Sentencia nº 233 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 19 de Mayo de 2009

Fecha de Resolución:19 de Mayo de 2009
Emisor:Sala de Casación Penal
Número de Expediente:C09-159
Ponente:Miriam del Valle Morandy Mijares
Procedimiento:Recurso de Casación
 
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CONTENIDO

Ponencia de la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.

Dio origen al presente juicio el hecho ocurrido el 22 de febrero de 2005, en la Licorería El Paraíso, ubicada en Calabozo, sector el Paraíso, cruce de las calles el Paraíso con G.P., Estado Guárico, cuando el ciudadano J.L.Z.Á., llegó a éste negocio, propiedad del ciudadano J.R.G. y solicitó que le fueran vendidas unas cervezas. Como le fueron negadas, comenzó a lanzar improperios y botellas a la licorería. J.R.G., sacó un arma de fuego y disparó al aire y al piso, para que éste ciudadano se retirara del negocio. Sin embargo, J.L.Z.Á., al ver que se le acabaron las balas al ciudadano J.R.G., se le fue encima, con una tabla (tipo listón), golpeándolo en la cabeza varias veces, lo que ameritó ser trasladado al hospital donde falleció.

El Tribunal (Mixto) Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo, a cargo del ciudadano juez abogado H.E. BOGARIN BELTRÁN y los ciudadanos escabinos L.R. y P.V., el 19 de junio de 2008, CONDENÓ, por unanimidad, al ciudadano J.L.Z.Á., venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad V-10.497.843, a cumplir la pena de VEINTICUATRO AÑOS DE PRISIÓN por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES, HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN POR MOTIVO FÚTILES O INNOBLES y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, tipificados en los artículos 406 (numeral 1), 406 (numeral 1) en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 y el artículo 218 del Código Penal, basándose fundamentalmente en los siguientes hechos:

...Consideran quienes aquí deciden … que el ciudadano J.L.Z.Á., se enfureció porque el ciudadano J.R.G., no le quiso vender unas cervezas, comenzando una discusión entre ambos, tal como consta en las actas que formaron parte del acervo probatorio, lo que motivó que el día en que ocurrieron los hechos el hoy occiso J.R.G., esgrimiera un arma de fuego, accionándola, realizando unos disparos hacía el aire y contra el suelo, a fin de que el ciudadano acusado depusiera su actitud agresiva y violenta. Accionada la última bala, el acusado lo despojó de la pistola con la que lo golpeó en la cabeza, y en la cara. Seguidamente la víctima J.R.G., huye hacía el depósito de la licorería, para guarnecerse de los golpes proferidos por el acusado, siendo perseguido por éste y golpeado nuevamente hasta perder el conocimiento, siendo sacado del depósito por su agresor ciudadano J.L.Z.Á., arrastrándolo por los brazos en posición de cúbito dorsal… aprovechando su inconsciencia, hasta la parte externa de la licorería donde es golpeado nuevamente en la cabeza con un listón de madera. Hechos estos corroborado por las Inspecciones Técnicas realizadas en el sitio del suceso… y las deposiciones de los testigos presenciales… siendo trasladado la víctima ciudadano J.R.G., hasta el HOSPITAL General de la ciudad, por su estado crítico, su agresor teniendo el conocimiento de su traslado hasta el hospital, se introduce en el área denominada quirofanito con la intención de terminar de matar al herido, creando temor y pánico en el personal médico y paramédico presente… siendo controlado y sometido por las autoridades del Estado Guárico...

. (Negrillas del tribunal de juicio).

El ciudadano abogado J.W. BARRIOS RODRÍGUEZ, Defensor Público Segundo Penal Ordinario, en representación del ciudadano acusado J.L.Z.Á., interpuso recurso de apelación y realizó doce denuncias, en los términos siguientes:

…Primer Vicio denunciado… ‘Violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica’, es la contenida en el numeral 1° (sic) del artículo 406 ordinal (sic) 1° (sic) del Código Penal… referido al delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles (…)

Segundo Vicio… ‘Violación de la Ley por Inobservancia de una Norma Jurídica’ (…) contenida en el numeral 3° (sic) del artículo 65 del Código Penal referida a la LEGÍTIMA DEFENSA, la que fue debidamente solicitada se aplicara y que se consideró procedente en el presente caso ya que el ciudadano J.L.Z. cumplía con todos los extremos requeridos en los literales a, b y c de la referida norma (…)

Tercer Vicio … ‘violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica’ … la recurrida inobservó en su aplicación y motivación la norma jurídica contenida en el artículo 66 del Código Penal, referido al EXCESO EN LA DEFENSA, la que fue debidamente (…)

Cuarto Vicio …‘Violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica’ … la recurrida inobservó en su aplicación y motivación la norma jurídica contenida en el artículo 405 del Código Penal, referido al Homicidio Simple lo que fue debidamente solicitado (..)

Quinto Vicio … ‘violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica’ … la recurrida inobservó en su aplicación y motivación la norma jurídica contenida en el artículo 425 del Código Penal, referido al HOMICIDIO EN RIÑA, lo que fue debidamente solicitado se aplicara (…)

Sexto Vicio …: ‘violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica’ … la recurrida inobservó en su aplicación y motivación la norma jurídica contenida en el artículo 424 del Código Penal, referido al HOMICIDIO EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA lo que fue debidamente solicitado se aplicara (…)

Séptimo Vicio … ‘violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica’ … erróneamente aplicada por la recurrida el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES … según lo previsto en los artículos 406 numeral 1° (sic) en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal (normas erróneamente aplicada) (…)

Octavo vicio … ‘violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica’ para cuyos efectos se señala que la norma que considera la Defensa como erróneamente aplicada es la contenida en el numeral 2° (sic) del artículo 219 del Código Penal referido al delito de Resistencia a la autoridad (…)

Noveno Vicio… ‘Falta de motivación de la sentencia’, por cuanto la decisión recurrida pese a que es extensa en la cantidad de folios… no se realizó una debida motivación (…)

Décimo Vicio… ‘Contradicción en la motivación de la sentencia,’… la recurrida le otorgó total valor probatorio a una serie de pruebas promovidas y evacuadas por el Ministerio Público y por el acusador privado, las que a todas luces resultaron ser contradictorias entre sí y con respecto a otros medios probatorios, además de estar impregnadas de circunstancias que denotan su parcialidad o interés en las resultas del proceso, (…)

Décimo Primer Vicio … la decisión recurrida adolece de otro vicio grave … referido a la ‘Violación de la Ley por Inobservancia’ …la norma que se señala como inobservada por la recurrida es el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

Décimo Segundo Vicio … la decisión de la recurrida adolece de otro vicio … específicamente el referido a la ‘Violación de la Ley por Errónea Aplicación de una Norma Jurídica’ … la norma que se señala como erróneamente aplicada … es la contenida en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal … el interrogatorio directo. Iniciará quien lo propuso, continuaran las otras partes, en el orden que el juez presidente considere conveniente, y se procurara que la defensa interrogue de último…

. (Negrillas y subrayado del escrito de apelación).

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros, a cargo de los ciudadanos jueces abogados M.Á. CÁSSERES GONZÁLEZ (Presidente) E.M.H. y E.L.A. deL. (Ponente) el 20 de febrero de 2009 declaró SIN LUGAR el recurso interpuesto y manifestó lo siguiente:

...Con respecto a la primera y quinta denuncia, en ambas la defensa hace referencia a la violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, referida a la aplicación del artículo 406 ordinal (sic) 1° (sic) del Código Penal referido al delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles, ya que señala la defensa que desde el inicio del debate y en las conclusiones, se demostró que los hechos versaban sobre una discusión entre el occiso y el acusado, y luego el occiso sacó un arma de fuego realizando disparos e impactando en tres oportunidades al acusado, quién logró desarmar al occiso y se generó una riña, considerando por tales razones que se debió aplicar el delito de homicidio en riña, observa esta Sala que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 249 del 01-03-2000 señaló: ‘Cuando se trata, como en el presente caso, de homicidio y se aplica la agravante de motivos fútiles o innobles, deben establecerse, con toda claridad y con el debido soporte probatorio, las circunstancias que le sirven de base a la calificación del delito y la explicación, de las razones por las cuales se considera, concurrente ese elemento calificativo del delito’.

En la sentencia delatada, el juez al momento de dejar establecido la comisión de dicho delito, luego de hacer un análisis y comparación de todos los elementos probatorios que recibió durante el desarrollo del debata oral y público, señaló que al ser ordenados los elementos probatorios recibidos en el debate, presentan una conexión entre si que demuestran la existencia del delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles o innobles, destacando que la calificante del delito, ha señalado la doctrina es de carácter psíquico que se manifiesta por una situación de hecho, y que en el caso de marras la negativa de J.R.G. de venderle unas cervezas al acusado J.L.Z.Á. provocó su furia, ofendiendo a la víctima y en un desborde desmedido de violencia empleando un listón y un arma de fuego le causó las mortales heridas a la víctima.

Como se observa, en la sentencia el juez dejó claramente establecido el motivo por el cual considera que se trata de un homicidio calificado, cumpliendo así con lo señalado por el Tribunal Supremo de Justicia, indicando que en este caso, se trata de un homicidio calificado ya que todo se inició por la negativa de la víctima J.R.G. de venderle una cerveza al acusado, lo cual es considerado un motivo fútil, puesto que una situación tan insignificante fue la que dio origen a que el acusado arremetiera contra la víctima causándole unas lesiones tan graves que le ocasionaron la muerte, no quedando establecido según el juez de juicio, al valorar cada una de las pruebas recibidas durante el desarrollo del debate oral y público, que las lesiones que le produjeron la muerte al hoy occiso J.R.G., hubieran tenido su origen en una riña, siendo necesario para demostrar la comisión de dicho delito que el hecho se hubiere cometido en duelo regular, y como lo señaló el juez de juicio, los elementos recibidos en el debate oral y público, al ser ordenados y concatenados entre sí presentan una conexión que demuestra la existencia de homicidio intencional calificado, indicando cuál fue el elemento que lo llevó a la conclusión de que se trataba de un homicidio calificado y no de un homicidio en riña, motivo por el cual la presente denuncia será declarada sin lugar. Y así se decide:

Por cuanto la segunda y tercera denuncia fueron interpuestas conforme al ordinal (sic) 4° (sic) del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica esta sala (sic), al considerar la defensa en la primera denuncia, que el juez inobservó la aplicación de lo previsto en el artículo 65 del Código Penal, referido a la legítima defensa, y en la tercera denuncia que inobservó la aplicación del exceso en la defensa, lo cual fue ofrecido de manera subsidiaria por la defensa, esta Corte de Apelaciones pasa a resolverlas conforme al siguiente razonamiento:

Para que se configure la legítima defensa, deben llenarse los supuestos del artículo 65 del Código Penal, la agresión ilegítima por aparte del que resulta ofendido en el hecho, necesidad del medio empleado para impedirla o repelerle y falta de provocación suficiente del que pretenda haber obrado en defensa propia; y para determinar el exceso en la defensa se requiere que el sujeto activo traspase los límites impuestos por la ley en el numeral 1° (sic) del artículo 65, es decir, el que obra en cumplimiento de un deber, o por la autoridad que le dio la orden, cuando se trata de una obediencia legítima.

Al respecto la Sala Penal ha dicho que ‘La legítima defensa no debe ser demostrada por la parte defensora, ya que la exculpación del reo no requiere ser probada y es suficiente para admitirla que no se encuentra contradicha por las pruebas que existen en autos’.

En la sentencia delatada, el juez de juicio dejó sentado que de conformidad con las declaraciones rendidas en el desarrollo del juicio por parte de los ciudadanos C.G., L.E., M.H., Á.L., J.B., C.C., N.G., R.R., Gaspare Constantino, M.R., L.S., J.L., W.P., Z.H. y Meudy Medina, quedó plenamente demostrado que el ciudadano J.L.Z. se enfureció contra el ciudadano J.R.G. porque este no le quiso vender unas cervezas, comenzando una discusión, lo que motivo que J.R. esgrimiera un arma y realizara unos disparos al aire y al suelo para que el ciudadano J.Z. depusiera su actitud agresiva y violenta, y el acusado lo despojó del arma, lo golpeó con ella en la cabeza y en la cara, la víctima huye a resguardarse y el acusado lo persigue y lo golpea hasta perder el conocimiento, sacándolo del depósito y arrastrándolo y lo golpeó nuevamente en la cabeza con un listón de madera, lo que indica que no se llenan los supuestos del artículo 65 del Código Penal, ya que no hubo falta de provocación por parte del acusado J.L.Z. hacia la víctima, y posterior a que éste se retiró del sitio, lo persiguió y le causó los golpes que a la postre le ocasiona la muerte, y al no haber obrado el sujeto activo tampoco bajo el cumplimiento de un deber o de una obediencia legítima, tampoco se satisface la exigencia del artículo 66 del Código Penal, ya que el juez de juicio dejó claramente sentado en su motivación del fallo, la intención de parte del acusado J.L.Z., de ocasionar el daño que produjo, y en razón de ello, la segunda y tercera denuncia serán declaradas sin lugar. Y así se decide:

Con respecto a la cuarta y sexta denuncia fueron interpuestas conforme al ordinal (sic) 4° (sic) del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, señalando la defensa que de manera subsidiaria solicitó al juez que en caso que no considerara la legítima defensa, calificara como homicidio simple según lo previsto en el artículo 405 del Código Penal, ya que el Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en sentencia 567 de fecha 28-09-05 que en un hecho donde se produjo riña o pelea entre el occiso y el acusado, y estableció como tipo el homicidio intencional, señala igualmente que de manera subsidiaria también solicitó la aplicación de lo dispuesto en el artículo 424 del Código Penal, referido a la complicidad correspectiva, ya que el hecho ocurre en una reyerta de carácter tumultuario, donde hubo varias personas heridas y no se pudo precisar que persona dentro de esa multitud causó las lesiones al occiso.

De la revisión hecha a la sentencia dictada por el tribunal de juicio, tal y como se ha señalado en el presente fallo, el juez al analizar todas y cada una de las pruebas recibidas en el desarrollo del debate oral y público, dejó claramente sentado, el motivo que dio origen al (sic) calificante del homicidio, ya que consideró y así lo ve esta Sala, que no hubo ninguna riña entre el acusado y el occiso, que se inició una discusión y la víctima realiza unos disparos al aire y al suelo para tratar de repeler la acción agresiva del acusado, quién luego desarma a la víctima y lo golpea con el arma, no conforme, luego de que la víctima se retira, él lo persigue y le ocasiona las lesiones que después le produjeron la muerte, determinándose igualmente que durante esa acción o intervinieron terceras personas y a los efectos de demostrar la complicidad correspectiva, la Sala de Casación Penal, en sentencia 394 del 29-07-2008 señaló: ‘la complicidad correspectiva, sólo está establecida para los delitos de homicidio y lesiones, cuando no se pueda determinar cuál de las personas que participaron en la comisión de los mismos fue la que causó la muerte o las lesiones’, y en el caso que nos ocupa, si se determinó por el juez de juicio, con la declaración de las personas que comparecieron al debate oral y público, que las lesiones que le causaron la muerte al ciudadano J.R.G., se las produjo el acusado J.L.Z., y como consecuencia de ello al no quedar demostrado la denuncia efectuada por la defensa, la misma deberá declararse sin lugar. Y así se decide:

En cuanto a la séptima denuncia referida a la violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica al aplicar de manera equívoca el tipo penal de homicidio calificado en grado de frustración por motivos fútiles e innoble en perjuicio del ciudadano W.R., ya que éste tenía unas lesiones de carácter leve, observa esta Sala, que el juez al momento de determinar la calificación jurídica de homicidio calificado frustrado, indicó que el homicidio frustrado supone siempre la intención o dolo, la intención de matar, intención que a su criterio tuvo el acusado J.L.Z., señalando que el animus nocendi se deduce de la naturaleza del objeto contundente empleado (listón de madera), el número de heridas y las anteriores acciones realizadas por el acusado cuando arremetió contra J.R.G., señalando igualmente que el Ministerio Público no acompaño la experticia médico legal, sino el informe médico suscrito por la directora del hospital, donde deja constancia que el paciente ingresó con traumatismo frontal y herida cortante en cuero cabelludo, el cual fue incorporado por su lectura como prueba documental, observa esta Sala, que en el caso que nos ocupa, el juez al momento de calificar las lesiones sufridas por el ciudadano W.R., lo hizo sobre la base del testimonio de unas personas y un informe que fue incorporado por su lectura, los cuales según sentencia 428 emanada de la Sala Penal el 11-11-2004 ‘Los informes de experticias no pueden ser apreciados sólo si se incorporan por su lectura, al juicio oral y público’, sin embargo en este caso fueron diversas las personas que dieron fe cierta durante el debate, de las lesiones sufridas por el ciudadano W.R., y que el causante de dichas lesiones fue el acusado J.L.Z., por lo tanto, al no haberse incorporado en el debate el resultado del informe médico legal practicado a la víctima, ni el dicho del experto que lo suscribió, no puede el tribunal calificar como homicidio frustrado, cuando no se determinó si las lesiones sufridas pusieron en riesgo la vida del paciente y en este caso, el juez a los fines de calificar el delito como homicidio frustrado, lo hizo tomando en cuenta una prueba documental suscrita por la directora del hospital ‘Dr. J.F. Torreaba’ donde fue atendido el ciudadano W.R., prueba esta que no es de las que se basta por si sola para su apreciación, y que como consta en la sentencia, no fue acompañada del testimonio de la médico que la suscribe, quien sería la única indicada para señalar si esas lesiones ocasionadas al ciudadano W.R., pusieron en peligro su vida, no se puede determinar por el objeto con el cual fueron ocasionadas ni con las acciones anteriores efectuadas por el acusado, en tal sentido el TSJ en Sala Penal, sentencia 170 del 24-04.207 indicó lo siguiente: ‘cuando se realiza la prueba de experticia en la etapa de investigación y es ofrecida como medio de prueba, es necesario someterla al debate y discusión que las partes desarrollan en el momento del juicio oral. Esto es lo que se denomina el derecho de controvertir la prueba, la cual se concreta en la facultad que tienen los sujetos procesales de conocer la fuente de la prueba, de confirmar la idoneidad de la persona o cosa sobre la cual recayó el examen, de establecer la adecuación entre el sujeto cognoscente o funcionario judicial y el objeto estudiado, y específicamente, la posibilidad de hacer críticas al dictamen efectuado. La importancia de la presencia del experto en el juicio radica en que éste debe explicar el valor absoluto o relativo de su conclusión, debe comprobar que el peritaje realizado, en sí mismo, sea congruente entre sus fundamentos y conclusiones; y si esto no es posible, las partes no tendrán el control de la prueba ni tener la certeza del contenido de la misma...’.

Esto indica la imperiosa necesidad que tiene el juez de juicio de recibir el testimonio de los expertos que suscriben los informes, ya que son ellos a través de su pericia y experiencia los indicados de explicar el alcance de sus informes, motivo por el cual, al no haberse incorporado en el debata el resultado de la experticia médico legal practicada al ciudadano W.R., y al no haber comparecido a rendir testimonio la médico que suscribe el informe médico practicado a dicho ciudadano, la denuncia efectuada por la defensa del acusado deberá declararse con lugar y como consecuencia de ello, la corte de apelaciones pasa a dictar una sentencia propia, basado en que efectivamente se demostraron las lesiones ocasionadas, y en el debate los testigos señalaron al acusado J.L.Z. como el autor de dichas lesiones sufridas por el ciudadano W.R., por lo que la calificación jurídica en este caso, al no existir el resultado de la evaluación médico legal, será el que el Código Penal califica como lesiones genéricas o menos graves, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, que establece una pena de tres a doce (12) meses de prisión

Con respecto a la octava denuncia referida a la violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica referido al delito de Resistencia a la autoridad, observa esta Sala lo siguiente:

En la sentencia delatada, el juez de juicio, al momento de dejar demostrado la comisión del delito de Resistencia a la autoridad y la participación del ciudadano J.L.Z.Á. en el mismo, lo hizo basado en lo siguiente: ‘Del contenido de las declaraciones de los ciudadanos R.D.R., C.E.C., W.R., D.R.B., L.E.E., L.E.S., W.P., M.R.H., no hay ni cabe la menor duda que las aseveraciones por ellos realizadas sean ciertas, ya que del contenido de sus relatos se concluye que no existe elemento alguno que pudiera conducir a estos juzgadores a deducir un móvil de enemistad, interés o resentimiento, asimismo de dichos testimonios se constata la existencia real de los hechos, que al ser comparados y concatenados con la declaración del funcionario policial actuante R.D.R., quién evitó que siguieran lesionando en la cabeza al ciudadano W.R., a su compañero de armas y a su persona, se vio en la imperiosa necesidad de accionar su arma de reglamento para neutralizar la acción del acusado, por cuanto persistía en hacer resistencia a la autoridad y en la incriminación que ha sido prolongada en tiempo y espacio, siendo plural, sin ambigüedades ni contradicciones’.

De lo anterior se evidencia claramente, cuáles fueron los elementos que consideró el juez de juicio para demostrar la comisión del delito de Resistencia a la Autoridad y la participación del ciudadano J.L.Z. en el mismo, para lo cual consideró el testimonio de 08 ciudadanos que comparecieron a rendir declaración en el juicio oral y público, resaltando lo expuesto por el funcionario R.D.R., quién manifestó que se vio en la necesidad de usar su arma de reglamento para neutralizar la acción del acusado, lo que indica que efectivamente si se demostró y probó durante el debate, el delito de resistencia a la autoridad, previsto en el artículo 219 ordinal 2° (sic) del Código Penal, así como la participación del ciudadano J.L.Z., motivo por el cual la denuncia efectuada deberá declararse sin lugar. Y así se decide:

En cuanto a la denuncia distinguida como novena, referida a la falta de motivación de la sentencia, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, según sentencia 379 de fecha 10-07-2007 señaló: ‘La exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, con mención de las normas legales aplicadas, la cual consiste para el juez, en establecer las circunstancias fácticas del caso y realizar la subsunción de los hechos en las condiciones de aplicación del enunciado normativo identificado para la resolución jurídica, utilizando la racionalización justificativa para producir el fallo....

Del análisis efectuado a la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Mixto se puede observar que el juez al momento de explanar los motivos que lo llevaron a la conclusión de producir una sentencia condenatoria, hizo un análisis de todas y cada una de las pruebas que lo llevaron a la convicción de demostrar los delitos de Homicidio calificado, homicidio calificado en grado de frustración y resistencia a la autoridad, indicó cuáles elementos le sirvieron para demostrar cada uno de los delitos y la participación del acusado en cada uno de ellos, indicando además el motivo por el cual lo llevó a la conclusión que se trataba de un homicidio calificado, cumpliendo así como lo que se ha señalado respecto a que el juez debe indicar en el fallo las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, lo cual se encuentra perfectamente detallado y discriminado en la sentencia delatada.

En atención al décimo punto señalado por la defensa como contradicción en la motivación de la sentencia, al considerar que la recurrida le otorgó valor probatorio a una serie de pruebas promovidas y evacuadas por el Ministerio Público y el acusador privado, las que resultaban ser contradictorias entre si y con respecto a otros medios de prueba, en especial al dicho de unos testigos que vieron las heridas del acusado y otros que lo negaron, así como los que mintieron sobre el nexo de familiaridad con el funcionario policial que actuó en el hospital y la víctima, observa esta sala lo siguiente:

La Sala Pena ha dicho que una sentencia ‘es contradictoria por cuanto existen puntos de la misma que no encuadran con las actas del debate oral y público incurriendo en graves contradicciones e ilogicidad en su fundamentación, con respecto a los elementos probatorios presentados y debatidos en juicio en perjuicio del derecho a la defensa y al debido proceso’ (Sentencia 523 del 28-11-06).

Tal y como se puede evidenciar de la sentencia recurrida, el juez de juicio apreció y valoró a través de la inmediación, los elementos probatorios que lo llevaron a la conclusión de emanar una sentencia condenatoria, señaló cuáles fueron los motivos que lo llevaron a acreditarle el valor probatorio a cada uno de ellos, y a cuáles no les acreditó valor, explanado igualmente los motivos que tuvo, lo que indica que no hay contradicción alguna en el fallo dictado por el Tribunal de Juicio Mixto 01 del Circuito Judicial de Calabozo, ya que además de ello, dichos medios probatorios fueron concatenados y enlazados entre sí, por el juez de juicio, quién es el único que tiene la facultad de valorarlos y acreditarles según la sana crítica el valor que estime conveniente, y al coincidir lo explanado por el juez en la sentencia, con las actas del debate, y al haber indicado el juez en su apreciación de la declaración del funcionario policial que actuó en el hospital dejó sentado que ‘…los miembros de la policía o de los distintos cuerpos de seguridad ciudadana, cuando deponen en el acto del juicio oral y público, sobre datos y hechos que conocen a ciencia propia y han visto o percibido con sus propios ojos, los hacen testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia…’ lo cual indica que como ya se dijo, no hubo contradicción alguna en la motivación de la sentencia, toda vez que los elementos probatorios fueron entrelazados entre si para su apreciación, siendo todos contestes, y en tal sentido, la referida denuncia será declara sin lugar. Y así se decide:

La undécima denuncia la señala la defensa como violación de la ley por inobservancia, ya que durante el desarrollo del debate, el juez declaró sin lugar las solicitudes planteadas por la defensa e inclusive por el Ministerio Público, dirigidas a la búsqueda de la verdad, tales como incorporar al ciudadano A.Z. como testigo en el juicio, qué tenía conocimiento directo de los hechos, alegando que fue negado en la audiencia preliminar, por haber precluido su oportunidad legal; solicitud de práctica de prueba de reconstrucción de los hechos, a la que no se opuso el Ministerio Público, lo cual fue negado por el tribunal de la recurrida ya que la misma debió ser incorporada conforme a lo previsto en el artículo 328 del COPP y admitida por el juez de control en su oportunidad para ser incorporada en el debate, por lo que la niega al ser extemporánea.

El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 343 establece la prueba complementaria indicando que las partes podrán promover nuevas pruebas acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar, y el artículo 359 eiusdem señal que excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento.

Estas son las únicas excepciones establecidas en la ley procesal para que el juez de juicio proceda a admitir una prueba, y en este caso, la prueba ofrecida por el defensor, referida a la declaración del ciudadano A.Z., la cual tal y como quedó sentado por el juez de juicio en la sentencia, fue ofrecida al juez de control, quién negó su admisión, decisión ésta que no fue apelada por la parte que la propuso, y en este aspecto, la Sala Constitucional de nuestro máximo tribunal en sentencia 676 del 28-04-05 ha señalado: ‘Existe la posibilidad de impugnar todo lo resuelto en la audiencia preliminar, con fundamento en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal’ lo que indica que la no admisión de dicha prueba al no ser apelada por la defensa, efectivamente se trata de una decisión definitivamente firme, por lo tanto no existe ninguna inobservancia de la ley por parte del juez de juicio, sino que por el contrario, éste actuó conforme a lo que ésta establece.

En nuestro proceso penal, se obliga al juez a la búsqueda de la verdad, lo que indica que no debe conformarse con lo expuesto y aportado por el acusador y la defensa, no es un sujeto pasivo, sino un sujeto activo que debe hacer respetar las reglas del juicio y la verdad de los hechos, y para ello, el Código Orgánico Procesal Penal en el último aparte del artículo 358, lo faculta en el caso que ‘si para conocer los hechos es necesaria una inspección, el tribunal podrá disponerla, y el juez presidente ordenará las medidas para llevar a cabo el acto…’.

La figura de la reconstrucción de los hechos, no está establecida en nuestra norma procesal como medio de prueba, sin embargo, la experiencia ha llevado a realizar esta ‘reconstrucción’ como una inspección, por lo que bien consideró el tribunal de control, que ésta correspondía al juez de juicio, quién es el que en el debate tendría la inmediación de los hechos, y si el juez de juicio no lo consideró necesario tal y como lo faculta el citado artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, tampoco puede decirse que hay inobservancia a la ley, y más aún como se indicó anteriormente, cuando la defensa no apeló en su oportunidad de la negativa a la admisión de las pruebas, por lo que dicha denuncia se declara sin lugar. Y así se decide:

En cuanto al último vicio, referido a violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, referida a lo previsto en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el interrogatorio lo iniciará quién lo propuso, y en el caso del testigo H.R., ofrecido por la defensa, el juez informó que conforme al artículo 356, el Ministerio Público preguntaría de primero y por último la defensa, lo cual se observa en el acta del debate, considera esta sala, que efectivamente el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, indica como norma que el interrogatorio del testigo o experto lo inicie quién lo propuso, y que se procurará que la defensa interrogue de último, esta norma tiene su asidero en que la carga de la prueba la corresponde al Ministerio Público, ya que es a éste a quién le corresponde demostrar los hechos por los cuales está acusado a determinada persona, y cuáles son los elementos probatorios con que cuenta para ello.

En el caso que nos ocupa, efectivamente, se evidencia del acta del debate, que al momento de rendir declaración el testigo H.R.D., fue interrogado posteriormente por el Ministerio Público y luego por la defensa, lo cual no indica una violación a la aplicación de una norma jurídica, porque tal y como lo fundó el juez de juicio, la norma distinguida con el artículo 356 establece que se procurará que la defensa interrogue de última, es a los fines que sea la defensa quién.

El hecho que la defensa haya interrogado al testigo promovido por ésta luego que el Ministerio Público lo realizara, no indica una errónea aplicación a la norma, ya que ésta como se señaló si bien establece que quién lo propuso iniciará, también señala que se procurará que sea la defensa quién interrogue de último para con ello, y al haberse alcanzado el fin, como lo es que todas las partes interrogaran al testigo, bien cabe señalar que la justicia o puede sacrificarse por formalismos no esenciales como bien lo indica el artículo 257 del texto constitucional, motivo por el cual la denuncia se declara sin lugar. Y así se decide

Penalidad:

Vista la declaratoria con lugar de la séptima denuncia, la Corte de Apelaciones pasa a ajustar la pena impuesta basado en lo siguiente: En el presente caso, el ciudadano J.L.Z.Á., fue encontrado responsable en la comisión de los delitos de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal (sic) 1° (sic) del Código Penal, Lesiones intencionales Menos Graves, previsto en el artículo 413 eiusdem y Resistencia a la Autoridad, tipificado en el artículo 219 numeral 2° (sic) ibidem, por lo que se aplicará lo dispuesto en el artículo 88 de la referida norma, y al delito de mayor pena en este caso, se le sumará la mitad de la pena correspondiente a los otros delitos, y por cuanto en este caso, el delito de mayor pena es el Homicidio Calificado, que contempla una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, cuyo término medio aplicable y considerado por el juez de juicio al momento de imponer la pena, es de diecisiete (17) años y seis (06) meses, delito al cual sumaremos la mitad de los otros dos, siendo el de lesiones menos graves, que contempla una pena de tres (3) a doce (12) meses, para un término medio de siete (07) meses y quince (15) días, y el de Resistencia a la autoridad que establece una pena de uno (01) a cinco (05) años, con un término medio de tres (03) años de prisión, por lo que la pena en este caso sería el total de sumar a 17 años y 06 meses, 03 meses, 22 días y 12 horas y 01 año y 06 meses, lo que daría un total de diecinueve (19) años, tres (03) meses, veintidós (22) días y doce (12) horas, siendo ésta la definitiva a cumplir por el acusado. Y así se decide:

Dispositiva:

La Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico … Declara Parcialmente Con Lugar el Recurso de apelación ejercido… contra la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio … mediante la cual Condenó al ciudadano J.L.Z.Á., a cumplir la pena de veinticuatro (24) años de prisión por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado, Homicidio Calificado en grado de Frustración y Resistencia a la Autoridad, por lo que por vía de consecuencia, se Modifica dicha sentencia y se Condena al ciudadano J.L.Z.Á., a cumplir la pena de diecinueve (19) años, tres (03) meses, veintidós (22) días y doce (12) horas, por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles, previsto en el artículo 406 ordinal (sic) 1° (sic) del Código Penal … Lesiones Intencionales Menos Graves, previsto en el artículo 415 eiusdem … y Resistencia a la autoridad, tipificado y penado en el artículo 219 ordinal (sic) 2° (sic)ibídem, así como a las penas accesorias contenidas en el artículo 16 del mismo Código....

. (Negrillas y subrayado de la Corte de Apelaciones).

Contra este fallo el ciudadano abogado J.W. BARRIOS RODRÍGUEZ, Defensor Público Segundo Penal Ordinario, en representación del ciudadano acusado J.L.Z.Á., interpuso recurso de casación.

En fecha 14 de abril de 2009 fue remitido el expediente a la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia y se recibió el 24 de abril de 2009. En esa misma fecha se designó ponente a la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.

Se cumplieron los trámites procedimentales y la Sala pasa a decidir en los términos siguientes.

RECURSO DE CASACIÓN

PRIMERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el impugnante denunció la infracción de la ley por falta de aplicación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Al considerar que la Corte de Apelaciones no expresó los fundamentos de hecho y derecho motivadamente en su fallo y al respecto señaló:

…El presente vicio se considera cometido por cuanto la Corte de Apelaciones al decidir el vicio … noveno señalado por la Defensa… además de no pronunciarse sobre cada uno de los siete aspectos denunciados por la Defensa, muy especialmente no se argumentó o no se motivó cuales fueron las razones por las que se consideró ajustado a derecho el hecho consistente en que el Tribunal de Primera Instancia de juicio no le diera valor probatorio alguno o desestimara la prueba documental promovida por el propio Ministerio Público … referida al informe médico....

.

SEGUNDA DENUNCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el impugnante alegó quebrantamiento de la ley por indebida aplicación del artículo 219 (numeral 2) del Código Penal, al considerar que la Corte de Apelaciones al momento de aplicar la pena prevista al delito de Resistencia a la Autoridad, tomó como referencia el numeral segundo del citado artículo y no su único aparte como fue solicitado por el Fiscal del Ministerio Público en su acusación. En consecuencia, indicó lo siguiente:

… Este vicio de derecho se produce o lo comete la Corte de Apelaciones en su decisión propia porque confirmó la decisión del Tribunal de Primera Instancia que al condenar al acusado por el delito de Resistencia a la Autoridad incurrió de la misma manera en evidente error de derecho al imponer la pena establecida en el numeral segundo (2°) (sic) del artículo 219 del Código Penal … que establece una pena de uno (01) a cinco (05) años de prisión, para un término medio de seis(06) años, que en razón de lo establecido en el artículo 88 ejusdem se tradujo en una impuesta a mi representado … de un (01) año y seis meses de prisión…

.

La Sala, para decidir, observa:

La primera y segunda denuncia del recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado J.W. BARRIOS RODRÍGUEZ, Defensor Público Segundo Penal Ordinario, en representación del ciudadano acusado J.L.Z.Á., cumple con los extremos señalados en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se DECLARAN ADMISIBLES. En consecuencia la Sala Penal convoca a una audiencia oral y pública que deberá celebrarse dentro de un plazo no menor de quince (15) días ni mayor de treinta (30) días, de acuerdo con lo ordenado en el artículo 466 eiudem. Así se decide.

TERCERA DENUNCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el impugnante alegó incumplimiento de la Ley por indebida aplicación del artículo 406 (numeral 1) del Código Penal, y al respecto manifestó:

…la Corte de Apelaciones… lo que lógicamente tuvo que haber realizado como acción necesaria dentro de su labor revisora… determinar si bien en la Sentencia de Primera Instancia estuvieron bien subsumidos los hechos en los tipos penales que determinó como aplicables al caso, incurrió en error de derecho al considerar que estuvo bien aplicado a los hechos la disposición contenida en el numeral 1° (sic) del artículo 406 del Código Penal (…)

En ese sentido se informa que se considera que el vicio anteriormente señalado se produjo por cuanto con los mismos elementos de hecho como fueron evacuados en el juicio se debía necesariamente que producir una decisión contraria a la emitida por el Tribunal de Primera Instancia y ratificada … por la Corte de Apelaciones … lo que a todas luces fue el criterio de la Defensa desde un inicio del debate y en sus conclusiones, ya que el caso que se estaba juzgado y decidiendo versaba sobre dos personas que por una discusión generada porque el acusado llegó a la licorería … intentó comprar unas cervezas, chocó con un perro callejero … el occiso y el acusado sostuvieron una discusión … y en ese momento se generó una riña (…)

Por esas razones considera la Defensa fue violada la ley por razones de indebida aplicación… en su lugar se debió subsumir esos hechos en normas o tipos penales y atenuantes que solicitó la Defensa…

.

CUARTA DENUNCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el impugnante alegó quebrantamiento de la Ley por falta aplicación del artículo 65 (numeral 3) del Código Penal, referido a la legítima defensa. Al respecto denunció:

… la Defensa considera que la Corte de Apelaciones … lo que lógicamente tuvo que haber realizado como acción necesaria dentro de su labor revisora … determinar si bien en la Sentencia de Primera Instancia estuvieron bien subsumidos los hechos en los tipos penales que determinó como aplicables al caso, o si por el contrario era procedente alguna de las solicitudes planteadas por la Defensa, incurrió en error de derecho al no aplicar la norma jurídica contenida en el numeral 3° (sic) del artículo 65 del Código Penal referida a la LEGÍTIMA DEFENSA la que fue debidamente solicitada se aplicara … y que se consideró procedente en el presente caso (…)

La procedencia de lo anteriormente expuesto, a criterio de la Defensa Pública se hizo evidente durante todo el debate… dichos elementos o situaciones de hecho se observan o se evidencia del acta misma del debate…

. (Negrillas y subrayado del recurso de casación).

QUINTA DENUNCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el impugnante alegó la transgresión de la Ley por falta aplicación del artículo 66 del Código Penal, referido al exceso en la defensa. En consecuencia declaró:

…la Defensa considera que la Corte de Apelaciones … lo que lógicamente tuvo que haber realizado como acción necesaria dentro de su labor revisora … determinar si bien en la Sentencia de Primera Instancia estuvieron bien subsumidos los hechos en los tipos penales que determinó como aplicables al caso, o si por el contrario era procedente alguna de las solicitudes planteadas por la Defensa, incurrió en error de derecho al no aplicar la norma jurídica contenida en el numeral 3° (sic) del artículo 65 del Código Penal referida a la LEGÍTIMA DEFENSA la que fue debidamente solicitada se aplicara … y que se consideró procedente en el presente caso (…)

La procedencia de lo anteriormente expuesto, a criterio de la Defensa Pública se hizo evidente durante todo el debate… dichos elementos o situaciones de hecho se observan o se evidencia del acta misma del debate…

. (Negrillas y subrayado del recurso de casación).

SEXTA DENUNCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el impugnante alegó contravención de la Ley por falta aplicación del artículo 405 del Código Penal, referido al homicidio simple en la defensa. En relación indicó:

…la Defensa considera que la Corte de Apelaciones … lo que lógicamente tuvo que haber realizado … determinar si en la Sentencia de Primera Instancia estuvieron bien subsumidos los hechos en los tipos penales que determinó como aplicables al caso, o si por el contrario era procedente alguna de las solicitudes planteadas por la Defensa, incurrió en error de derecho al no aplicar la norma jurídica contenida en el artículo 405 del Código Penal referida al homicidio simple lo que fue debidamente solicitada se aplicara … y que se consideró procedente en el presente caso (…)

Inclusive debe resaltarse que la aplicación de este tipo penal fue subsidiariamente solicitado por la defensa pero de manera secundaria, es decir, para el caso de no acogerse la solicitud de la legítima defensa, o de no declararse procedente la aplicación de la Atenuante del exceso de defensa…

. (Negrillas del recurso de casación).

SÉPTIMA DENUNCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el impugnante alegó Infracción de la Ley por falta aplicación del artículo 425 del Código Penal, referido homicidio en riña. Al respecto expuso:

…la Defensa considera que la Corte de Apelaciones … lo que lógicamente tuvo que haber realizado … determinar si bien en la Sentencia de Primera Instancia estuvieron bien subsumidos los hechos en los tipos penales que determinó como aplicables al caso, o si por el contrario era procedente alguna de las solicitudes planteadas por la Defensa, incurrió en error de derecho al no aplicar la norma jurídica contenida en el artículo 425 del Código Penal referido al HOMICIDIO EN RIÑA lo que fue debidamente solicitada se aplicara … y que se consideró procedente o ajustada a derecho al presente caso…

. (Negrillas y subrayado del recurso de casación).

La Sala, para decidir, observa:

La Corte de Apelaciones no pudo incurrir en un error sobre Derecho en la calificación de los delitos, tal como lo sostiene la Defensa, porque dicha instancia judicial no calificó los hechos, sino que se limitó a declarar sin lugar las denuncias en torno a la indebida aplicación de los artículos 406 (numeral 1) 65 (numeral 3) 66, 405, 425 y 424del Código Penal, en los términos siguientes:

“..Con respecto a la primera y quinta denuncia, en ambas la defensa hace referencia a la violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica, referida a la aplicación del artículo 406 ordinal (sic) 1° (sic) del Código Penal referido al delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles, ya que señala la defensa que desde el inicio del debate y en las conclusiones, se demostró que los hechos versaban sobre una discusión entre el occiso y el acusado, y luego el occiso sacó un arma de fuego realizando disparos e impactando en tres oportunidades al acusado, quién logró desarmar al occiso y se generó una riña, considerando por tales razones que se debió aplicar el delito de homicidio en riña, observa esta Sala que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 249 del 01-03-2000 señaló: ‘Cuando se trata, como en el presente caso, de homicidio y se aplica la agravante de motivos fútiles o innobles, deben establecerse, con toda claridad y con el debido soporte probatorio, las circunstancias que le sirven de base a la calificación del delito y la explicación, de las razones por las cuales se considera, concurrente ese elemento calificativo del delito’.

En la sentencia delatada, el juez al momento de dejar establecido la comisión de dicho delito, luego de hacer un análisis y comparación de todos los elementos probatorios que recibió durante el desarrollo del debata oral y público, señaló que al ser ordenados los elementos probatorios recibidos en el debate, presentan una conexión entre si que demuestran la existencia del delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles o innobles, destacando que la calificante del delito, ha señalado la doctrina es de carácter psíquico que se manifiesta por una situación de hecho, y que en el caso de marras la negativa de J.R.G. de venderle unas cervezas al acusado J.L.Z.Á. provocó su furia, ofendiendo a la víctima y en un desborde desmedido de violencia empleando un listón y un arma de fuego le causó las mortales heridas a la víctima.

Como se observa, en la sentencia el juez dejó claramente establecido el motivo por el cual considera que se trata de un homicidio calificado, cumpliendo así con lo señalado por el Tribunal Supremo de Justicia, indicando que en este caso, se trata de un homicidio calificado ya que todo se inició por la negativa de la víctima J.R.G. de venderle una cerveza al acusado, lo cual es considerado un motivo fútil, puesto que una situación tan insignificante fue la que dio origen a que el acusado arremetiera contra la víctima causándole unas lesiones tan graves que le ocasionaron la muerte, no quedando establecido según el juez de juicio, al valorar cada una de las pruebas recibidas durante el desarrollo del debate oral y público, que las lesiones que le produjeron la muerte al hoy occiso J.R.G., hubieran tenido su origen en una riña, siendo necesario para demostrar la comisión de dicho delito que el hecho se hubiere cometido en duelo regular, y como lo señaló el juez de juicio, los elementos recibidos en el debate oral y público, al ser ordenados y concatenados entre sí presentan una conexión que demuestra la existencia de homicidio intencional calificado, indicando cuál fue el elemento que lo llevó a la conclusión de que se trataba de un homicidio calificado y no de un homicidio en riña, motivo por el cual la presente denuncia será declarada sin lugar. Y así se decide:

Por cuanto la segunda y tercera denuncia fueron interpuestas conforme al ordinal (sic) 4° (sic) del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica esta sala (sic), al considerar la defensa en la primera denuncia, que el juez inobservó la aplicación de lo previsto en el artículo 65 del Código Penal, referido a la legítima defensa, y en la tercera denuncia que inobservó la aplicación del exceso en la defensa, lo cual fue ofrecido de manera subsidiaria por la defensa, esta Corte de Apelaciones pasa a resolverlas conforme al siguiente razonamiento:

Para que se configure la legítima defensa, deben llenarse los supuestos del artículo 65 del Código Penal, la agresión ilegítima por aparte del que resulta ofendido en el hecho, necesidad del medio empleado para impedirla o repelerle y falta de provocación suficiente del que pretenda haber obrado en defensa propia; y para determinar el exceso en la defensa se requiere que el sujeto activo traspase los límites impuestos por la ley en el numeral 1° (sic) del artículo 65, es decir, el que obra en cumplimiento de un deber, o por la autoridad que le dio la orden, cuando se trata de una obediencia legítima.

Al respecto la Sala Penal ha dicho que ‘La legítima defensa no debe ser demostrada por la parte defensora, ya que la exculpación del reo no requiere ser probada y es suficiente para admitirla que no se encuentra contradicha por las pruebas que existen en autos’.

En la sentencia delatada, el juez de juicio dejó sentado que de conformidad con las declaraciones rendidas en el desarrollo del juicio … quedó plenamente demostrado que el ciudadano J.L.Z. se enfureció contra el ciudadano J.R.G. porque este no le quiso vender unas cervezas, comenzando una discusión, lo que motivo que J.R. esgrimiera un arma y realizara unos disparos al aire y al suelo para que el ciudadano J.Z. depusiera su actitud agresiva y violenta, y el acusado lo despojó del arma, lo golpeó con ella en la cabeza y en la cara, la víctima huye a resguardarse y el acusado lo persigue y lo golpea hasta perder el conocimiento, sacándolo del depósito y arrastrándolo y lo golpeó nuevamente en la cabeza con un listón de madera, lo que indica que no se llenan los supuestos del artículo 65 del Código Penal, ya que no hubo falta de provocación por parte del acusado J.L.Z. hacia la víctima, y posterior a que éste se retiró del sitio, lo persiguió y le causó los golpes que a la postre le ocasiona la muerte, y al no haber obrado el sujeto activo tampoco bajo el cumplimiento de un deber o de una obediencia legítima, tampoco se satisface la exigencia del artículo 66 del Código Penal, ya que el juez de juicio dejó claramente sentado en su motivación del fallo, la intención de parte del acusado J.L.Z., de ocasionar el daño que produjo, y en razón de ello, la segunda y tercera denuncia serán declaradas sin lugar. Y así se decide:

Con respecto a la cuarta y sexta denuncia fueron interpuestas conforme al ordinal (sic) 4° (sic) del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, señalando la defensa que de manera subsidiaria solicitó al juez que en caso que no considerara la legítima defensa, calificara como homicidio simple según lo previsto en el artículo 405 del Código Penal, ya que el Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en sentencia 567 de fecha 28-09-05 que en un hecho donde se produjo riña o pelea entre el occiso y el acusado, y estableció como tipo el homicidio intencional, señala igualmente que de manera subsidiaria también solicitó la aplicación de lo dispuesto en el artículo 424 del Código Penal, referido a la complicidad correspectiva, ya que el hecho ocurre en una reyerta de carácter tumultuario, donde hubo varias personas heridas y no se pudo precisar que persona dentro de esa multitud causó las lesiones al occiso.

De la revisión hecha a la sentencia dictada por el tribunal de juicio, tal y como se ha señalado en el presente fallo, el juez al analizar todas y cada una de las pruebas recibidas en el desarrollo del debate oral y público, dejó claramente sentado, el motivo que dio origen al (sic) calificante del homicidio, ya que consideró y así lo ve esta Sala, que no hubo ninguna riña entre el acusado y el occiso, que se inició una discusión y la víctima realiza unos disparos al aire y al suelo para tratar de repeler la acción agresiva del acusado, quién luego desarma a la víctima y lo golpea con el arma, no conforme, luego de que la víctima se retira, él lo persigue y le ocasiona las lesiones que después le produjeron la muerte, determinándose igualmente que durante esa acción o intervinieron terceras personas y a los efectos de demostrar la complicidad correspectiva, la Sala de Casación Penal, en sentencia 394 del 29-07-2008 señaló: ‘la complicidad correspectiva, sólo está establecida para los delitos de homicidio y lesiones, cuando no se pueda determinar cuál de las personas que participaron en la comisión de los mismos fue la que causó la muerte o las lesiones’, y en el caso que nos ocupa, si se determinó por el juez de juicio, con la declaración de las personas que comparecieron al debate oral y público, que las lesiones que le causaron la muerte al ciudadano J.R.G., se las produjo el acusado J.L.Z., y como consecuencia de ello al no quedar demostrado la denuncia efectuada por la defensa, la misma deberá declararse sin lugar. Y así se decide….(Negrillas de la Corte de Apelaciones).

Es por ello, que la Sala advierte a la Defensa que la Corte de Apelaciones pudiera incurrir en la infracción de una disposición contenida en el Código Penal únicamente cuando declare con lugar el recurso de apelación fundamentado en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y, por consiguiente, proceda a dictar una decisión propia sobre la base de las comprobaciones de hecho ya fijados por el tribunal juicio y tal no ocurrió.

Este criterio es congruente con lo expuesto en la sentencia N° 418 de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia del 9 de noviembre de 2004, con ponencia de la Magistrada Doctora B.R.M.D.L., en la que estableció:

... la Sala ha establecido en reiterada jurisprudencia, que las C. deA. en ninguna circunstancia pueden analizar, comparar ni valorar pruebas, pues la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se estiman acreditados para la configuración de los delitos analizados, les corresponde a los Juzgados de Juicio en virtud del Principio de Inmediación, y por ello, las mismas (Cortes de Apelación) estarán sujetas a los hechos ya establecidos...

.

Además, el tribunal de alzada revisó los alegatos referidos al supuesto error sobre Derecho en la calificación de los delitos y consideró inexistente tal vicio.

Por consiguiente, lo procedente y ajustado a Derecho es desestimar por manifiestamente infundada la tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima denuncias del recurso de casación, según lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

OCTAVA DENUNCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el impugnante alegó Violación de la Ley por falta aplicación del artículo 424 del Código Penal, referido al homicidio en complicidad correspectiva. En este sentido señaló:

…la Defensa considera que la Corte de Apelaciones … lo que lógicamente tuvo que haber realizado como acción necesaria dentro de su labor revisora … determinar si bien en la Sentencia de Primera Instancia estuvieron (sic) bien subsumidos los hechos en los tipos penales que determinó como aplicables al caso, o si por el contrario era procedente alguna de las solicitudes planteadas por la Defensa, incurrió en error de derecho al no aplicar la norma jurídica contenida en el artículo 424 del Código Penal referido al HOMICIDIO EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA lo que fue debidamente solicitado se aplicara… y que se consideró procedente o ajustado a derecho al presente caso…

.(Negrillas y subrayado del recurso de casación).

La Sala, para decir, observa:

La octava denuncia del recurso de casación interpuesto por por el ciudadano abogado J.W. BARRIOS RODRÍGUEZ, Defensor Público Segundo Penal Ordinario, en representación del ciudadano acusado J.L.Z.Á., cumple con los extremos señalados en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se DECLARA ADMISIBLE. En consecuencia convoca a una audiencia oral y pública que deberá celebrarse dentro de un plazo no menor de quince (15) días ni mayor de treinta (30) días, de acuerdo con lo ordenado en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, hace los pronunciamientos siguientes:

Primero

Admite la primera, segunda y octava denuncia del recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado J.W. BARRIOS RODRÍGUEZ, Defensor Público Segundo Penal Ordinario, en representación del ciudadano acusado J.L.Z.Á., por cuanto cumple con los requisitos establecidos en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se convoca a una audiencia oral y pública que deberá celebrarse dentro de un plazo no menor de quince (15) días ni mayor de treinta (30) días, de acuerdo con lo ordenado en el artículo 466 eiudem.

Segundo

Desestima por manifiestamente infundado la tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima denuncia recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado J.W. BARRIOS RODRÍGUEZ, Defensor Público Segundo Penal Ordinario, en representación del ciudadano acusado J.L.Z.Á., contra la sentencia dictada el 20 de febrero de 2009 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los DIECINUEVE días del mes de MAYO de dos mil nueve. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

El Magistrado Presidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

H.M.C.F.

La Magistrada,

MIRIAM MORANDY MIJARES

Ponente

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 09-159

MMM.