Decisión nº 72 de Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 7 de Mayo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, siete (07) de mayo de dos mil doce (2012).

202º y 153º

ASUNTO: VP01-L-2010-001682

PARTE DEMANDANTE:

Ciudadano J.G.M.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 13.296.669.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE:

Ciudadana MAYORI HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 113.426.

PARTE DEMANDADA:

Sociedad Mercantil WILSON WORKOVER, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 08 de Septiembre de 2003, bajo el N° 11, Tomo 5-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA:

Ciudadano J.V., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 37.909.

MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

SENTENCIA DEFINITIVA:

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

- Que el 20-05-2005, comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos y a tiempo indeterminado como Vigilante, en Campo Boscán, con una jornada de trabajo de 8 horas diarias por guardias, haciendo un total de 5 guardias a la semana y la última guardia de 6 horas, haciendo un total de 46 horas semanales, es decir, 6 días de 55556.

- Que las actividades que realizaba el actor consistía, controlaba la entrada y salida de los bienes muebles de la empresa, exigiendo la orden de salida o la nota de entrega según sea el caso; elaboraba diariamente el reporte de novedades y lo entregaba al Gerente; mantenía presencia constante en su puesto de trabajo, es decir, en la garita y realizaba cambios de guardias únicamente cuando estaba presente el vigilante de relevo; mantenía el orden en el área de seguridad o garita, evitando el acceso y la permanencia en el número a personas no autorizadas; apoyaba la implementación de las normas según lo establecido en el artículo 53 numeral 1 y 2 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, las características del área de trabajo es al aire libre, con cambio de temperatura por lo cual era sometido a la lluvia, al sol y las actividades que desarrollaba dependían de la ubicación o localidad del pozo, hay lugares de trabajo que tienen la entrada y salida con los portones manuales lo que requiere constantemente abrir y cerrar, y en algunas oportunidades realizaba por orden del patrono la actividad de limpieza de herramientas como llaves de tubo de 48 diámetros , 60, 36, 24, 18 teniendo que lavar los elevadores de cabillas y de tuberías con gasoil, así como lavar el HOIST, y unas llaves de tubo que eran lavadas con gasoil y ace industrial diluido con agua, teniendo un peso aproximado de 20 kilogramos ejerciendo sobre él movimientos continuos de inclinación y extensión de columnas y movimientos de miembros inferiores y superiores en la mudanza de equipos.

- Que también recogía los avisos, las lámparas, lo conos de manipulación de los pesos que varían desde 200gr. en adelante, y el libro de control de asistencia que tiene un peso aproximado de 200 kilos en total en cada mudanza, incluyendo los tubos de aluminio y madera, el tráiler de la garita para realizar su ubicación o reubicación e instalarlo en el nuevo sitio de trabajo con movimiento de flexión y extensión de columna torsión del tronco para la ubicación del mismo, cada vez que hay mudanza del pozo. El tiempo de viaje desde su lugar habitación que está ubicado en el kilómetro 48 al kilómetro 40 donde está la parada hay 30 minutos, y de allí se traslada en el transporte para su lugar de trabajo que ameritaba una hora más de viaje en vía sin pavimento, además existen condiciones disergonómicas tales como lluvia, sol y movimiento de flexión y extensión de tronco y miembro superior e inferior, respectividad en las actividades, manejo de la carga lo cual era un factor de riesgo para desarrollar o agravar patología de discopatía degenerativa lumbar L2, L3 y L5,S1, protusión discal L2, L3 y L5, S1 como la presentada por el actor según se evidencia en certificado médico de fecha 12-04-2010, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

- Que a pesar de la certificación de la enfermedad ocupacional agravada por el trabajo y que está realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y los médicos públicos que lo han tratado al respecto, la demandada no ha querido reconocer ni cancelar a pesar de los reclamos que ha realizado de manera privada y con la ayuda del Sindicato, sino por el contrario se ha negado a darle permiso para realizar las terapias que necesita, tanto así, que le han vulnerado el derecho de disfrutar de sus vacaciones las cuales le permitiría realizarse las terapias y amortiguar los fuertes dolores que padece.

- Que presenta una discopatía degenerativa lumbar L2, L3 y L5, S1 protusión discal L2, L3 y L5, S1 (código CIE10M51.1) de origen agravado con ocasión del trabajo, la cual le impide trabajar y llevar una vida normal, hasta el punto que no puede levantar peso superior a los 5 kilos, correr, girar su torso, doblarse para recoger algún objeto, mantenerse por mucho tiempo de pie o simplemente bailar, entre otras actividades diarias.

- En consecuencia, es por lo que demanda a la Sociedad Mercantil WILSON WORKOVER, C.A.; a objeto que le pague la cantidad de Bs. 142.560,00, por indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, artículo 130, numeral 4, daño moral y lucro cesante.

ALEGATOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA:

- Como punto previo opone que la presente demanda, así como su escrito de subsanación no debió ser admitido, por cuanto la representación del accionante al momento de hacer la subsanación ordenada por el Tribunal, lo que efectuó fue una reforma de demanda y la identifica como una subsanación, ya que los conceptos y cantidades demandadas inicialmente fueron totalmente modificadas, dejándola en indefensión a ella, por cuanto en el presente caso es evidente que se establecen distintas pretensiones sobre la base de un mismo supuesto de hecho. Asimismo, señala que ante la especificidad y características propias que tiene la institución de la contestación de demanda en materia laboral aclara que la misma versara sobre ambos escritos presentados por la parte accionante en el presente juicio.

ADMISION DE LOS HECHOS:

- Admite que hay una relación laboral ininterrumpida, entre el actor y ella, que se inició el 20-05-2005 hasta el 21-05-2006, en que finaliza por paralización de actividades y que se vuelve a reanudar en fecha 12-08-2006, estando activa y vigente hasta la presente fecha.

- Admite que el actor tiene una jornada de 8 horas diarias por guardias, que se traducen en 40 horas de trabajo semanales, que tiene un sistema de trabajo conocido en la industria petrolera como 5556.

- Admite que el sitio de trabajo es Campo Boscán, en el taladro W-550.

- Admite que sus actividades como vigilante son, controlar la entrada y salida de bienes muebles de la empresa, exigiendo la orden de salida o la nota de entrega según sea el caso; elaborar reportes diarios de novedades; mantenerse en la garita de vigilancia y realizar cambios de guardia cuando llega su relevo; mantener el orden en el área de seguridad o garita evitando el acceso y permanencia en la misma, de personas autorizadas; apoyar la implementación de normas según lo establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

- Admite que la relación laboral que vincula al trabajador demandante con ella, está regida por las disposiciones de la Convención Colectiva Petrolera.

NEGACIÓN DE LOS HECHOS:

- Niega que el actor trabajara haciendo un total de 5 guardias a la semana y la última guardia de 6 horas, haciendo un total de 46 horas semanales, es decir, 6 días de 5556; lo cierto es que el actor labra con un sistema de trabajo conocido en la industria petrolera como triple cinco seis (5556), lo que implica que labora 3 semanas con un sistema de 5 días trabajados y dos días de descanso conocido como 5x2 y una semana labora 6 días y descansa 1 día.

- Niega que el actor laborara al aire libre, con cambios de temperatura y que fuera sometido a la lluvia y al sol, por cuanto tal y como el mismo lo señala en el libelo, él tiene una garita de vigilancia, en la cual está obligado a mantener el orden y limpieza. Niega que el trabajador realizara en algunas oportunidades por orden del patrono la actividad de limpieza de herramientas como llaves de tubo de diámetros, 60, 36, 24, 18, el trabajador labora como vigilante y dentro de su descripción de cargo no están asignadas estas funciones.

- Niega que el trabajador tuviera que lavar el Hoist y unas llaves de tubo que eran lavadas con gasoil y ace industrial diluido en agua, y que estas tuvieran un peso aproximado de 20 kilos.

- Niega que el actor ejerciera sobre él, movimientos continuos de inclinación y extensión de columna y movimiento de miembros inferiores y superiores en las mudanzas de equipos. Niega que el actor accionante recogiera los avisos, las lámparas, los conos de manipulación de los pesos que varían desde 200 gramos en adelante.

- Niega que el trabajador accionante recogiera un libro de control de asistencia que pasara 200 kilos en total en cada mudanza, incluyendo los tubos de aluminio y de madera, el trailer de la garita para realizar su ubicación y reubicación e instalarlo en el nuevo sitio de trabajo con movimiento de flexión y extensión de columna torsión del tronco para la ubicación del mismo, cada vez que hay mudanza del pozo. Tal como quedó establecido, según su decir, tanto el actor como por las pruebas aportadas a las actas, el actor fue contratado para prestar servicios a la empresa como vigilante y estas labores descritas por él no se corresponden con las labores del cargo para el cual fue contratado, adicionalmente a esto, en lo que respecta al peso del libro de asistencia, que el trabajador indica que pesa 200 kilos, no hay que hacer un gran esfuerzo para demostrar la falsedad de esta afirmación y de otros hechos señalados en los libelos de demanda.

- Niega que el recorrido empleado por el actor desde su casa de habitación hasta su lugar de trabajo tenga que viajar en una vía sin pavimento y que existan condiciones disergonómicas, tales como lluvia, sol y movimiento de flexión y extensión de tronco y miembro superior e inferior y que este fuera un factor de riesgo para desarrollar o agravar patología de discopatía degenerativa lumbar L2-L3 y L5-LS1, profusión discal L2-L3 y L5-S1. Al actor se le suministraba transporte hasta su sitio de trabajo y esta condición no puede suponer un daño a su salud, las unidades vehiculares en las que se transporta el personal, cumplen los requerimientos necesarios en cuanto a seguridad y ergonomía, no puede sancionarse al patrono que le brinde al trabajador todas las facilidades para acceder al sitio de trabajo, las condiciones de las vías no dependen del patrono y la actividad petrolera hay que desarrollarla donde exista producción, por lo que todos estos casos son riesgos normales derivados del tipo de trabajo, que no puede imputarse como un incumplimiento por parte de la patronal de las normas de seguridad e higiene en el trabajo.

- Niega que ella no haya querido reconocer ni cancelar al trabajador una indemnización por certificación de enfermedad ocupacional agravada por el trabajo realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, lo cierto del caso es que el trabajador está inscrito en el Seguro Social Obligatorio y es esta institución que debe cubrir las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad objetiva previstas en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Convención Colectiva Petrolera y en lo que respecta a la responsabilidad subjetiva que constituye el objeto de la presente demanda, ella no ha cumplido ninguna normativa en materia de higiene y seguridad en el trabajo que le haya producido al actor la lesión de columna, igualmente no ha incurrido en algún hecho ilícito o relación de causalidad, que suponga la procedencia de una indemnización de naturaleza civil derivada de alguna responsabilidad subjetiva.

- Niega que ella le haya negado al trabajador accionante el derecho de disfrutar de sus vacaciones, estas vacaciones se hacen programadas, el procedimiento es solicitar personal al SISTEMA DE DEMOCRATIZACION DE EMPELO para los reemplazos de personal, una vez que se obtenga el reemplazo el trabajador sale de vacaciones; de hecho todas las vacaciones se le han otorgado en la oportunidad legal correspondiente.

- Niega que ella deba cancelar al actor una indemnización por la discopatía degenerativa lumbar L2-L3 y L5-S1, profusión discal, L2-L3 y L5-S1 (código CIE 10M51.1.

- Niega que la discopatía degenerativa que presenta el trabajador le impida trabajar y llevar una vida normal y que este no pueda levantar pesos superiores a los 5 kilos, correr girar su dorso, doblarse para recoger algún objeto, mantenerse por mucho tiempo de pie o bailar. De hecho, la certificación indica que la discapacidad es parcial y permanente, por tal razón se ha mantenido al trabajador en su puesto de trabajo, el cual se encuentra desarrollando en forma normal.

- En consecuencia, niega que le adeude a la actora los conceptos y cantidades que se encuentran ampliamente detallados en el escrito libelar.

DELIMITACIÓN DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS Y DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Expuestos los hechos en los cuales el demandante fundamenta su pretensión, así como los hechos en los cuales la demandada fundamenta su defensa; evidencia este Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, en cuanto a la pretensión deducida por la parte demandante en su libelo y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, están dirigidos a determinar la existencia de una enfermedad de carácter ocupacional y la existencia o no de un hecho ilícito, para en consecuencia establecer si le corresponden las indemnizaciones que se encuentran especificadas y reclamadas en el escrito libelar; por lo que las pruebas en el presente procedimiento por Enfermedad Ocupacional se centraron en la demostración de tales hechos.

Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda.

En tal sentido, este Tribunal trae a colación la sentencia dictada en fecha 11 de Mayo de 2004 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó sentado:

“…En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo (norma ésta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló:…

…Asimismo, en sentencia de fecha 28 de mayo del año 2002 en el caso E.V.C.C. contra Distribuidora de Bebidas M.C., C.A. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en alusión al último aparte de la sentencia transcrita anteriormente y en la que resolvió un caso similar al que nos ocupa actualmente, señaló lo siguiente: …

(…).

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litis contestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

Asimismo, ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.”…

Acatando este Tribunal la jurisprudencia reproducida anteriormente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, el cual establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; se puede determinar en el presente caso, le corresponde demostrar a la parte actora, lo cual ya ha sido establecido previamente por vía Jurisprudencial por nuestro m.T.d.J., la existencia de una enfermedad de carácter ocupacional y la existencia de un hecho ilícito, para en consecuencia establecer la procedencia de las indemnizaciones que reclama en el escrito libelar. Ahora bien, observando el Tribunal que durante el desarrollo del debate probatorio, oral y público, las partes intervinientes en este proceso, evacuaron en la Audiencia de Juicio que se fijó al efecto, todas y cada una de las pruebas que fueron promovidas, ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución; pasa de seguidas esta Juzgadora a analizar, en forma detallada y minuciosa las mismas, en virtud de que han quedado establecidos y señalados anteriormente, los hechos controvertidos en este procedimiento.

MOTIVACIÓN:

En tal sentido, habiendo pronunciado esta Juzgadora su fallo en forma oral en la oportunidad correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a pronunciar de manera escrita y motivada el respectivo fallo definitivo, dando cumplimiento con lo establecido en el artículo 159 ejusdem, comenzando por analizar todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes en el debate probatorio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. - En cuanto a la prueba documental, constante de P.A. emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (folio 8 y 9); la parte demandada hizo la observación que los mismos se encuentran viciados de nulidad por subjetividad, por cuanto al momento de elaborar el informe que corre inserto en los indicados folios, el órgano emisor solo tomó en cuenta el relato del trabajador, aunado al hecho de ser contradictorio con los exámenes médicos del demandante; a tal efecto la parte actora consignó copias certificadas del expediente administrativo que cursa por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, oponiéndose a dicha consignación la parte demanda por dejar a su decir en estado de indefensión a la patronal y violar la igualdad procesal, por presentar las mismas en este estado procesal y no en la oportunidad legal correspondiente; asimismo impugnó las instrumentales en cuestión por carecer las referidas copias del auto de certificación, no emitiendo la parte actora pronunciamiento alguno sobre dicha impugnación; en tal sentido, la Juez a cargo de este Tribunal, a los fines de inquirir la verdad y el esclarecimiento de los hechos ventilados en esta causa, de conformidad con lo establecido en los artículos 156 y 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenó librar oficio al INPSASEL, a los fines que remitiera copia certificada de la totalidad del expediente número ZUL-47-IE-09-0739 (orden de trabajo ZUL-09-1407). Así las cosas, observa este Tribunal que dicha prueba fue recibida y se encuentra consignada al presente expediente a partir de folio 03 y siguientes de la Pieza No. 2, en tal sentido se trata copia certificada de un documento público administrativo, sobre el cual no consta en actas se hayan ejercido los recursos correspondientes establecidos en la Ley en la oportunidad legal correspondiente, a tal efecto, dado que se observa de dichas instrumentales que la parte accionada estuvo a derecho durante el referido procedimiento administrativo e incluso que es un analista de la misma quien atiende a los funcionarios del INPSASEL al momento de realizar la inspección levantada con ocasión de la investigación llevada a efecto por el referido Instituto, éste Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se declara.

2. - Promovió y evacuó las testimoniales juradas de los ciudadanos: A.J.G.P., titular de la cédula de identidad No. 12.344.050, D.J.H., titular de la cédula de identidad No. 18.704.060, y O.J.F.Q., titular de la cédula de identidad No. 11.045.025, de los cuales sólo rindió su declaración el ciudadano D.H.; sobre el resto de los testigos quienes no comparecieron a la Audiencia de Juicio, este Tribunal no tiene pronunciamiento al respecto. Así se establece.

   El ciudadano D.H. manifestó conocer al actor hace 5 años ó 6; que él (testigo) trabaja en la empresa, que tiene un carro que hace viajes, que le lleva el almuerzo a los trabajadores; que cuando hay paro de transporte lo llama para que lo vaya a buscar; que ha visto en el portón al actor, que es cerca de la maquinaria abriendo y cerrando el portón viendo quien pasa y quien no pasa; que él (testigo) ha visto al demandante sucio y le ha dicho que es porque tiene que lavar las llaves y eso, que la empresa demandada le hace limpieza a los pozos, que en la máquina cumplía funciones de vigilante; que habían varios taladros, que la garita es del largo del escritorio de la sala de audiencias, y se puede mover; que el portón es manual, todos porque son de haciendas; que el deber del actor era estar puro de vigilante, que él (testigo)le iba a llevar la comida; que el actor era rotado; que le decían en que estación estaba y él (testigo) iba; que en el kilómetro 48 vive el actor, Sector santana; que la vialidad está mala que demoraba como 30 ó 20 minutos por la vialidad, que algunas veces ha visto transporte una Vans blanca donde trasladan a los trabajadores; que nunca lo llegó a observar lavando llaves (al actor); que él (testigo) llegaba a la garita, no lo dejaban pasar para adentro; que a veces lo tenía que esperar porque estaba para el taladro que está como a 50 metros; que no se le permitía el acceso.

   En cuanto a la testimonial antes transcrita, se observa que el testigo según sus dichos se encarga de llevar almuerzos y que no le permiten el acceso a las instalaciones, por lo que mal le pueden constar las circunstancias o los hechos en los cuales se desarrolló la relación de trabajo entre el actor y la demandada, en consecuencia no le merecen fe sus dichos, pues no pudieron ser verificados o adminiculados con algún otro medio probatorio, a fin de generar certeza sobre lo expuesto por el mismo, por lo tanto, este Tribunal la desecha del acervo probatorio. Así se decide.

3. - Respecto a la prueba de exhibición, de los listados de horas extras laboradas en la demandada en los años 2008, 2009 y 2010, en los cuales estuviera el actor; la parte demandada manifestó que no posee el referido listado, por cuanto el trabajador no generó horas extras durante el período laborado, aunado a que la parte actora no presentó copias de dicho listado, a lo cual la representación judicial de la parte actora no insistió y desistió de la referida prueba por cuanto no se está demandando horas extras, en tal sentido visto lo expuesto por el promovente de la prueba, tiene desistida la misma. Así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1. - Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos: F.J.P.A., A.R.M.L., J.S.L. y H.H.F.J., titulares de la cédula de identidad números: 7.665.837, 9.745.624, 6.802.440 y 14.631.260, respectivamente; quienes no comparecieron a la Audiencia de Juicio, en consecuencia, este Tribunal no tiene pronunciamiento al respecto. Así se establece.

2. - Respecto a las pruebas documentales, constantes de constancia de riesgos ocupacionales de fecha 08-08-2006; planillas de notificaciones de peligros y riesgos por puesto de trabajo y por instalación; documentos constituidos por constancias de entrega de equipos de protección personal al actor, correspondientes a los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010; original de participación de retiro del trabajador, forma 14-03, con ocasión de la primera relación laboral existente entre el actor y ella; planilla de registro del asegurado, forma 14-02, por medio de la cual fue inscrito nuevamente el actor en el Seguro Social Obligatorio, con ocasión de su segundo ingreso a la empresa; informe definitivo de salud ocupacional con sus respectivos soportes de exámenes médicos practicados al actor, con ocasión de su primer egreso de la empresa, copia simple de informe médico emanado del Servicio de Imágenes de RESOMED, de fecha 01-04-2008; copia simple de constancias de suspensiones médicas del año 2008 del actor, emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y del Instituto Zuliano de Ortopedia y Traumatología; copia simple de certificados de participación de cursos impartidos al actor, en las áreas de seguridad industrial, análisis de riesgos, prevención de lesiones, entre otros; original de soporte de pago de liquidación de prestaciones sociales, comprobante de egreso, correspondientes al primer período laborado para ella; original de correspondencia de fecha 22-04-2005, emanada de los representantes de la empresa PRIDE, donde se observa que el actor ingresa a prestar servicios para ella por un proceso de absorción del personal y resumen curricular del actor (folios del 74 al 130, ambos inclusive), este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, dado que la parte actora no ejerció ningún medio de ataque sobre las mismas para enervar su valor probatorio. Así se decide.

3. - Promovió y evacuó las testimoniales juradas de los ciudadanos, Médico Ocupacional E.L.S. P, titular de la cédula de identidad No. 4.014.432 y el Médico Especialista en Radiología, Reinier Leendertz Faneite, titular de la cédula de identidad No. 11.606.945, a los fines de ratificar las documentales señaladas por la parte promovente; sin embargo, el Médico Especialista en Radiología, Reinier Leendertz Faneite, titular de la cédula de identidad No. 11.606.945, no compareció a la Audiencia de Juicio a ratificar las documentales señaladas por la parte promovente, en consecuencia, este Tribunal no tiene pronunciamiento al respecto. Así se establece. No obstante, el ciudadano E.S., Médico Ocupacional compareció a la Audiencia de Juicio y ratificó la documental contenida en los folios que van del 98 al 100, en su contenido y firma; por lo tanto, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio. Así se declara.

4. - De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes al Instituto venezolano de Los Seguros Sociales, Caja Regional de Occidente, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en dinero; en el sentido que informaran sobre los particulares solicitados en dicha prueba. Admitida la misma cuanto ha lugar en derecho, se ordenó oficiar en el sentido solicitado; observando este Tribunal que al momento de la Audiencia de Juicio la misma no había sido consignada, no insistiendo la parte promovente en su evacuación, por lo tanto, no se emite pronunciamiento al respecto. Así de declara.

5. - En cuanto a la prueba de inspección judicial, a practicarse en la sede de la demandada, ubicada en la avenida 52, con carretera “N”, Zona Industrial, Parroquia A.d.O., Municipio Lagunillas del Estado Zulia; fueron recibidas las resultas del exhorto de los Tribunales del Circuito Judicial de Cabimas del Estado Zulia, donde se verifica que se declaró el desistimiento de la referida inspección por incomparecencia del promovente, en fecha 07-10-2011, por lo que éste Tribunal no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento de valor. Así se establece.

   USO DEL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO:

   Este Tribunal haciendo uso de la facultad que le confiere dicho artículo ordenó la comparecencia en la Audiencia Oral y Pública del demandante, ciudadano J.M.; en consecuencia se consideró juramentado para contestar a la Juez las preguntas que se le hicieron; quien manifestó que empezó el 30-05-2005 como vigilante y actualmente sigue desempeñando el mismo cargo de vigilante; que cumplía funciones en el taladro, cuando había portón tenía que estar allí para tomar la entrada y salida; que prestaba servicio en el área de locación del pozo donde está el taladro, que tenía que limpiar, lavar el hoist, recoger los avisos cuando se muda el equipo, si hay portón tenía que abrir y cerrar el portón, que hay portones livianos y otros pesados; que a veces dejaban la garita en la locación anterior y luego había que reubicarla; que siempre se hace levantamiento de peso; que está activo como vigilante; que hubo una interrupción por 3 meses y luego continuó; que le comenzó el dolor en la parte de la columna, aproximadamente en abril de 2010, que lo comunicó al jefe de equipo y al inspector de SHA; que un iba a culminar la guardia y se iba a la clínica; que le hicieron placas y sacó desgaste en los anillos; que le mandaron a hacer una resonancia magnética; que el dolor era constante; que pidió suspensión, le comunicó eso a la empresa y le dijeron que si no tenía la certificación no le podían pagar salario normal sino básico, que luego le pagaban sólo 1,00 Bs., porque le dijeron que el responsable era el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; que luego le fue detectada y confirmada la enfermedad por el fisiatra y el neurocirujano público, que él mismo tomó esa decisión de no lavar las llaves, porque eso le perjudicaba, que cuando le dieron la certificación de la enfermedad se sentó a negociar con la accionada y nada, que laboraba 3 turnos, de domingos a viernes de 11:00 am a 7pm, Lunes a viernes de 3:00 pm a 11:00 pm y de lunes a viernes de 7:00 am a 3:00pm, que sus implementos eran casco, botas, bragas, lentes, que le dieron notificación de riesgos después de haber iniciado la relación de trabajo pero al principio no, que le dieron charlas de seguridad, que hay Inspector de SHA en cada uno de los 3 taladros, que si hay delegados de prevención por cuadrillas por el INPSASEL, que solo le hicieron examen pre empleo y en vacaciones no.

   PARA RESOLVER ESTE TRIBUNAL OBSERVA:

   Es importante acotar, que la demandada opone como punto previo que la presente demanda, así como su escrito de subsanación no debió ser admitido, por cuanto la representación del accionante al momento de hacer la subsanación ordenada por el Tribunal, lo que efectuó fue una reforma de demanda y la identifica como una subsanación, ya que los conceptos y cantidades demandadas inicialmente fueron totalmente modificadas, dejándola en indefensión a ella, por cuanto en el presente caso es evidente que se establecen distintas pretensiones sobre la base de un mismo supuesto de hecho. Asimismo, señala que ante la especificidad y características propias que tiene la institución de la contestación de demanda en materia laboral aclara que la misma versará sobre ambos escritos presentados por la parte accionante en el presente juicio.

   Al respecto, observa de actas este Tribunal que la Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante auto de fecha 24/11/2010 luego del análisis y revisión respectiva admitió la demanda y el escrito de subsanación presentado; que luego de cumplidas las notificaciones correspondientes se llevó a efecto la Audiencia Preliminar y sus prolongaciones; y que por su parte la accionada presentó en la oportunidad legal correspondiente su contestación, quedando así trabada la litis; en tal sentido atendiendo al hecho cierto que el Juez Sustanciación admitió la demanda y que dicha decisión es inapelable, se declara sin lugar la solicitud de inadmisibilidad opuesta por la parte accionada . Así se declara.

   Ahora bien, analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente juicio, este Tribunal pasa a expresar su pronunciamiento al fondo previo a las siguientes consideraciones:

   Del estudio efectuado en forma exhaustiva a las actas que conforman el caso in comento, observa este Tribunal, que los puntos controvertidos en este caso consisten en determinar la existencia de una enfermedad de carácter ocupacional y la existencia o no de un hecho ilícito, para en consecuencia establecer si le corresponden las indemnizaciones que se encuentran especificadas y reclamadas en el escrito libelar.

   En tal sentido, en cuanto a los conceptos reclamados especificados en el escrito de demanda, por enfermedad profesional u ocupacional; y de acuerdo a lo anteriormente expresado le correspondía la carga de la prueba a la actora, lo cual ya ha sido establecido previamente por vía Jurisprudencial por nuestro m.T.d.J.; por lo que, corresponde a la parte actora la comprobación tal y como antes se indicó, del nexo causal de la enfermedad que dice padecer, pues según su decir, configura o se puede catalogar como profesional u ocupacional, ya que supuestamente se originó o agravó en ocasión a las funciones ejercidas en la empresa demandada, de manera que éste hecho controvertido radica en determinar lo ocupacional o no de la enfermedad alegada a los fines de establecer la procedencia de los conceptos reclamados por enfermedad ocupacional

   Así las cosas, se permite éste Tribunal hacer las siguientes consideraciones:

   Lo relacionado con reclamaciones por enfermedad profesional u ocupacional, ha señalado la Sala de Casación Social, que en la actualidad el régimen de indemnizaciones por enfermedad profesional está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

   Así las cosas, se tiene que las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto a las indemnizaciones por enfermedad profesional están contenidas en el Título VIII de la citada ley “De los infortunios en el trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 ejusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. En tal sentido, se constata que, la propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

   Entonces, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuere relevante las condiciones en que se haya producido el mismo.

   En este orden de ideas, se tiene que, para que prospere una reclamación en estos casos bastará que se demuestre el padecimiento de la enfermedad profesional, siendo la demostración del grado de incapacidad sobrevenida relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. Sin embargo, cabe resaltar, que por su parte el artículo 585 de la Ley Sustantiva Laboral, prevé que en los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la Ley especial de la materia y las disposiciones de este Título, en ese caso, tendrán carácter supletorio para lo no previsto por la Ley pertinente.

   Ahora bien, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por su parte, tiene como objeto regular la parte preventiva de los riesgos laborales, y a tal fin dispone en sus normas de un grupo de sanciones patrimoniales, administrativas y penales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se produzca como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención; en cuyo caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, siendo siempre preciso que en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía de las condiciones riesgosas.

   Sentado lo anterior, se constata que en el presente caso, el demandante reclama las indemnizaciones derivadas del artículo 130, numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (responsabilidad subjetiva), daño moral y lucro cesante, todo lo cual equivale a solicitar el resarcimiento de los daños sufridos, por responsabilidad subjetiva por hecho ilícito.

   Así las cosas, según lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 562, se entiende por Enfermedad Profesional, un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones ergonómicas o meteorológicas, factores psicológicos o emocionales, que se manifiestan por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes.

   Asimismo, G.C., entiende por enfermedad profesional, la provocada por el ejercicio habitual de una ocupación subordinada con efectos más o menos perjudiciales para la salud del trabajador. Proviene del desempeño de una tarea peculiar en determinado ramo de la actividad, propenso a originar padecimientos fisiológicos o psíquicos; ya se deba la resultante a la realización de las labores o sea efecto de las condiciones especiales o excepcionales en que las mismas se desempeñan.

   Igualmente, la noción de enfermedad profesional está desarrollada por la n.d.A. 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo del 2005 en los siguientes términos

   Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

   Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud

   .

   Por otro lado, A.M.R. (Médico Cirujano Universidad de los Andes), Traumatólogo, Ortopedista. Médico Ocupacional. Profesor de la Universidad Gran Mariscal de Ayacucho. Jefe de División Médica de Medicina del Trabajo IVSS, define técnicamente la “enfermedad ocupacional”, como aquella enfermedad derivada del trabajo, o el agravamiento/ complicación o crisis de una enfermedad común pre-existente producida o exacerbada por la exposición crónica a situaciones adversas, sean éstas producidas por el ambiente en el que se desarrollo el trabajo o por la forma en que éste se encuentra organizado, con deterioro lento y paulatino de la salud del trabajador. Por lo tanto, si la enfermedad ocupacional conlleva al menoscabo gradual y paulatino de la salud, generalmente aparece después de varios años de exposición al factor (es) de riesgo, en consecuencia, hay que adelantarse a investigar antes que esperar a que aparezca los síntomas y se presente la enfermedad para actuar, ya que generalmente los efectos de estas enfermedades son irreversibles.

   Ahora bien, en el presente asunto, la existencia del padecimiento del accionante de autos no se encuentra controvertida, sin embargo en virtud de la carga probatoria de las enfermedades profesionales le correspondía al actor demostrar en el juicio, la relación causal y luego la conducta ilícita del patrono, esto es, si la enfermedad se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, y el incumplimiento por parte de la accionada de las normas de higiene y seguridad del trabajo.

   De manera que, el accionante de autos debe probar: 1) Que de acuerdo con los exámenes médicos practicados con antelación al ingreso a la empresa demandada, se encontraba en perfecto estado de salud, es decir, que no padecía de problemas en la columna ni tenía el riesgo de padecer. 2) Que en la revisión de la descripción del cargo o puesto de trabajo en el que se desempeñaba existían factores de riesgo laboral confluentes. 3) La concentración de los factores de riegos en el ambiente de trabajo y el tiempo y gradiente de exposición de trabajador. 4) Que gozaba de muy buena salud, la edad que tenía al momento del padecimiento, es decir, que no tenía sobrepeso, si utilizaba cigarrillos, alcohol, entre otros, es decir, que gozaba de un perfecto estado físico y estado de salud. 5) Traer a las actas los exámenes especiales del padecimiento orientados a la probable patología a investigar. 6) La relación causa-efecto.

   En cuanto a este último punto (relación causa-efecto), la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, pues es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición.

   Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

   En tal sentido, alega la parte demandante en su escrito libelar que entre sus funciones estaban las siguientes: Controlaba la entrada y salida de los bienes muebles de la empresa, exigiendo la orden de salida o la nota de entrega según sea el caso; elaboraba diariamente el reporte de novedades y lo entregaba al Gerente; mantenía presencia constante en su puesto de trabajo, es decir, en la garita y realizaba cambios de guardias únicamente cuando estaba presente el vigilante de relevo; mantenía el orden en el área de seguridad o garita, evitando el acceso y la permanencia en el número a personas no autorizadas; apoyaba la implementación de las normas según lo establecido en el artículo 53 numeral 1 y 2 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, las características del área de trabajo es al aire libre, con cambio de temperatura por lo cual era sometido a la lluvia, al sol y las actividades que desarrollaba dependían de la ubicación o localidad del pozo, hay lugares de trabajo que tienen la entrada y salida con los portones manuales lo que requiere constantemente abrir y cerrar, y en algunas oportunidades realizaba por orden del patrono la actividad de limpieza de herramientas como llaves de tubo de 48 diámetros, 60, 36, 24, 18 teniendo que lavar los elevadores de cabillas y de tuberías con gasoil, así como lavar el HOIST, y unas llaves de tubo que eran lavadas con gasoil y ace industrial diluido con agua, teniendo un peso aproximado de 20 kilogramos ejerciendo sobre él movimientos continuos de inclinación y extensión de columnas y movimientos de miembros inferiores y superiores en la mudanza de equipos.

   Asimismo, señala que también recogía los avisos, las lámparas, lo conos de manipulación de los pesos que varían desde 200gr. en adelante, y el libro de control de asistencia que tiene un peso aproximado de 200 kilos en total en cada mudanza, incluyendo los tubos de aluminio y madera, el tráiler de la garita para realizar su ubicación o reubicación e instalarlo en el nuevo sitio de trabajo con movimiento de flexión y extensión de columna torsión del tronco para la ubicación del mismo, cada vez que hay mudanza del pozo. El tiempo de viaje desde su lugar habitación que está ubicado en el kilómetro 48 al kilómetro 40 donde está la parada hay 30 minutos, y de allí se traslada en el transporte para su lugar de trabajo que ameritaba una hora más de viaje en vía sin pavimento, además existen condiciones disergonómicas tales como lluvia, sol y movimiento de flexión y extensión de tronco y miembro superior e inferior, respectividad en las actividades, manejo de la carga lo cual era un factor de riesgo para desarrollar o agravar patología de discopatía degenerativa lumbar L2, L3 y L5,S1, protusión discal L2, L3 y L5, S1 como la presentada por el actor según se evidencia en certificado médico de fecha 12-04-2010, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Que presenta una discopatía degenerativa lumbar L2, L3 y L5, S1 protusión discal L2, L3 y L5, S1 (código CIE10M51.1) de origen agravado con ocasión del trabajo, la cual le impide trabajar y llevar una vida normal, hasta el punto que no puede levantar peso superior a los 5 kilos, correr, girar su torso, doblarse para recoger algún objeto, mantenerse por mucho tiempo de pie o simplemente bailar, entre otras actividades diarias.

   Así las cosas, la accionada por su parte, niega en su escrito de contestación de la demandada, todo lo expresado por la parte actora en cuanto a las funciones que desempeñaba señaladas por éste en el escrito libelar; niega que el actor trabajara haciendo un total de 5 guardias a la semana y la última guardia de 6 horas, haciendo un total de 46 horas semanales, es decir, 6 días de 5556; lo cierto es que el actor labora con un sistema de trabajo conocido en la industria petrolera como triple cinco seis (5556), lo que implica que labora 3 semanas con un sistema de 5 días trabajados y dos días de descanso conocido como 5x2 y una semana labora 6 días y descansa 1 día. Niega que el actor laborara al aire libre, con cambios de temperatura y que fuera sometido a la lluvia y al sol, por cuanto tal y como el mismo lo señala en el libelo, él tiene una garita de vigilancia, en la cual está obligado a mantener el orden y limpieza. Niega que el trabajador realizara en algunas oportunidades por orden del patrono la actividad de limpieza de herramientas como llaves de tubo de diámetros, 60, 36, 24, 18, el trabajador labora como vigilante y dentro de su descripción de cargo no están asignadas estas funciones.

   Igualmente, niega que el trabajador tuviera que lavar el Hoist y unas llaves de tubo que eran lavadas con gasoil y ace industrial diluido en agua, y que estas tuvieran un peso aproximado de 20 kilos; que ejerciera sobre él, movimientos continuos de inclinación y extensión de columna y movimiento de miembros inferiores y superiores en las mudanzas de equipos. Niega que el actor accionante recogiera los avisos, las lámparas, los conos de manipulación de los pesos que varían desde 200 gramos en adelante, que recogiera un libro de control de asistencia que pasara 200 kilos en total en cada mudanza, incluyendo los tubos de aluminio y de madera, el trailer de la garita para realizar su ubicación y reubicación e instalarlo en el nuevo sitio de trabajo con movimiento de flexión y extensión de columna torsión del tronco para la ubicación del mismo, cada vez que hay mudanza del pozo.

   Asimismo, niega que el recorrido empleado por el actor desde su casa de habitación hasta su lugar de trabajo tenga que viajar en una vía sin pavimento y que existan condiciones disergonómicas, tales como lluvia, sol y movimiento de flexión y extensión de tronco y miembro superior e inferior y que este fuera un factor de riesgo para desarrollar o agravar patología de discopatía degenerativa lumbar L2-L3 y L5-LS1, profusión discal L2-L3 y L5-S1, ya que se le suministraba transporte hasta su sitio de trabajo y esta condición no puede suponer un daño a su salud, las unidades vehiculares en las que se transporta el personal, cumplen los requerimientos necesarios en cuanto a seguridad y ergonomía. Niega que la discopatía degenerativa que presenta el trabajador le impida trabajar y llevar una vida normal y que este que no pueda levantar pesos superiores a los 5 kilos, correr girar su dorso, doblarse para recoger algún objeto, mantenerse por mucho tiempo de pie o bailar. De hecho, la certificación indica que la discapacidad es parcial y permanente, por tal razón se ha mantenido al trabajador en su puesto de trabajo, el cual se encuentra desarrollando en forma normal.

   Ahora bien, del examen y valoración de las pruebas aportadas al proceso, se evidencia que el demandante sufre de Discopatia Degenerativa Lumbar L2-L3 y L5-S1: Protusión Discal L2-L3 y L5-S1 (Código CIE 10:M51.1), considerada como Enfermedad Agravada por el trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitación para actividades que requieran manejo de cargas de peso excesivo, posturas forzadas y movimientos repetitivos del tronco. (Certificación del INPSASEL)

   Al respecto, si bien en principio se tiene que, la enfermedad profesional es, la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo, del texto de las normas antes estudiadas, surge que el legislador previó, que puede tratarse de una enfermedad ocupacional, no solamente la contraída con ocasión del desempeño de la labor para la cual fue contratado el trabajador, sino el “agravado” por el trabajo. Sin embargo, para que una enfermedad pueda ser considerara ocupacional debe a.m. entre otras, las siguientes variables: 1) El diagnóstico o sospecha de enfermedad, como deterioro de la salud. 2) Revisión de la Descripción del cargo, puesto de trabajo y factores de riesgo laboral confluentes. 3) Orientación del o los agentes causales, determinación de la exposición al riego. 4) Evaluaciones especiales del ambiente, puesto de trabajo y actividades. 5) Determinar si existe o existió la presencia de varios agentes disergonómicas al mismo tiempo. 6) La concentración de los factores de riegos en el ambiente de trabajo. 7) El tiempo y gradiente de exposición de trabajador. 8) Las características personales/médicas del trabajador en estudio. Enfermedades comunes preexistentes, que se agravaron con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar. 9) La relatividad de la salud/edad/sobrepeso/cigarrillos/alcohol/deporte. 10) Exámenes especiales orientados a la probable patología a investigar. 11) Demostrar científicamente la relación causa-efecto. 12) Relacionar los factores de riesgo laboral presentes y la patología en los sistemas u órganos con detrimento.

   Así las cosas, en el caso de autos, luego de analizar las pruebas aportadas al proceso, se evidencia que si bien el demandante de autos se desempeñó como “VIGILANTE”, actividad en la cual predomina el esfuerzo manual sobre el intelectual, no es menos cierto que no quedó demostrado de las pruebas aportadas al presente expediente, que en la labor desempeñada por el actor, de VIGILANTE, tenía que estar sometido a la lluvia, al sol, que las actividades que desarrollaba dependían de la ubicación o localidad del pozo, que hay lugares de trabajo que tienen la entrada y salida con los portones manuales lo que requiere constantemente abrir y cerrar, que en algunas oportunidades realizaba por orden del patrono la actividad de limpieza de herramientas como llaves de tubo de 48 diámetros, 60, 36, 24, 18 teniendo que lavar los elevadores de cabillas y de tuberías con gasoil, así como lavar el HOIST, y unas llaves de tubo que eran lavadas con gasoil y ace industrial diluido con agua, teniendo un peso aproximado de 20 kilogramos ejerciendo sobre él movimientos continuos de inclinación y extensión de columnas y movimientos de miembros inferiores y superiores en la mudanza de equipos; que también recogía los avisos, las lámparas, lo conos de manipulación de los pesos que varían desde 200gr. en adelante, y el libro de control de asistencia que tiene un peso aproximado de 200 kilos en total en cada mudanza, incluyendo los tubos de aluminio y madera, el tráiler de la garita para realizar su ubicación o reubicación e instalarlo en el nuevo sitio de trabajo con movimiento de flexión y extensión de columna torsión del tronco para la ubicación del mismo, cada vez que hay mudanza del pozo; todo lo cual tampoco quedó constatado por el organismo competente toda vez que durante la constatación de las funciones conforme la investigación realizada por éste, solo se enuncian las funciones conforme lo expresado por el propio accionante y no a través de otro trabajador con el mismo cargo; muy por el contrario, quedó constatado con las pruebas documentales que al actor se le notificaron los riesgos; que dentro de la descripción de las actividades en el puesto de trabajo se encuentran, el control de visitantes a las locaciones, registrar en el libro de visitas los datos de las personas y abrir y cerrar portones; que le fueron impartidos cursos en el área de seguridad industrial, análisis de riesgos, prevención de lesiones, identificación de peligros, seguridad basada en el comportamiento humano, prevención y extinción de incendios y prácticas de trabajos seguros; que le entregó implementos de seguridad, que inscribió al trabajador del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

   De manera, que a criterio de quien aquí decide, el demandante no cumplió con la carga de probar el nexo causal entre la enfermedad que dice padecer y la labor ejercida pues muy por el contrario tal y como antes se dejo sentado, lo que quedó demostrado de las pruebas antes mencionadas, fue que la empresa le dictó charlas de seguridad, higiene y ambiente, que le notificó de los riesgos, que el accionante contaba con equipos e implementos de seguridad para realizar su labor. Asimismo, que la empresa demandada tenía constituido el comité de seguridad y salud laboral pues se contaba con los correspondientes delegados.

   Así las cosas, no se evidencia de las actas que conforman el presente expediente prueba alguna con la cual adminicular lo señalado por el INPSASEL, acerca que las actividades realizadas implican orden y limpieza de herramientas manuales y equipos, que ameritaban levantamiento y manejo de carga de peso de los mismo, además bipedestación prolongada, movimientos dinámicos de flexo-extensión de la columna; lo que trajera como consecuencia la Discopatía Degenerativa, que dice padecer; en consecuencia, en el presente asunto no existe relación de causalidad entre la enfermedad que dice padecer el actor y la labor ejercida por éste en la empresa accionada, y por ende ésta no puede ser catalogada como enfermedad ocupacional; por consiguiente, quien suscribe esta decisión debe declarar improcedentes las pretensiones esgrimidas por el actor, dirigidas a obtener el pago de las indemnizaciones derivadas de una enfermedad ocupacional, así como cualquier otra reclamación planteada con fundamento al hecho ilícito alegado, responsabilidad subjetiva, por daño moral y lucro cesante y cualquier otra reclamación solicitada en la presente causa, con fundamento a una enfermedad ocupacional y la existencia de un hecho ilícito, todo ello tomando en cuenta el hecho que por vía jurisprudencial se ha establecido de forma reiterada, que dada la naturaleza de la enfermedad denominada hernia discal (discopatías degenerativas), para su comprobación, es necesario presentar pruebas fidedignas que permitan establecer que su origen o agravamiento proviene, por la labor desempeñada por el trabajador. Así se decide.

   A tal efecto cabe resaltar el criterio sentado mediante Sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de Mayo de 2004, que establece lo siguiente:

   En el libelo de demanda interpuesto por la parte demandante en fecha 30 de octubre de 2001, solicita el actor la indemnización por incapacidad laboral sufrida con ocasión del trabajo, una vez que fue expuesto a tareas que requerían de gran esfuerzo físico, tales como levantamiento de piezas pesadas, movilización de maquinarias pesadas, entre otras, las cuales trajeron como consecuencia la supuesta enfermedad profesional que padece. Considera el demandante que la empresa demandada al no prestarle la protección y brindarle condiciones adecuadas y obligatorias a su salud, así mismo al no advertirle de los daños que podían causarle, la demandada incurrió en conductas imprudentes, negligentes, así como también solicita el actor la indemnización por daños morales, lucro cesante, factibilidad de ingresos.

   Se observa en autos, que la demandada en su contestación… aun cuando reconoce la existencia de una incapacidad profesional, por cuanto así fue declarado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, punto que no es discutido en la presente causa, sin embargo la accionada niega y rechaza que la enfermedad de la que padece el demandante sea consecuencia de un infortunio laboral.

   Visto lo anterior, la litis se encuentra en determinar con las pruebas aportadas, si la hernia discal de la que sufre el actor es una enfermedad profesional, es decir, el hecho controvertido radica en lo profesional o no de la enfermedad que originó la incapacidad laboral.

   Tal como se ha señalado en la doctrina reiterada de esta Sala, tal como lo señala la sentencia N° 116 de fecha 17 de Mayo de 2000, la legislación laboral acoge la doctrina de la responsabilidad objetiva, contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 560), la cual prevé el pago de las indemnizaciones solicitadas por el actor, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, sin embargo, resulta requisito indispensable, es decir, requisito sine quanon, la existencia y comprobación de una enfermedad que devenga del servicio prestado o con ocasión de él.

   Así pues, de las actas que conforman el presente expediente y analizadas como han sido las pruebas presentadas, se observa que recayendo en el demandante la carga de probar si la enfermedad que padece es producto del trabajo por él desempeñado, es decir, si se trata de una enfermedad profesional, para que así procedan los conceptos reclamados, éste no logró demostrarlo, ello con base a las siguientes consideraciones:

   Dada la naturaleza de la enfermedad padecida por el demandante (Hernia Discal), se observa que para su comprobación, deben presentarse pruebas fehacientes que permitan verificar que su origen proviene, en este caso, por la labor que fue desempeñada por el demandante, de esta forma, se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, que el actor pretendió con las testimoniales, demostrar lo antes expuesto, sin embargo, señala esta Sala que dicha prueba no resulta idónea para esclarecer la litis planteada, una vez que de las deposiciones de los testigos no se evidencia el origen de la hernia sufrida.

   En ese mismo orden de ideas, esta Sala haciendo un estudio exhaustivo de las actas que conforman la presente causa, observa que el actor, por ningún medio, demostró que la enfermedad por el sufrida sea consecuencia de un infortunio laboral, así pues, que no resulta evidente que se trate de una enfermedad profesional.

   En este sentido, al no haber quedado demostrado que la enfermedad padecida por el demandante en la presente causa, sea producto directo o con ocasión de la labor que desempeñaba en la empresa… es decir, se trate de una enfermedad profesional, resulta a todas luces, sin lugar la demanda intentada por el ciudadano… en contra de la sociedad mercantil… Así se decide.

   En consecuencia, resolviendo la litis planteada, la cual recaía en la determinación del carácter profesional o no de la enfermedad por él actor padecida, la cual no ha sido comprobada, resultan improcedentes las acciones reclamadas por el demandante. Así se decide. …

   En este orden de ideas, cabe destacar, que incluso, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, reconoce que las hernias discales son un padecimiento que afecta de manera asintomático a la población en general, con una incidencia de entre un 20% y un 40%, sin que exista necesariamente una vinculación con el trabajo realizado por los afectados, que el informe de la Resonancia Magnética Nuclear Lumbar está siendo utilizado sin indicación clínica precisa y se ha convertido en un instrumento de discriminación para todo trabajador que resulte con algún grado de alteración de la misma estando asintomático, sin considerar además la edad, hábitos, presencia o no de patologías músculo esqueléticas previas, por lo que recomienda no incluir la Resonancia Magnética Nuclear en el examen rutinario de pre-empleo. (Ultimo criterio proferido por la Sala de Casación Social de fecha doce (12) de febrero del año 2010, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero ARQUÍMIDES ANTONIO RAMÍREZ REYES, en contra la sociedad mercantil SCHLUMBERGER DE VENEZUELA, S.A.).

   Por todo lo antes expuesto, la presente demanda se declara sin lugar. Así se decide.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, ESTE JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

1. - SIN LUGAR LA DEMANDA, seguida por el ciudadano J.G.M.G., en contra de la empresa WILSON WORKOVER C.A, por concepto Enfermedad Ocupacional.

2. - NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, De conformidad con lo contemplado en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los siete (07) días del mes de mayo de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

   LA JUEZ,

   ABOG. BREZZY M.A.U..

   LA SECRETARIA

   LISSETH PEREZ ORTIGOZA

   En la misma fecha siendo las tres y cinco minutos de la tarde (3:05 p.m.) se dictó y publicó el anterior fallo.

   LA SECRETARIA

   LISSETH PEREZ ORTIGOZA

   BAU/kmo.-