Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 12 de Junio de 2012

Caracas, 12 de Junio de 2012.

202° y 153°

JUEZA PONENTE: S.A.

EXP. No. 10Aa-3180-12

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado G.J.P.Z., en su carácter de defensor Privado del ciudadano ALFRE J.A.N., contra de la decisión dictada en fecha 03 de Marzo de 2012, y publicado su auto fundado en fecha 09 del mismo mes y año en curso, por la Jueza Trigésima Quinta (35°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y 5 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el artículo 277 del Código Penal, respectivamente.

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: ALFRE J.A.N..

DEFENSA PRIVADA: G.J.P.Z..

DELITO: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el artículo 277 del Código Penal, respectivamente.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscal Auxiliar Centésima Décima Novena (119°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Remitido el presente cuaderno de incidencias, a esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones, se designó ponente, en fecha doce (12) de abril de 2012, a la Jueza S.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 23 de abril del año en curso, se admitió el recurso de apelación interpuesto el Abogado G.J.P.Z., en su carácter de defensor del ciudadano ALFRE J.A.N.; en consecuencia, siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la presente controversia, en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA

De los folios 39 al 59 del presente cuaderno de incidencias, cursa el escrito de apelación interpuesto por el Abogado G.J.P.Z., en su carácter de defensor del ciudadano ALFRE J.A.N., contra la decisión dictada en fecha 03 de marzo de 2012, por la Jueza Trigésima Quinta (35°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal; el cual plantea en los siguientes términos:

…CAPITULO III

ALEGACIONES DE LA RECURRIDA

De la revisión pormenorizada de las actas procesales que conforman el asunto Penal bajo examen se evidencia de la decisión recurrida mediante supuesto auto fundado lo siguiente:

PRIMERA DENUNCIA:

Con fundamento en lo establecido en los artículos 173 y 246 Del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen…

DENUNCIO infracción del artículo 173, por falta de aplicación del artículo 246, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte el artículo 191 Ibídem, establece:

(Omissis)

El artículo 22 Constitucional consagra…

Este último articulo en referencia establece como artículo ventana la existencia del derecho que tienen los justiciables que los órganos jurisdiccionales motiven los fallos en las causas que se encuentren incursos decididos por estos.

La infracción en referencia que afecta "GRAVEMENTE", uno de los Derecho-Garantía más relevantes en todo p.J. como lo es de la motivación de las decisiones, en el caso sub examine, se observa que el A quo no dictó auto fundado para tomar la decisión de fecha: 03/03/12.

Dicho esto, tenemos entonces que las decisiones judiciales deben ser correctamente motivadas, bajo pena de nulidad, pues ya es criterio reiterado, inveterado y consolidado en la Doctrina extranjera y patria, que el vicio de inmotivación en las mismas afecta el Orden Público Constitucional, y por ello se considera tan grave, que al ser de orden público, debe ser declarado aún de oficio por el tribunal de alzada que conozca de un fallo que padezca de tal vicio.

La motivación en Venezuela, tiene arraigo Constitucional y legal, el primero de ellos se colige El artículo 22 Constitucional trascripto, el cual establece la posibilidad que existan otros Derechos y Garantías no establecidos expresamente en el texto Constitucional, o en instrumentos internacionales sobre derechos humanos, pero que sean inherentes a la persona humana, es por ello que la Doctrina Venezolana lo denomina artículo ventana, que al abrirla se observa la posibilidad de considerar otros Derechos o Garantías propios, inherentes al ser humano. Resulta que, las partes en todo proceso penal, civil, administrativo, laboral, etc., tienen el Derecho que las decisiones judiciales en los casos donde intervengan sean motivadas, salvo, evidentemente, las decisiones de mero trámite, que no es el caso que nos ocupa, y el arraigo legal lo encontramos en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)

SOLUCIÓN PRETENTIDA (SIC): Se anule la Decisión, se le otorgue la libertad sin restricciones a mi defendido Ciudadano ALFRE J.A.N. y se ordene la celebración una nueva audiencia de imposición de hechos, ante un Tribunal distinto del que emitió la decisión recurrida, con prescindencia del vicio denunciado "A.d.A.F.".

SEGUNDA DENUNCIA:

Con fundamento en lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 4…

DENUNCIO Infracción por inobservancia de los Artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 202 A y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales prevén:

(Omissis)

Artículo 202 A…

Artículo 210 del Código Adjetivo Penal…

El Acta Policial de aprehensión de fecha: 02/03/12, suscrita por funcionarios policiales pertenecientes al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte, señala:

(Omissis)

Una vez efectuada una revisión pormenorizada de las actuaciones policiales, esta defensa técnica observa la omisión de elaboración de la planilla de cadena de custodia que refleje la existencia de la "presunta" arma de fuego Tipo Pistola incautada a mi defendido, tal error de procedimiento conlleva a la inexistencia física del arma en cuestión, resultando incorrecto atribuirle al justiciable el delito de Porte ilícito de Arma de Fuego, infringiéndose el contenido de una norma de rango ordinario o de carácter i.C. que es el artículo 202 A, constituyendo tal actuación policial incumplimiento del debido proceso legal, asimismo, existe incumplimiento del debido p.C. y legal, en los base a las consideraciones expresadas de seguidas; primero que a la luz de los previstos artículos 49 Constitucional, (Infracción de norma de rango Constitucional), y 210 del Código Adjetivo Penal, (Infracción de norma ordinaria o de rango i.C.) en su tercer párrafo, se exige la presencia de dos testigos presenciales que den fe de la actuación policial en la práctica de la visita domiciliaria, la "supuesta" incautación del arma de fuego Tipo Pistola, y la droga, presupuesto procesal esencial para la validez y existencia del acto, el cual no se cumplió, segundo establece el artículo en comento en el párrafo cuarto que el imputado de autos, en este caso ALFRE J.A.N., en el momento que se practicaba la visita domiciliaria debió estar asistido por su defensor o defensora, o en su defecto pedirle a otro profesional del derecho que lo asistiera, requisito este que tampoco se cumplió , en tercer lugar en cuanto al allanamiento sin previa orden judicial, existen 2 supuestos a saber para que pueda producirse el mismo 1. Para impedir la perpetración de un delito. Y 2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión. Sobre el primer supuesto normativo los funcionarios policiales no actuaron para impedir la comisión de un delito, inminente, ya que mi defendido de acuerdo al Acta Policial se encontraba parado en vía pública, y no le observaron objeto de interés criminalístico alguno, por lo que su sola presencia en el lugar no configura conducta de acción u omisión Típica, en cuanto al segundo supuesto de excepción, para que pueda verificarse su cumplimiento es indispensable que desde un punto de vista ex ante a la persecución, la persona tenga el carácter de imputado, a modo de ejemplo que exista un señalamiento preciso que acaba de cometer un Robo, u otro delito, o que por lo menos lo intento en tentativa inacabada o acabada, lo que el Autor Español J.F.C., denomina DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES DEL TIPO, al tener esa persona esa cualidad por un señalamiento previo y expreso, teniendo tal criterio jurídico su base legal en la definición de imputado o imputada, prevista en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, no constando en actas que mi patrocinado hubiese tenido esa condición que habilitara legalmente la persecución policial, siendo aplicado erróneamente, este segundo supuesto de excepción del allanamiento con orden judicial, vicio este que fue convalidado erróneamente por la apelada.

Por otra parte, el último párrafo del artículo bajo análisis, establece que los motivos que determinaron el allanamiento sin orden deben constar detalladamente el acta, ello implica que los funcionarios policiales actuantes debieron aparte del Acta policial de aprehensión, elaborar un Acta de Visita domiciliaria, en la que debieron dejar constancia del o los motivos que tuvieron para realizar el allanamiento sin orden judicial, incurriendo de igual manera en otra "GRAVE" omisión, en este mismo orden de ideas, se evidencia del Acta Policial que aparentemente los funcionarios actuantes conversaron con una Ciudadana de nombre L.J.N., y esta le dio acceso al inmueble, no obstante omiten dejar constancia si esa persona era propietaria del inmueble signado con el N° 29, siendo importante acotar que solo quien tenga la condición de propietario se encuentra legitimado para autorizar el ingreso al mismo, no se sabe entonces, en que condición se encontraba esa Ciudadana en el lugar, si es que realmente existió físicamente para el momento del procedimiento policial, por que si se encontraba de visita, o no reside habitualmente en la vivienda mal puede pensarse que puede dar acceso válidamente a los funcionarios al interior de la misma, de igual modo, no señala el Acta Policial, si esta persona los autorizó para accesar a la morada, y ni siquiera se le hizo una entrevista para disipar todas las dudas planteadas, y en la que manifestara en todo caso si autorizó o no el acceso, por lo que es evidente que los funcionarios policiales incurrieron en violación de domicilio.

Es importante también traer a colación que en este tipo de procedimientos los funcionarios policiales actuantes deben hacerse acompañar necesariamente de testigos presenciales, independientemente que justifiquen su actuación en uno de los supuestos de excepción previstos en el precitado artículo, por cuanto los mismos no pueden ser testigos de sus propias actuaciones, y así ha sido reconocido de manera unánime y reiterada por la Doctrina y Jurisprudencia Venezolana, la cual apunta:

(Omissis)

De la transcripta Sentencia y los artículos 190, 191 y 197 del Código Adjetivo Penal, se desprende sin lugar a dudas que ante una visita domiciliada practicada a un inmueble se requiere la presencia de por lo menos 2 testigos que avalen la actuación policial, la ausencia de testigos, viola flagrantemente el debido proceso, de igual manera que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficientemente para acreditar plenamente el hecho atribuido y poder generar así una sentencia de condena, resultando por lo tanto inoficioso proseguir con un proceso lleno de vicios relevantes que en definitiva conducirá en todo caso, si la causa llegara a la fase de Juicio a una sentencia absolutoria, por otra parte el hecho de la violación del debido proceso por parte de los funcionarios policiales actuantes, hacen el procedimiento, la aprehensión, y el elemento de convicción recabado que en este caso es únicamente el Acta Policial, completamente ilícita, resultando forzoso, en el caso sub examine que la Corte Superior que conozca del presente recurso declare la nulidad absoluta tanto del procedimiento como de la aprehensión.

Todos estos vicios de procedimiento no fueron alertados por la Jurisdicente, emitiendo de manera "errónea" un pronunciamiento de Privación judicial Preventiva de Libertad, irrogándole con un gravamen irreparable a mi patrocinado.

De haber efectuado los funcionarios policiales correctamente el procedimiento con estricta observancia del debido p.C. y legal, no se hubiesen producidos vicios de relevancia Constitucional y legal que afectan de nulidad absoluta todo lo actuado.

SOLUCIÓN PRETENTIDA (SIC): De conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, SOLICITO se decrete la NULIDAD ABSOLUTA, del procedimiento policial con todas sus actuaciones, y la consecuente nulidad de la aprehensión y audiencia de calificación de flagrancia, de fecha: 03/03/12, celebrada en el Tribunal Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, debido a la infracción por inobservancia de los artículos 49 Constitucional, 202 A, y 210 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, decretando la libertad sin restricciones de mi defendido ALFRE J.A. NOGUERA…

TERCERA DENUNCIA:

Con fundamento en lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 4…

DENUNCIO infracción por indebida aplicación de los artículos 250 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, mencionados Infra:

Articulo 250 Procedencia

(Omissis)

En cuanto al decreto de la providencia cautelar de Prisión Provisional dictado en contra de mi patrocinado, esta defensa técnica revisa los fundamentos del Tribunal de Instancia para dictarlo en atención de lo establecido en el Código Adjetivo Penal en sus artículos 250 numeral 2 establece la existencia de plurales elementos de convicción para colacionar la autoría o participación y emitir el decreto de prisión preventiva, en el caso sub examine, existe un solo elemento incriminatorio que es el Acta Policial de aprehensión de fecha: 02/03/12, al respecto la Doctrina Penal mas acreditada señala:

(Omissis)

Se aprecia de esta manera que para el dictamen de prisión preventiva deben existir plurales elementos, suficientes o bastantes, sólidos y fundados y que los elementos positivos (incriminatorios) superen a los negativos (exculpatorios), en este caso (sic) en caso de darle credibilidad a la declaración de la víctima tendríamos un solo elemento positivo, singular, que es el Acta Policial, ahora ante este panorama nos preguntamos ¿Se cumple con los plurales indicios para emitir el decreto cautelar tal y como se hizo? Obviamente no, por lo tanto el mismo Tribunal infringe este numeral, asumiendo que en las actas procesales existen elementos bastantes para dictarlo, pero a su vez se contradice al señalar únicamente como soporte para dictarlo el Acta Policial de Aprehensión, tal y como ya se mencionó.

Sobre la pluralidad de elementos para la emisión de la medida de coerción personal, el tratadista E.J., comenta:

(Omissis)

Resulta entonces, evidente la exigencia de elementos bastantes que permitan decepcionar al imputado en contra del principio de presunción de inocencia, atribuyéndole un hecho punible con el correspondiente dictamen de medida cautelar, para evitar así los designios marginales y arbitrarios del Juez, los cuales se verificarían en caso de no existir pluralidad de datos, como es el caso que nos ocupa, estos ya mencionados motivos bastantes se hubiesen cumplido de haber presentado los funcionarios actuantes 2 testigos que presenciaran el procedimiento, recogida su apreciación en Actas de entrevistas, en cumplimiento del principio de legalidad procesal pautado en el artículo 210 del Código Adjetivo Penal.

Por lo tanto, los presupuestos procesales para la emisión del decreto de medida de cautela se basan en elementos objetivos, que son la pluralidad de elementos de convicción de cuya certeza se conforma un elemento subjetivo, que empieza con una simple sospecha, pasando al Estado de posibilidad y luego al de probabilidad cierta y positiva que el encausado ha sido el autor o participe del hecho delictuoso, no obstante, es imposible llegar al estado psicológico de probabilidad cierta y positiva, ante la ausencia de datos bastantes y ciertos (pluralidad de elementos de convicción) que hagan arribar al Sentenciador a ese convencimiento.

El artículo 250 en su numeral 3. Indica…

Ahora bien, resulta inobjetable que la Sentenciadora de instancia hizo una errónea interpretación de las Actas Procesales, testigo, asumiendo en su decir que existían testigos en el procedimiento lo que es completamente falso.

Ahora bien, resulta inobjetable que la Sentenciadora de instancia hizo una errónea interpretación de las Actas procesales, testigo, asumiendo en su decir que existían testigos en el procedimiento lo que es completamente falso, Partiendo (sic) de un falso supuesto o suposición falsa, el procesalista Venezolano, J.G.S.N., citando a J.Á.F., lo define de la manera indicada a continuación:

(Omissis)

Se desprende de la definición señalada que existen varias hipótesis para que sea procedente la "suposición falsa", en el caso bajo examen se da la primera de ellas, cito... Cuando doy por ocurrido un hecho sin haber una prueba que lo respalde estoy incurriendo en falso supuesto. (No consta en las actas procesales plurales elementos positivos), por lo tanto al dictarse la prisión personal se desconocen derechos fundamentales de asisten al imputado como presunción de inocencia, estado de libertad, etc., en consonancia con lo prescrito.

Por lo tanto tales yerros del a quo al justificar la aplicación de la pluralidad de elementos de convicción, inexistentes en el presente caso, del peligro de obstaculización, en la existencia de unos supuestos testigos, lo que no se corresponde con la realidad, la llevo a la indebida aplicación de los artículos 250 numeral 2, y 252 en su numeral 2, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, dictando la prisión preventiva, ocasionándole un gravamen irreparable al justiciable, por lo que debe ser revocada tal decisión.

(Omisis)

De haber valorado correctamente el Tribunal de Instancia los precitados artículos no hubiese dictado la Privación Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos.

Así las cosas, en base a todas las anteriores consideraciones estima fundadamente quien suscribe que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es decretar la nulidad absoluta de la audiencia por ilicitud del decreto de Prisión cautelar.

SOLUCIÓN PRETENTIDA (SIC): Pido al Tribunal se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de las actas procesales, la aprehensión de mi patrocinado, y la audiencia de calificación de flagrancia de fecha: 03/03/12 celebrada en el Tribunal Trigésimo Quinto del de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia se le acuerde la libertad sin restricciones a mi defendido ALFRE J.A.N..

CAPITULO IV

PETITORIO

Por todos lo anteriormente expuesto, y ante los evidentes yerros recaídos en las circunstancias valorativas del hecho, y la indebida aplicación del Derecho, solicito respetuosamente lo siguiente:

PRIMERO: Sea tramitado…sustanciado y declarado CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, con efecto nulificatorio (sic) en contra de la decisión dictada en fecha: 03/03/12, Por en (sic) el Tribunal Trigésimo Quinto De Primera Instancia en Funciones de Control Del Circuito Judicial Penal Del Área Metropolitana de Caracas, recaída en el Expediente N° 35C-16322-12, en el que aparece como uno de los imputados el Ciudadano ALFRE J.A.N., plenamente identificado en las actas procesales, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos en los artículos 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y 277 del Código Penal Venezolano, cometidos en perjuicio de la colectividad y el Estado Venezolano.

SEGUNDO: SE ANULEN las actas procesales correspondientes al procedimiento policial de fecha: 02/03/12, la aprehensión en flagrancia, y la Audiencia de Calificación de Flagrancia de fecha: 03/03/12, celebrada en el Tribunal Trigésimo Quinto De Primera Instancia en Funciones de Control Del Circuito Judicial Penal Del Área Metropolitana de Caracas, recaída en el Expediente N° 35C-16322-12, por la ilicitud de las mismas, y se le otorgue la libertad sin restricciones a mi defendido ALFRE J.A. NOGUERA…

(Sic) (Negrillas, Mayúsculas y Subrayados de la defensa privada).

III

CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

De los folios 66 al 74 del presente cuaderno de incidencias, cursa el escrito de apelación interpuesto por la Abogada L.I.M.O., Fiscal Auxiliar Centésima Décima Novena (119°) del Ministerio Público de Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual da formal contestación al recurso de apelación planteado por el Abogado G.J.P.Z., de la siguiente manera:

…En primer término, aprecia esta representante del Ministerio Público que el medio impugnatorio interpuesto por la defensa DEBE SER DECLARADO SIN LUGAR por ser manifiestamente infundado y mendaz, ya que se evidencia en las actas procesales que conforman el presente asunto penal, cómo el Juzgador del Tribunal Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión de fecha tres (03) de marzo de dos mil doce (2012), MOTIVA suficientemente con meridiana claridad la procedencia a decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad acordada contra el sub iudice, ciudadano ALFRE J.A.N., conforme al dispositivo del artículo 250, 251 y 252, numerales 1° y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que amerita requerir al Tribunal de Alzada la DECLARATORIA SIN LUGAR del recurso de apelación de auto.

En contradicción a lo que refiere la defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar que estas medidas establecidas en la ley penal adjetiva son la consecuencia del ejercicio del ius puniendi, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de oficialidad, ya que el aseguramiento del imputado y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas del proceso sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal.

Al respecto, resuelve la Sentencia N° 1728, de fecha 10/12/2009, Expediente N° 09-0923, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Dra. C.Z.D.M., mediante (sic) la sostiene…

(Omissis)

Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional -delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de "peligro de fuga" o de "obstaculización de la investigación", tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.

Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.

En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del Interés de justicia que busca la víctima, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas, es el Estado venezolano, y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene 'incólume' en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique -se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: M.C.A.B.; 128 del 19 de febrero de 2009, caso J.R.V.; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: P.L.D. y W.A.U.; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: S.A.V.D. y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: O.C.Á.; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad, requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:

(Omissis)

En efecto, la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la s.p., entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generalización de hábitos contrarios a la salud de un inconcreto número de ciudadanos.

Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad.

La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. La Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), a tono con el artículo 83 constitucional, ha dictaminado que es pernicioso para la salud el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al establecer farmacológicamente que "el concepto de droga resulta aplicable a cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico

, caracterizadas por: 1.° El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica); 2° Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia); 3.° La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia)" (Extraído de Cuadernos de Política Criminal - Núm. 73, Enero 2002. http://vlex.com/vid/obieto-delito-contenido-368-codigo-penal-216473 Id. vLex: VLEX-216473).

De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio e legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Vale entonces acotar que la s.p. se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades.

Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la "ratio iuris", para proteger -como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen:

(Omissis)

De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia N° 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: R.A.C., Y.C.E. y M.O.E., consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad, señalando a tal efecto lo que sigue:

"[...] Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

(Omissis)

Ahora bien, la única razón que legitima la privación de libertad durante el proceso penal es precisamente la protección de ese proceso. Otro criterio es que las medidas precautelativas están orientadas a garantizar los f.d.p., que no es otra cosa que la materialización de la justicia, siendo la medida privativa de libertad una medida cautelar que en modo alguno no debe considerarse como una pena adelantada. No obstante, en este caso concreto han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a juicio de esta Representación del Ministerio Público, comprometen la presunta responsabilidad del imputado, ciudadano ALFRE J.A.N., los cuales, en apreciación de esta Representación de la Vindicta Pública, han alcanzado suficiente determinación para mantener una medida privativa de libertad contra el procesado, en virtud del mandato constitucional previsto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por estimarse al delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delito de lesa humanidad, amén de lo propio anteriormente dicho, de reunir en forma cabal los parámetros legales exigidos en el artículo 250, numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, resulta exiguo, escaso, palmariamente insostenible el argumento de la recurrente, cierto es que NO hay un criterio razonable para considerar que exista falta de motivación, también denominada INCONGRUENCIA OMISIVA en todo el contexto de la decisión del tribunal de mérito o bien para llegar a considerar que han variado las circunstancias por las cuales se decretó la medida privativa judicial preventiva de libertad, esta disertación fue lo que permitió al tribunal de mérito en decisión de 25 de febrero de 2012, decretar la Medida de coerción personal conforme a las previsiones del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo que no ha ponderado la defensa en su escrito impugnatorio de apelación, es sin duda considerar que el imputado de autos ha rebasado el riesgo jurídicamente desaprobado con múltiples violaciones a otros bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, violaciones a otros derechos constitucionales de ciudadanos, tales como el riesgo o amenaza a la salud física, psíquica y moral de la colectividad, a la seguridad a la que estamos obligados a garantizar los servidores públicos, es decir que las magnitudes de los daños causados por las sustancias ilícitas estupefacientes y psicotrópicas es de incalculable valor siendo como se consideró ut- supra de los considerados delitos graves de lesa humanidad repudiados por la ley fundamental, doctrina, jurisprudencia y comunidad nacional e internacional, por hechos contemplados en nuestro ordenamiento jurídico penal, que merecen penas privativas de libertad y que por disposiciones legales expresas están eximidos de obtener beneficios procesales, Máxime cuando el hecho por el cual se encuentran procesados los ciudadanos Imputados es un hecho punible de los considerados como de violaciones graves a los derechos humanos y de lesa humanidad.

Por ello, la precalificación jurídica de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, acordada por el Tribunal Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, hace sostenible perfectamente el requerimiento de una medida de coerción personal en contra del encartado de autos por la acción punible que persigue e investiga esta Fiscalía Centésima Decimonovena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

Debemos señalar que estas actuaciones del Ministerio Público, están enmarcadas en demostrar o no, la consumación y perfeccionamiento del delito, que en el caso que nos ocupa trátese de un delito cuya acción para la perpetración del mismo es de mera conducta, esto es, trátese de un delito de ACCIÓN de MERA ACTIVIDAD.

Por otro lado, no es menos cierto que las medidas cautelares sustitutivas son una figura creada por este Código Orgánico Procesal Penal como una especie de beneficio otorgado a los imputados para sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad por una medida menos gravosa, como lo es el de permanecer en libertad durante el transcurso del proceso. Empero, resulta paladino que el imputado ciudadano ALFRE J.A.N., se encuentra presumiblemente incurso en la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código penal, por lo que NO amerita beneficios procesales de ninguna índole, aunada la situación a que los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas, han sido adoptados como delitos de lesa humanidad por reiterada y vinculante jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Otra razón jurídica que fundamenta nuestra posición antagónica al medio impugnatorio interpuesto por la defensa, lo constituye precisamente el hecho que el referido delito, la Ley Especial contra Drogas precisa una PENA de DOCE (12) a DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN, estimándose procedente y ajustado a derecho la decisión asumida por el órgano jurisdiccional de haber decretado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una medida precautelativa de aseguramiento del proceso penal, para estimar que el imputado ALFRE J.A.N., presuntamente es autor del delito previamente mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como un Peligro de Fuga, en virtud de sus facilidades de abandonar el país, la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y el daño causado a la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 ordinales 1o , 2° , 3o y parágrafo primero Eiusdem. De igual forma, se presume un Peligro de Obstaculización del proceso, en virtud que su permanencia en libertad podría originar alteraciones de los elementos de convicción, así como podría generar influencias sobre testigo (s) o experto (s), de conformidad con lo establecido en el artículo 252 ordinales 1o y 2° Ibídem.

Aunado al objeto principal que persigue este proceso, el cual se basa en poder esclarecer los hechos por las vías jurídicas previstas en nuestra n.a.p. y la justa aplicación del derecho, es por todo esto que lo procedente y ajustado a derecho, es decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, del imputado ALFRE J.A.N., como efectivamente lo decidió en su función de administración de Justicia la honorable Juez Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Es oportuno señalar lo que establece el Legislador Patrio, en nuestra Ley Penal Adjetiva, en cuanto a la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo cual dispone:

(Omissis)

Las disposiciones de cualquier ley debe ser interpretadas en su conjunto, esto es, en la relación que guarde entre si y no en forma aislada, razón por la cual, antes de proceder a conceder libertades el Juez debe tener en cuenta, como en este caso efectivamente lo hizo el Tribunal A Quo, si existen fundados elementos de convicción que señalen que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado.

PETITORIO

Por lo que en definitiva, solicito la DECLARATORIA SIN LUGAR de la Apelación de autos incoada por la Defensa de los Imputados ciudadanos ALFRE J.A.N., y que se declare SIN LUGAR el referido medio impugnatorio, en virtud que no existe ningún gravamen irreparable que afecte al Imputado de autos, a la Tutela Judicial efectiva, ni al Debido Proceso. (Sic) (Mayúsculas y Subrayados de la Representación Fiscal).

IV

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

A los folios 18 al 25 del cuaderno de incidencias, riela la decisión dictada en fecha 03 de marzo de 2012, por la Jueza Trigésima Quinta (35°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al ciudadano ALFRE J.A.N., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y 5 parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el artículo 277 del Código Penal, de la cual se extraen los siguientes pronunciamientos:

…PUNTO PREVIO: Declaro sin lugar la solicitud hecha por el Defensor Privado en cuanto a la nulidad de la aprehensión, por cuanto Sentencia Nº 526 del año 2003, del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, el cual dice que las presuntas violaciones por parte de los funcionarios aprehensores para el momento de la aprehensión, cesan al momento en que los imputados son presentados a la orden del Tribunal de Control correspondiente. PRIMERO: En cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que el presente procedimiento sea llevado por la vía del procedimiento ordinario en virtud que aún faltan diligencias que realizar, así como cualquier otra que conlleve a la búsqueda de la verdad, es por lo que se ordena que se siga la presente causa por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se insta al Ministerio Público a los fines de recabe los elementos que considere necesarias (sic) para comprobar la responsabilidad o no de los imputados. SEGUNDO: En cuanto a la calificación jurídica solicitada por el Ministerio Público, a lo cual se opuso la Defensa del tipo penal de DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, para el ciudadano ARIAS NOGUERA ALFRE JOSE…CONSIDERA ESTA Juzgadora que la misma se encuentra ajustada a derecho según lo expuesto en las actas procesales que integran el presente expediente, es por ello que se acogen las mismas, destacándose que dichas precalificación pueden variar en el curso de la investigación y por todos los elementos que conlleven a la búsqueda de la verdad en el presente proceso, declarando sin lugar la solicitud de cambio de calificación efectuada por la defensa. TERCERO: …ahora bien, en relación al tipo penal de DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ALFRE J.A.N., es presunto autor o partícipe en la comisión de dicho ilícito penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales corren inserto al folio 03 del presente expediente, acta policial de fecha 02 de marzo del año que discurre levantada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte. De igual forma se encuentra acreditada la presunción razonable del peligro de fuga, en relación con los numerales 2, 3 y 5º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, toda vez que oscila entre ocho (08) a doce (12) años de prisión, por la magnitud del daño causado, ya que estamos en presencia de un delito de lesa humanidad, que perjudica la S.P. y la conducta que podría asumir el imputado en el transcurso del proceso, por lo que hace presumir el peligro de fuga; Asimismo, en el presente caso se da la circunstancia del artículo 252 numeral 2, toda vez que existe grave sospecha que el imputado podría influir en los testigos para que estos se comporten de manera desleal o reticente, informen falsamente o hagan nugatoria la acción de la justicia, poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad, según lo estatuye el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo indicó el Ministerio Público en la presente audiencia, por el cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es aplicar la excepción contenida en el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para garantizar las resultas el (sic) proceso, en consecuencia se decreta la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD…La presente decisión será fundamentada por auto separado…

Igualmente, cursa a los folios 28 al 38 del cuaderno de incidencias, el auto fundado de fecha 09 de marzo de 2012, de la decisión dictada en fecha 03 del mismo mes y año, por la Jueza Trigésima Quinta (35°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al ciudadano ALFRE J.A.N., la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, del cual se extrae su fundamento:

…I

La Fiscalía del Ministerio Público Presentó a los ciudadanos ALFRE J.A.N. y M.J.G.M. respectivamente, en virtud de que en fecha 02 de Marzo del presente año, siendo las 5 horas de la tarde, estando en labores de patrullaje motorizado por san Agustín, en la Charneca, en compañía de funcionarios policiales, realizando un operativo por el sector, avistaron a dos sujetos a los que le dieron dieron la voz de alto, los cuales no acataron a la misma y emprendieron veloz huida, hacia los callejones de la primera calle, procediendo a la persecución de los mismos, quienes a pocos metros se introdujeron a una vivienda, a lo que procedieron a tocar la puerta y fueron atendidos por una ciudadana llamada L.J.N., logrando visualizar en el interior de la vivienda a los dos sujetos que antes estuvieran involucrados en la persecución, adentro de una de las habitaciones de dicha residencia, uno de ellos poseía un arma de fuego en la mano y el otro la dejó caer en el colchón, al percatarse de la presencia policial se despojaron de las armas de fuego, uno de los sujetos tenía un arma tipo pistola, color negra, en mal estado de uso y conservación, asimismo tenía un bolso cruzado de color blanco, estampado contentivo en su interior de sesenta y dos (72) fragmentos de una sustancia compacta de color marfil de presunta droga denominada crack envuelta en material sintético y un teléfono celular marca MOTOROLA, color plateado con azul, otro teléfono celular marca MOTOROLA color plateado con negro, la cantidad de cuarenta mil bolívares en papel moneda, el otro sujeto tenía un arma de fuego tipo revólver tipo mágnum 44, luego revisaron entre la cama y el colchón y visualizaron un facsímil de arma de fuego de color negro, procediendo a la aprehensión de los ciudadanos, quedando identificados como A.N.A.J. y G.M.M.J..

La Vindicta Pública precalificó los presentes hechos en contra del ciudadano A.N.A.J. titular de la cédula de identidad V-24.655.256 y G.M.M.J. titular de la cédula de identidad V-20.714.162 de la siguiente manera, para el primero de ellos por el delito de DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas y para el segundo de los imputados el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del código penal vigente.

Entre las razones por las cuales ésta Juzgadora estima que concurren

en el presente caso las circunstancias objetivas de los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constitutivas del FUMUS B.I., así como la circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3o de la norma in comento en relación al peligro de fuga y peligro de obstaculización constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establecen los artículos 251 y 252 Ejusdem, tenemos:

1.- Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y PORTE ILÍCITO DE-ARMA' DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y 277 del código penal, el primero de los cuales acarrea una pena de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, y el segundo de dichos delitos, acarrea una pena de TRES (03) A CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, en consecuencia, estamos en presencia de un hecho punible que merece pena corporal y cuya acción penal evidentemente no se encuentra prescrita.

2.- Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado A.N.A.J. titular de la cédula de identidad V-24.655.256 ha sido participe del hecho punible que se precalifica como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, en su segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, respectivamente en tal sentido se observa:

A.- Acta Policial suscrita por los funcionarios de la Brigada motoriza.d.I.A.d.S.C. y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador Oficial M.R., inserta en los folios 13 y 14 del expediente.

B.- Reporte de Sistema proveniente de la Policía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, entidad relaciones- persona, relativo al ciudadano M.J.G.M., titular de la cédula de identidad N° V-20.714.162, en el cual se refleja que presenta registros policiales, expediente N° 1457098, fecha 13-02-10, proveniente de la sub delegación de A.d.O., por comercio y detentación de Sustancias estupefacientes y psicotrópicas, inserto al folio 7 del expediente.

C- Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas N° 353-12-F,

de fecha 02-03-12, proveniente de la Policía de Caracas brigada motorizada, suscrito por el funcionario C.P., en el cual se incautaron setenta y dos (72) fragmentos de una sustancia compacta de color blanco marfil de presunta droga denominada CRACK, envuelta en material sintético de color negro, la cual arrojó un peso bruto de aproximadamente once con nueve gramos (11,09 gr.), inserto al folio 10 del expediente

D.- Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas Nº 353-2-F de fecha 02-03-12, proveniente de la Policía de Caracas brigada motorizada, suscrito por el funcionario C.P., en el cual se incautaron un teléfono celular marca motorota (sic) de color plateado con azul, un teléfono celular marca motorota (sic) de color plateado con negro, un teléfono celular marca Alcatel de color negro, inserto al folio 11 del expediente

E.- Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas N° 353-12-F, de fecha 02-03-12, proveniente de la Policía de Caracas brigada motorizada, suscrito por el funcionario C.P., en el cual se incautó un bolso elaborado en material sintético de color blanco con estampados de color marrón y varios compartimientos, inserto al folio 13 del expediente

F.- Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas N° 353-12-F, de fecha 02-03-12, proveniente de la Policía de Caracas brigada motorizada, suscrito por el funcionario C.P., en el cual se encontró un arma de fuego, tipo pistola negra donde se puede visualizar en el lado derecho 40 $ y M (sic) sin percutir, en mal estado de uso y conservación, un arma de fuego tipo revólver mágnum 44 Smith and wesson, aprovisionado con 4 balas y un facsímil de arma de fuego al costado se lee letal entonces de color negro. Inserto, al folio 14 del expediente.

Los funcionarios de patrullaje motorizado se encontraban por San Agustín, en la Charneca y señalan en su acta policial de fecha 02 de Marzo del presente año que la detención practicada en esa fecha, aproximadamente a las 05:00 horas de la tarde, y luego de los motivos que les llevaron a dirigirse a la casa de uno de los imputados de autos en compañía de funcionarios policiales, realizando un operativo por el sector, avistaron a dos sujetos a los que le dieron la voz de alto, los cuales no acataron a la misma y emprendieron veloz huida, hacia los callejones de la primera calle, procediendo a la persecución de los mismos, quienes a pocos metros se introdujeron a una vivienda, y al amparo del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a tocar la puerta y fueron atendidos por una ciudadana llamada L.J.N., logrando visualizar en el interior de la vivienda a los dos sujetos que antes estuvieran involucrados en la persecución, adentro de una de las habitaciones de dicha residencia, uno de ellos poseía un arma de fuego en la mano y el otro la dejó caer en el colchón, al percatarse de la presencia policial se despojaron de las armas de fuego, uno de los sujetos tenía un arma tipo pistola, color negra, en mal estado de uso y conservación, asimismo tenía un bolso cruzado de color blanco, estampado contentivo en su interior de sesenta y dos (62) fragmentos de una sustancia compacta de color marfil de presunta droga denominada crack envuelta en material sintético.

Aunado a ello, al folio diez 10 del presente expediente, se deja constancia que el peso de la presunta sustancia determinada como crack fue de once con nueve (11,09) gramos.

El contenido del Acta Policial y lo que se colige del Acta de Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas N° 353-12-F, de fecha 02-03-12, proveniente de la Policía de Caracas brigada motorizada, en el cual se incautaron setenta y dos (72) fragmentos de una sustancia compacta de color blanco marfil de presunta droga denominada CRACK, envuelta en material sintético de color negro, la cual arrojó un peso bruto de aproximadamente once con nueve gramos (11,09 gr.) está en armonía con lo expuesto por parte de las autoridades policiales en su Acta Policial y de Registro de Cadena de Custodia mencionadas, que practicaron la detención y obviamente el decomiso de la presunta droga incautada a los imputados de autos.

La presunta droga, que ha de reiterarse podría ser crack, que además pesaba once con nueve (11,9) gramos y encuadra en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas vigente, estaba dispuesta en envoltorios que hacen presumir a quien aquí decide, apoyado en las máximas de experiencia, que su destino era ser distribuida ilícitamente.

(Omissis)

Luego bien, hay concordancia en todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucediera los hechos, pues tanto lo narrado por los funcionarios policiales al momento de realizar la aprehensión, como en los registros de cadenas de custodia, en el sentido de que las sustancias estupefacientes y psicotrópicas fueron halladas en la residencia de los ciudadanos A.N.A.J. titular de la cédula de identidad…y G.M.M.J. titular de la cédula de identidad…y de una manera evidentemente dispuesta para su distribución.

Es menester, traer a colación lo que respecto de los delitos en materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ha establecido de manera pacífica y reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…

Así mismo en decisión de fecha 22 de Junio del año 2007, la misma sala con ponencia igualmente del Magistrado Pedro Rondón Haaz, ratificó el criterio según el cual los delitos de tráfico de drogas y sus derivados, al ser considerados de lesa humanidad, conforme a lo consagrado en el artículo 29 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deben quedar excluidos de los beneficios que conlleven impunidad.

En cuanto al PERICULUMIN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de la imputada (Sic) o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en los ordinales 2o y 3o del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, nos habla el primero de ellos la pena a imponerse, la cual es de tal magnitud que haría presumir la intención de fuga por parte de los imputados de autos al momento de una eventual medida cautelar sustitutiva de libertad y en cuanto al ordinal 3o del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, acerca de la magnitud del daño causado, en cuanto a ello, hay que tomar en cuenta precisamente ese daño social a la colectividad causado por las drogas, ya que no sólo en Venezuela, sino también a nivel mundial, este flagelo ha sido considerado incluso en algunas de sus modalidades, como un delito de lesa humanidad que ha llevado y sigue llevando a la ruina y a la muerte, a vidas (muchas de ellas jóvenes) que pudieran tener grandes futuros, amén que atenta contra la s.p..

Del mismo modo, este delito es de aquellos que según el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, tienen una pena que haría presumir el peligro de fuga.

En este orden de ideas, considera pertinente este administrador de justicia, traer a colación al compartirlo, el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.712 (caso R.C. y otras), cuando consideró como de lesa humanidad el delito de narcotráfico:

(Omissis)

El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

(Omissis)

En cuanto al peligro de obstaculización, es evidente que de conformidad con lo previsto en el ordinal 2o del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, la imputada (sic) de autos podría influir en el ciudadano testigo instrumental del hecho ÓSCAR REYES…a los fines de que informe falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, ya que se desprende de la declaración del mismo, que vive cercano al lugar donde sucedió el hecho, pues señala que se encontraba en la puerta de su residencia cuando los funcionarios policiales le pidieron la colaboración para que sirviera de testigo, lo cual ante la eventual concesión de una medida cautelar sustitutiva de libertad por parte de quien aquí decide, se estaría poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Por ende lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los artículos 251 y 252, ejusdem, relativa a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano A.N.A.J.…por considerar que las demás Medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, asimismo en relación al imputado M.J.G.M.…se decreta la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD prevista en el artículo 256 numerales 3o, 4 y 5o del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentaciones cada 8 días por ante la oficina de presentaciones de este Circuito Judicial Penal, la prohibición de salida del país y la prohibición de concurrir a ciertos y determinados lugares respectivamente. Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado TRIGÉSIMO QUINTO (35°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano A.N.A.J.…ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinal 1º, 2º y 3º, 251 ordinales 3o y 2o y parte final y 252 ordinal 2o, todos del Código Orgánico Procesal Penal por los motivos señalados y el delito de DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas…

(Sic) (Negrillas, Mayúsculas y Subrayados de la Juez A quo).

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir previamente este Órgano Colegiado, observa lo siguiente:

Riela a los folios 3 al 4 del presente cuaderno de incidencias, el Acta Policial de fecha 02 de marzo de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la Receptoría de Procedimientos Policiales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas, mediante la cual dejaron constancia de haber practicado la siguiente actuación:

…Siendo aproximadamente las cinco (05:00) horas de la tarde del día de hoy, encontrándome en labores de recorrido motorizado por San A.d.S., parte alta, la Charneca, Parroquia San Agustín…momento cuando nos disponíamos a realizar un operativo por dicho sector, a la altura de la primera calle de la charneca, avistamos a dos ciudadanos a los que le dimos la voz de alto, no acatando la misma y emprendiendo veloz huída, hacia los callejones de la primera calle, por lo que procedimos a la persecución de los mismos quienes a pocos metros se introdujeron adentro (Sic) de una residencia…procedimos a tocar la puerta saliendo la ciudadana…Noguera Lilia Josefina…quien nos facilitó la entrada a dicha residencia ubicada en San A.d.S., tercera calle de la Charneca casa número 29, desplazábamos el sector, logramos avistar a los dos ciudadanos involucrados en la persecución, adentro (sic)de una de las habitaciones de dicha vivienda, donde uno poseía un arma de fuego en la mano y el otro la dejo caer en el colchón, al avistar a la presencia policial se despojaron a simple vista de dos armas de fuego que llevaba cada uno en las manos al momento de emprender la huída, motivo por el cual se les indicó que se les realizaría una revisión de sus vestimenta (sic)…donde se le logro incautarle al ciudadano que vestía con franela de color blanca, sandalias negras, de tes (sic) blanca, de aproximadamente un metro sesenta y ocho (1,68) de estatura y contextura delgada, con un short playero de color negro con estampados multicolor y quien poseía en la mano derecha: UN (01) ARMA DE FUEGO, TIPO PISTOLA, DE COLOR NEGRA, DONDE SE PUEDE VISUALIZAR EN EL LADO DERECHO DE LA CORREDERA 40 S&W, PROVISTA CON SU CARGADOR DE MATAL DONDE SE LOGRA LEER PATENI 5.386.657 CONTENTIVA DE TRES (03) BALAS DONDE SE PUEDE LEER CBC 40 S&W SIN PERCUTIR, EN MAL ESTADO DE USO Y CONSERVACION, y quien tenía cruzado UN (01) BOLSO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR BLANCO CON ESTAMPADOS DE COLOR MARRON Y VARIOS COMPARTIMIENTOS Y TIRA BLANCA, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE SESENTA Y DOS (62) FRAGMENTOS DE UNA SUSTANCIA COMPACTA COLOR BLANCO MARFIL, DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA (CRACK) ENVUELTA EN UN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO y UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA: MOTOROLA. DE COLOR PLATEADO CON AZUL, EN SU PARTE INTERNA SE LOGRA VISUALIZAR EL SIGUIENTE SERIAL: DSC: 03002834387, CON SU RESPECTIVA BATERÍA DONDE SE LOGRA LEER BT60, UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA MOTOROLA DE COLOR PLATEADO Y NEGRO EN SU PARTE INTERNA SE LOGRA VISUALIZAR EL SIGUIENTE SERIAL: 03001177072, CON SU RESPECTIVA BATERÍA MARCA MOTOROLA, UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA ALCATEL Y SU RESPECTIVO CHIP DONDE SE L.M. y la cantidad de CUARENTA (40) BOLIVARES EN PAPEL MONEDA...el segundo ciudadano de tes (sic) blanca, de aproximadamente un metro sesenta y seis (1,66) de estatura, y quien vestía con short color negro con vivos multicolor, con franela de color azul con estampados, sandalias blancas con negras, se despojo de: UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO: REVOLVER DONDE SE LOGRA AVISTAR EN UNO DE SUS LADOS: 44 MAGNUM Y EN EL LADO OPUESTO SE L.S.&WESSON, EN LA PARTE DE LA CACHA SE LOGRA VISUALIZAR EL SIGUIENTE SERIAL: N364367, APROVISIONADA CON CUATRO (04)

BALAS DONSE SE LOGRA LEER FC 44 REM-MAG SIN PERCUTIR, en vista de la situación suscitada procedimos de inmediato a la aprehensión formal de ambos ciudadanos siendo impuestos de sus derechos…acto seguido le solicitamos su documentación de identidad personal respectiva, quedando identificados como: 1) ARIAS NOGUERA ALFRE JOSE…y 2) GARCIA MECIA MELVIN JOSE…en consecuencia se procede a trasladar todo el procedimiento a nuestro Despacho ubicado en la Avenida G.B.C. 905…seguidamente se procedió a realizar el pesaje de la evidencia incautada en la: SALA DE INVESTIGACIONES POLICIALES DE NUESTRO DESPACHO EN UN PESO DE MARCA: DIGIWEIGH. SERIAL 1191609044171. DONDE (SIC) PRESUNTA DORGA ARROJO UN PESO BRUTO APROXIMADO DE ONCE CON NUEVE (11,9) GRAMOS…seguidamente se le realizó llamada vía telefónica a la Fiscal 41º (sic) J.A. quien se encuentra de guardia…

Ante tales hechos, observa esta Sala que el ciudadano ALFRE J.A.N., fue presentado por la Abogada IRAIMA GUTIÉRREZ, Fiscal Auxiliar del Ministerio Público en Sala de Flagrancia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por ante la Juez Trigésima Quinta (35º) de Primera Instancia en Función de Control del mismo Circuito Judicial Penal, quien en audiencia oral para oír a los imputados, una vez escuchados los alegatos de todas las partes, ordenó la prosecución de la presente causa a través de la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo la precalificación dada a los hechos por el representante del Ministerio Público por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el artículo 277 del Código Penal, respectivamente; y en consecuencia decretó en contra del antes mencionado imputado, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y 5, en relación con el artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, contra los pronunciamientos descritos en el párrafo anterior, el Abogado G.J.P.Z., en su carácter de defensor del ciudadano ALFRE J.A.N., interpuso recurso de apelación señalando tres denuncias, a saber:

Primera denuncia aduce el recurrente, que la decisión dictada el día 03 de marzo de 2012, por la Juez Trigésima Quinta (35º) de Primera instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, adolece del vicio de inmotivación, señalando que la referida Juez A quo no publicó el auto fundado de la supra mencionada decisión, mediante la cual decretó la medida de privación preventiva de libertad del ciudadano ALFRE J.A.N., lo cual a criterio del apelante reviste de nulidad el fallo recurrido, al no haber actuado de conformidad con lo establecido en los artículos 173 y 246, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Segunda denuncia el impugnante refiere que no cursa en las actuaciones la elaboración de la planilla de cadena de custodia que refleje la existencia del arma de fuego tipo pistola presuntamente incautada a su defendido, en tal sentido, el recurrente realiza una serie de consideraciones dirigidas en contra del procedimiento policial mediante el cual resultó aprehendido el imputado de autos, como lo son: 1) Que no existe en actas los testigos presénciales que den fe de la actuación policial en la práctica de la visita domiciliaria, en la cual se desprende la presunta incautación del arma de fuego y de la sustancia ilícita, presupuesto que a juicio del accionante es esencial para la validez y existencia del acto realizado por los funcionarios aprehensores. 2) Que no se cumplió con el debido proceso previsto por el Legislador en el artículo 49 Constitucional en la práctica de la visita domiciliaria, pues a criterio del recurrente, su defendido debió estar asistido por un defensor o defensora, o en su defecto de algún profesional del derecho, lo indica no sucedió en el presente caso. 3) Igualmente, argumenta la defensa que en el mismo artículo antes referido, en sus dos numerales se aprecian dos supuestos, lo cual a su juicio tampoco se cumplió, señalando en cuanto al primer numeral que los funcionarios policiales no actuaron para impedir la comisión de un hecho punible, y de acuerdo al acta policial su defendido se encontraba en plena vía pública, y no le observaron ningún objeto de interés criminalístico, por lo que su sola aprehensión no configura conducta delictual; y en cuanto al segundo numeral, el accionante alega que no hubo persecución policial, señalando que no existe algún señalamiento preciso de que se encontraba cometiendo alguna acción atípica como por ejemplo un robo, u otro delito. Finalmente, en cuanto a la presente denuncia, aduce el recurrente que los funcionarios actuantes además del acta policial, no levantaron un acta de visita domiciliaria en la cual dejaran constancia detallada de los motivos que tuvieron para realizar el allanamiento sin orden judicial, lo cual señala se encuentra dispuesto en el último párrafo del artículo bajo análisis.

Por último, en relación a la tercera denuncia, observa esta Sala que el recurrente alegó que la Juez A quo no valoró correctamente los artículos 250 numeral 2 y 252 numeral 2, ambos de la N.A.P., señalando que en el presente caso, sólo existe un acta policial, sin la presencia de testigos, motivo por el cual a criterio del accionante no se encuentra acreditado en autos pluralidad de elementos de convicción para atribuirle a su representado participación o autoría alguna, en los delitos que le fueron precalificados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 03 de marzo de 2012, así como de igual manera indicó que no existe el peligro de obstaculización, aduciendo que la juzgadora realizó una errónea interpretación de las actas procesales, siendo que a su decir incurrió en un falso supuesto al haber indicado la existencia de testigos presenciales en el procedimiento policial, el cual alega que no es cierto.

Así las cosas, en relación a la primera denuncia interpuesta por el Abogado G.J.P.Z., este Órgano Colegiada observa que el ciudadano ALFRE J.A.N., fue presentado en fecha 03 de marzo de 2012, por ante la Juez Trigésima Quinta (35º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien en el acto de audiencia oral para oír al imputado decretó en su contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el artículo 277 del Código Penal, respectivamente. En este sentido, es de advertir que del acta de audiencia oral para oír al imputado levantada en fecha 03/03/12, se evidencia hubo suficiente motivación para decretar la medida de coerción personal impugnada, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual puede permitirse una motivación en la referida audiencia como en efecto se hizo, dado que el Juzgador una vez escuchadas las parte debe pronunciarse al término de la misma. Aunado a ello tenemos que considerar el principio de Oralidad que rigen al proceso penal.

Por cuanto los actos del proceso, en general, tienen que llevarse a cabo de viva voz ante el tribunal, salvo los que se excepcionan de dicha regla por tratarse de presentaciones de las partes fuera de audiencia que, normalmente, la ley los obliga a formular por escrito (particularmente en actos iniciativos del proceso, como la querella en los delitos de acción privada, o de “incidencias” que corren paralelamente con el “principal”). Pero el principio de oralidad se mantiene de modo estricto para las audiencias, fuese cual fuese su finalidad (indagatoria del procesado, declaraciones de testigos, informes de las partes,) etc. (Fuente: Creus, Carlos, Derecho Procesal Penal, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 129).

Así el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el juzgamiento penal en Venezuela “será oral y sólo se apreciarán las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones de este Código”, en este sentido tenemos que el autor E.P.S., en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, cita a los profesores argentinos J.Q.M., M.O. y A.V., quienes expresan la siguiente opinión sobre la oralidad:

…el procedimiento oral es infinitamente superior al escrito porque asegura en máximo grado la inmediación, es decir el contacto directo y simultáneo de los sujetos procesales con los medios de pruebas en que debe basarse la discusión plena de las partes y la decisión del juzgador… el habla no es apetecible por su naturaleza sino por otros motivos: por sus virtudes intrínsecas, por su potencia expresiva que le confiere su economía y la consiguiente posibilidad de su empleo lujoso: y también por la inmediación personal a que obliga, con su consecuencia que es el aprovechamiento del lenguaje de acción… se dice mas cosas cuando se habla que cuando se escribe, se abunda mas en detalles que ayudan a la comprensión y es mas completa la transmisión del pensamiento…

.

El principio de oralidad se encuentra estrechamente consustanciado con el principio de inmediación previsto en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual los jueces toman su convicción de la incorporación de las pruebas hechas en su presencia de manera oral, evidenciándose que el acto de audiencia oral para oír al imputado la Juez A quo una vez escuchados los alegatos de las partes expone de manera oral los fundamentos de su decisión, es decir estima los elementos de convicción que existen en el caso concreto a fin de determinar el procedimiento que debe aplicarse, la calificación jurídica adecuada, las medidas de coerción que hayan sido solicitadas, así como cualquier otra incidencia propia del acto, por lo que estima esta Sala que el Acta que se levanta a fin de dejar constancia de los aspectos mas importantes de la audiencia realizada en fecha 03 de Marzo del presente año, reúne los requisitos exigidos en la Ley sobre la fundamentación, entendiendo que las partes están al corriente de los motivos que conllevaron a la Juez de Control a tomar determinada decisión, al igual que la misma se encuentra suficientemente motivada. .

En este sentido y con ocasión que el quejoso denuncia violación de los artículos 173 y 246 el Código Orgánico Procesal Penal, referente a la debida motivación de las decisiones y de que las mismas deben constar en autos fundados, así mismo señala el recurrente como posible solución a sus denuncias relativas a este punto que esta Corte de Apelaciones, anule la presente decisión de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la falta de motivación, estima esta Sala necesario resaltar que el mentado texto adjetivo Penal en el Titulo VII denominado “De las Medidas de Coerción Personal”, en el Capitulo I titulado Principios Generales en su artículo 246 dispone:

Las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código mediante resolución judicial fundada...

.

En este mismo orden de ideas, el artículo 256 Eiusdem expresa:

Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes…

De igual manera ha sido criterio de la Sala Constitucional del M.T. de la República que tanto la privación de libertad como cualquiera otra medida de coerción personal solo podrán ser decretadas mediante resolución judicial fundada.

Esta alzada considera importante traer a colación a estos efectos Sentencia Nro. 2608 de fecha 25 -09-2003 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

…En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal-, al recurso de apelación de autos.

Sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada” de acuerdo con el artículo 246 eiusdem, exigencias que responden a la gravedad de las medidas que afectan los derechos de una persona sometida a proceso y que se presume inocente. (Cf. A.A.S., La Privación de la Libertad en el P.P.V.. Caracas, Livrosca, 2002, p. 23).”

De las normas jurídicas descritas y de las sentencias transcritas se desprende que los presupuestos legales que hacen procedentes una medida de coerción personal, a saber son la existencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir con fundamento la comisión de un hecho punible cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y la fundada sospecha que el imputado es el autor ò participe del hecho punible y que será sobre la base y fundamentos de cada uno de estos presupuestos que el juez determine ò no el régimen cautelar que corresponda para evitar o minimizar el peligro de fuga, de obstaculización ò de intimidación. Ahora bien, la ciudadana Juez con los elementos de convicción proporcionados, debe hacer un análisis de los supuestos de hecho y de derecho, para acordar o negar la medida de coerción solicitada y ello debe ser mediante una resolución motivada con fundamentos de tales presupuestos.

En el mismo orden de ideas esta Corte de Apelaciones considera que debe hacerse las siguientes consideraciones:

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia N° 144, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontivero, de fecha 03 de Mayo de 2005 estableció lo siguiente:

…Hay inmotivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y Derecho para adoptar una determinada resolución judicial en un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…"

Igualmente la Sentencia Nº 38, fecha 15 de febrero de 2011, con Ponencia del Magistrado Hector Manuel Coronado Flores Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia establece que:

…Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.

El derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, permitiendo tal y como lo afirma F.D.C.: “…el control de la corrección sustancial y de la legalidad formal del juicio previo, para asegurar el respeto a los derechos individuales y a las garantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en juicio, así como el mantenimiento del orden jurídico penal por una más uniforme aplicación de la ley sustantiva” (Los recursos en el procedimiento penal, segunda edición actualizada, Argentina, 2004, p.164)…”

Cabe destacar que si bien es cierto la motivación de las decisiones judiciales es una condición necesaria para impedir sentencias arbitrarias y para la concreción del principio de presunción de inocencia como garantía del debido proceso penal, reconocido constitucionalmente en el artículo 49, numeral 1, no es menos cierto que no se podrá hablar de la positiva obtención de una tutela judicial efectiva, hasta tanto se ejerza un control real de la motivación conforme al recurso propuesto….

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, ha señalado con ocasión a la motivación que deben dar los Jueces al término de las audiencias de presentación, lo siguiente:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:

La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado J.M.M.R. -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara

. (Sentencia No. 499, 14-04-2005).

Visto y revisado exhaustivamente la decisión recurrida, esta Alzada observa que la mencionada decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no se corresponden con los planteamientos indicados por el recurrente por cuanto el pronunciamiento del tribunal al momento de decretar la medida de coerción personal supera un análisis coherente capaz de ilustrar los motivos que fundamentan su decisión.

Partiendo del criterio sostenido por nuestro m.t. de que la motivación es la determinación de la razones que indujeron al Juzgador a tomar una decisión en la forma y condiciones como lo ha hecho, a fin de que los justiciables conozcan con exactitud las apreciaciones del arbitro, lo que le da seguridad jurídica y garantiza el derecho a la defensa, por cuanto de allí surge los alegatos para impugnarlo o para manifestar su conformidad cumpliendo así con el principio de tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela permitiendo el control de la actividad jurisdiccional. Entonces es a través de la motivación que se hace las argumentaciones que explican las razones que tuvo el Juzgador para acoger o no una pretensión, es decir, debe explicar las razones de la actividad intelectual del juzgador y la determinación de la consecuencia jurídica.

Esta Sala observa que la ciudadana Juez A quo, al momento de imponer al imputado de autos sobre la medida de coerción personal en la audiencia para oír al imputado, hace un análisis adecuado sobre las razones de hecho y de derecho de las razones que considero para fundamentar tal resolución, a saber:

…PUNTO PREVIO: Declaro sin lugar la solicitud hecha por el Defensor Privado en cuanto a la nulidad de la aprehensión, por cuanto Sentencia Nº 526 del año 2003, del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, el cual dice que las presuntas violaciones por parte de los funcionarios aprehensores para el momento de la aprehensión, cesan al momento en que los imputados son presentados a la orden del Tribunal de Control correspondiente. PRIMERO: En cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que el presente procedimiento sea llevado por la vía del procedimiento ordinario en virtud que aún faltan diligencias que realizar, así como cualquier otra que conlleve a la búsqueda de la verdad, es por lo que se ordena que se siga la presente causa por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se insta al Ministerio Público a los fines de recabe los elementos que considere necesarias (sic) para comprobar la responsabilidad o no de los imputados. SEGUNDO: En cuanto a la calificación jurídica solicitada por el Ministerio Público, a lo cual se opuso la Defensa del tipo penal de DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, para el ciudadano ARIAS NOGUERA ALFRE JOSE…CONSIDERA ESTA Juzgadora que la misma se encuentra ajustada a derecho según lo expuesto en las actas procesales que integran el presente expediente, es por ello que se acogen las mismas, destacándose que dichas precalificación pueden variar en el curso de la investigación y por todos los elementos que conlleven a la búsqueda de la verdad en el presente proceso, declarando sin lugar la solicitud de cambio de calificación efectuada por la defensa. TERCERO: …ahora bien, en relación al tipo penal de DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ALFRE J.A.N., es presunto autor o partícipe en la comisión de dicho ilícito penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales corren inserto al folio 03 del presente expediente, acta policial de fecha 02 de marzo del año que discurre levantada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte. De igual forma se encuentra acreditada la presunción razonable del peligro de fuga, en relación con los numerales 2, 3 y 5º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, toda vez que oscila entre ocho (08) a doce (12) años de prisión, por la magnitud del daño causado, ya que estamos en presencia de un delito de lesa humanidad, que perjudica la S.P. y la conducta que podría asumir el imputado en el transcurso del proceso, por lo que hace presumir el peligro de fuga; Asimismo, en el presente caso se da la circunstancia del artículo 252 numeral 2, toda vez que existe grave sospecha que el imputado podría influir en los testigos para que estos se comporten de manera desleal o reticente, informen falsamente o hagan nugatoria la acción de la justicia, poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad, según lo estatuye el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo indicó el Ministerio Público en la presente audiencia, por el cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es aplicar la excepción contenida en el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para garantizar las resultas el (sic) proceso, en consecuencia se decreta la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD…La presente decisión será fundamentada por auto separado…

Aunado a ello, como quiera que nuestro proceso penal exige que las decisiones emanadas de los Tribunales deben ser emitidos mediante auto fundado, más cuando se trata de aquellas decisiones que decretan la privación de libertad de alguna persona, estima esta Alzada que en lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia el recurrente, no le asiste la razón, por cuanto se pudo evidenciar de la decisión antes señalada que la misma reúne los requisitos que exige los Artículos 173 y 246 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, mas sin embargo se desprende a los folios 28 al 38 del cuaderno de incidencias que en fecha 09/03/12, el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, publicó su auto fundado, dejando plasmadas la razones que condujeron a la Juez A quo a dictar una medida de coerción personal gravosa como lo es la privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos en el acto de audiencia para oír al imputado, para lo cual realizó un análisis concatenado entre cada uno de los elementos de convicción que le fueron traídos a su conocimiento, y tomando en consideración todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo se produjeron los hechos, no observando esta Alzada el vicio de falta de motivación señalado.

Siendo ello así, establece esta Alzada que la Juez A quo si cumplió con la obligación que le impone los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual se desprende la debida motivación de la decisión dictada el 03 de marzo de 2012, en contra del ciudadano ALFRE J.A.N., razón por la cual tal denuncia debe ser declarada SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECLARA.-

En cuanto a la segunda denuncia, observa esta Sala que el recurrente aduce o alega que hubo violación al Debido Proceso, en este sentido de la revisión de la presente causa observan quienes aquí deciden, que se desprende de las actuaciones específicamente a los folios 10 al 14 del cuaderno de incidencias, el registro de cadena de custodia de fecha 02/03/12 es decir, de los objetos y sustancias que presuntamente incautó el cuerpo policial actuante, en este caso específico del arma de fuego como de la sustancia ilícita y demás objetos que fueron presuntamente incautados en el procedimiento policial, al ciudadano ALFRE J.A.N., suscritas por el funcionario C.P., adscrito a la Policía de Caracas, la cual se trata de sesenta y dos (72) fragmentos de una sustancia compacta color blanco marfil de presunta droga denominada (crack) envuelta en un material sintético de color negro arrojando un peso bruto aproximado de once con nueve (11,9) gramos, lo cual evidentemente fue estimado por la Juzgadora, a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido imputado de autos.

Igualmente, pudo evidenciar esta Alzada que la presunta aprehensión del ciudadano ALFRE J.A.N., se produce el día 02 de marzo de 2012, momentos en que funcionarios adscritos a la Receptoría de Procedimientos Policiales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas, realizaban un recorrido motorizado por San A.d.S., parte alta, La Charneca, Parroquia San Agustín, a los fines de realizar un operativo por el referido sector, cuando a la altura de la primera calle de La Charneca, avistaron a dos (2) ciudadanos a los que presuntamente le dieron la voz de alto, no acatando la misma y emprendiendo veloz huída hacia los callejones, por lo que procedieron a la persecución de los mismos, quienes a pocos metros se introdujeron a una residencia, motivo por el cual los funcionarios actuantes procedieron a tocar la puerta, siendo atendidos por la ciudadana L.J.N., quien según se desprende del acta policial, les facilitó el acceso al interior del inmueble, contrario a lo denunciado por el recurrente, logrando avistar en una de las habitaciones a los dos ciudadanos involucrados en la persecución, quienes al estar en presencia de los funcionarios policiales se despojaron de dos (2) armas de fuego, siendo que al imputado de autos presuntamente le incautaron un (01) arma de fuego, tipo pistola, un (01) bolso contentivo en su interior de sesenta y dos (72) fragmentos de una sustancia compacta color blanco marfil, de presunta droga denominada (crack), un (01) teléfono celular marca: motorota de color plateado con azul, un (01) teléfono celular marca motorola de color plateado y negro, un (01) teléfono celular marca alcatel y la cantidad de cuarenta (40) bolívares en papel moneda de curso legal.

Quedando de esta manera establecido que la aprehensión del ciudadano ALFRE J.A.N., se produce como consecuencia de una persecución policial, en virtud de haber huido ante el llamado de los funcionaros adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía de Caracas, momentos en que se disponían a realizar un operativo en el sector La Charneca, Parroquia San Agustín, detención que realizan amparados en la excepción establecida en el artículo 210 del Código orgánico procesal Penal, y que los funcionarios dejaron plasmados sus motivos en el acta policial levantada a tal efecto.

Ante la ausencia de testigos que aduce el recurrente, es necesario señalar que si bien es cierto, hasta este momento procesal no consta en actas la existencia de testigos que pudieran corroborar la presencia física del arma de fuego y la droga presuntamente incautada, siendo que tal circunstancia proviene del sólo dicho de los funcionarios actuantes, no es menos cierto que la presente causa se encuentra en su primera fase donde la Representación del Ministerio Público dispondrá la práctica de todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, a través de la búsqueda de los demás elementos de convicción, como lo son la ubicación de testigos, práctica de experticias, evacuación de expertos y otras actas procésales útiles y pertinentes en el presente caso, al igual que el imputado puede en esta fase inicial del proceso indicar y requerir la practica de diligencia al representante Fiscal a los fines de demostrar su inocencia.

En este aspecto, es importante acotar que el acta policial es un documento que da fe pública de las distintas actuaciones que realizan los órganos encargados de la seguridad del Estado, allí recogen todas circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que son ventilados ante la sede de los tribunales penales, motivo por el cual los Jueces en Función de Control como conocedores en prima facie del proceso, no pueden restar credibilidad al procedimiento policial efectuado, siempre y cuando se le haya garantizado al sujeto activo sus derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual en el presente caso se observa le fue garantizado al imputado de autos, toda vez que su aprehensión fue realizada de manera legítima sin vicios que sugieran la nulidad de dicho acto como pretende hacerlo ver la impugnante, por el hecho de que hasta este momento no se acredita la existencia de testigos que corroboren el dicho de los funcionarios actuantes. De igual forma, no se requiere acreditar la propiedad, para que un ciudadano permita el acceso a una determinada morada.

Al respecto, como se explicó ut supra el proceso penal seguido contra el ciudadano ALFRE J.A.N., apenas se encuentra en su primera fase, lo cual no lo exime que en el transcurso de la investigación se logre la recolección de otros elementos de convicción a tenor de lo que dispone el Artículo 281 del Código orgánico procesal Penal, además de los descritos en el acta policial, motivo por el cual estima esta Alzada que si fue acreditada la existencia de un hecho punible como lo es la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el artículo 277 del Código Penal, respectivamente, lo cual debe ser fehacientemente investigado por el Ministerio Público, el cual evidentemente no esta prescrito y merece pena privativa de libertad.

De igual manera, es de advertir al recurrente que el imputado de autos fue presuntamente sorprendido en la comisión de un delito flagrante, y no como consecuencia de una visita domiciliaria como lo pretende hacer ver en su escrito recursivo, pues se trataba de la persecución de dos (2) ciudadanos que no atendieron al llamado de la autoridad policial, siendo posteriormente aprehendidos en el interior de una vivienda donde intentaron resguardarse, motivo por el cual no debían los funcionarios aprehensores levantar acta de visita domiciliaria alguna, toda vez que el hecho de ser aprehendidos dentro de un inmueble es producto de la persecución que presuntamente se genera y no por una visita domiciliaria, situación que dejaron clara los funcionarios actuantes en el acta policial, mucho menos en el momento de su detención era imposible la asistencia de algún profesional del derecho, sin que ello signifique la violación al derecho del Debido Proceso, ni al Derecho a la Defensa alegado por el recurrente, ya que la actuación policial es realizada amparados en la excepción prevista en el Artículo 210 del Código orgánico procesal Penal.

En ese sentido, la doctrina la ha precisado en cuanto al debido proceso que:

El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3.- Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: - Derecho a la asistencia de un abogado. - Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. - Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. - Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. - Derecho a un proceso público. - Derecho a presentar y controvertir pruebas’ (Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal. Cuarta edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 69 y 70…

.

En consecuencia, el debido proceso comprende a su vez otros tantos derechos-garantías, entre los que se encuentra el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares, lo cual en el presente caso le ha sido garantizado al sub judice, pues, es evidente que una vez presentado el ciudadano ALFRE J.A.N. ante la Juez de Control, el mismo se encontraba asistido por su defensor de confianza, quien tuvo la oportunidad en la audiencia para oír al imputado de esgrimir los alegatos a que bien consideró pertinentes, tanto así que hoy apela del fallo que estimó le causa un agravio a su defendido, motivo por el cual considera esta Sala que no se le ha violentado su derecho a la defensa.

Ahora, en cuanto a lo referido por el impugnante, en relación a que en el procedimiento policial no se cumplió con los dos supuestos del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que a su juicio en el presente caso no hubo una aprehensión flagrante; se le hace necesario a esta Sala realizar las siguientes consideraciones:

La doctrina ha establecido, en cuanto a la figura de la Flagrancia:

…delito flagrante, el que se esta cometiendo ó acaba de cometerse. También se tiene como delito flagrante aquel por el cual el imputado se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamentos que él es el autor

. (MAGALY VASQUEZ GÓNZALEZ, en su obra “Derecho Procesal Venezolano”, Pág. 164, Editado por la Universidad Católica A.B.)

La cual en consonancia con el criterio establecido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia Nº 2580 de fecha 11/12/01, con ponencia del Magistrado Ponente: Dr. J.E.C.R.:

…Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.

Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes…

Ciertamente, se observa que contra el ciudadano ALFRE J.A.N. no existía algún señalamiento de que se encontraba cometiendo un hecho ilícito, no obstante, los funcionarios actuantes en virtud de un operativo que realizan en el sector La Charneca de San Agustín, le dan la voz de alto, siendo que el mismo hizo caso omiso a tal llamado, emprendiendo veloz huida, y al ser alcanzado por la comisión policial en el interior de la habitación de una vivienda del sector, en la cual le fue incautado presuntamente una serie de elementos de interés criminalísticos como lo son presuntamente: un arma de fuego tipo pistola y sesenta y dos (72) envoltorios de presunta droga, lo cual es una situación que no puede pretender el recurrente deje pasar desapercibido esta Alzada, más cuando en las actuaciones rielan sus respectivos registro de cadena de custodia.

De la decisión recurrida se evidencia que la Juez de Control acertadamente estimó que dichos elementos son suficientes en esta etapa para estimar la presunta autoría o participación en la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, pues se trata de un delito de naturaleza grave, el cual se encuentra en su fase primigenia. En virtud de las consideraciones antes expuestas, se declara SIN LUGAR la segunda denuncia señalada por el recurrente. ASÍ SE DECIDE.-

Por último, en relación a la tercera denuncia, observa esta Sala que el recurrente alegó que la Juez A quo no valoró correctamente los artículos 250 numeral 2 y 252 numeral 2, ambos de la N.A.P., señalando que en el presente caso, sólo existe un acta policial, sin la presencia de testigos, motivo por el cual a criterio del accionante no se encuentra acreditado en autos pluralidad de elementos de convicción para atribuirle a su representado participación o autoría alguna, en los delitos que le fueron precalificados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 03 de marzo de 2012, así como de igual manera indicó que no existe el peligro de obstaculización, aduciendo que la juzgadora realizó una errónea interpretación de las actas procesales, siendo que a su decir incurrió en un falso supuesto al haber indicado la existencia de testigos en el procedimiento policial.

La Juez Trigésima Quinta (35º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el presente caso, estimó que se encontraban llenos los extremos a que se contrae el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251 numerales 2, 3 y 5, en relación con el artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual hubo de revisar los elementos que dimanaron de las actuaciones que acompañan al recurso, y que al ser examinadas dejan ver claramente que se encuentran satisfechos los extremos de las normas jurídicas aludidas por la Juez.

Asimismo, en el precitado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador describió cuidadosamente los elementos requeridos para que proceda la medida de privación judicial preventiva de la libertad, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público. De allí que, en el proceso penal la aplicación de esta medida se estipula para lograr el aseguramiento del imputado. De igual manera, dicho artículo debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 247 de la misma Ley Adjetiva, el cual contempla:

Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente

.

Reiteradamente, ha señalado la jurisprudencia de nuestro M.T. de la República, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos que garanticen la permanencia y sujeción de los sujetos sometidos al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia y a la realización de la Justicia, por ende a la impunidad.

Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley, lo cual no implica violación de lo estatuido en el artículo 44 de nuestra Carta Magna.

Cabe señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 274 de fecha 19-02-2002, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, a saber:

La Sala considera… que las medidas a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial.

.

En el proceso sub-examine, se verifica que el Juez de la recurrida de igual manera acreditó la concurrencia los elementos de convicción que hacen procedente la medida de coerción personal; advirtiendo esta Sala al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, se refiere, que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Al respecto, es menester señalar que el caso de marras, a juicio de esta Sala, además del Acta Policial de fecha 02 de marzo de 2012 levantada por los funcionarios actuantes, existe la presunta incautación de la evidencia física de un arma de fuego y la presunta droga incautada, así como sus respectivos registros de cadena de custodia, al igual que se dejó constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos y el dicho de los funcionarios aprehensores que en su momento podrían ser llamados a rendir declaración sobre los hechos aquí ventilados, lo cual se comporta como suficientes elementos de convicción, en esta etapa inicial del proceso, lo cual acredita la existencia del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal, toda vez que se aprecian serias evidencias que señalan como presunto autor o partícipe del hecho delictivo al imputado de autos.

Ahora bien, en relación a la denuncia realizada por el recurrente sobre la falta de acreditación del numeral 2 del artículo 252 de la N.A.P., relativo a la existencia de un testigo instrumental de nombre O.R., que es expuesto por la Juez A quo, en la decisión del auto fundado de fecha 09-03-2012, cursante a los folios 28 al 38 ambos inclusive del presente cuaderno de incidencias, decisión que en principio el recurrente niega y objeta su existencia y luego alega que la ciudadana Juez A quo, incurrió en un falso supuesto, cuando fundamenta el peligro de fuga en atención a un testigo presencial, situación que a criterio de esta Alzada se trata de un error material, toda vez que de la audiencia para oír al imputado, donde expone las razones de hecho y de derecho por la cual considera pertinente la imposición de una medida de coerción personal al imputado ALFRE J.A.N., no señala ni fundamenta el peligro de fuga en testigo alguno, por lo que mal pudo establecer tal presunción de peligro de obstaculización con el testimonio de una persona, dicho error involuntario, no afecta el decreto hoy recurrido.

Esta Sala observa que la Juez de Instancia dicto la medida de coerción decretada en contra del ciudadano ALFRE J.A.N., siendo dictada medida de privación judicial preventiva de libertad dispuesta en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2, 3 y 5, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando la misma como se desprende del acta de audiencia para oír al aprehendido, al presumirse que el mencionado imputado de autos, podría sustraerse a la persecución penal, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en caso de dictarse sentencia condenatoria, así como por la magnitud del daño causado, por tratarse de un ilícito de naturaleza grave el cual ha considerado la doctrina, tanto como la jurisprudencia patria, como uno de los delitos de lesa humanidad, toda vez que afecta al colectivo causando grandes estragos en su sociedad pues afecta la salud de su juventud, a quien el legislador venezolano ha previsto una presunción legal o tácita, de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, y el daño social causado, además que se trata de un delito cuya pena excede en su limite máximo de 10 años, por lo que se encuentran dados los elementos necesarios para presumir el peligro de fuga. Situación que a juicio de esta Alzada, establece de forma clara, los componentes que acreditan la existencia del periculum in mora. Y ASÍ SE DECLARA.-

Como corolario de lo antes expuesto, estima esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el Abogado G.J.P.Z., en su carácter de defensor privado del ciudadano ALFRE J.A.N., contra de la decisión dictada en fecha 03 de Marzo de 2012, y publicado su auto fundado en fecha 09 del mismo mes y año en curso, por la Jueza Trigésima Quinta (35°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2, 3 y 5, y articulo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el artículo 277 del Código Penal, respectivamente. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el Abogado G.J.P.Z., en su carácter de defensor del ciudadano ALFRE J.A.N., contra de la decisión dictada en fecha 03 de Marzo de 2012, y publicado su auto fundado en fecha 09 del mismo mes y años en curso, por la Jueza Trigésima Quinta (35°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al aludido imputado de autos, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y 5 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTIA y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y el artículo 277 del Código Penal, respectivamente.

Regístrese, diarícese, publíquese y remítanse las actuaciones al Juzgado A quo.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. G.P.

LA JUEZA INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. S.A. DR. JIMAI MONTIEL

(PONENTE)

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

GP//SA/JM/CMS/jec.-

Exp. 10Aa-3180-12