado el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Y así se declara.

Penalidad

Subsumida la conducta desplegada por el acusado… que encierra el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal… con una duración mínima de diez (10) años y máxima de diecisiete (17) años.

…

De la regla que antecede,… se aplicará el término medio… lo que corresponde a trece (13) años y seis (6) meses de prisión…

…

En cuanto a las circunstancias atenuantes alegadas por la defensa, observa igualmente este juzgador, que las circunstancias atenuantes contenidas en los numerales 1° y 4° del artículo 74 del Código Penal, son…

…

Ahora bien, del análisis realizado a estas circunstancias atenuantes, se infiere la inaplicabilidad de las mismas al caso sometido a consideración de este órgano jurisdiccional, toda vez que, en el caso de la prevista en el numeral 1° del artículo 74 del Código Penal, se desprende del folio 3 de la primera pieza del presente expediente, al momento en que los funcionarios policiales levanta la correspondiente Acta de Aprehensión Policial, y donde es identificado el acusado, se determinó que el mismo tenía veintitrés (23) años de edad para el momento de los hechos, por lo que, obviamente supera le edad de veintiún (21) años, considerada por el legislador para aminorar la pena.

En cuanto a la atenuante genérica contenida en el artículo 74 numeral 4° del Código Penal, alegada por la defensa, argumentando la buena conducta predelictual del acusado, al respecto observa este juzgador, que es criterio de quien aquí decide, que tal argumento no justifica la aplicación de dicha atenuante, pues la misma es de libre apreciación, como bien quedó asentado en Sentencia N° 071 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° C02-0501 de fecha 27/02/2003…

Por lo expuesto, considera quien aquí decide, que lo más procedente y ajustado a derecho es aplicar la pena de TRECE (13) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISION, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Y así se declara.

…

PRIMERO: CONDENA al ciudadano L.M.R.… a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, por haberlo encontrado autor material culpable y responsable en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 364, en concordancia con penúltimo aparte del artículo 365 y 367 todos del Código Orgánico Procesal Penal. (…)

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MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Arguye el ciudadano Defensor Público Penal Octogésimo Cuarto (84°) del Área Metropolitana de Caracas, Abogado J.O.S., con el carácter de defensor del acusado L.M.R., en su escrito libelar, que su defendido fue aprehendido por funcionarios de la Policía Metropolitana dentro del local comercial Mac Donalds; que en consecuencia el único elemento de convicción para señalar que efectivamente su patrocinado, actuó en contra del vigilante del local, ciudadano DUARTE E.R. es su propia declaración, la cual es incompresible e improbable, ya que quedó demostrada la circunstancia de la frustración, con los testimonios de los ciudadanos E.G. y H.B., funcionarios policiales adscritos a la Zona 08, “Comisaría Andrés Bello” de la Policía Metropolitana, demostrando los mismos que su representado, ni siquiera había logrado salir totalmente del local comercial, no teniendo nunca la posesión de los objetos, ni pudiendo completar la conducta antijurídica pretendida con su acción fallida. También alega que, el a quo incurrió en error de derecho al calificar el delito cometido por su representado.

Finalmente, solicita que se le aplique a su representado, el tipo penal de Robo Impropio, previsto en el artículo 450 en relación con el artículo 455 del Código Penal; se aplique a los hechos lo previsto en los artículos 80 y 82 del Código Penal y en consecuencia se realice la disminución de la pena; se aplique la atenuante prevista en el artículo 74, cardinales 2° y 4° del Código Penal, sobre la base que no se acreditó la carta de antecedentes penales.

Observa este Colegiado, que de la Sentencia emanada del Juzgado Décimo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, específicamente en la parte de los hechos acreditados en el debate oral y público, se desprende:

(…)

De la incorporación de estas pruebas al proceso, al momento de celebrar el juicio oral y público en la presente causa, se pudo demostrar los siguientes hechos, los cuales se dan por acreditados:

Que el ciudadano E.R.D., vigilante del establecimiento comercial, se encontraba en horas de la madrugada, de recorrido por las instalaciones de dicho establecimiento, portando para ello un (1) arma de fuego tipo escopeta…

Este hecho quedó demostrado con el testimonio del referido ciudadano… que se encontraba de labores de vigilancia dentro del local comercial, en horas de la madrugada, escuchó un ruido y cuando se asomó a la puerta principal del establecimiento comercial, avistó a cuatro personas que se encontraban fuera del local, ingresando por el boquete abierto el acusado L.M.R., quien entró y lo apuntó con un arma que portaba para el momento, lo amenazó de muerte y lo despojó de su armamento…

…

Esta declaración es concatenada con la declaración de los expertos ISLEY MORALES, Experto Adscrito a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien depuso en torno a la Experticia de Reconocimiento Técnico N° 5096 de fecha 26/10/2006; R.R., Experto Adscrito a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien depuso en torno a la Experticia Balística N° 5316 de fecha 15/11/2006; y QUIJADA ELVIS, Experto Adscrito al Departamento de Análisis de Evidencias del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien depuso en torno al Reconocimiento Legal N° 1363 de fecha 03/11/2006…

…

Estando en su recorrido, el ciudadano E.R.D., escucha el rompimiento de un vidrio dentro del establecimiento comercial, y al tratar de verificar lo que sucedía, fue envestido repentinamente por el acusado L.M.R., quien portando un arma neumática, somete al referido ciudadano… encerrándolo posteriormente en el baño, donde permaneció hasta ser localizado por los funcionarios policiales.

Este hecho quedó comprobado con el testimonio del ciudadano E.R.D., concatenado con el testimonio de los funcionarios E.G. y H.B., funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, quienes practicaron la aprehensión del acusado L.M.R., y testigos de los hechos incriminados, así como de la declaración de la experta R.R., Experto Adscrito a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien depuso en torno a la Experticia Balística N° 5316 de fecha 15/11/2006, donde se dejó constancia de la existencia del arma neumática que portaba el acusado.

El ciudadano E.G., en el transcurso de su testimonio manifestó…

Al igual que el ciudadano E.G. el funcionario H.B., en su declaración fue conteste en afirmar…

Es de acotar, que tanto los funcionarios aprehensores como el ciudadano E.R.D., identificaron espontáneamente y en el transcurso del debate oral y público, al acusado L.M.R., como la persona autora material del delito que nos ocupa. …

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De la misma denota que el a quo analizó, concatenó y adminiculó el dicho del ciudadano E.R.D. conjuntamente con los testimonios de los funcionarios Policiales: Sargento Segundo (PM) 7971 E.G. y Agente (PM) 6997 H.B., adscritos a la Zona 08 “Comisaría Andrés Bello” de la Policía Metropolitana, tal como se evidencia del folio 19 y siguientes de la pieza III del expediente.

En efecto, en su dicho, el ciudadano E.R.D., expone que fue sometido por el hoy acusado, con un arma mecánica, que posteriormente resultó ser un facsímil, dentro de las instalaciones del local comercial Mac Donalds, quitándole su arma de servicio, así como los cartuchos de la misma, y unas esposas y demás implementos, y lo introdujo dentro del baño del mencionado local; demostrando certeza con estas probanzas, la violencia ejercida sobre el mismo para que le permitiera apoderarse de los objetos, perfeccionando o agotando la fase ejecutoria del iter criminis, pues basta con que los asiera o tomara para agotarse el delito de Robo Agravado, tal como se desprende de la sentencia N° 258 del 03/03/2000, con ponencia del magistrado RAFAEL PÉREZ PERDOMO de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

“…

El delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública. Y ésa es la diferencia que existe entre el delito perfecto y el delito perfecto agotado, en el cual el agente logró el fin último que se proponía. …“

De esta forma, este Colegiado tiene la convicción que el hecho cometido por el ciudadano L.M.R., ha quedado consumado en virtud de haber logrado apoderarse de un (1) monitor pantalla plana, 17 pulgadas, elaborado en material sintético de color negro y gris, marca Samsung, modelo Write Master; un (1) CPU, elaborado en material sintético de color negro, marca Samsung, modelo Write Master; un (1) Mouse elaborado en material sintético de color negro, modelo M800-P2M; nueve (9) cartuchos para arma de fuego tipo escopeta, sin percutir, calibre 12; un (1) par de esposas de seguridad, elaboradas en metal de color gris y aspecto acerado, marca Fury; un (1) arma neumática tipo pistola, marca Markasman, calibre 4.5 milímetros; un (1) arma de fuego tipo escopeta, marca Covavenca, calibre 12; un (1) cartucho para arma de fuego, tipo escopeta, calibre, marca GA; tres (3) tickets de alimentación, marca Accor Services, por un monto de tres mil bolívares (Bs. 3.000,oo); treinta (30) tickets de alimentación marca Accor Services, por un monto de ocho mil cuatrocientos bolívares (Bs. 8.400,oo) y doce (12) tickets de alimentación marca Accor Services, por un monto de dieciséis mil ochocientos bolívares (Bs. 16.800,oo); en definitiva para esta Sala, es inaplicable a los hechos sub examine, lo previsto en los artículos 80 y 82 del Código Penal, referido a los delitos inacabados.

En este sentido, con relación a los delitos inacabados, en el caso del Robo Agravado, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 460/2004 del 24 de noviembre, estableció lo siguiente:

El ROBO, por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un ROBO se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida. En el ámbito subjetivo, es característica de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere de la concurrencia de la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena. La violencia puede realizarse sobre la víctima [sujeto pasivo] del delito o contra cualquier cosa. La amenaza va encaminada a viciar la libre voluntad del sujeto pasivo, y al igual que en la violencia, ha de ser efectiva y con la suficiente intensidad para doblegar dicha voluntad. En principio, dicha amenaza o intimidación, es puramente subjetiva, es decir basta con que coaccione en el caso concreto a la persona y que además ésta haya sido la intención del sujeto activo. En nuestro sistema penal el tipo básico del delito de ROBO está previsto en el artículo 457 del Código Penal, el cual establece (omissis) Esta disposición legal hace referencia a violencias o amenazas de graves daños contra personas o cosas como medio para lograr el apoderamiento de una cosa mueble ajena. Por su parte el artículo 460 del Código Penal, regula el tipo agravado del delito de ROBO (omissis). Dicho artículo estima como calificantes del delito de ROBO la amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiera estado manifiestamente armada o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada, o por medio de un ataque a la libertad individual. Esta norma supone el empleo de amenazas en grado superior al previsto en la ejecución de la figura tipo (robo genérico), prevista en el artículo 457 del Código Penal

(Resaltado e indicado entre corchetes del presente fallo)

Por su parte, respecto a la consumación y tentativa, es oportuno citar aquí la opinión de Muñoz Conde y G.A., quienes, entre otras cosas, señalan lo siguiente:

Normalmente, cuando los preceptos penales describen y tipifican un delito, lo hacen refiriéndose al mismo en su forma consumada (…) Pero hasta llegar a ese momento, el hecho punible doloso, pues es en éste donde se plantea el problema, recorre un camino más o menos largo (el llamado iter criminis), que va desde que surge la decisión de cometerlo hasta la consecución de las metas últimas pretendidas con su comisión, pasando por su preparación, comienzo de ejecución, conclusión de la acción ejecutiva y producción del resultado típico. No Todas estas fases son relevantes o igualmente relevantes desde el punto de vista jurídico-penal. La simple decisión de delinquir no manifestada al exterior es irrelevante para el derecho penal. La consumación delito, por el contrario, acarrea la imposición de la pena prevista en el tipo delictivo. Entre uno y otro momento se sitúan los actos preparatorios y los ejecutivos del delito…

(Muñoz Conde, Francisco y G.A., Mercedes. Derecho Penal: Parte General. Cuarta Edición. Tirant lo blanch, Valencia, 2000, pp. 471-472)

En el artículo 80 de nuestro Código Penal se declaran punibles el delito consumado, la tentativa de delito y el delito frustrado.

Artículo 80. Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.

Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.

Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad..

De lo anterior se observa que el legislador no sólo considera punible el delito consumado, forma general de punición de los delitos en cuanto a iter criminis se refiere, sino también la tentativa y el delito frustrado, formas inacabadas de actuación del hecho punible o tipos de imperfecta realización, así denominados en razón de sus particularidades respecto del tipo perfecto (consumado), cuyo referente en ellos es indispensable pues no existe el delito de tentativa o el delito frustrado Per se, como tipos penales, sino el delito de tentativa o el delito frustrado, por ejemplo, de robo, cuya parvedad de castigo está estrechamente vinculado con la necesidad de castigo del delito consumado desde la perspectiva del bien jurídico tutelado, es decir, verbigracia, tanto el delito de robo consumado como el delito de tentativa de robo protegen la propiedad, bien jurídico común a ambos delitos.

En suma, es evidente que tanto el delito de robo como el delito de tentativa de robo son delitos en lo que hay violencia contra las personas, pues al implicar el tipo imperfecto un comienzo de ejecución de la conducta establecida en el tipo consumado, cuyo medio de realización exige violencia o amenaza, hay que afirmar que ambos delitos comparten similar tipo objetivo, con la única diferencia que en el delito imperfecto no se arriba a la consumación (sobre la tentativa de delito y el delito frustrado vid. Farré Trepat, Elena. La Tentativa de Delito. Doctrina y Jurisprudencia. Bosh, Barcelona, 1986).

Esta Sala, considera imperioso puntualizar, en cuanto a la solicitud del recurrente de que se aplique la atenuante prevista en el artículo 74, cardinales 2° y 4° del Código Penal, sobre la base que no se acreditó la carta de antecedentes penal de su defendido.

En este sentido es imprescindible acotar, que el Código Penal prevé en el artículo 74, lo siguiente:

Artículo 74.- Se consideraran circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar esta en menos del termino medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:

1.- Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito.

2.- No haber tenido el culpable la intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo.

3.- Haber precedido injuria o amenaza de parte del ofendido, cuando no sea de tal gravedad que de lugar a la aplicación del artículo 67.

4.- Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho.(subrayado nuestro)

Esta norma permite al Juez cierta discrecionalidad al momento de aplicar la pena, que si bien debe apegarse a la Ley, ella misma le permite un margen de acción para evaluar, examinar y analizar las circunstancias relativas al hecho, al sujeto pasivo, al sujeto activo, al daño causado y a la naturaleza del delito, lo que supone que no necesariamente el Juez debe llevar al limite inferior la pena por la existencia de una atenuante, pues si esta fuera la intención del Legislador así lo hubiese contemplado taxativamente.

En este sentido, el a quo, respecto a la infracción del artículo 74, ordinal 4º, del referido Código Penal, la Sala observa que el sentenciador de juicio no aplicó tal atenuantes, en virtud de: “…es criterio de quien aquí decide, que tal argumento no justifica la aplicación de dicha atenuante, pues la misma es de libre apreciación, como bien quedó asentado en Sentencia N° 071 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente N° C02-0501 de fecha 27/02/2003, donde se estableció que… e igualmente en Sentencia N° 368 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C99-0204, de fecha 28/03/2000…”.

Esta Sala considera que es procedente respetar esa discrecionalidad que la Ley le otorga al Juez al momento de aplicar la pena entre dos límites, pues de lo contrario estaría desvirtuando el espíritu, propósito y razón de tal normativa, además de crear un antecedente negativo en la autonomía del Juez en su función de administrar Justicia, lo que conlleva lógicamente el apego de dicho funcionario al ordenamiento jurídico.

Sobre este aspecto, estableció la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 458, de fecha 02/08/2007, con ponencia de la magistrada DEYANIRA NIEVES, que:

Al respecto la Sala en pacífica y reiterada jurisprudencia ha sostenido el criterio de la circunstancia atenuante basada en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, son de libre apreciación y soberanía de los jueces de instancia, es decir, su aplicación es de orden discrecional, por lo que las hace incensurables en casación

.

Así, en Sentencia de la Sala Constitucional de nuestro m.T., número 85, de fecha 01/02/06, con ponencia del magistrado PEDRO RONDON HAZZ, fue asentado:

Ahora bien, el artículo 74.4 del Código Penal (disposición esta que permaneció sin cambios, en la última reforma parcial a la cual fue sometido el referido texto legal) establece que:

Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:

(...)

4. Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho

.

En el caso de la citada circunstancia atenuante, el legislador estableció la existencia de dos supuestos cuya actualización es un presupuesto necesario a la procedencia de aquélla: uno, que se trate de una circunstancia que, a juicio, del Juez sea de igual entidad que las que fueron descritas en los otros cardinales del artículo 74 del Código Penal; el otro, que dicha circunstancia reste gravedad al hecho por el cual se juzga penalmente al reo.

En la decisión que se examina, se observa que la predicha Jueza de juicio aplicó el artículo 458 del Código Penal, que corresponde al delito de Robo Agravado, aplicándole la dosimetría penal establecida en el artículo 37 eiusdem, finalmente quedando la pena en Trece (13) años y Seis (6) meses de prisión; concluyendo que se había actualizado la atenuante que se a.c.c. de la discrecionalidad del juez.

Con respecto al cardinal 2, referida a, “no haber tenido el culpable la intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo”, caso típico de esta es el delito preterintencional, en el cual el agente produce un daño mayor del que tenía intención de realizar, de tal manera apreciando, las circunstancias involucradas en el caso sub examine se evidencia que de autos no consta avalúo real practicado al sitio del suceso donde se evidencie el daño causado, circunstancia éstas, que permita al ad quem arribar y ponderar la magnitud del perjuicio que causó el acusado, con su hacer antijurídico, por lo que resulta inaplicable tal atenuante.

Visto lo anterior y no apreciando los integrantes de esta Sala ninguna violación o amenaza a garantías o derechos constitucionales consagrados en la Carta Magna vigente, por lo que lo ajustado a derecho será declarar SIN LUGAR el recurso de apelación intentado por el abogado J.O.S., Defensor Público Penal Octogésimo Cuarto del Área Metropolitana de Caracas, a favor del ciudadano L.M.R. y en consecuencia se CONFIRMA la sentencia decretada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado J.O.S., Defensor Público Octogésimo Cuarto Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano M.R.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, el 13 de diciembre de 2007 y publicado su texto íntegro el día 14/12/2007, mediante la cual condenó al mencionado ciudadano a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, más las accesorias de Ley. Quedando CONFIRMADA la Sentencia recurrida.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de marzo de 2009.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. O.R.C.

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. BELKYS A.G.D.. M.D.P.P.

(Ponente)

EL SECRETARIO

ABG. LUIS ANATO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

EL SECRETARIO

ABG. LUIS ANATO

Causa N° 2659-08

ORC/BAG/MPP/LA/rch