Sentencia nº 477 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 30 de Septiembre de 2009

Los hechos establecidos por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control, son los siguientes: “… El día 15-11-2008, siendo aproximadamente las 5:40 horas de la mañana, como resultado de la práctica de una orden de allanamiento, llevada a cabo por funcionarios policiales adscritos a la Sub-comisaría Policial N°4 y al Departamento de Investigaciones Criminales de Ejido, contando con la presencia de dos (2) testigos en una vivienda ubicada en la calle principal del Sector El Piñal, por una entrada de tierra de nombre Los Ángeles, la cual da acceso al Liceo Bolivariano Creación Ejido 2001, inmueble ubicado a unos treinta (30) metros del referido liceo, Ejido, Municipio Campo Elías del estado Mérida, en la cual habita el investigado de autos, logrando encontrar ‘… en la parte externa del inmueble a escasos cinco (5) metros aproximadamente del pasillo principal de la vivienda, específicamente cerca de un tanque de agua, donde el notificado sacó del suelo una bolsa de material plástico de color beige, la cual se encontraba enterrada a unos diez (10) centímetros aproximadamente del suelo. Bolsa que entregó al funcionario antes mencionado, procediendo el mismo día a abrirla constatando que en su interior contenía lo siguiente: un (1) envoltorio tipo pelota en bolsa plástica transparente envuelto en cinta de embalar de color marrón, contentivo en su interior de una sustancia en polvo de color beige de presunta droga. Así como también un paquete de material plástico transparente contentivo en su interior de una sustancia en polvo de color beige de presunta droga y la cantidad de diez (10) trozos compactos envueltos en material plástico transparente contentivos de restos y semillas vegetales compactas de presunta droga (Marihuana) evidencia esta incautada en presencia de los testigos…’.

Posteriormente, al continuar con el registro del mencionado inmueble ‘… comenzándose a revisar el dormitorio del notificado donde se incautó sobre una mesa de madera de color blanco lo siguiente: un (1) envoltorio tipo trozo embalado en material plástico transparente contentivo en su interior de restos y semillas vegetales de presunta droga (Marihuana), un colador de material plástico sintético de color verde con maya de color blanco, una (1) bolsa plástica de color negro contentiva de trozos del mismo material, una hoja de material, una (1) hoja de bisturí descartable de color verde y plateado, y sobre la mesa se encontró la cantidad de ciento sesenta (160) Bolívares (F), en billetes de diferente denominación…’ sustancia esta que luego de ser sometida a la respectiva Experticia química botánica, resultó ser cocaína base, con un peso neto aproximado de doscientos treinta y ocho gramos con setecientos miligramos (238,700 grs) y Marihuana, con un peso neto aproximado de Ochenta y nueve gramos (89 grs)…”.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD El solicitante señaló en su escrito lo siguiente: “… En fecha 15 de noviembre de 2008 se practicó una visita domiciliaria por parte de funcionarios adscritos a la Unidad de Investigaciones Criminales, Sub Comisaría Policial N° 2, Ejido, de la Dirección General de Policía del Estado Mérida, en un inmueble ubicado en la Calle Principal del Sector El Piñal, casa S/N Ejido, estado Mérida, procedimiento en el que resultó aprehendido mi defendido J.V.G..

El día 17 de noviembre de 2008, se llevó a cabo, por ante el Tribunal de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, la audiencia de presentación o de calificación de flagrancia, oportunidad esta en la cual, la defensa técnica solicitó la nulidad absoluta del acta de visita domiciliaria, en virtud de que el órgano policial actuante no dio cumplimiento al dispositivo contenido en el cuarto aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber estado asistido el imputado ni por su abogado defensor, ni por una persona de su confianza, pese a que en el inmueble allanado se encontraba presente, para ese momento, su concubina de nombre I.M., violándose consecuencialmente el debido proceso, consagrado en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Posteriormente el solicitante reprodujo el pronunciamiento emitido por el Tribunal de Control en relación con la nulidad del acta de visita domiciliaria: “… este Despacho luego de revisar detenidamente el acta de visita domiciliaria, de fecha 15-11-2008, que dio origen a la presente causa se dejó establecido lo siguiente: ‘… Seguidamente el Jefe de la Comisión (SIC) Policial en presencia de los (2) testigos, le manifestó al ciudadano notificado (SIC) o persona vecina del lugar con la finalidad de que de fe y transparencia del procedimiento policial, dándole derecho a una llamada telefónica, comunicándose el mismo con su abogado y donde se esperó un lapso de veinte (20) minutos no haciendo acto de presencia ese supuesto abogado, razón por la cual el Jefe de la Comisión Policial indicó dar inicio al acta de allanamiento e inspección de la vivienda…’, acta esta que fue debidamente firmada en prueba de conformidad por el mismo investigado y/o notificado, ciudadano J.V.G., por tales razones, este Tribunal considera que el Legislador otorga al imputado la posibilidad cierta de escoger entre llamar a su abogado de confianza, en caso de que este no se encuentre presente, o en su defecto llamar a una persona igualmente de su confianza para que lo asista en el allanamiento y en el presente caso el investigado de autos, una vez informado de su derecho por los funcionarios policiales actuantes, decidió llamar a su abogado de confianza para lo cual le fue suministrado incluso, un teléfono celular por parte de la comisión policial, debido a que en el lugar no existe teléfono residencial, y le otorgaron además un margen razonable de espera al mencionado abogado, pero este no hizo acto de presencia en la vivienda, además de ello, debido a la hora en que se practicó el allanamiento, vale decir las 5:40 horas de la mañana, resulta evidente que en el sector donde se encuentra ubicada la referida vivienda, no se encontraba ninguna persona que pudiera ser llamada para cumplir tal función, después de que el abogado no hizo acto de presencia, en consecuencia, no existe ninguna violación al debido proceso, ni mucho menos al derecho a la defensa, por cuanto ha quedado evidenciado que los funcionarios policiales cumplieron cabalmente con las exigencias legales del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, se declara sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por el ciudadano Defensor Privado…”.

Por último, el solicitante pidió a la Sala de Casación Penal que se declare la nulidad absoluta del acta de visita domiciliaria, así como de todas las actuaciones sucedáneas y acuerde el cese de la medida de coerción personal decretada contra el ciudadano J.V.G..

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo cualquier tribunal, independiente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Para que proceda el avocamiento se deben cumplir con siguientes los requisitos de forma y de fondo: “...

1. Requisitos de forma: 1.- La causa debe cursar ante un órgano con jurisdicción, es decir ante cualquier tribunal de instancia… (Omissis)…2.- La materia de que trate la causa debe ser de la respectiva competencia de la Sala que pretenda avocarse al conocimiento de la misma. En lo que compete a esta Sala la materia debe ser de carácter penal; en otras palabras, debe referirse a la comisión de hechos punibles. 3.- Las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin éxito. Es decir, que pueden haberse planteado a través de una incidencia procesal ante el órgano jurisdiccional competente o mediante el ejercicio de recurso formal.

2. Requisitos de fondo:

1.- El avocamiento es procedente sólo en casos graves, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que produzcan como efecto, un perjuicio contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana.

Estas escandalosas y graves violaciones al ordenamiento jurídico se deben traducir en la violación al debido proceso garantizado en nuestra Ley Fundamental.

2.- Que se hayan desatendido o erróneamente tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

Esto significa la existencia de procedimientos recurribles ejercitados por los interesados pero que han resultado vanos por la no solución de los mismos o por la errada interpretación del órgano llamado a restablecer el orden infringido...”. (Sentencia N° 247, del 22 de julio de 2004) y (Sentencia Nº 442, del 18 de noviembre de 2004).

Tal criterio fue reiterado por esta Sala, en sentencia Nº 202, del 9 de mayo de 2006, en la cual se estableció lo siguiente: “Ahora bien, tal y como lo ha dicho la Sala, el avocamiento (y el procedimiento por el cual se rige) tiene carácter extraordinario, pues la intervención de la máxima instancia judicial penal se aparta del ámbito de la casación para ordenar el proceso penal seguido ante los tribunales de instancia, en consecuencia, no debe ser considerado como un remedio jurídico protector de todo ciudadano que considere que sus derechos han sido lesionados, por cuanto éste es un medio de protección procesal aplicable sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana.

Aunado a las formas y condiciones concurrentes descritas, es necesario que se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido para restituir la situación jurídica lesionada: está claro, entonces, que esta última circunstancia es acumulativa a las anteriores para que proceda la solicitud”.

Ahora bien, de la presente solicitud se desprende, que el defensor privado del ciudadano J.V.G., pretende a través de la institución del avocamiento, que la Sala de Casación Penal, en primer lugar decrete la nulidad del acta de allanamiento practicada el 15 de noviembre de 2008, en la residencia de su defendido; y en segundo lugar, acuerde el cese de la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuere decretada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, pues en su criterio, no se cumplieron con las exigencias para el allanamiento de una morada contenidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación con el primer planteamiento, referido a la solicitud de nulidad del acta de allanamiento, la Sala advierte que el solicitante señaló como fundamento de su solicitud que el 15 de noviembre de 2008, los funcionarios adscritos a la Unidad de Investigaciones Criminales, en compañía de dos (2) testigos, practicaron un allanamiento en el inmueble de su defendido ciudadano J.V.G. y que el mismo resultó aprehendido, luego de encontrarle en su vivienda presunta droga que luego de ser sometida a la experticia química botánica resultó ser doscientos treinta y ocho gramos con setecientos miligramos de cocaína y ochenta y nueve gramos de marihuana.

También señaló que el 17 de noviembre de 2008, se realizó la audiencia de calificación de flagrancia, y en la misma, la defensa técnica solicitó la nulidad absoluta del allanamiento realizado, en virtud de que -en su criterio- el órgano policial actuante no dio cumplimiento al dispositivo contenido en el cuarto aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha solicitud fue declarada Sin Lugar por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida.

La Sala observa que, en el caso que nos ocupa, no resultó acreditado de manera alguna que el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, haya desatendido o mal tramitado la solicitud de la defensa, por el contrario, su decisión estuvo debidamente fundamentada en las disposiciones legales que regulan la materia y en la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En virtud de lo anterior, y con el fin de obtener información respecto al estado actual de la causa, la Sala de Casación Penal, solicitó a través de la Secretaría, información vía telefónica, al Juzgado Quinto en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, quien informó que el debate público fue fijado para el 7 de octubre de 2009, prosiguiéndose con el procedimiento abreviado (flagrancia) decretado al ciudadano acusado.

En este sentido, la Sala reitera que el avocamiento procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a agotar todos los recursos procesales existentes.

Por tanto, en el presente caso queda pendiente la celebración del debate público, acto en el cual la defensa del ciudadano J.V.G., tendrá la oportunidad de alegar las supuestas violaciones ocurridas durante el proceso seguido a su defendido. También deberá disponer de los medios de impugnación expresamente establecidos en la Ley, ya que si bien es cierto que el avocamiento puede ser solicitado en cualquier etapa del proceso, no es menos cierto que se debe cumplir con los requisitos de procedencia necesarios, tales como el agotamiento de las vías ordinarias para el restablecimiento de los derechos supuestamente conculcados.

La Sala considera oportuno reiterar que en el desarrollo de los procesos penales pueden presentarse graves violaciones, pero no por ello las partes deben recurrir directamente a la vía del avocamiento, desvirtuando el orden legal establecido para la resolución de conflictos de esta naturaleza, omitiendo las formas sustanciales del proceso. Así se desprende, de lo dispuesto en el artículo 18, aparte decimosegundo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece: “… La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que… así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos…”.

Respecto, al segundo alegato relacionado con la solicitud de revocatoria de la medida judicial de privación preventiva de libertad del ciudadano J.V.G., el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “EXAMEN Y REVISIÓN. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente la sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”.

De lo anterior se desprende que las partes podrán solicitar al juez que esté conociendo de la causa, en cualquier etapa del proceso, la revisión de la referida medida privativa de libertad, las veces que lo consideren pertinente.

También dispone esta norma, que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad, es decir que aquel dispositivo sin lugar respecto a la solicitud de la revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es apelable, y por ende, no puede ser recurrida en casación.

Y respecto, a la solicitud de examen y revisión de la medida privativa, para ser revocada o sustituida por una medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el referido código, a través de la institución del avocamiento la Sala ha señalado lo siguiente: “… Tampoco es menester, utilizar la institución del avocamiento, para revisar el mantenimiento de una medida coercitiva en contra de un determinado procesado, máxime cuando éste será sometido a los avatares de un nuevo juicio oral y público; en cuya ocasión, las partes pueden solicitar la revisión o modificación de esta medida de índole no definitivo y en esencia precautelativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Sentencia Nº 545, del 11 de octubre de 2007). (Resaltado de la Sala)

Por tanto, la Sala Penal concluye, que la revisión de una medida judicial preventiva de libertad, no puede ser alegada a través de la institución del avocamiento, pues obligatoriamente conduciría a la Sala a declarar la inadmisibilidad de la solicitud interpuesta.

En razón de lo anteriormente expuesto, la Sala observa, que no están demostradas, como condiciones concurrentes, las escandalosas infracciones al ordenamiento jurídico que violen el debido proceso y que pongan en peligro la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana. Aunado a ello, tampoco han sido agotados todos los medios de impugnación previstos dentro del proceso, pues tal y como se señaló anteriormente, el avocamiento constituye una vía excepcional para la resolución de las situaciones señaladas y requiere que las partes en el proceso hayan agotado las vías ordinarias y extraordinarias idóneas para su restablecimiento o solución.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal declara INADMISIBLE la presente solicitud de avocamiento, interpuesta por la defensa del ciudadano acusado J.V.G.. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento interpuesta por el Defensor privado del ciudadano J.V.G..

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de septiembre de 2009. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada Vicepresidente,

D.N.B.

Ponente

Los Magistrados,

B.R. MÁRMOL DE LEÓN

H.M.C.F.

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/eams

EXP Nº AVOC. 09-311.