Sentencia nº 076 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 22 de Febrero de 2002

Magistrado Ponente: Doctor A.A.F..

Vistos.-

Dio origen al presente juicio el hecho ocurrido el 2 de diciembre de 1999 en horas de la tarde, en la Avenida C.Q., cerca del Centro Comercial El Viaducto en la ciudad de Mérida, Estado Mérida, cuando una comisión policial de tres funcionarios que realizaban una labor de patrullaje por el sector, aprehendieron a un ciudadano que conducía un vehículo automotor (sin placas en la parte trasera) y quien frente a esos funcionarios lanzó dos envoltorios que contenían una substancia que al ser sometida a la experticia legal, resultó ser una mezcla de cocaína y lidocaína con un peso de trece gramos con seiscientos cincuenta miligramos. Al mencionado ciudadano le decomisaron un teléfono celular, una hojilla (por lo común usada para cortar dediles), la cantidad de CIENTO CINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA BOLÍVARES, TRES DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA y dos cheques por la respectiva cantidad de CINCO MIL y DIEZ MIL BOLÍVARES.

El Tribunal de Juicio Nº 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a cargo de la ciudadana juez abogada A.A. deC., el 14 de abril del año 2000 dictó sentencia que condenó al ciudadano imputado J.L.P.B., venezolano, mayor de edad, comerciante y portador de la cédula de identidad V-11.953.481, a cumplir la pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN por la comisión de los delitos de TRANSPORTE y DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUBSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. También lo condenó a las penas accesorias establecidas en la ley.

Contra dicho fallo ejercieron recurso de apelación los Defensores del imputado, ciudadanos abogados A.C.S. y REYNALDO CONTRERAS MARQUINA.

Los Fiscales Cuarto (E) y Quinto del Ministerio Público, ciudadanos abogados E.C. y R.T., fueron emplazados para que contestaran el recurso de apelación. No lo hicieron y el expediente fue remitido a la Corte de Apelaciones de dicho Estado.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, a cargo de los ciudadanos jueces abogados JACOB CALANCHE VILLAMIZAR, A.J.M.Q. (ponente) e I.G.R. (quien salvó su voto por considerar que no había suficientes elementos que configuraran la comisión de tales delitos), el 4 de mayo de 2001 dictó sentencia que declaró SIN LUGAR la apelación interpuesta y en consecuencia CONFIRMÓ en todas sus partes la sentencia condenatoria dictada por el referido Tribunal Segundo de Juicio.

Las partes fueron notificadas del fallo dictado y el Defensor Público Penal Nº 1, ciudadano abogado G.J.C.S., interpuso recurso de casación según lo preveía el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los Fiscales Cuarto y Quinto del Ministerio Público, ciudadanos H.J.R.M. y R.T.V., respectivamente, fueron emplazados (de acuerdo con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para esa oportunidad) para que dieran contestación al recurso interpuesto. No lo hicieron y el expediente fue remitido a la Sala de Casación Penal.

El expediente se recibió en el Tribunal Supremo de Justicia, se dio cuenta en Sala y el 19 de septiembre de 2001 fue designado ponente el Magistrado Doctor A.A.F., quien con tal carácter suscribe el presente fallo. El 14 de diciembre de 2001 se constituyó la Sala de Casación Penal.

El 28 de septiembre de 2001 la Sala de Casación Penal recibió un escrito presentado por el ciudadano imputado J.L.P.B., actuando en su propio nombre, en el que expone los vicios de procedimiento que en su criterio se cometieron en el proceso seguido en su contra.

El 14 de febrero de 2002 tuvo lugar la audiencia oral y pública convocada por la Sala de Casación Penal.

Se cumplieron los trámites procedimentales y la Sala de Casación Penal pasa a dictar sentencia.

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL

RECURSO DE CASACIÓN

SEGUNDA DENUNCIA

El recurrente, como fundamento de su denuncia, invocó el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para esa oportunidad y denunció la falta de motivación de la recurrida.

Al exponer sus argumentos hizo hincapié en la supuesta indefensión que sufrió su representado y expresó que aun cuando tal situación fue alegada “oportunamente” en el recurso de apelación, el tribunal “a quo” no la resolvió.

Después, en la misma denuncia, afirmó que el tribunal “a quo” (en el capítulo segundo del fallo) narró todos y cada uno de los actos del proceso y que ello era estéril a los efectos de la resolución del recurso; que en los capítulos tercero y cuarto dicho tribunal fijó los hechos objeto del proceso, lo cual (en el parecer del recurrente) le corresponde única y exclusivamente al tribunal de primera instancia. También transcribió en forma parcial algunos párrafos de la recurrida y concluyó en que el fallo “…posee graves vicios en su estructura y no analiza el fondo del recurso presentado por la defensa…”.

La Sala, para decidir, observa:

Ha sido doctrina de la Sala de Casación Penal que cuando se denuncia el vicio de inmotivación y específicamente al tratarse de la falta de resolución de algún punto concreto, el recurrente debe indicar cuál es el punto que fue objeto de la apelación y que señala como no resuelto y cuál es la relevancia que, según arguye, tiene esa supuesta falta de resolución. También debe transcribir la sentencia “de verbo ad vérbum”, esto es, a la letra y con la mayor exactitud y no mediante transcripciones caprichosas y parciales que, por lo tanto, no reflejen la eventual veracidad de su denuncia.

No obstante lo anterior, la Sala ha verificado que el fallo de la Corte de Apelaciones del Estado Mérida cuenta con la debida fundamentación jurídica y que, además, sí dio congrua respuesta a los planteamientos de la defensa. Es evidente, por otra parte, que sí había suficientes elementos probatorios para configurar a la perfección la comisión de tal delito.

En efecto, en el capítulo denominado “LA EXPOSICIÓN CONCISA DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO” (folios 368 al 373), los jueces de alzada (la mayoría de quienes integran esa Corte) se dedicaron a resolver los alegatos sobre la supuesta indefensión sufrida por el imputado por falta de un abogado Defensor, la violación al principio de oralidad y del debido proceso.

Por ello lo ajustado a Derecho es declarar sin lugar esta denuncia. Así se decide.

TERCERA DENUNCIA

En la tercera denuncia el impugnante afirmó que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida valoró pruebas obtenidas mediante violación de derechos constitucionales y en tal sentido se refirió al acta del 3 de diciembre de 1999, en la que el Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, ciudadano abogado H.J.R.M., dejó constancia de que en el momento de recibir las evidencias incautadas en el procedimiento en el cual resultó detenido el ciudadano imputado J.L.P.B., el teléfono celular del imputado sonó en varias oportunidades y al ser atendidas las llamadas, tanto por los funcionarios policiales como por la Fiscal Auxiliar Cuarta del Ministerio Público, abogada ciudadana S.C. deA., tales llamadas estaban relacionadas con el comercio ilícito de substancias estupefacientes.

Ello, en criterio del recurrente, violó la disposición contenida en el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala, para decidir, observa:

El artículo 48 de la Constitución de la República, expresa:

Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso

.

Por su parte, disponía el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora el modificado artículo 219 del Código Orgánico Procesal Penal) lo siguiente:

Interceptación o grabación telefónicas. Podrá disponerse igualmente, conforme a la ley, la interceptación o grabación de conversaciones telefónicas y otros medios radioeléctricos de comunicación, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones. Se conservarán las fuentes originales de grabación, asegurando su inalterabilidad y su posterior identificación

. (No se copia el nuevo artículo 219 porque la reforma que contiene no altera el criterio aplicado al tema por la Sala).

Pues bien: una vez analizada la presente denuncia, la Sala de Casación Penal considera que la defensa del imputado tiene razón al alegar que el acta del 3 de diciembre de 1999 (levantada por el representante del Ministerio Público y en la cual se dejó constancia de que supuestas llamadas recibidas por el teléfono celular del ciudadano imputado se referían al comercio ilícito de substancias estupefacientes que él mantenía), tuvo un origen inconstitucional, ya que en las actas del expediente no consta que el fiscal haya solicitado y obtenido la autorización de un juez de control para poder interferir esas llamadas, como así lo establecía el artículo 235 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 220).

Ahora bien: ya establecido que efectivamente la referida acta del 3 de diciembre de 1999 (levantada por el representante del Ministerio Público) tuvo un origen inconstitucional, no debió haberse tomado en cuenta como un elemento probatorio de la comisión del delito.

Por tal motivo, es ajustado a Derecho declarar nula dicha prueba y con lugar la presente denuncia. Así se decide.

Empero, aclara la Sala que la declaratoria con lugar de esta tercera denuncia no produce el efecto principal del recurso de casación, es decir, no produce la nulidad del fallo pues sería una casación inútil y se deben mantener y se mantienen los efectos condenatorios, porque hay otros plúmbeos elementos probatorios: declaración de los testigos ciudadanos G.L. y L.E. MARCANO LÓPEZ; declaraciones de las expertas ciudadanas V.P. y M.C. sobre las experticias toxicológicas y de barrido al vehículo que conducía el ciudadano imputado; declaraciones de los funcionarios policiales ciudadanos E.R., J.N. y D.P. sobre la detención del imputado y de los objetos y substancia decomisada; actas de las experticias de barrido del vehículo y toxicológica; y declaración de los funcionarios policiales S.R.C. y J.A.. Esas potísimas pruebas habidas en el proceso de flagrancia seguido contra el ciudadano imputado J.L.P.B., confirman palmariamente la comisión del delito de TRANSPORTE y DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUBSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuya comisión fue condenado.

Sobre el delito flagrante dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal:

Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor

. (Omissis)

Entonces: siendo que la naturaleza del delito flagrante presupone la notoriedad de los hechos y la indubitable identificación del imputado, es a todas luces inútil y contrario al principio de celeridad del proceso penal el anular el fallo dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida por la nulidad de esa prueba.

Así que en el caso concreto hay un pronunciamiento que no produce el efecto ordinario del recurso de casación o la nulidad de la sentencia recurrida. Así se decide.

Sin embargo, en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala ha revisado el fallo impugnado para saber si se vulneraron los derechos del imputado o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio en provecho del reo y en aras de la Justicia y ha constatado que el fallo no está ajustado a Derecho. A tal efecto considera lo siguiente:

Cuando fue apresado el ciudadano J.L.P.B., le decomisaron unos envoltorios que contenían una mezcla de cocaína y lidocaína con un peso de TRECE GRAMOS CON SEISCIENTOS CINCUENTA MILIGRAMOS: esta cantidad, si bien excede con creces el límite inferior de cantidad de cocaína establecido por el legislador en cuanto delito de posesión ilícita de substancias estupefacientes y psicotrópicas (artículo 36 de la Ley Orgánica que rige la materia), es mínima en comparación con los grandes alijos característicos de los mayores negocios del narcotráfico y aun si se compara con las cantidades promedio que se utilizan en tal industria criminosa. Y, en realidad de verdad, tal cantidad no es de las que representan el daño más sensible a los esenciales bienes jurídicos protegidos al acriminar el tráfico de drogas.

La Sala Penal, por todas esas razones, pasa a considerar si en este caso deberá haber una reducción de la pena impuesta, ya que ahora sí es posible aplicar el principio de la proporcionalidad en algunos juicios atinentes al narcotráfico y hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado. Y con la nueva disposición del Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 493, ya la conducta delictuosa del que actúa con unos pocos gramos de droga no quedará prácticamente impune y se hará efectiva la función preventiva del Derecho Penal porque la pena, si se redujere, será de inexorable cumplimiento parcial, defenderá el orden social y protegerá a la sociedad.

Esa consideración ha de comenzar por lo siguiente:

La Justicia es “la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo” (“Justicia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi”).

Dar a cada quien lo suyo o lo que le corresponde, quiere decir, según su mérito o demérito.

En la Justicia es una condición indefectible la equidad o ánimo de sentar la igualdad. Hay que pesar todas las circunstancias y por eso se simboliza la Justicia con una balanza. Ésta implica –en términos de Justicia– ponderar los pesos de los diversos factores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo sólo posible con la proporcionalidad.

La idea o medida de proporcionalidad debe mediar entre las acciones humanas y sus consecuencias jurídicas. Éstas consisten en el castigo que debe tener todo autor de un crimen.

La impunidad es injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde. La impunidad es de los injustos más graves que puede haber, no sólo por el hecho en sí de quedar sin el merecido castigo aquel que lesionó el derecho de una persona y de la colectividad, sino por evidenciar falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la trascendental misión de hacer Justicia y preservar los derechos más esenciales de los coasociados.

Uno de los efectos perniciosos de la impunidad, abstracción hecha del mal en sí que representa en lo ético, filosófico y jurídico, es el de su formidable efecto desmoralizador en la sociedad.

El universo jurídico tiene la posibilidad lógica de ser desobedecido, con lo cual se desnaturaliza el Derecho y se frustra el bien común, para lo que hubo la ordenación a un fin último y más importante: el “telos”. Contra el desconocimiento del "telos" (fin último o bien común) o violación del orden jurídico, ha de ponerse en práctica la coacción. El poder coactivo lo ejerce el Estado a través del Poder Judicial.

Ahora bien: la probabilidad lógica de que las normas sean ejecutadas por la coacción o no lo sean, se denomina coactibilidad o coercibilidad. Esta posibilidad se frustra (y se desnaturaliza así el Derecho) si se violenta o desconoce el "telos", es decir, si se desconoce el fin último. La coercibilidad es básica ya que, como se dijo antes, toda norma jurídica tiene la posibilidad lógica de ser violada y, en consecuencia, debe ponerse en práctica la coacción. Pero si ésta no se realiza, se pervierte el orden jurídico ideal y se causa el injusto.

La "ratio-iuris" de las normas es mantener el orden público, facilitar la seguridad jurídica y aplicar con uniformidad el Derecho.

La necesaria consecuencia ética o moral de la impunidad es la negación de la Justicia o la imposición de la injusticia. La consecuencia jurídica de la impunidad es depravar todas las estructuras jurídicas. Y la consecuencia criminológica de la impunidad es el incremento de la violencia y los delitos, ya que uno de los principales factores de que no haya agresión al Derecho es el temor al castigo.

En conclusión: ante la violación de las leyes hay la imperiosa necesidad de una reacción estatal. Lo contrario es la impunidad. Si no hay la debida sanción legal, se pierde autoridad, se pierde soberanía y se pierde el estado de Derecho mismo.

Empero, aquella definición latina de ULPIANO sobre la Justicia, tiene una conexión lógica y ética con esta otra, también latina: “Summum jus, summa injuria”, esto es, “Exceso de justicia, exceso de injusticia” (CICERÓN).

En efecto, la rígida y estricta Justicia requiere ser impartida con el ánimo más ecuánime, pues de lo contrario será difícil discernir lo que merecen las acciones ajenas o de los justiciables. Y pueden cometerse iniquidades si, olvidando esa ponderación, se aplica la ley con exceso de rigurosidad.

Por ello la Constitución hace primar la Justicia sobre toda otra consideración y en su artículo 257 manda:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

.

En ese mismo sentido, aseveró Montesquieu que “La libertad es favorecida por la naturaleza de las penas y su proporción (...) Las penas han de ser de la naturaleza de la cosa (...)” (“Del Espíritu de las Leyes”, Tomo I, págs. 252 y 255, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1942).

La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como se puntualizó antes, es, hoy, propicia para ejercer obra de equidad: es odioso que un delincuente o traficante de drogas, que opere con una exigua cantidad, sea castigado con la misma pena de otro que trafique con enormes cantidades. Pero esa justiciera consideración no debía ser hecha en vigencia del anterior o reformado Código Orgánico Procesal Penal, porque tal equivaldría a que los traficantes de drogas (porque eso es exactamente lo que son aunque lleven una cantidad muy pequeña en comparación a los grandes capos del narcotráfico) se beneficiaran del modo más injusto con la impunidad que propició el ya reformado Código Orgánico Procesal Penal y no tuvieran un castigo acorde a la suma gravedad de sus crímenes de lesa humanidad, tal como son considerados por la Constitución venezolana, la jurisprudencia (sentencia Nº 1.712 del 12/9/01) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y los ordenamientos jurídicos del mundo civilizado.

En este caso la cantidad de droga es de trece gramos y seiscientos cincuenta miligramos. Esta cantidad es insignificante en comparación a la manejada por otros traficantes de drogas. Muchos de éstos, incluso, por tan sólo haber “admitido” unos hechos que en algunos casos estaban patentizados del modo más público y notorio, obtuvieron una substancial disminución de la pena y al mínimo de diez años, esto es, mucho menor que la que aplicó, con un sano y ortodoxo criterio jurídico, la sentencia recurrida. Criterio éste que iba muy bien durante la vigencia del reformado código adjetivo; pero que ahora, a la luz de los cambios habidos, debe modificarse a veces, a juicio de esta Sala. No hacerlo así podría implicar un desvío del sendero de la Justicia, cuyo más puro espíritu supone que se ha de imbuir la equidad en la administración de la ley penal.

En suma: hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.

Por consiguiente, opina esta Sala que debe disminuirse la pena al ciudadano imputado J.L.P.B..

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en vista de la extrema gravedad de los delitos de narcotráfico y del mandato constitucional que hay en nuestro país al respecto, estima ineludible advertir lo siguiente: el principio de proporcionalidad aplicado en esta sentencia, debe ser, en criterio de esta Sala, eventualmente empleado de la manera más restrictiva respecto a la casuística y nunca en conexión con cantidades de cocaína que superen los cien gramos. Hacerlo funcionar con cantidades que excedan los cien gramos sería, a juicio de esta Sala Penal, un craso error inexcusable en Derecho y una temeridad judicial que pondría en peligro el orden individual, familiar y social.

La Sala, desde otra vertiente, en cumplimiento de su deber y en vista de los apropiados y beneficiosos cambios, reformas y mejoras hechas al Código Orgánico Procesal Penal, recomienda a la Asamblea Nacional Legislativa, con todo respeto, que se modifique la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con el propósito de crear una más justa gradación de penas respecto a las muy disímiles cantidades de droga que manejan los traficantes de drogas. Esa eventual modificación sería más pertinente todavía, si se considera que a través de las sentencias judiciales no es posible hacer aquella gradación en la mayoría de los casos, puesto que no lo permite (en términos de cantidades) el rígido tipo penal del artículo 34 “eiusdem” (ver sentencia Nº 359 de la Sala del 28 de marzo del año 2000). Así mismo, deben considerarse las limitaciones impuestas por el Código Orgánico Procesal Penal (artículos 493 y 494) a los condenados por ese delito, quienes para optar a las fórmulas “alternativas” o atenuadas de cumplimiento de la pena, deberán estar privados de su libertad por un tiempo no inferior a la mitad de la pena impuesta y, además, no podrán solicitar la suspensión condicional de la ejecución de ésta porque la sentencia condenatoria no podrá exceder de cinco años.

Tal situación se da pese a que la realidad fáctica y jurídica es muy distintamente influida por la gran oscilación tanto de la “cantidad natural” cuanto de la “cantidad política” del inhumano delito de narcotráfico. Por otro lado hay que tomar en cuenta, además, al analizar las circunstancias en que se cometan estos delitos, la dura realidad social de los sectores proletarios de Venezuela, así como sus causas y efectos e influido todo ello por el conocido factor fronterizo en cuanto al tema se refiere.

La Sala de Casación Penal, procediendo de acuerdo con el análisis expuesto en páginas anteriores y sobre la base de lo dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, anula la penalidad impuesta por los tribunales de instancia y procede a imponer otra.

PENALIDAD

El artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas prevé los delitos de TRANSPORTE y DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUBSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y establece una pena de diez a veinte años de prisión, que al ser aplicada en su término medio (según el artículo 37 del Código Penal) da quince años de prisión. Sin embargo, al aplicar el principio general de la proporcionalidad queda en DIEZ AÑOS DE PRISIÓN.

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos expuestos con anterioridad, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: 1) DECLARA SIN LUGAR la segunda denuncia interpuesta por el Defensor del ciudadano imputado J.L.P.B. contra la sentencia dictada el 4 de mayo de 2001 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida y que confirmó en todas sus partes la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Segundo de Juicio de referido Estado; 2) DECLARA CON LUGAR PERO SIN EFECTO DE CASACIÓN la tercera denuncia interpuesta por el Defensor del mencionado imputado contra la sentencia previamente identificada; 3) DECLARA NULA el acta del 3 de diciembre de 1999 levantada por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, ciudadano abogado H.J.R.M.; y 4) CONDENA al ciudadano imputado J.L.P.B. a cumplir la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN por la comisión de los delitos de TRANSPORTE y DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUBSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los VEINTIDÓS (22) días del mes de FEBRERO de dos mil dos. Años 191º de la Independencia y 142º de la Federación.

El Magistrado Presidente de la Sala,

A.A.F. Ponente El Magistrado Vicepresidente de la Sala,

R.P.P. La Magistrada,

B.R.M.D.L. La Secretaria de la Sala,

L.M.D.D.

Expediente Nº 2001-000650

AAF/mcud

VOTO SALVADO

Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

I

Al imputado se le atribuye los delitos de Transporte y Distribución Ilícita de Estupefacientes, tomando en cuenta tan solo la cantidad de la droga que le fue encontrada, trece (13) gramos con seiscientos setenta (670) miligramos de Clorhidrato de Cocaína mezclado con un anestésico local tipo Lidocaina. Siendo de notar que la experticia en referencia no especifica porcentajes, por lo que no podemos saber el grado de pureza de la droga incautada.

Además, a los efectos de la calificación del delito, la cantidad sola no basta, pues, para determinar si estamos en presencia de dichos delitos, deben existir otras circunstancias concurrentes en el hecho, tales como pesas, balanzas de precisión, envases, situación económica del imputado o antecedentes que lo vinculen con hecho de la misma naturaleza de los investigados, y que permitan una adecuada correlación entre las circunstancias y la deducción del tribunal de calificar los delitos como transporte y distribución, es decir, demostrar algún acto típico de dichos delitos.

Tomando en consideración lo antes señalado, en modo alguno puede atribuírsele al ciudadano J.L.P.B., los delitos mencionados, por cuanto lo único probado en actas es la posesión por parte del imputado de la cantidad ya referida.

Ahora bien, debe entenderse por posesión, el hecho material de tener una persona en su poder, o bajo su poder, la sustancia estupefaciente y psicotrópica. El fin de la posesión constituye un elemento subjetivo que mira a la intención del poseedor, a su propósito, yacente en la interioridad del sujeto; esta intención tiene que deducirse de hechos objetivos externos y de las circunstancias concurrentes.

En los procesos por los delitos de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, resulta imposible inferir la intención del encausado de transportar y distribuir por el solo hecho de la incautación de la sustancia.

Es por las razones que anteceden, que aún cuando comparto el criterio de proporcionalidad aplicado en la sentencia, el mismo ha debido incidir en la calificación del delito y por ende en una disminución de la pena mucho mas favorable para el acusado.

II CONCLUSIÓN En virtud de que considero que el ciudadano J.L.P.B. no debe atribuírsele la comisión de los delitos de transporte y distribución ilícita de estupefacientes, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, estimo que la Sala ha debido anular de oficio la parte relativa a la calificación del delito y la pena impuesta al mencionado acusado, dictar una decisión propia e imponerle al acusado la pena correspondiente por el delito de posesión de estupefacientes. Por las razones expuestas, salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

El Presidente de la Sala,

A.A.F.

El Vicepresidente,

R.P. Perdomo

La Magistrada Disidente,

B.R.M. deL.

La Secretaria,

L.M. deD.

BRMdeL/hnq.

RC. Exp. N° 01-0650 (AAF)