Decisión nº PJ0082012000123 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 18 de Junio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Cabimas, Dieciocho (18) de Junio de Dos Mil Doce (2012).

202° y 153°

ASUNTO: VP21-R-2012-000095.

PARTE ACTORA: J.A.M.U., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. V.- 11.948.323, domiciliado en el Municipio Autónomo Valmore R.d.E.Z..

APODERADOS JUDICIALES: R.A.R.M. y F.R., Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 153.851 y 46.509, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: E.F.D.H., venezolana, mayo de edad, portadora de la cédula de identidad Nro. V.- 3.774.171, domiciliada en Ciudad Ojeda, Municipio autónomo Lagunillas del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: G.B.M., L.A.Q. y JESSUDY SALAZAR, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas Nros. 62.321, 107.509 y 112.541, respectivamente.

PARTE RECURRENTE

EN APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE: J.A.M.U..

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.-

SENTENCIA DEFINITIVA

Inició la presente causa por demanda incoada en fecha 24 de mayo de 2011 por el ciudadano J.A.M.U. en contra de la ciudadana E.F.D.H., por motivo de cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales; la cual fue admitida en fecha 26 de mayo de 2011 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la Ciudad de Cabimas.

Cumplidas las formalidades procedimentales de instancia conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el día 13 de abril de 2012 el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, dictó sentencia definitiva en la presente causa declarando: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión que por cobro de bolívares por Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales siguió el ciudadano J.A.M.U. contra la ciudadana E.F.D.H..

En contra de la decisión dictada por el Tribunal a quo la parte demandante ciudadano J.A.M.U., ejerció Recurso ordinario de Apelación en fecha 23 de abril de 2012, siendo remitido el presente asunto el día 24 de abril de 2012, y recibido por este Juzgado Superior Laboral en fecha 27 de abril de 2012.

Celebrada la Audiencia Oral y Pública de Apelación en fecha 04 de junio de 2012, este Juzgado Superior Laboral observó los alegatos señalados por las partes que comparecieron a dicho acto, por lo que se procede a reproducir los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguiente:

La parte demandante recurrente ciudadano J.A.M.U., a través de sus apoderados judiciales señaló como hechos centrales de su apelación los siguientes:

Que el objeto del presente recurso de apelación es con la finalidad de que este órgano Superior revise la sentencia proferida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia con funciones de Juicio, de fecha 13 de abril de 2012 la presente sentencia definitiva por no estar conforme con el monto proferido por el Tribunal de Bs. 2.183,00, donde condena a la parte demandada ciudadana E.F.D.H., a pagar los conceptos tales como Prestaciones de Antigüedad, Intereses de Prestaciones de Antigüedad, Intereses Moratorios de trabajo y días D.T. no pagados al ciudadano J.A.M.U., por el tiempo de servicio prestado en UN (01) año de servicio a la demandada; que igualmente refutamos dicha sentencia porque en el cuerpo del fallo dice que se pagan 53 Domingos que el ciudadano trabajador trabajó y en la resolución dice que se reconoce 50% al valor de Bs. 20,40, teniendo entendido que para el momento gana diario Bs. 40,80, y por el conocimiento básico que tiene los Domingos son días de Descanso legal, donde si son trabajados tienen que ser pagados doble; por lo antes expuesto solicitaron en nombre del trabajador sea revisada dicha sentencia ajustado con el cálculo numérico que hizo el Tribunal de Juicio de Bs. 2.183,00, donde ordenó pagar a la ciudadana E.F.D.H., y que la misma sea sometida a la revisión monetaria de conformidad a lo que establece el Banco Central de Venezuela.

Tomada la palabra por la representación judicial de la parte demandada ciudadana E.F.D.H., señaló:

Que se opone a todos y cada uno de los alegatos narrado por la parte demandante en esta Audiencia por cuanto los mismos ya fueron debatidos y sentenciados conforme a derecho en la Audiencia de Juicio, tomando en consideración que el ciudadano Juez de Juicio para emitir su fallo valoró un solo testigo y sin embargo consideró que habían ciertas horas extras y ciertos domingos, y se ajustó a derecho su sentencia, por lo tanto consideran que valoró justa y conforme a derecho todas y cada una de las pruebas proferidas por ellos en nombre de su representada y por lo tanto sin más que agregar en esta Audiencia de Juicio consideran que bajo la revisión de esta sentenciadora en la sentencia proferida por el Juez Primero de Juicio, desestime todos y cada uno de los alegatos narrados por la parte apelante en esta Audiencia de Apelación y declare sin lugar la apelación y declare sin lugar la demanda interpuesta por los ciudadanos apelantes.

Seguidamente, esta administradora de justicia procedió preguntarle al apoderado judicial de la parte demandante recurrente ¿cuál era la fundamentación por la cual ejercía su recurso de apelación? o ¿en que no estaba de acuerdo, cual fue el concepto que se le dejó de cancelar?, en dado caso de no habérsele ordenado cancelar o no se hizo el cálculo correctamente; a lo cual el profesional del derecho F.R., manifestó que cuando se inició la acción de reclamo fue por diferencia de Prestaciones Sociales porque para el momento tenía un monto de Bs. 30.283,00, por el año de servicio que prestó este trabajador; la demandada le dio un adelanto al trabajador para ese entonces de Bs. 4.000,00, donde ellos consideran a derecho que hicieron sus ajustes y que esa fue la liquidación que le pertenecía al accionante para el momento que decidió irse; igualmente otra cosa del fundamento del cuerpo del fallo es que no quedó claro el término de trabajador y vigilante, porque según la sentencia del Tribunal Noveno él fue calificado como Vigilante, teniendo entendido que la Ley dice en el artículo 46 de la Ley Orgánica del Trabajo, que se establece como Obrero aquel que manipula o trabaja con sus manos y también manipula cosas materiales, y dice que Vigilante es aquel que cuida o resguarda bienes, nada más dice bienes, no dice si es de un tercero de un empleador, también dice los bienes de un trabajador que como vigila y cuida los bienes de un trabajador, es lo que entiende de la Ley, entonces quisiera haber si este Tribunal les puede dar más luz al momento de resolver ese punto.

Tomada la palabra nuevamente por la representante judicial de la parte demandada manifestó:

Que en la Audiencia de Juicio se demostró que el ciudadano J.A.M.U., era Vigilante y que su horario se regía según el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, y como lo dijo anteriormente el Juez de Juicio valoró todas y cada una de las pruebas aportadas, y todo fue conforme a derecho, su representada canceló todos y cada uno de los conceptos laborales que le pudieran corresponder al ciudadano J.A.M.U., para la prestación de servicios, sin embargo como lo dijo anteriormente el ciudadano Juez de Juicio valoró un solo testigo para sentenciar, sin embargo consideró que existían cuatro horas extras si mal no se equivoca para el momento de su sentencia, y es por lo que solicita que se tome en consideración todas y cada una de las pruebas que se presentaron en su debida oportunidad y que se haga la revisión exhaustiva de la sentencia proferida por el Juez Primero de Juicio y así considerar si efectivamente o no se le adeudan tales conceptos o tales montos al ciudadano J.A.M.U., y por lo antes expuesto solicita que se declare si lugar la apelación interpuesta por la parte demandante.

Con respecto a los alegatos expuestos en líneas anteriores, este Tribunal Superior del Trabajo advierte que el objeto de apelación intentado por la parte demandada recurrente, se reduce en los siguientes puntos: Determinar el cargo y las funciones realmente desempeñadas por el ciudadano J.A.M.U., durante su prestación de servicios personales a favor de la ciudadana E.F.D.H., y consecuencialmente establecer si el demandante se encontraba sometido a la jornada extraordinaria de trabajo de ONCE (11) horas diarias establecida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo; y verificar si el Juzgado a quo cálculo conforme a lo dispuesto en el artículo 154 Ejusdem, el concepto de Domingos Trabajados, correspondiente al ciudadano J.A.M.U..

Seguidamente, cumplidas las formalidades de la Alzada y una vez establecido el objeto de apelación, quien juzga pasa a analizar los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en el libelo de demanda y en el escrito de litis contestación, para luego establecer los límites de la controversia y distribuir la carga probatoria entre cada una de las partes, en consecuencia:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

El ciudadano J.A.M.U. alegó que el día 23 de abril de 2010 inició una relación laboral, personal, directa e ininterrumpida al servicios de la ciudadana E.F.D.H., desempeñando labores como Obrero, las cuales consistían en: podar y regar la jardinería, vigilar la entrada y salida de las personas y vehículos, mantenimiento general de la casa como pintura, fumigación, limpieza del depósito cada quince días, en una jornada de trabajo comprendida de 06:00 a.m. hasta la diez horas de la noche 10:00 p.m., de lunes a domingos, devengado un último Salario mensual Básico de Bs. 1.224,00, realizando dichas labores en beneficio directo de la ciudadana.

Que en fecha 30 de abril de 2011, termina su contrato de trabajo, manifestando que no existía dinero para pagar sus Prestaciones Sociales y demás beneficios de la Ley Orgánica del Trabajo, y es por ellos que viene a demandar por diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral.

Para el cálculo de las Prestaciones Sociales que reclama adujó un tiempo de servicio de UN (01) año y SIETE (07) días, y un Salario Integral diario de Bs. 106,67 (conformado por el Salario Básico mensual de Bs. 1.224,00 + Horas Extras Diurnas de Bs. 1.836,00 [Bs. 1.224,00 / 30 días = Bs. 40,80 = Bs. 5.10 x 50% = Bs. 7,65 x 240 horas extras = Bs. 1.836,00] + Bono Nocturno de Bs. 137,70 [Bs. 1.224,00 / 30 días = Bs. 40,80 / 8 horas = Bs. 5,10 x 30% Bs. 1,53 x 90 horas Bono Nocturno = Bs. 137,70] + Alícuota de Utilidades de Bs. 1,70 [Bs. 1.224,00 / 30 días = Bs. 40,80 x 15 días = Bs. 612,00 / 360 días = Bs. 1,70] + Alícuota de Bono Vacacional de Bs. 0,79 [Bs. 1.224,00 / 30 días = Bs. 40,80 x 07 días = Bs. 285,60 / 360 días = Bs. 0,79] = Bs. 3.200,19 / 30 días = Bs. 106,67). Demandó el pago de los siguientes conceptos laborales:

1. - ANTIGÜEDAD ART. 108 Ley Orgánica del Trabajo: 45 días x Salario Integral diario de Bs. 106,67 = Bs. 4.800,15.-

2. - VACACIONES VENCIDAS DEL 23-04-2010 HASTA EL 23-04-2011: 15 días x Salario Básico de Bs. 40,80 = Bs. 612,00.

3. - BONO VACACIONAL VENCIDO DEL 23-04-2010 HASTA EL 23-04-2011: 07 días x Salario Básico de Bs. 40,80 = Bs. 285,60.

4. - HORAS EXTRAS DIURNAS NO PAGADAS DESDE EL 23-04-2010 AL 30-04-2011: 08 horas extras diarias x 376 días desde el 23-04-2010 al 30-04-2011 = 3.008 horas extras x Bs. 7,65 (Bs. 1.224,00 / 30 días = Bs. 40,80 / 8 horas = Bs. 5,10 x 50% = Bs. 7,65) = Bs. 23.011.20.

5. - BONO NOCTURNO NO CANCELADO DESDE EL 23-04-2010 AL 30-04-2011: 03 horas de Bono Nocturno x 376 días el 23-04-2010 al 30-04-2011 = 1.128 horas extras x Bs. 1,53 (Bs. 1.224,00 / 30 días = Bs. 40,80 / 8 horas = Bs. 5,10 x 30% = Bs. 1,53) = Bs. 1.725,84.

6. - UTILIDADES AÑO 2010: 10 días x Salario Básico diario de Bs. 40,80 = Bs. 408,00.

7. - UTILIDADES AÑO 2011: 05 días x Salario Básico diario de Bs. 40,80 = Bs. 204,00.

8. - DÍAS DOMINGOS NO CANCELADOS DESDE EL 23-04-2010 HASTA EL 30-04-2011: 53 días x Bs. 61,20 (Salario Básico diario de Bs. 40,80 más 50% de recargo por trabajo en día domingo) = Bs. 3.243,60.-

9. - INTERESES DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Bs. 65,11.

   Los conceptos antes descritos alcanzan la suma de TREINTA MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 30.355,68). De igual manera solicitó se tome en cuenta lo contemplado en el artículo 167 de la Ley Orgánica del Trabajo concerniente a la indexación salarial, debido a la fuerte inestabilidad económica imperante actualmente; dejando a salvo los derecho derivados de los intereses moratorios por la suma reclamada, así como lo concerniente a la indexación monetaria como consecuencia de la inflación, el pago de las costas y costos procesales y los honorarios profesionales, los cuales estimó en el 30% del valor de la demanda.

   FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA

   En su escrito de contestación la parte demandada E.F.D.H., negó, rechazó y contradijo que en fecha 30 de abril del año 2011, termina su contrato de trabajo manifestando que no existía dinero para pagarle sus prestaciones sociales, porque lo cierto es que en fecha 30 de abril del año 2011, se interrumpe la relación laboral por la manifiesta voluntad del demandante de retirarse de su trabajo, y solicitó que se le cancelaran sus Prestaciones Sociales, de manera que como buen patrono, le canceló lo que le correspondía por Ley.

   Negó, rechazó y contradijo que el demandante desempeñaba labores como Obrero, los cuales consistían en podar y regar la jardinería, vigilar la entrada y salida de las personas y vehículos, mantenimiento general de la casa como pintura, fumigación, limpieza del depósito cada quince días; pues lo cierto es que se desempeñaba como Vigilante y su función era de estar pendiente de la entrada y su función era de estar pendiente de la entrada y salida de personas y vehículos.

   Negó, rechazó y contradijo que su horario de trabajo era de 06:00 a.m. a 10:00 p.m., de lunes a domingo, ya que lo cierto es que trabajaba solo de lunes a viernes con descanso sábado y domingo de cada semana y su horario de regía por el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Negó, rechazó y contradijo que su Salario Integral era de Bs. 106,67 (conformado por el Salario Básico mensual de Bs. 1.224,00 + Horas Extras Diurnas de Bs. 1.836,00 + Bono Nocturno de Bs. 137,70 + Alícuota de Utilidades de Bs. 1,70 + Alícuota de Bono Vacacional de Bs. 0,79 = Bs. 3.200,19 / 30 días = Bs. 106,67), porque lo cierto es que su Salario Integral era de Bs. 43,29, que resulta de la operación aritmética siguiente: Salario Básico diario de Bs. 40,80 + alícuota de Utilidades de Bs. 1,70 + alícuota de Bono Vacacional Bs. 0,79, ya que el trabajador según su horario de trabajo no generaba horas extras diurnas ni bono nocturno, porque como tenía un horario de trabajo que se regía por el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tratarse de un trabajador de vigilancia.

   Negó, rechazó y contradijo que al ciudadano J.A.M.U., se le adeuden los conceptos de:

1. - ANTIGÜEDAD ART. 108 Ley Orgánica del Trabajo: 45 días x Salario Integral diario de Bs. 106,67 = Bs. 4.800,15; ya que le canceló el concepto de Antigüedad al demandante según lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 45 días por el Salario Integral que le correspondía y que fue calculado anteriormente Bs. 43,29, arrojado la cantidad de Bs. 1.948,05.

2. - VACACIONES VENCIDAS DEL 23-04-2010 HASTA EL 23-04-2011: 15 días x Salario Básico de Bs. 40,80 = Bs. 612,00; por cuanto lo cierto es que el mismo ya fue cancelado por su mandante en su debida oportunidad.

3. - BONO VACACIONAL VENCIDO DEL 23-04-2010 HASTA EL 23-04-2011: 07 días x Salario Básico de Bs. 40,80 = Bs. 285,60; por cuanto lo cierto es que el mismo ya fue cancelado por su mandante en su debida oportunidad.

4. - HORAS EXTRAS DIURNAS NO PAGADAS DESDE EL 23-04-2010 AL 30-04-2011: 08 horas extras diarias x 376 días desde el 23-04-2010 al 30-04-2011 = 3.008 horas extras x Bs. 7,65 (Bs. 1.224,00 / 30 días = Bs. 40,80 / 8 horas = Bs. 5,10 x 50% = Bs. 7,65) = Bs. 23.011.20; ya que, lo cierto es que trabajaba solo de lunes a viernes con descanso sábado y domingo de cada semana y su horario se regía por el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tratarse de un trabajador de vigilancia, por tanto este horario no general tal concepto.

5. - BONO NOCTURNO NO CANCELADO DESDE EL 23-04-2010 AL 30-04-2011: 03 horas de Bono Nocturno x 376 días el 23-04-2010 al 30-04-2011 = 1.128 horas extras x Bs. 1,53 (Bs. 1.224,00 / 30 días = Bs. 40,80 / 8 horas = Bs. 5,10 x 30% = Bs. 1,53) = Bs. 1.725,84; ya que, lo cierto es que trabajaba solo de lunes a viernes con descanso sábado y domingo de cada semana y su horario se regía por el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tratarse de un trabajador de vigilancia, por tanto este horario no general tal concepto.

6. - UTILIDADES AÑO 2010: 10 días x Salario Básico diario de Bs. 40,80 = Bs. 408,00; ya que, lo cierto es que este concepto fue debidamente cancelado.

7. - UTILIDADES AÑO 2011: 05 días x Salario Básico diario de Bs. 40,80 = Bs. 204,00; ya que, lo cierto es que este concepto fue debidamente cancelado.

8. - DÍAS DOMINGOS NO CANCELADOS DESDE EL 23-04-2010 HASTA EL 30-04-2011: 53 días x Bs. 61,20 (Salario Básico diario de Bs. 40,80 más 50% de recargo por trabajo en día domingo) = Bs. 3.243,60, ya que, lo cierto es que trabajaba solo de lunes a viernes con descanso sábado y domingo de cada semana.

9. - INTERESES DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Bs. 65,11, ya que, lo cierto es que le canceló al demandante sus Prestaciones Sociales el mismo día, es decir el día 30 de abril de 2001, fecha esta que por voluntad propia el trabajador decidió poner fin a su relación laboral que los unía.

   Negó, rechazó y contradijo que le adeude al demandante por concepto de Prestaciones Sociales la cantidad de TREINTA MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 30.355,68), por lo que ya está probado en autos que su representada le canceló todas las Prestaciones Sociales que por Ley le correspondían, que lo que es temeraria esta acción en contra de su mandante.

   Argumentó que el demandante inició una relación laboral con ella en fecha 23 de abril de 2010, como Vigilante, cuya función era estar pendiente de la entrada y salida de personas y vehículos, con una jornada de trabajo de lunes a viernes, con descanso sábado y domingo; que el día 30 de abril de 2011, el demandante manifiesta por escrito su retiro voluntario o renuncia de su relación laboral con su representada, en vista de su retiro, se procedió a realizar el cálculo de sus Prestaciones Sociales que arrojo el monto de Bs. 3.457,65 los cuales fueron cancelados el mismo día, es decir, el 30 de abril de 2011, por lo que nada queda a deberle por Prestaciones Sociales ni por ningún otro concepto, por lo que no entiende esta demandada, muy por el contrario el demandante le queda debiendo a su representada la cantidad de Bs. 542,35, ya que le había realizado un préstamo el día 04 de diciembre del año 2010, por la cantidad de Bs. 4.000,00, que al momento de su renuncia dicho préstamo fue tomado como adelanto de sus Prestaciones Sociales, tal y como lo acepta la parte demandante en su libelo de demanda y al momento del pago de sus Prestaciones Sociales se realizó la respectiva deducción de dicho adelanto y es por ello que el ciudadano J.A.M.U., le queda a debe a su representada el monto antes indicado; que por otra parte la parte actora por la prestación de sus servicios recibió como remuneración el Salario Mínimo obligatorio decretado por el Ejecutivo Nacional siendo el último recibido la cantidad de Bs. 1.224,00 mensuales, nunca hubo otra remuneración, provecho o ventaja de tipo económico aparte del Salario.

   HECHOS CONTROVERTIDOS

   Luego de haberse analizado los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por ambas partes tanto en el libelo de demanda como en el escrito de contestación, esta segunda instancia judicial pudo verificar que quedaron admitidos (expresa y tácitamente) los siguientes hechos: que el ciudadano J.A.M.U. le prestaba servicios laborales a la ciudadana E.F.D.H., desde el 23 de abril de 2010 al 30 de abril 2011, acumulando un tiempo de servicio de UN (01) año y SIETE (07) días, devengando un Salario Básico mensual de Bs. 1.224,00, equivalente a Salario Básico diario de Bs. 40,80. Asimismo, se tienen como hechos controvertidos los siguientes: la causa motivo real que produjo la ruptura de la relación de trabajo que unió al ciudadano J.A.M.U. con la ciudadana E.F.D.H.; el cargo y las funciones realmente desempeñadas por el ciudadano J.A.M.U. durante su prestación de servicios laborales a favor de la ciudadana E.F.D.H.; el horario y la jornada de trabajo al cual se encontraba sometido el ciudadano J.A.M.U. durante su prestación de servicios laborales a favor de la ciudadana E.F.D.H.; el Salario Integral correspondiente en derecho al ciudadano J.A.M.U., para el cálculo de sus Prestaciones y demás conceptos laborales; y la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades reclamados por el ciudadano J.A.M.U., en base al cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, y si los mismos fueron debidamente honrados por la ciudadana E.F.D.H..

   CARGA DE LA PRUEBA

   Planteada la presente controversia en los términos que anteceden corresponde de seguida a éste Tribunal Superior establecer el balance de la carga probatoria, tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y los criterios reiterados establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; en tal sentido, en virtud de que la ciudadana E.F.D.H., reconoció expresamente la relación de trabajo aducida por el ciudadano J.A.M.U., y al haber aducido hechos nuevos con los cuales pretendió enervar las pretensiones de la parte actora, invirtió la carga probatorio del demandante al demandado excepcionado, modificando la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es la demandada E.F.D.H., quien deberá probar que el ciudadano J.A.M.U. renunció voluntariamente a su puesto de trabajo en fecha 30 de abril 2011; que el ciudadano J.A.M.U., le prestaba servicios personales como Vigilante; que el ciudadano J.A.M.U. le prestaba servicios laborales de lunes a viernes de cada semana durante ONCE (11) horas de trabajo diarias, conforme a lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la fecha de ejecución de la relación de trabajo); que al ciudadano J.A.M.U. le corresponde un último Salario Integral diario de Bs. 43,29; y el pago liberatorio de los conceptos y cantidades reclamados en base al cobro de de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales; todo ello en virtud de haberse trasladado la carga de la prueba a quien incorpora nuevos hechos a la controversia, teniendo siempre en cuenta que en materia laboral los hechos negados expresamente y no probados se tendrán por admitidos. ASÍ SE DECIDE.-

   Una vez establecido los hechos controvertidos relacionados con la presente causa y distribuida la carga probatoria entre cada una de las partes, corresponde a esta Alzada valorar las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, en consecuencia:

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y ADMITIDAS

   DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. - PRUEBAS DOCUMENTALES:

   a).- Original de Planilla de Liquidación de Prestaciones Socales canceladas al ciudadano J.A.M.U., constante de UN (01) folio útil, inserto en autos al pliego Nro. 43; dicho medio de prueba fue reconocido expresamente por la parte contraria en el decurso de la Audiencia de Juicio, en virtud de lo cual este Tribunal de Alzada le confiere pleno valor probatorio conforme a lo dispuesto en los artículos 10, 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de demostrar que la ciudadana E.F.D.H. le canceló al ciudadano J.A.M.U., la suma de Bs. 3.457,65, por los conceptos de Antigüedad, Vacaciones Vencidas, Bono Vacacional Vencido y Utilidades Vencidas, con base a un tiempo de servicio de UN (01) año y SIETE (07) días, un Salario Básico diario de Bs. 40,80, y un Salario Integral diario de Bs. 43,29; y que a la suma de Bs. 3.457,65 le fue deducida la suma de Bs. 4.000,00, por concepto de Adelanto de Prestaciones Sociales (Prestamos), restando un saldo deudor en contra del ciudadano J.A.M.U. por la suma de Bs. 542,35. ASÍ SE ESTABLECE.-

2. - PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

   La parte actora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo solicitó que la parte demandada ciudadana E.F.D.H., exhibiera los originales de las siguientes instrumentales:

    Contrato de Trabajo, Recibos de Pagos, Planilla de Liquidación y el Libro de Horas Extras.

   Al respecto, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone en su artículo 82 que el solicitante de la prueba de exhibición debe acompañar una copia del documento que pretende hacer valer, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento; y en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario; asimismo dispone la norma que cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno; si el instrumento ordenado exhibir no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto su contenido, tal como aparece en la copia presentada por el solicitante y, en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento. Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

   En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1245 de fecha 12 de junio de 2007, con ponencia del Magistrado L.E.F.G. (Caso: G.E.D.C.V.. Petróleos de Venezuela S.A.), y ratificado en sentencia Nro. 0501 de fecha 22 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz (Caso: R.A.R.V.. Inversiones Reda, C.A., y otras), establece que la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, debe cumplir los siguientes requisitos establecidos en dicho artículo, a saber: 1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, 2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, y en ambos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no podrá ser admitida por ilegal, estableciendo igualmente que para el caso de de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el mismo legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues, basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado.

   Con respecto a la exhibición del documento denominado Planilla de liquidación este Tribunal de Alzada declara su inadmisible, en virtud de que la representación judicial de la ciudadana E.F.D.H. reconoció la promovida por el ciudadano J.A.M.U., en la oportunidad de llevarse a cabo la celebración de la Audiencia de Juicio de este asunto, trayendo como consecuencia, la inutilidad y esterilidad de tal medio de prueba, reproduciéndose en consecuencia, las consideraciones expresadas anteriormente al momento de valorar de la Planilla de Liquidación. ASÍ SE DECIDE.

   Ahora bien con relación a los documentos denominados Contrato de Trabajo y Recibos de Pago, observa esta juzgadora que existe la imposibilidad manifiesta de la declaratoria de certeza de los datos contenidos en ellos, por no haberse cumplido con los extremos señalados en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declarándose en consecuencia, su inadmisibilidad, acogiéndose de esta manera, la doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 22 de abril de 2008, caso: R.A.R. contra la sociedad mercantil INVERSIONES REDA C.A., y otros, en sentencia de fecha 02 de marzo de 2010, caso: M.A. FLORES contra la sociedad mercantil SUDAMTEX DE VENEZUELA, C.A., entre otras que se ratifican en esta oportunidad, sobre la materia. ASÍ SE DECIDE.

   Con respecto, a la exhibición del Libro de Horas Extraordinarias de Trabajo, se debe señalar que según el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 22 de abril de 2008, caso: R.A.R. contra la sociedad mercantil INVERSIONES REDA C.A., y otros, en sentencia de fecha 02 de marzo de 2010, caso: M.A. FLORES contra la sociedad mercantil SUDAMTEX DE VENEZUELA, C.A., entre otras que se ratifican en esta oportunidad, para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislados eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues, basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado; en este sentido, el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la fecha de ejecución de la relación de trabajo) establece la obligatoriedad del patrono o empleador de llevar el registro de las horas extraordinarias donde se deben asentar los trabajos efectuados en esas horas y la remuneración especial que haya pagado cada uno de sus trabajadores.

   En el caso bajo análisis, la representación judicial de la ciudadana E.F.D.H., se abstuvo de exhibir en la audiencia de Juicio de este asunto, el Libro de Horas Extraordinarias, invocando en su descargo, que el ciudadano J.A.M.U., no estaba sometido a las limitaciones establecidas en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo por ser un trabajador de Vigilancia, conforme lo establece el artículo 198 ejusdem; en este sentido, considera esta Alzada que al existir un mandato legal que obliga al empleador a llevar un documento determinado, no puede invocar éste que el ciudadano J.A.M.U. no estaba sometido a las limitaciones establecidas en el artículo 195 del texto sustantivo laboral por ser un trabajador de vigilancia para justificar la falta de su exhibición, y evitar de esta manera, la consecuencia jurídica previstas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, porque ellos implicaría favorecer a quien incumple una obligación legal; lo que podría suceder es que, exhibido el libro de registro de horas extraordinarias de trabajo, éste no tuviera ningún asiento, porque no les corresponde laborar sobre tiempo a sus trabajadores, lo cual traería como consecuencia jurídica, que la exhibición no aportaría ningún elemento de convicción susceptible de demostrar la ocurrencia de estas horas reclamadas en el escrito de la demanda; de tal forma que la ciudadana E.F.D.H. al no haber realizado la exhibición del Libro que por mandato de Ley debe llevar a favor de sus trabajadores, se debe tener como ciertos todos los datos afirmados por el ciudadano J.A.M.U. en su escrito de la demanda acerca de haber laborado CUATRO (04) horas extras con posterioridad al cumplimiento de su jornada de trabajo durante todos los días de la semana; conforme al alcance contenido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los fallos proferidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASÍ SE ESTABLECE.-

3. - PRUEBA TESTIMONIAL:

   Fueron promovidas las testimoniales juradas de los ciudadanos ELYS A.P.C., N.M.P.S., J.M.P.V. y E.O.V., venezolanos, mayores de edad, portadores de las cédula de identidad Nos. V-16.048.468, V-4.101.960, V.-5.833.049 y V-16.302.309. De los testigos anteriormente identificados comparecieron en la oportunidad fijada para la Audiencia de Juicio Oral, Pública y Contradictoria, los ciudadano ELYS A.P.C., J.M.P.V. y E.O.V., a quienes les fueron leídas y explicadas en forma sucinta las generales de ley, siendo debidamente juramentados y advirtiéndoseles que en caso de que falseen su testimonio serian sancionados conforme a lo establecido en el artículo 99 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo declarado el desistimiento del testigo N.M.P.S., por no haber comparecido por ante el Juzgado de Juicio correspondiente a rendir su declaración jurada, en virtud de lo cual no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE ESTABLECE.-

   Antes de entrar al análisis de las deposiciones evacuadas éste Juzgado Superior procede ha realizar una indicación resumida de las respuestas dadas al interrogatorio efectuado en la Audiencia de Juicio, todo de conformidad con el lineamiento jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 01 de abril de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. (caso L.D.C.V.. Supercable Alk Internacional, C.A.).

   Con respecto a la declaración del ciudadano ELYS A.P.C., se observa que manifestó conocer al ciudadano J.A.M.U. y las labores que desempeñaba del lugar de trabajo las cuales consistieron primero en realizar mantenimiento en el día y vigilar en la noche; que el horario laborado era desde las 06:00 a.m., hasta las 11:00 p.m., y que la jornada de trabajo consistía en laborar ininterrumpidamente UN (01) mes completo laborando domingos y feriados para luego descansar CUATRO (04) días. Al ser repreguntado por la representación judicial de la ciudadana E.F.D.H., manifestó que los rasgos físicos de esta última era la de una señora mayor de edad, de tez blanca, cabello amarillo, liso; que laboró para ella desde el mes de junio de 2009 hasta el mes de febrero de 2010 y de allí lo trasladaron a Maracaibo, siendo sus funciones primero realizar mantenimiento a la casa y luego vigilar. Al ser repreguntado por el Juez a quo manifestó que trabajó para la señora E.F.D.H. durante OCHO (08) meses, que fue trasladado para Maracaibo en el mes de febrero de 2010 y el ciudadano J.A.M.U. comenzó en el mes de abril y que le consta las funciones y el horario desempeñado por este último porque cuando le tocaba cobrar y venía desde Maracaibo, aproximadamente a horas del mediodía lo veía, así como por las funciones y el horario que el mismo (entiéndase: el testigo) cumplió o realizó.

   Con relación a la declaración del ciudadano ELYS A.P.C., este Tribunal de Alzada la desecha del proceso, por cuanto no tiene conocimiento de los hechos controvertidos del presente asunto, toda vez que laboró durante un tiempo distinto de la relación de trabajo del reclamante por tanto, no merece ni tiene la confiabilidad necesaria para dar por demostrado tales hechos. De manera que, de conformidad con las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no puede otorgársele el valor probatorio y eficacia jurídica deseada por su promovente. ASÍ SE DECIDE.

   En cuanto a la declaración del ciudadano J.M.P.V., se observa que manifestó que el único interés de él es ayudar al ciudadano J.A.M.U., a quien conoció de su lugar de trabajo, siendo las funciones de este último el mantenimiento de la casa y limpieza del terreno las cuales ejercía en el horario comprendido desde las seis horas de las 06:00 a.m., hasta las 10:00 p.m., y en una jornada de trabajo de domingo a domingo durante un mes de forma ininterrumpida incluyendo domingos y feriados y luego descansaba CUATRO (04) días. Al ser repreguntado por la representación judicial de la ciudadana E.F.D.H. manifestó que no sabe durante que periodo laboró el ciudadano J.A.M.U.; que sabe que ejerció funciones de vigilante; que los rasgos físicos de la accionada son los de una señora de edad, quien le impartía las ordenes de todos los días para hacer el trabajo. Al ser repreguntado por el sentenciador de Primera Instancia manifestó que trabajó para la señora E.F.D.H. desde el 25 de julio de 2010 hasta el día 25 de agosto de 2010, es decir, durante un mes, ejerciendo labores de mantenimiento igual que el ciudadano J.A.M.U., pero en pocas ocasiones le realizó guardias como vigilante a este último; que le consta que este último laboraba domingos y feriados durante el año y SIETE (07) meses por el trabajo que tuvo el mismo (entiéndase: el testigo) con la primera nombrada por el mes que reseñó.

   Con relación a la declaración del ciudadano J.M.P.V., este Tribunal de Alzada observa que durante su deposición manifestó tener un interés directo en las resultas de este asunto a favor del ciudadano J.A.M.U., lo cual genera en él un sentimiento que lo conlleva a ocultar aquellos hechos que puedan perjudicarlo o realizar declaraciones tendientes a favorecerlo, haciendo de esta manera “sospechosa su parcialidad” y su afectación a la consecuencia de la verdad y la justicia, aunado al hecho de haber manifestado que solamente prestó sus servicios personales para la ciudadana E.F.D.H., solo UN (01) mes de trabajo para cubrir faltas temporales en el trabajo; de manera que, de conformidad con las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no puede otorgársele el valor probatorio y eficacia jurídica deseada por su promovente y, en ese sentido, es desechado del proceso. Así se decide.

   Con respecto a la declaración del ciudadano E.O.V., se observa que manifestó que el nombre de la persona con la cual trabajó es E.F.D.H.; que su relación de trabajó fue de DOS (02) años, CINCO (05) meses y SEIS (06) días, y de allí conoce al ciudadano J.A.M.U. y las labores que desempeñaban las cuales eran barrer y limpiar los pisos, cortar las matas y la grama, lavar los carros, vigilar la entrada y salida del portón, en un horario comprendido desde las 05:00 a.m. hasta las 11:30 p.m., inclusive hasta las 12:00 m., en una jornada de trabajo que consistía en laborar un mes de forma ininterrumpida, trabajando sábados, domingos y feriados y luego descansar CUATRO (04) días. Al ser repreguntado por la representación judicial de la ciudadana E.F.D.H. manifestó que laboró para esta última desde el día 31 de julio de 2008 hasta el día 06 de enero de 2011; que le consta que el ciudadano J.A.M.U. desempeñó funciones de vigilante; que los rasgos físicos de la primera nombrada es la de una persona mayor de edad, delgada, de tez blanca, cabello amarillo, y que trabajó para ella en un horario comprendido desde las 05:00 a.m., hasta las 11:30 p.m., inclusive hasta las 12:00 m., igual que el del ciudadano J.A.M.U.; que el (entiéndase: el testigo) también realizaba las labores de vigilante y mantenimiento, inclusive en otras casas que tenía, una de ellas en Tamare, donde pasaba la máquina y trabajaba con machete. Al ser repreguntado por el Juez a quo manifestó que descansaba desde las 11:30 p.m., o 12:00 a.m., hasta las 05:00 a.m.; que el trabajo de vigilancia y mantenimiento era compartido y se turnaban, mientras el (entiéndase: el testigo) laboraba como vigilante, el ciudadano J.A.M.U. hacía el mantenimiento y viceversa; explica detalladamente que durante la mañana este último vigilaba y él (entiéndase: el testigo) hacía el mantenimiento, desde las 03:00 p.m., hasta las 06:00 p.m., se alternaban o cambiaban dichas funciones y desde las 06:00 p.m., hasta las 11:30 p.m., inclusive hasta las 12:00 a.m., los dos trabajaban como vigilante y los dos se acostaban a descansar a esta hora; que trabajaron juntos en la misma casa, inclusive en otros trabajos por fuera de ella; que cuando el ciudadano J.A.M.U. comenzó a laborar ya el (entiéndase: el testigo) tenía UN (01) año y CINCO (05) meses y se retiró TRES (03) meses antes que este último saliera; por último agregó que tiene in hermano que todavía sigue trabajando para la ciudadana E.F.D.H. y tiene el mismo horario de trabajo.

   Con relación a la declaración del ciudadano E.O.V. se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de constatar que el ciudadano J.A.M.U. le prestaba servicios laborales a la ciudadana E.F.D.H., desempeñando funciones de Vigilante, encargándose de vigilar la entrada y salida del portón, y adicionalmente se encargaba de barrer y limpiar los pisos, cortar las matas y la grama y lavar los carros, cumpliendo una jornada de trabajo de TREINTA (30) días de trabajo ininterrumpido con CUATRO (04) días de descanso. ASÍ SE DECIDE.

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y ADMITIDAS

   DE LA PARTE DEMANDADA:

1. - PRUEBAS DOCUMENTALES:

   a).- Original de Planilla de Liquidación de Prestaciones Socales canceladas al ciudadano J.A.M.U.; original de Recibo de Pago de Prestaciones Sociales canceladas al ciudadano J.A.M.U. por la ciudadana E.F.D.H.; y original de Recibo de Pago de Préstamo efectuado por la ciudadana E.F.D.H. al ciudadano J.A.M.U.; constantes de TRES (03) folios útiles, insertos en autos a los folios Nros. 50 al 52; las documentales previamente descritas fueron reconocidas expresamente por el trabajador demandante en el desarrollo de la Audiencia de Juicio, en virtud de lo cual este Tribunal de Alzada le confiere pleno valor probatorio conforme a lo dispuesto en los artículos 10, 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de demostrar los siguientes hechos: que en fecha 04 de diciembre de 2010 la ciudadana E.F.D.H. le efectuó un préstamo por la cantidad de Bs. 4.000,00 al ciudadano J.A.M.U.; que el ciudadano J.A.M.U. le prestó servicios laborales como Vigilantes a la ciudadana E.F.D.H.; y que el ciudadano J.A.M.U. recibió de la ciudadana E.F.D.H. el pago de la suma de Bs. 3.457,65, por los conceptos de Antigüedad, Vacaciones Vencidas, Bono Vacacional Vencido y Utilidades Vencidas, con base a un tiempo de servicio de UN (01) año y SIETE (07) días, un Salario Básico diario de Bs. 40,80, y un Salario Integral diario de Bs. 43,29; y que a la cantidad de Bs. 3.457,65 le fue deducida la suma de Bs. 4.000,00, por concepto de Adelanto de Prestaciones Sociales (Prestamos), restando un saldo deudor en contra del ciudadano J.A.M.U. por la suma de Bs. 542,35, pero que la ciudadana E.F.D.H. manifestó no cobrarle el saldo restante para finiquitar y culminar la relación laboral. ASÍ SE ESTABLECE.-

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Cumplida como ha sido la valoración de los medios de prueba admitidos en la oportunidad legal correspondiente, y verificados como han sido los alegatos y defensas expuestas por las partes en conflicto, procede en derecho éste Juzgado Superior a pronunciarse sobre los puntos neurálgicos o angulares determinados en la presente controversia laboral, específicamente sobre aquellos puntos objeto de la presente apelación, conforme a los hechos que se desprendan de las pruebas evacuadas en el Tribunal de la causa, las cuales han sido apreciadas bajo el principio de la unidad de la prueba y la sana crítica; quedando fuera del pronunciamiento de esta Alzada los hechos que fueron determinados por el Tribunal de la Primera Instancia, y que las partes en conflicto consintieron al no sentir agravió ni recurrir en contra de ellos, tales como: que el ciudadano J.A.M.U. le prestaba servicios laborales a la ciudadana E.F.D.H., desde el 23 de abril de 2010 al 30 de abril 2011, acumulando un tiempo de servicio de UN (01) año y SIETE (07) días, devengando un Salario Básico mensual de Bs. 1.224,00, equivalente a Salario Básico diario de Bs. 40,80; que la relación de trabajo que nos ocupa finalizó por retiro o renuncia voluntaria del ciudadano A.M.U.; que el ciudadano A.M.U. prestó sus servicios personales a la ciudadana E.F.D.H., durante una jornada de trabajo de TREINTA (30) días de trabajo ininterrumpido con CUATRO (04) días de descanso, y un horario de trabajo desde las 06:00 a.m. hasta las 10:00 p.m.; todo ello en aplicación del principio tantum devolutum quantum appellatum, según el cual las facultades del juez de la apelación quedan estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado; dicho en otras palabras, el Juez Superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado, y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante. ASÍ SE DECIDE.-

   Así pues, en atención al análisis del presente asunto se pudo observar que la parte demandante ciudadano J.A.M.U., únicamente recurrió en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio, en razón de lo cual esta Alzada procede a realizar el análisis del presente asunto atendiendo a los hechos constitutivos del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, los cuales serán en los términos siguientes:

   Del examen realizado a los argumentos expuestos por la representación judicial del ciudadano J.A.M.U., en la Audiencia Oral y Pública de Apelación, se infiere con suma claridad que el primer hecho controvertido que debe ser dilucidado por este Tribunal Superior, lo constituye el cargo y las funciones realmente desempeñadas por el ciudadano J.A.M.U., durante su prestación de servicios personales a favor de la ciudadana E.F.D.H., y consecuencialmente establecer si el demandante se encontraba sometido a la jornada extraordinaria de trabajo de ONCE (11) horas diarias establecida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo; toda vez que en el libelo de demanda que encabezan las presentes actuaciones el ciudadano J.A.M.U., manifestó que prestaba servicios laborales para la demandada como Obrero, desempeñando labores que consistían en: podar y regar la jardinería, vigilar la entrada y salida de las personas y vehículos, mantenimiento general de la casa como pintura, fumigación, limpieza del depósito cada quince días, entre otros; mientras que la ciudadana E.F.D.H., argumentó que el demandante le prestaba servicios laborales como Vigilante, y su función era de estar pendiente de la entrada y salid de personas y vehículos; por lo que al haberse incorporado un hecho nuevo a la presente controversia laboral, con lo cual se pretendió enervar lo aducido por el ex trabajador accionante en su escrito libelar se trasladó la carga probatoria del demandante a la Empresa excepcionada, razón por la cual le correspondía a la demandada, la carga de aportar al proceso los respectivos elementos de convicción capaces de demostrar sus aseveraciones de hecho.

   En tal sentido, a los fines de una mayor comprensión del caso sometido a la consideración de este juzgador, se debe visualizar previamente lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo establecido en los artículos 195 y 198 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para el momento de ejecución de la relación de trabajo), cuyo texto es el siguiente:

   Artículo 90 C.R.B.V.: La jornada de trabajo diurna no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales. En los casos en que la ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales. Ningún patrono podrá obligar a las trabajadoras o trabajadores a laborar horas extraordinarias. Se propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine y se dispondrá lo conveniente para la mejor utilización del tiempo libre en beneficio del desarrollo físico, espiritual y cultural de los trabajadores y trabajadoras. Los trabajadores y trabajadoras tienen derecho al descanso semanal y vacaciones remunerados en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas.

   Artículo 195 L.O.T.: Salvo las excepciones previstas en esta Ley, la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales; la jornada nocturna no podrá exceder de siete (7) horas diarias, ni de cuarenta (40) semanales; y la jornada mixta no podrá exceder de siete y media (7 1/2) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana. Se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m.

   Se considera como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. Se considera como jornada mixta la que comprende períodos de trabajo diurnos y nocturnos. Cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

   Artículo 198 L.O.T.: No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

   a) Los trabajadores de dirección y de confianza;

   b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

   c) Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

   d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada. Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora.

   (Negrita y subrayado de este Tribunal Superior Laboral)

   De acuerdo a las disposiciones ut supra transcritas la duración de la jornada diaria y semanal de trabajo de empleados y obreros no podrá exceder: si es diurna, de OCHO (08) horas diarias, ni de CUARENTA Y CUATRO (44) horas semanales, si es nocturna, de SIETE (07) horas diarias, ni de TREINTA Y CINCO (35) semanales; y si es mixta, de SIETE Y MEDIA (7 ½) horas por día, ni de TREINTA Y NUEVE Y MEDIA (39,5) por semana; no obstante, la regla general sobre la jornada máxima diaria y semanal tiene en nuestro derecho varias excepciones, siendo unas de ellas la de las personas que ocupas puestos de vigilancia de dirección o de confianza; las que desarrollen labores discontinuas o que requieran la sola presencia, y las que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidas a jornadas de trabajo, tienen una jornada diaria máxima de (11) horas, con un descanso mínimo de una hora dentro de la jornada.

   En este sentido, el artículo 46 de la Ley Orgánica del Trabajo definen a los trabajadores de inspección o vigilancia, en los términos siguientes:

   Artículo 46 L.O.T.: “Se entiende por trabajador de inspección o vigilancia el que tenga a su cargo la revisión del trabajo de otros trabajadores o el resguardo y seguridad de bienes.”

   Es importante destacar en las normas relativas al sujeto “trabajador”, la incorporación de dos importantes principios, a saber: 1) El de la primacía de la realidad sobre la formalidad, según el cual la calificación de un cargo como de dirección, de confianza, de inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente del calificativo que a tal efecto haya sido convenido por las partes o del que unilateralmente hubiese establecido el patrono; 2) El de la aplicación de la condición mas beneficiosa, tributario del protector, según el cual, en caso de duda sobre la condición de un trabajador, debe adoptarse por la solución que más le beneficie o favorezca.

   En el caso bajo estudio, se pudo verificar que existe controversia en cuanto a la denominación del cargo que era desempeñado por el ex trabajador demandante durante su relación de trabajo, dado que por una parte el ciudadano J.A.M.U. alegó que desempeñaba el cargo de Obrero, mientras que por la ciudadana E.F.D.H., adujó que el accionante ostentaba era el cargo de Vigilante; no obstante, por cuanto la condición de trabajador de inspección y vigilancia no viene dada por la calificación del cargo que alguna de las partes hubiese establecido unilateralmente, sino en razón de la naturaleza real de los servicios que eran prestados, conforme al principio de primacia de la realidad sobre la formalidad, quien suscribe el presente fallo considera inoficioso entrar a decidir cual era la denominación nominal del cargo que era desempeñado por el ciudadano J.A.M.U., considerando pertinente verificar únicamente si las labores que por eran realizadas por el mencionado trabajador a favor de la ciudadana E.F.D.H., lo encuadran dentro de la clasificación de trabajador de inspección y vigilancia al tenor de lo dispuesto en el 46 del texto adjetivo laboral, es decir, si tenía conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, si participaba en la administración de su negocio o si tenía la supervisión de otros trabajadores. ASÍ SE DECIDE.-

   Así pues, luego de haber descendido al registro y análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente asunto laboral, este Tribunal de Alzada pudo constatar que el ciudadano J.A.M.U., manifestó en su libelo de demanda que durante su prestación de servicios personales a favor de la ciudadana E.F.D.H., se encargaba de estar pendiente de la entrada y salida de personas y vehículos; verificándose por otra de los medios probatorios evacuados en la Audiencia de Juicio Oral y Pública, previamente valorados por esta sentenciadora conforme a las reglas de la sana crítica establecidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que el ciudadano J.A.M.U. le prestó servicios laborales a la ciudadana E.F.D.H., como Vigilante, encargándose de vigilar la entrada y salida del portón, y adicionalmente se encargaba de barrer y limpiar los pisos, cortar las matas y la grama y lavar los carros.

   De las circunstancias expuestas en líneas anteriores, se infiere con suma claridad que ciertamente el ciudadano J.A.M.U., desempeñaba funciones que implicaban el resguardo y seguridad de bienes de la ciudadana E.F.D.H., ya que, debía vigilar la entrada y salida de personas y vehículos del portón, es decir, debía verificar que ninguna persona y/o vehículo ingresara a las instalaciones propiedad de la ciudadana E.F.D.H., sin su autorización, y que no saliera ningún bien de valor propiedad de la ciudadana E.F.D.H., sin su autorización; todo lo cual producen suficientes elementos de convicción en la mente y conciencia de esta Juzgadora, para determinar que el ex trabajador reclamante se encontraba en una categoría especial de trabajadores que por la labor desempeñada, y las funciones inherentes con el cargo, son distintas a la de los trabajadores ordinarios, que lo califican si duda alguna como un empleado de vigilancia en los términos establecidos en el artículo 46 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en razón de ello se encuentra en el régimen de excepciones establecido en el articulo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que estaba sometido a un horario de trabajo diario de ONCE (11) horas de trabajo diarias, tal y como fuera determinado por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, declarándose improcedente por vía de consecuencia la apelación interpuesta por la parte actora respecto al alegado resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

   Seguidamente, el segundo punto de apelación ejercido por el representante judicial del ciudadano J.A.M.U., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, se centra en verificar si dicho órgano jurisdiccional cálculo conforme a lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, el concepto de Domingos Trabajados.

   Al respecto, este Tribunal de Alzada considera menester traer a colación que el artículo 211 de la norma sustantiva laboral dispone que son hábiles para el trabajo todos los días del año con excepción de los feriados; estos días feriados son los siguientes: 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo y 25 de diciembre; los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales (19 de Abril, 24 de Junio, 5 de Julio, 24 de Julio y 12 de Octubre); los domingos y los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los de los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres días por año.

   El descanso en día domingo tiene una consideración especial, pues dicho día es el único feriado instituido para el descanso físico y la expansión espiritual religiosa y familiar del trabajador. Por tal razón, el trabajo en domingo debe compensarse con un día completo de la siguiente semana destinado a esos mismos fines, cuando la labor dominical ha sido de cuatro horas por lo menos. Por extensión, esta regla se aplica al trabajador que presta servicios durante su día de descanso semanal no coincidente con el domingo, tal como sucede en Empresas de funcionamiento continúo. Durante los demás feriados no hay lugar al descanso compensatorio salvo que coincidan con el domingo o día de descanso semanal (artículo 218 Ley Orgánica del Trabajo; artículo 119 Reglamento Ley Orgánica del Trabajo).

   Cuando el trabajo haya sido de duración menor de cuatro horas, el descanso compensatorio deberá ser de medio día de la siguiente jornada anual. Las expresiones “día completo”, y “medio día” significan períodos de VEINTICUATRO (24) y DOCE (12) horas continuas, respectivamente, durante los cuales el empleador u obrero está obligado a trabajar una jornada legal o contractual, o la mitad de ella.

   Durante los días feriados y en especial en los días domingo no podrán efectuarse trabajos de ninguna clase en las Empresas, ni siquiera por el patrono, salvo en los casos autorizados cuando el patrono tenga su Empresa, establecimiento o explotación no exceptuado del descanso en días feriados, en el mismo local o edificio donde habite, está en la obligación de fijar en las puertas del establecimiento un cartel con caracteres visibles que diga: “CERRADO HOY PARA EL PUBLICO”, si el acceso a la habitación es común con el del establecimiento.

   Bajo este hilo argumentativo, los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen:

   Artículo 154.- Cuando un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.

   Artículo 218.- Cuando un trabajador hubiere prestado servicios en día domingo o en el día que le corresponda su descanso semanal obligatorio, por cuatro (4) o más horas, tendrá derecho a un (1) día completo de salario y de descanso compensatorio; y cuando haya trabajado menos de cuatro (4) horas, tendrá derecho a medio (1/2) día de salario y de descanso compensatorio. Estos descansos compensatorios deben concederse en la semana inmediatamente siguiente al domingo o día de descanso semanal obligatorio en que hubiere trabajado.

   Cuando el trabajo se efectúe en los días 1° de enero, jueves y viernes Santos, 1° de mayo y 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los declarados festivos por Estados o Municipalidades, no habrá lugar a ese descanso compensatorio, salvo que algunos de estos días coincida con domingo o con su día de descanso semanal.

   Al respecto, la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de marzo de 2009, con ponencia del Magistrado L.E.F.G. (Caso: Recurso de Interpretación de los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, interpuesto por la Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal (Hoy Distrito Capital) y Estado Miranda (Metrogas), estableció:

   …Con el propósito de interpretar las normas transcritas, observa esta Sala que el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, en su aparte único, que los trabajadores tienen derecho a un descanso semanal remunerado en las mismas condiciones que las jornadas efectivamente laboradas. En el mismo sentido, el artículo 2 del Convenio N° 14 de la Organización Internacional del Trabajo, que versa sobre el descanso semanal, señala que a reserva de las excepciones previstas en dicho Convenio, todo el personal empleado en cualquier empresa industrial, pública o privada, o en sus dependencias, deberá disfrutar, en el curso de cada período de siete días, de un descanso semanal que comprenda como mínimo veinticuatro horas consecutivas, el cual se otorgará al mismo tiempo y a todo el personal siempre que sea posible, y debe coincidir, de ser viable, con los días consagrados por la tradición o las costumbres del país o la región.

   En desarrollo del referido derecho constitucional, el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo contempla el descanso semanal remunerado con el pago de un día de salario, para aquellos trabajadores que presten servicios durante la jornada semanal de trabajo, de donde se desprende que el descanso semanal obligatorio es de un día, aunque las partes pueden estipular un día de descanso adicional conforme al artículo 196 de la citada Ley, el cual será igualmente remunerado.

   Por su parte, el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente al artículo 114 del Reglamento derogado, dispone que el descanso semanal del trabajador debe coincidir, en principio, con el día domingo.

   Ello es cónsono con lo preceptuado en los artículos 211 y 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, según los cuales todos los días del año son hábiles para el trabajo, con excepción de los feriados, incluyéndose entre estos los días domingos, además del 1° de enero, el jueves y viernes Santos, el 1° de mayo, el 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales, y los declarados como festivos por la República, los Estados o los Municipios.

   En este orden de ideas, en principio se prevé un descanso obligatorio del trabajador durante los días feriados, al establecer el último aparte del artículo 212 de la referida Ley Orgánica, que esos días se suspenderán las labores y permanecerán cerrados al público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que pueda efectuarse en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones contempladas en esa misma Ley.

   Así las cosas, si bien se establece la obligación de no laborar en ninguno de los días feriados, en el caso del día domingo; ello encuentra una justificación adicional, a saber, que se trata del descanso semanal obligatorio del trabajador.

   Ahora bien, el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que “se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse” por razones de interés público, por razones técnicas o por circunstancias eventuales –trabajos estos especificados en los artículos 92 al 94 del Reglamento de dicha Ley–. La citada disposición es clara al señalar que la excepción allí prevista se refiere a “lo dispuesto en el artículo anterior”, esto es, el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece cuáles son los días feriados, así como la obligación de no trabajar ni abrir al público durante esos días. Por lo tanto, para las empresas de funcionamiento continuo igualmente aplica la regla contemplada en el artículo 211 eiusdem, y en consecuencia los feriados son días inhábiles para el trabajo –si se interpretase en sentido contrario, habría que admitir que en estas empresas nunca aplicaría el recargo previsto en el artículo 154 de la referida Ley–; la anomalía deriva de la inaplicabilidad de la obligación negativa mencionada supra –prevista en el último aparte del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo–, de modo que, aún siendo no laborables los días feriados, el trabajo no se suspenderá –lo cual resultaría imposible en razón de su naturaleza–.

   En el supuesto in commento, como la empresa debe funcionar de forma ininterrumpida, inclusive los días feriados –aunque sean inhábiles para el trabajo–, el descanso semanal obligatorio del trabajador no necesariamente coincidirá con el domingo, sino que las partes podrán pactar un día de la semana distinto, tal y como lo establece el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Conteste con lo expuesto en los párrafos precedentes, el trabajador siempre tiene derecho a un descanso semanal obligatorio de un día –aunque puede concederse un descanso superior, de forma convencional–; planteándose dos hipótesis posibles:

   i) En principio, el descanso semanal obligatorio coincidirá con el domingo, que será simultáneamente día feriado y de descanso semanal.

   Si el trabajador labora el día domingo, no perderá su derecho al descanso semanal obligatorio –remunerado–; por ello, como ocupó su día de descanso semanal laborando, tendrá derecho a un descanso compensatorio en la semana siguiente, el cual será de un día completo (24 horas continuas) si el trabajo se prolongó por un mínimo de 4 horas, o de medio día (12 horas continuas) si prestó servicios por menos de 4 horas. Cabe señalar que ese descanso compensatorio no es aplicable cuando el trabajo se efectúe en cualquier otro día feriado distinto al domingo, salvo que coincida con ese día de la semana –que en este supuesto será además el día de descanso semanal–, porque en tal caso al trabajador no se le estaría vulnerando su descanso semanal obligatorio.

   Adicionalmente, el pago del salario de ese día procederá, ya no conforme al descanso semanal remunerado previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo –porque no habrá sido un día de descanso– sino conteste al citado artículo 218 de la referida Ley, según el cual, si el trabajador prestó servicios por un mínimo de 4 horas, tendrá derecho a un día completo de salario; y si lo hizo por menos de 4 horas, tendrá derecho a medio día de salario.

   Pero además, ese salario deberá cancelarse con el recargo del 50% contemplado en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos en que el trabajador preste servicios en un día feriado; así está establecido en el artículo 217 eiusdem, para el supuesto en que se hubiese convenido un salario mensual (…)

   ii) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo –que también será feriado– o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades:

   a) Que se haya pactado el domingo como día de descanso semanal. Si el trabajador labora ese día, aplicarán las mismas consecuencias especificadas previamente.

   b) Que se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal.

   b.1) Si el trabajador presta servicios en su día de descanso semanal, tendrá derecho al descanso compensatorio y al salario del día laborado –adicional al comprendido en su remuneración–, según el tiempo en que lo haya efectuado (menos de 4 horas, o bien 4 horas o más), de acuerdo con los términos del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, tendrá derecho el laborante al recargo del 50% sobre el salario, toda vez que el artículo 217 eiusdem prevé dicho recargo para aquel que labore en un día feriado o en su día de descanso semanal obligatorio, siendo este último el supuesto planteado.

   b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.

   (Negritas y subrayado de este Tribunal).

   De lo anterior se evidencia que efectivamente el trabajador puede laborar el domingo en dos situaciones especificadas anteriormente, que se establezca el descanso semanal un día domingo, el cual, conforme al criterio jurisprudencial antes referido, en principio los descansos semanales lo constituyen los domingos; o bien que se establezca el descanso semanal en cualquier día distinto al domingo, siempre conforme a lo estipulado por las partes.

   En atención a las consideraciones expuestas en líneas anteriores, y al descenderse al registro y análisis minucioso de las actas procesales, este Tribunal de Alzada pudo comprobar que el ciudadano J.A.M.U., le prestaba servicios personales a la ciudadana E.F.D.H., durante TREINTA (30) días de trabajo ininterrumpido con CUATRO (04) días de descansos vencido como fuera el mes de labores inmediatamente anteriores; por tanto la parte demandada, debía pagar al accionante, UN (01) día de Salario por cada domingo trabajado, pues como se ha pactado un salario mensual, se entiende que en el pago del descanso reglamentario está comprendido la remuneración ordinaria por disposición expresa del artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, adicionándole el recargo del cincuenta por ciento (50%) conforme con el alcance contenido en el artículo 154 Ejusdem; todo lo cual se traduce en la suma de Bs. 61,20 (Salario Básico diario de Bs. 40,80 reconocido expresamente por ambas partes + 50% de recargo equivalente a Bs. 20,40 [Bs. 40,80 x 50% = Bs. 20,40] = Bs. 61,20) x 53 domingos trabajados y no pagados correspondiente a los días: 25 de abril de 2010, 02 de mayo de 2010, 09 de mayo de 2010, 16 de mayo de 2010, 23 de mayo de 2010, 30 de mayo de 2010, 06 de junio de 2010, 13 de junio de 2010, 20 de junio de 2010, 27 de junio de 2010, 4 de julio de 2010, 11 de julio de 2010, 18 de julio de 2010, 25 de julio de 2010, 01 de agosto de 2010, 08 de agosto de 2010, 15 de agosto de 2010, 22 de agosto de 2010, 28 de agosto de 2010, 05 de septiembre de 2010, 12 de septiembre de 2010, 19 de septiembre de 2010, 26 de septiembre de 2010, 03 de octubre de 2010, 10 de octubre de 2010, 17 de octubre de 2010, 24 de octubre de 2010, 31 de octubre de 2010, 07 de noviembre de 2010, 14 de noviembre de 2010, 21 de noviembre de 2010, 28 de noviembre de 2010, 05 de diciembre de 2010, 12 de diciembre de 2010, 19 de diciembre de 2010, 26 de diciembre de 2010, 02 de enero de 2011, 09 de enero de 2011, 16 de enero de 2011, 23 de enero de 2011, 30 de enero de 2011, 06 de febrero de 2011, 13 de febrero de 2011, 20 de febrero de 2011, 27 de febrero de 2011, 06 de marzo de 2011, 13 de marzo de 2011, 20 de marzo de 2011, 27 de marzo de 2011, 03 de abril de 2011, 10 de abril de 2011, 17 de abril de 2011 y 24 de abril de 2011; se traduce en la suma total de TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.243,60), que deberán ser cancelados por la ciudadana E.F.D.H. al ciudadano J.A.M.U., al no desprenderse de autos su pago liberatorio; resultando procedente la apelación interpuesta por el trabajador demandante respecto al alegado resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

   En atención a los hechos expuestos y en virtud de los términos que resultó delimitada la presente controversia, resultando parcialmente procedente el recurso de apelación interpuesto por el trabajador demandante ciudadano J.A.M.U., quedando la facultad o potestades cognitivas de este Juzgado Superior circunscrita al gravamen denunciado, es decir, las facultades de este Juzgado Superior quedaron estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, y al no objetar la parte actora ni la parte demandada el resto de los hechos explanados en la sentencia dictada por el Juzgador de la Primera Instancia, la misma debe ser modificada con relación al hecho que le fue prosperado al recurrente, y por tanto procede quien decide a la revisión de los montos procedentes en derecho a los demandantes, de la forma siguiente forma:

   Fecha de Ingreso: 23 de abril de 2010 (23-04-2010)

   Fecha de Egreso: 30 de abril de 2011 (30-04-2011)

   Tiempo de Servicio: UN (01) año y SIETE (07) días.

   Régimen Aplicable: Ley Orgánica del Trabajo.-

   Causa De Finalización: Renuncia Voluntaria.-

    Salario Básico diario: Bs. 40,80 (reconocido por ambas partes)

    Salario Normal diario: Bs. 40,80 (determinado por el Juez a quo y no recurrido por las partes)

    Salario Integral diario: Bs. 45,41 (determinado por el Juez a quo y no recurrido por las partes)

   a.- PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a CINCO (05) días de Salario por cada mes, y después de cumplido el segundo año se cancelan DOS (02) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta TREINTA (30) días de salario; en caso de extinción de la relación de trabajo, la fracción de antigüedad en el servicio superior a seis (6) meses se considerará equivalente a un (1) año, según lo dispuesto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; en tal sentido, por cuanto el ciudadano J.A.M.U., le prestó servicios personales a la ciudadana E.F.D.H., durante UN (01) año y SIETE (07) días, le correspondía en derecho este beneficio a razón de 45 días (09 meses x 05 días = 45 días), que al ser multiplicados con base al último Salario Integral de Bs. 45,41 resulta la cantidad de Bs. 2.043,45; verificándose que la parte demandada le canceló al demandante la cantidad de Bs. 1.948,05 por concepto de Antigüedad, mediante la Planilla de Liquidación de Prestaciones sociales inserta al folio Nro. 50, resulta una diferencia de NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs. 95,40) por este concepto. ASÍ SE DECIDE.-

   b.- INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: La suma de Bs. 27,70 determinado por el Juzgado de Juicio, y consentido por la parte actora recurrente al no haberlo atacado en el decurso de la Audiencia de Apelación. ASÍ SE DECIDE0.-

   c.- VACACIONES VENCIDAS Y BONO VACACIONAL VENCIDO: Los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo recogen el derecho y el deber que tienen los trabajadores de disfrutar de un período de descanso anual remunerado, que pone de relieve su finalidad esencial, que no es otra cosa que la de otorgar al trabajador, después de un año de servicios ininterrumpido, un período para el reposo y la recreación, que obre en su persona el beneficioso efecto de la restauración de su plenitud psico-somática, es decir, la recuperación de la capacidad de su organismo y de su equilibrio psíquico; por lo cual, cuando el patrono no paga la remuneración de los días de descanso previstos en la ley, ni concede el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a pagarlas al final de la relación de trabajo, ya que, el patrono al infringir la intención esencial del efectivo disfrute y pago, es decir, al impedir la materialización oportuna del derecho, a otorgar el disfrute y a pagar nuevamente, debe cancelar al momento de la finalización de la relación de trabajo del accionante los días correspondientes a sus vacaciones legales; en tal sentido, por cuanto el ciudadano J.A.M.U., le prestó servicios personales a la ciudadana E.F.D.H., durante UN (01) año y SIETE (07) días, le correspondía en derecho este beneficio a razón de 22 días (15 días de Vacaciones + 07 días de Bono Vacacional) x Salario Normal diario de Bs. 40,80 = Bs. 897,60; verificándose que la parte demandada le canceló al demandante la cantidad de Bs. 897,60 por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional, mediante la Planilla de Liquidación de Prestaciones sociales inserta al folio Nro. 50, se concluye que no existe diferencia alguna a favor del demandante por este concepto, en consecuencia, se declara su improcedencia. ASÍ SE DECIDE.-

   d).- UTILIDADES VENCIDAS: El artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la obligación de las Empresas con fines de lucro de distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el 15% de los beneficios líquidos que hubiera obtenido al fin de su ejercicio anual; y dicha obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como limite mínimo, el equivalente al salario de QUINCE (15) días y como limite máximo el equivalente al Salario de CUATRO (04) meses, a excepción de las Empresas que tengan un Capital Social que no exceda de Bs. 1.000.000,00 o que ocupen menos de CINCUENTA (50) trabajadores, en cuyo caso el limite máximo será de DOS (02) meses de Salario, y cuanto el trabajador no hubiese laborado todo el año del ejercicio económico esta bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados; y por cuanto la ciudadana E.F.D.H., no logró desvirtuar que realizará actos de comercio que le generan ganancias económicas; es por lo que estaba en la obligación de acatar lo dispuesto en la disposición antes mencionada, y por lo tanto debía distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el 15% de los beneficios líquidos que hubiera obtenido al fin de su ejercicio anual, respectando los limites mínimos y máximos de QUINCE (15) días y CUATRO (04) meses, respectivamente; ahora bien, al haber sido admitida la relación de trabajo del ciudadano J.A.M.U., le correspondía a la demandada la carga de demostrar en juicio que los conceptos bajo análisis fueron canceladas en su oportunidad debida, y por cuanto el ciudadano J.A.M.U., le prestó servicios personales a la ciudadana E.F.D.H., durante UN (01) año y SIETE (07) días, le correspondía en derecho este beneficio a razón de 15 días x Salario Normal diario de Bs. 40,80 = Bs. 612,00; verificándose que la parte demandada le canceló al demandante la cantidad de Bs. 612,00 por concepto de Utilidades, mediante la Planilla de Liquidación de Prestaciones sociales inserta al folio Nro. 50, se concluye que no existe diferencia alguna a favor del demandante por este concepto, en consecuencia, se declara su improcedencia. ASÍ SE DECIDE.-

   d).- HORAS EXTRAS: De autos quedó plenamente establecido que al ciudadano J.A.M.U., prestó sus servicios personales a la ciudadana E.F.D.H., desde las 06:00 a.m. hasta las 10:00 p.m., de lunes a domingo, conllevándolo a generar CUATRO (04) horas extraordinarias, sin embargo, dichas horas extras no pueden exceder de DIEZ (10) horas extras semanales ni CIEN (100) horas extras anuales (determinado por el Juez a quo y no recurrido por las partes); correspondiéndole en consecuencia entre el día 23 de abril de 2010 hasta el día 23 de abril de 2011, 100 horas extras de trabajo, a razón de la suma de Bs. 7,65, que incluye el valor hora mas el 50% por recargo previsto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual alcanza a la suma de Bs. 765,00; y por el período correspondiente entre el día 24 de abril de 2011 hasta el día 30 de abril de 2011, 28 horas extras de trabajo, a razón de la suma de Bs. 7,65, que incluye el valor hora mas el 50% por recargo previsto en el artículo 155 Ejusdem, lo cual alcanza a la suma de doscientos catorce bolívares con veinte céntimos Bs. 214,20; para totalizar la suma de NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 979,20); que deberán ser cancelados por la ciudadana E.F.D.H. al ciudadano J.A.M.U., al no desprenderse de autos su pago liberatorio; resultando procedente la apelación interpuesta por el trabajador demandante respecto al alegado resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

   e).- BONOS NOCTURNOS: Dicho concepto fue declarado improcedente por el Tribunal a quo, en virtud de que el ciudadano J.A.M.U., se encontraba inmerso dentro de las excepciones previstas en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo consentido por la parte actora recurrente al no haberlo atacado en el decurso de la Audiencia de Apelación. ASÍ SE DECIDE0.-

   f).- DOMINGOS TRABAJADOS: Conforme a los fundamentos de hecho y de derecho esbozados previamente por esta sentenciadora, que se dan aquí por reproducidos, resulta procedente la suma total de TRES MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.243,60), que deberán ser cancelados por la ciudadana E.F.D.H. al ciudadano J.A.M.U., al no desprenderse de autos su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-

   Todos los conceptos antes discriminados arrojan un monto total de CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 4.345,90) que deberán ser cancelados por la ciudadana E.F.D.H. al ciudadano J.A.M.U. por concepto de cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales. ASÍ SE DECIDE.-

   En este orden de ideas considera esta Alzada que al demandante, adicional a las cantidades otorgadas en el presente fallo, le corresponde la corrección monetaria e intereses moratorios sobre las cantidades acordadas, los cuales se ordenan tomando en consideración y ciñéndose rigurosamente al contenido y los parámetros establecido por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social en sentencia de fecha: 11-11-2008 caso J.S.V.. MALDIFASSI & CIA C.A, la cual constituye la nueva doctrina jurisprudencial en la forma siguiente:

1. - Con respecto a la indexación de las cantidades adeudadas por concepto de Prestación de Antigüedad e Intereses sobre Prestación de Antigüedad, se ordena realizar una Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, quien aplicará sobre dichos montos el Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: M.A.R.P.V.. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de culminación de la relación de trabajo ocurrida el día 30 de abril de 2011 hasta la oportunidad de su pago efectivo, conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.); debiéndose excluir los lapsos sobre los cuales se paralizara la causa por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, muerte de un único apoderado, por fallecimiento del Juez, o de alguna de las partes o por demoras del proceso imputables al demandante. ASÍ SE DECIDE.-

2. - En lo que respecta a la indexación de las cantidades adeudadas por los otros conceptos derivados de la relación laboral y que resultaron condenados en el presente asunto tales como: Horas Extras y Domingos Trabajados, se ordena realizar una Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, quien aplicará sobre dichos montos el Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: M.A.R.P.V.. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de notificación de la demandada, ocurrida el día 20 de junio de 2011 (según exposición realizada por el ciudadano Alguacil adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación de este Circuito Judicial Laboral con sede en Cabimas, rielada a los folios Nros. 22 al 24), hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales hasta su pago efectivo. ASÍ SE DECIDE.-

3. - En caso de que la ciudadana E.F.D.H., no cumpliere voluntariamente con el pago de los conceptos y cantidades ordenados a cancelar en la presente decisión por motivo de Horas Extras y Domingos Trabajados; se condena al pago Intereses Moratorios e Indexación o Corrección Monetaria, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.); aplicando en el primero de los casos mencionados la tasa del mercado vigente establecida por el Banco Central de Venezuela para los Intereses sobre Prestaciones Sociales conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no operando para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; mientras que en el segundo de los casos aplicará los Índice Nacional de Precios al Consumidor, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales. ASÍ SE DECIDE.-

4. - Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se condena al demandado al pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades adeudadas por concepto de Prestación de Antigüedad e Intereses sobre Prestación de Antigüedad, calculados conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y correrán desde la fecha de culminación de la relación de trabajo, es decir desde el 30 de abril de 2011 hasta la oportunidad de su pago efectivo conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.), ratificada por la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 12 de abril de 2011 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: V.R.M.V.. J.D.R.B.D.D.E. y otros) y para su cálculo no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; para lo cual se ordena la realización de una Experticia Complementaria del Fallo, efectuada por un único perito designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente. ASÍ SE DECIDE.-

   En consecuencia, por todos los razonamientos antes expuestos esta Alzada declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante ciudadano J.A.M.U., en contra de la decisión dictada en fecha 13 de abril de 2012 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas; PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.A.M.U. en contra de la ciudadana E.F.D.H., por motivo de cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales; resultando MODIFICADO el fallo apelado en virtud de los argumentos de hecho y de derecho expuesto en la presente decisión. ASÍ SE RESUELVE.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante ciudadano J.A.M.U., en contra de la decisión dictada en fecha 13 de abril de 2012 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.A.M.U. en contra de la ciudadana E.F.D.H., por motivo de cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales.

TERCERO

SE MODIFICA el fallo apelado.-

CUARTO

NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante recurrente, en virtud de la procedencia parcial del recurso de apelación incoado.

Se ordena expedir copia certificada de esta Sentencia por Secretaría a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y Ordinales 3ero y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO TODO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL NUMERAL 3 DEL ARTICULO 21 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO.

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Cabimas a los Dieciocho (18) días del mes de Junio de Dos Mil Doce (2.012). Siendo las 04:30 de la tarde Año: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Abg. JEXSIN COLINA DÁVILA

JUEZ SUPERIOR 3° DEL TRABAJO (T)

Abg. M.C.O.

SECRETARIO JUDICIAL (T)

Siendo las 04:30 de la tarde el Secretario Judicial adscrito a éste Juzgado Superior del Trabajo deja constancia expresa que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. M.C.O.

SECRETARIO JUDICIAL (T)

JCD/MC.-

ASUNTO: VP21-R-2012-000095.

Resolución número: PJ0082012000123.-