Sentencia nº 278 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 22 de Junio de 2011

Ponencia de la Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B..

I

En fecha 2 de Junio de 2010, se recibió por ante la Secretaría de esta Sala de Casación Penal, escrito contentivo del RECURSO DE CASACIÓN mediante el cual, el ciudadano C.R.Z.V., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.492, en su condición de Defensor Privado del ciudadano acusado J.R.C.M. impugnó la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por el acusado, el 14 de agosto de 2009, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibido el expediente, se dio cuenta a los Magistrados que integran esta Sala de Casación Penal, y previa distribución, correspondió el conocimiento del mismo a la Magistrada Doctora B.R.M.D.L..

Mediante decisión No. 46 de fecha 22 de Febrero de 2011, se produjo la admisión del recurso de casación interpuesto; en razón de la cual en fecha 6 de abril del presente año, se llevó a cabo la audiencia oral prevista en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el último aparte del citado artículo 466 eiusdem, se procede a resolver el fondo de la controversia, con base a las consideraciones siguientes:

II

DE LOS HECHOS Y ANTECEDENTES DEL CASO

Los hechos objeto de investigación que fueron acreditados por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, a cargo de la ciudadana jueza L.L.M.P., el 12 de febrero de 2009, son los siguientes:

…Es un hecho acreditado durante el debate, que los acusados de autos, son funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas Delegación Amazonas, que tenían bajo su responsabilidad y en calidad de uncionarios (sic) públicos el resguardo, cuidado y custodia de los bienes incautados en las investigaciones aperturadas con motivo de la comisión de hechos punibles verificados en la jurisdicción del Estado Amazonas. Que en el ejercicio de tales funciones el ciudadano F.R.L.B., se apropió de la cantidad de VENTIUN MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN MIL SETECIENTOS SIETE BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS, CIENTO TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS PESOS, CIEN DOLARES CON VENTICINCO, VEINTE REALES BRASILEROS, dinero utilizado para cubrir los gastos de enfermedad de su progenitor, lo que resultó acreditado de lo manifestado por los funcionarios que comparecieron durante el debate, a quienes el referido acusado le manifestó tal aseveración y así lo señalo el co acusado J.C.M.. Conducta esta que perfectamente encuadra en la tipificada en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, debe quedar claro a las partes, que en criterio de la juzgadora, tal como lo afirmó el defensor del acusado J.R.C.M., el dinero sustraído no forma parte del patrimonio público, no obstante, no advirtió el referido profesional del derecho, que la norma, tipifica el supuesto de apropiarse en provecho propio o de otro, los bienes en poder de algún organismo público, cuya custodia tengan por razón de su cargo, supuesto este, perfectamente aplicable en la conducta desplegada por el acusado F.R.L.B., quien era el adjunto a la oficina o sala de evidencias físicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas, y por tal cargo tenía bajo su responsabilidad el cuidado, conservación y custodia de los bienes confiados a ese organismo en calidad de órgano de investigación penal, y por ende auxiliar de justicia.

Ahora bien, respecto a la conducta desplegada por el acusado J.R.C.M., considera quien decide, que su conducta no encuadra dentro de la figura de la co autoría, sino en la del cooperador inmediato, pues su participación se concretó a concurrir con el ejecutor (autor) del hecho en orden a la materialización del mismo, realizando operaciones que eran eficaces para la producción del resultado, prestó su colaboración en forma que pueda calificarse de esencial e inmediata en la ejecución del delito, de manera tal que puede apreciarse que su comportamiento como partícipe se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor…

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En base a esos hechos el referido Juzgado, en fecha 12 de febrero de 2009 dictó los pronunciamientos siguientes: 1) ABSOLVIÓ a los ciudadanos acusados J.R.C.M. y F.L.B., por la comisión del delito de TRÁFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en relación con los numerales 4 y 10 del artículo 46 eiusdem; 2) CONDENÓ al ciudadano acusado F.L.B., por considerarlo Autor y al ciudadano acusado J.R.C.M., por ser cooperador inmediato en la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, tipificado en el artículo 51 de la Ley Contra la Corrupción; a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN y las penas accesorias consistentes en INHABILITACIÓN POLÍTICA MIENTRÁS DURE LA PENA Y A CANCELAR LA MULTA EQUIVALENTE AL VEINTE (20) POR CIENTO DE LOS BIENES OBJETO DEL DELITO.

Contra dicha decisión, la Defensa del ciudadano acusado J.R.C.M. planteó recurso de apelación.

En fecha 14 de agosto de 2009 la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, integrada por la ciudadana jueza A.N. (Presidenta- Ponente) y los ciudadanos jueces JOSÉ FRANCISCO NAVARRO y ROBERTO ALVARADO BLANCO, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido y confirmó la decisión del 12 de febrero del mismo año dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia, en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal.

Contra la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, el ciudadano abogado C.R.Z.V., Defensor Privado del ciudadano acusado J.R.C.M., ejerció recurso de casación con fundamento en lo dispuesto en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, dando origen a la presente incidencia recursiva.

III

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO

Se observa que en el presente caso, el recurso de casación planteado por el ciudadano abogado C.R.Z.V., Defensor Privado del ciudadano acusado J.R.C.M.; se fundamentó en las siguientes denuncias, las cuales fueron admitidas por esta Sala de Casación Penal mediante decisión N° 46 del 22 de Febrero de 2011:

Señala el recurrente como primera denuncia de casación, la violación de la ley, en relación con los artículos 173 y 364 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal; y adujo lo siguiente:

…Ciertamente se evidencia que la recurrida no estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales basó su decisión de declarar sin lugar la apelación propuesta. Ya que la Corte de Apelaciones no revisó el proceso de análisis seguido por el juzgador de instancia para establecer los hechos, dejando de verificar que los mismos no concuerdan con la declaración de mi defendido y la de los testigos, ya que los hechos investigados se iniciaron a consecuencia de la notificación que el ciudadano J.C.M., quien es mi defendido hizo a sus superiores en cuanto al faltante de dinero, y no como lo pretende hacer ver tanto la en la (sic) sentencia del Tribunal de Juicio, como la dictada por la Corte de Apelaciones, al señalar que mi defendido mantuvo una conducta pasiva y que tenía conocimiento de la sustracción de dinero, hechos estos que quedaron demostrados en la audiencia del juicio oral y público, y que de haber descendido a revisar las actas de juicio oral se hubieren percatado que la averiguación se inició fue consecuencia (sic) de que mi defendido puso en conocimiento a sus superiores de la sustracción de los objetos y del dinero que se encontraban en la sala de resguardo y evidencias, además de señalarles que la persona que sustrajo dicho dinero fue el ciudadano F.R.L., además que la responsabilidad del referido ciudadano, quedó totalmente demostrada con la declaración de los testigos que comparecieron a rendir su declaración en la audiencia oral, y del hecho que el precitado F.R.L., solicitó por intermedio de su defensor la separación la causa (sic) y no ejerció el recurso de apelación en contra de la sentencia condenatoria dictada en su contra, por la cual se le condenó, por la comisión del delito de Peculado Doloso Propio previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, al quedar definitivamente firme…

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Continúa el formalizante arguyendo:

…la recurrida se limitó a transcribir la parte motiva de la sentencia del Juez de Juicio, sin hacer su propio análisis, incurriendo en el vicio de inmotivación del fallo, ya que no señala, con cuales pruebas queda demostrada la conducta desplegada por mi defendido para dar por probado la comisión del delito de peculado doloso propio…

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Indica el recurrente como segunda denuncia de casación, la violación de la ley, por la indebida aplicación del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción; y argumentó lo siguiente:

“…La sentencia del Tribunal de juicio condenó a mi defendido por la comisión del delito de Peculado doloso propio tipificado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, basándose en que:

`…es un hecho acreditado durante el debate, que los acusados de autos, son funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas, que tenían bajo su responsabilidad y en calidad de funcionarios (sic) públicos el resguardo, cuidado y custodia de los bienes incautados en las investigaciones aperturazas (sic) con motivo de la comisión de hechos punibles verificados en la jurisdicción del Estado Amazonas. Que en ejercicio de tales funciones el ciudadano F.R.L., se apropio (sic) de la cantidad de VEINTIUN MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN MIL SETECIENTOS SIETE BOLIVARES, CON CINCUENTA CENTIMOS, CIENTO TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS PESOS, CIEN DOLARES CON VEINTICINCO, VEINTE REALES BRASILEROS…´.

(…) es de hacernos la siguiente interrogante ¿ son bienes del patrimonio público los incautados a los particulares por los organismos policiales procedentes de la comisión de un hecho punible?. Evidentemente que la respuesta tiene que ser negativa. Ya que los bienes incautados a consecuencia de la comisión de un hecho punible y que se encuentren en calidad de depósito en un organismo policial, no pertenecen al patrimonio público. Por lo tanto para que estemos en presencia del delito de peculado doloso propio es requisito sine quanon (sic) que los bienes de que se apropien, distraigan, tienen que ser propiedad del estado y no de un particular. Es de advertir a la Sala, que con el presente análisis estemos aceptando o justificando que mi defendido se haya apropiado o distraído, haya permitido a que otro lo haga, como lo señala la sentencia recurrida, ya que estos hechos quedaron desvirtuados en el juicio oral y publico, con las pruebas testimoniales y que no fueron tomadas encuentra (sic) …”.

IV

PUNTO PREVIO

Previamente estima oportuno a esta Sala indicar, que la decisión objeto del presente Recurso de Casación versará sobre el pronunciamiento dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, el 14 de Agosto de 2009, que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del ciudadano acusado J.R.C.M. y confirmó el fallo condenatorio dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, el 12 de febrero de 2009.

Ahora bien, en el presente asunto, el ciudadano F.L., quien actualmente se encuentra penado por la decisión impugnada en razón de los mismos hechos no interpuso recurso de casación. Siendo ello así, precisa esta Sala que la sentencia que aquí se dicte le aprovechará en cuanto le sea favorable, siempre y cuando se encuentre en la misma situación y le sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso le perjudique, todo conforme a lo dispuesto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la revisión a la causa, el escrito contentivo del recurso de casación, así como a la sentencia recurrida; esta Sala observa que en el presente caso, se han ejercido separadamente dos denuncias referidas anteriormente, las cuales fueron admitidas por la Sala, todo de conformidad con los argumentos expuestos en el particular anterior.

La Sala de Casación Penal, procede a decidir, en base a las siguientes consideraciones:

La primera denuncia planteada en el recurso de casación referida a la violación de los artículos 173 y 364 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal, el formalizante planteó la inmotivación del fallo de la Corte de Apelaciones; en tal sentido, en la única denuncia propuesta en el recurso de apelación se observa que, el impugnante indica que apela de conformidad con la Ley Adjetiva Penal en su artículo 452, numeral 4, y se refiere en primer lugar a la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas en la audiencia del Juicio Oral y Público, de igual forma denuncia como infringido el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción por errónea aplicación y la infracción por inobservancia o falta de aplicación del artículo 1 del Código Penal, y el artículo 318, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la sentenciadora de primera instancia, no debió encuadrar los hechos investigados en el delito de Peculado Doloso Propio, sino que por el contrario, ha debido declarar que los hechos por los cuales se acusó a su defendido no encuadran en el referido tipo penal, y como consecuencia de ello debió declarar el sobreseimiento de la causa y declarar la admisibilidad de las excepciones opuestas por la defensa.

Ahora bien, en el fallo dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas mediante el cual declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la Defensa del ciudadano J.R.C.M. y confirmó el fallo dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio de ese mismo Circuito Judicial, se indicó lo siguiente:

…conforme a lo anterior y de un examen a la presente causa se observa, que ciertamente el Tribunal A quo en su dispositiva condenó al ciudadano J.R.C.M., a cumplir la pena de seis años de prisión “como cooperador inmediato del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción.”, fundamentando las conclusiones de su decisión a partir de los folios 110, 111, 112 y 113, de la pieza N° 10, en los que refiere las razones y argumentos por los cuales llevaron a considerar que el ciudadano de autos era partícipe del delito por el cual se le acusaba (…).

A tal efecto advierte este Tribunal de Alzada, como primer punto que el supuesto de la norma supra citada, nos habla de la cualidad que debe de tener la persona que se encuentre incursa en el delito de peculado doloso, que debe ser un funcionario público y en razón de su cargo y las funciones que ejerce, se apropie o distraiga (desvíe) el bien en provecho de si mismo o de otra persona; acreditándose en el juicio oral y público que el penado era para el momento en que se investigaron los hechos, el Jefe de la Oficina de Evidencia y Objetos Recuperados del Cuerpo Policial antes mencionado; como segundo punto que la conducta desplegada por el sujeto activo según la norma penal esta dirigida a apropiarse o distraer en beneficio propio o de otra persona, esta circunstancia se subsume cuando la recurrida deja sentado que: ‘…el Inspector Coronel tenía conocimiento de la sustracción del dinero por parte del funcionario F.L., pues como su superior inmediato debía supervisar sus funciones, que su conducta pasiva al no hacer del conocimiento de los hechos de manera inmediata a los jefes de la sede, con tal conducta contribuyó a la ejecución del delito y sin ella imposible resultaba apropiarse del dinero para el funcionario Loyola.’; y como último punto que los bienes sean del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, en cuanto a esta circunstancia se desprende del fallo recurrido que se constato, que el dinero que debía reposar en la Oficina de Evidencia y Objetos Recuperados del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas la cual estaba a cargo de J.C.M. y F.L., y que fueron sustraídos sin los debidos controles fue la cantidad de VENTIÚN MILLONES DE BOLÍVARES (Bsf. 21.000,00), situación que se demostró en el juicio oral y público, del contenido del informe de la experticia financiera y contable realizada en la sede de la oficina antes mencionada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Amazonas, estando dicha cantidad como antes se indico en custodia de estos ciudadanos antes aludidos…

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De acuerdo a lo expresado por el Tribunal de Alzada en su fallo, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas actuó conforme a Derecho, al subsumir los hechos en el tipo penal previsto en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y al interpretar dicha Corte de Apelaciones, lo siguiente: “… que ciertamente estamos en presencia de hechos que son constitutivos del delito de Peculado Doloso Propio, en el cual el hoy penado si bien no ejerció la acción de apoderarse de los objetos para beneficio propio o de otro, si desplegó una conducta que permitió que el ciudadano F.L., también funcionario del cuerpo policial, se apoderara del dinero que en calidad de custodia y resguardo tenía el ciudadano J.R.C.M., por ser el Jefe de la Oficina de Evidencias y Objetos Recuperados, por lo que es obvio que su conducta encuadra como cooperador inmediato, en el delito que se le imputa…”.

Por su parte, en cuanto a la declaratoria sin lugar de la excepción referida al numeral 4, literal c, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Tribunal de Instancia, la Corte de Apelaciones estimó que: “… evidentemente, estamos en presencia de hechos que ciertamente revisten carácter penal, por cuanto del examen realizado a las actas de la presente causa podemos observar, que efectivamente tales circunstancias calificadas como ilícito penal fueron encuadradas en la ley especial que rige la materia, es decir, la Ley Contra la Corrupción en su artículo 52, tal como se desprende del análisis supra citado hecho tanto por el Tribunal de la Causa como por esta Corte de Apelaciones por lo que resulta obvia la tipicidad del mismo, por lo que es forzoso declarar dichos argumentos Sin Lugar…”.

En razón de lo anterior, la Sala de Casación Penal encuentra que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas a diferencia de lo planteado por el recurrente, si dio respuesta con una motivación propia y suficientemente razonada, a la única denuncia planteada en el recurso de apelación propuesto; pues del estudio de la recurrida se observa, que la referida Corte de Apelaciones indicó que el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción dispone como primer aspecto el carácter calificado del sujeto activo del delito de PECULADO DOLOSO, pues el mismo debe ser cometido por un funcionario público, quien como ocurrió en el presente caso, en razón de su cargo y las funciones que ejerce, se apropie o distraiga (desvíe) el bien en provecho de sí mismo o de otra persona.

En este sentido, la citada Corte señaló que lo anterior fue acreditado en el juicio oral y público, por cuanto el acusado J.R.C.M. era para el momento en que se investigaron los hechos, el Jefe de la Oficina de Evidencia y Objetos Recuperados del Cuerpo Policial antes mencionado.

Asimismo, la Corte de Apelaciones expresó como segundo aspecto, que la conducta desplegada por el sujeto activo según la norma penal, esta dirigida a apropiarse o distraer en beneficio propio o de otra persona el bien del que se trate, lo cual fue igualmente acreditado por la instancia y así lo estableció la recurrida cuando dejó sentado que: “…el Inspector Coronel tenía conocimiento de la sustracción del dinero por parte del funcionario F.L., pues como su superior inmediato debía supervisar sus funciones, que su conducta pasiva al no hacer del conocimiento de los hechos de manera inmediata a los jefes de la sede, con tal conducta contribuyó a la ejecución del delito y sin ella imposible resultaba apropiarse del dinero para el funcionario Loyola.”.

Finalmente como último aspecto, la recurrida precisó que tratándose que los bienes sustraídos o apropiados debían ser del patrimonio público o estar en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tenga el sujeto activo por razón de su cargo; había quedado igualmente acreditada, que el dinero que debía reposar en la Oficina de Evidencia y Objetos Recuperados del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas, no estaba completo y que se encontraba a cargo del acusado J.C.M. Y F.L., indicando además que fueron sustraídos sin los debidos controles la cantidad de VENTIÚN MILLONES DE BOLIVARES (Bsf. 21.000,00). Situación ésta que conforme lo expresó el fallo recurrido, quedó demostrada durante el debate oral y público, con el contenido del informe de la experticia financiera y contable realizada en la sede de la oficina antes mencionada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Amazonas; por consiguiente, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas consideró que el Tribunal de Juicio hizo una correcta adecuación de los hechos demostrados durante el juicio oral y público en los supuestos de la norma previstos en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción.

En tal sentido, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazona cumplió cabalmente con la exigencia de la motivación de un fallo, al expresar la razón jurídica en virtud de la cual declaró sin lugar la única denuncia planteada en el recurso de apelación y su decisión fue un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso bajo análisis, así como de los elementos probatorios que surgieron durante el desarrollo del proceso penal; motivo por el cual resulta imperioso declarar SIN LUGAR la primera denuncia del recurso de casación.

Por su parte, la segunda denuncia propuesta en Casación está referida a la indebida aplicación del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción; la Sala observa que la decisión impugnada indicó que el ciudadano acusado J.R.C.M. para el momento de la comisión del delito, se desempeñaba como Jefe de la Oficina de Evidencia y Objetos Recuperados del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas y que por su cargo “… tenía bajo su responsabilidad el cuidado, conservación y custodia de los bienes confiados a ese organismo…”; además, la Corte de Apelaciones indicó que la conducta concreta del acusado se subsumía en la figura de la cooperación inmediata debido a que su participación se concretó a: “… concurrir con el ejecutor (autor) del hecho en orden a la materialización del mismo, realizando operaciones que eran eficaces para la producción del resultado, prestó su colaboración en forma que pueda calificarse de esencial e inmediata en la ejecución del delito…”.

Por su parte, el Tribunal de Juicio determinó lo siguiente:

… Ahora bien, respecto a la conducta desplegada por el acusado J.R.C.M., considera quien decide, que su conducta no encuadra dentro de la figura de la co autoría, sino en la del cooperador inmediato, pues su participación se concretó a concurrir con el ejecutor (autor) del hecho en orden a la materialización del mismo, realizando operaciones que eran eficaces para la producción del resultado, prestó su colaboración en forma que pueda calificarse de esencial e inmediata en la ejecución del delito, de manera tal que puede apreciarse que su comportamiento como partícipe se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor…

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En razón de ello, el Tribunal de Juicio lo consideró cooperador inmediato en la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO establecido en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción que dispone:

Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicará la misma pena si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sea apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público.

(Resaltado de la Sala).

Por su parte, el artículo 3 de la citada Ley Especializada prevé:

Sin perjuicio de lo que disponga la Ley que establezca el Estatuto de la Función Pública, a los efectos de esta Ley se consideran funcionarios o empleados públicos a:

1. Los que estén investidos de funciones públicas, permanentes o transitorias, remuneradas o gratuitas originadas por elección, por nombramiento o contrato otorgado por la autoridad competente, al servicio de la República, de los estados, de los territorios…

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En tal sentido, es importante destacar lo establecido por la Sala de Casación Penal en relación al tipo penal de Peculado:

…la lucha que libran las diferentes instituciones públicas y privadas del Estado en resguardo de nuestra sociedad, contra el flagelo de las drogas y la impunidad.

En efecto, la Ley Contra la Corrupción, que contiene los delitos de peculado doloso y peculado culposo, en sus artículos 52 y 53, respectivamente, tiene por objeto, conforme lo describe el artículo 1° de la misma, salvaguardar el patrimonio público y tipificar los delitos contra la cosa pública.

Pero conveniente es recordar, que peculado proviene de la palabra latina peculare, que significa sustraer lo ajeno. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, trata el peculado como el hurto de caudales del erario público, realizado por aquel a quien está confiada su custodia o administración.

Por lo tanto los delitos de peculado, afectan el patrimonio del Estado, en sus diferentes niveles y acepciones. No afectan otros patrimonios. En esencia, comportan como lo indica G.C.d.T., en su diccionario jurídico actualizado, corregido y aumentado por G.C. de las Cuevas, “la sustracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos por aquel a quien está confiada su custodia o administración”.

El Tribunal Constitucional de la República de Colombia, sostiene que: el concepto de bienes es noción omnicomprensiva, porque se refiere a todo lo que una persona posee o de lo cual es dueña y que en conjunto da origen a su activo patrimonial…

. (Sentencia N° 252 del 6 de junio de 2006).

Ahora bien, a los efectos del thema decidendum, esta Sala de Casación Penal estima oportuno precisar lo siguiente:

En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se establece que el patrimonio moral de la República y sus valores, se fundamentan en la doctrina de El Libertador (artículo 1), que el país se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna entre los valores superiores del ordenamiento jurídico, la democracia, la responsabilidad social, y en general, “la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político” (artículo 2).

En el contexto del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la ética es un valor constitucional que condiciona la actuación del Estado y que impone que los funcionarios que dirigen los órganos que ejercen el poder público atiendan únicamente a los fines públicos y no a intereses particulares. En el desarrollo de este marco la Ley Contra la Corrupción, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.637 del 7 de abril de 2003, que derogó la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público del 23 de diciembre de 1983, constituye hoy día, una garantía de ese valor constitucional. Así fue estimado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: “… se impone estimar la procedencia de la derogatoria de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público contenida en el proyecto de Ley Orgánica contra la Corrupción remitido a esta Sala Constitucional por la Asamblea Nacional para evaluar su carácter orgánico, no obstante la investidura de aquella Ley, a los fines de garantizar el desarrollo de los preceptos y principios constitucionales vigentes y asegurar el dinamismo que debe garantizar al Poder Legislativo…”. (Sentencia N° 2573 del 16 de octubre de 2002).

Concretada la corrupción del funcionario público en la utilización de las potestades públicas para el interés privado, la misma representa un ataque pluriofensivo a valores y bienes jurídicos esenciales en el Estado democrático y social de Derecho y de Justicia consagrado en el artículo 2 de la Constitución y que deben preservarse mediante su protección penal. Está en juego tanto el prestigio de la Administración ante los Administrados, como el deber de la Administración de servir con objetividad los intereses generales, según la exigencia del artículo 141 de la Constitución, que se traduce en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

En materia de lucha contra la corrupción, la Ley Contra la Corrupción desarrolla estos principios constitucionales, además, de ser una garantía del principio de legalidad previsto en el artículo 137 de la Constitución Bolivariana y del principio de responsabilidad de los funcionarios públicos derivada del artículo 139 eiusdem.

En tal sentido, el artículo 1 de la Ley Contra la Corrupción señala como uno de los objetos el establecimiento de normas que rijan la conducta que deben asumir las personas sujetas a la misma, a los fines de salvaguardar el patrimonio público y garantizar el manejo adecuado y transparente de los recursos públicos, con fundamento en los principios consagrados en el citado artículo 141 Constitucional.

Adicionalmente, dispone la tipificación de los delitos contra la cosa pública y las sanciones que deberán aplicarse a quienes infrinjan esas disposiciones y cuya conducta, acción u omisión, causen un daño al patrimonio público. Así las cosas, en relación al ámbito de aplicación, el artículo 2 de la referida Ley dispone que están sujetos a ella, los particulares, personas naturales o jurídicas y los funcionarios públicos en los términos establecidos en la Ley.

Ahora bien, el artículo 4 define lo que debe considerarse como patrimonio público:

“… aquél que corresponde por cualquier título a:

1. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Nacional.

2. Los órganos y entes a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Estadal.

3. Los órganos y entes a los que incumbe el ejercicio del Poder Público en los distritos y distritos metropolitanos.

4. Los órganos a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal y en las demás entes locales previstas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

5. Los órganos y entes a los que incumbe el ejercicio del Poder Público en los territorios y dependencias federales.

6. Los institutos autónomos nacionales, estadales, distritales y municipales.

7. El Banco Central de Venezuela.

8. Las universidades públicas.

9. Las demás personas de Derecho Público nacionales, estadales, distritales y municipales.

10. Las sociedades de cualquier naturaleza en las cuales las personas a que se refieren los numerales anteriores tengan participación en su capital social, así como las que se constituyen con la participación de aquéllas.

11. Las fundaciones y asociaciones civiles y demás instituciones creadas con fondos públicos o que sean dirigidas por las personas a que se refieren los numerales anteriores, o en las cuales tales personas designen sus autoridades, o cuando los aportes presupuestarios o contribuciones efectuadas en un ejercicio presupuestario por una o varias de las personas a que se refieren los numerales anteriores representen el cincuenta por ciento (50%) o más de su presupuesto”.

Se considera igualmente patrimonio público, según el único aparte del citado artículo 4, los recursos entregados a particulares por los entes del sector público mencionados en el artículo anterior, mediante transferencias, aportes, subsidios, contribuciones o alguna otra modalidad similar para el cumplimiento de finalidades de interés o utilidad pública, hasta que se demuestre el logro de dichas finalidades. Los particulares que administren tales recursos estarán sometidos a las sanciones y demás acciones y medidas previstas en esta Ley y en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Cabe destacar que, la Corrupción en el Sector Público se identifica normalmente con las conductas realizadas por los empleados(as) públicos, funcionarios(as) o autoridades que actúan en el ejercicio de sus cargos. Siguiendo al autor español A.N., la corrupción gira en torno de dos elementos básicos conexionados pero no idénticos: el lucro indebido del agente y su disposición de incumplir su deber o, de hacer mal uso de las potestades públicas cuya gestión le ha encomendado el Estado, por lo que la corrupción pública supone un uso desviado de los poderes públicos en beneficio particular. (A.N.. Corrupción en la E.D.. Barcelona, Civitas, 1997).

En este contexto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en torno a los bienes jurídicos y al objeto material los delitos contra el patrimonio público, ha advertido lo siguiente:

“…El bien jurídico que se protege en los delitos contra el patrimonio público es doble: la defensa de una parte del patrimonio público y la confianza ciudadana en el honesto manejo de los medios y recursos públicos…el objeto material sobre el que deben recaer las conductas tipificadas en la Ley de Salvaguarda, han de ser los bienes, medios, efectos, elementos materiales y en definitiva los recursos, puestos por el Estado a disposición de los funcionarios públicos…”. (Sentencia N° 479 del 26 de julio de 2005).

Volviendo la mirada al caso sub iudice, conforme a las decisiones dictadas por el Tribunal de Juicio y la del Tribunal de Alzada, se colige que el acusado J.R.C.M. no ejerció la acción de apoderarse de los objetos para beneficio propio pero sí para otro y desarrolló una conducta que permitió al autor también funcionario público, ejecutar la acción de apoderarse del bien en calidad de custodia.

Así las cosas, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas en relación con el acusado J.R.C.M. acreditó los hechos siguientes:

… en relación al ciudadano J.R.C.M., quien era el jefe de la sala de evidencia y por ello tenía bajo su responsabilidad el resguardo de las evidencias, quien tenía conocimiento de la existencia de los envoltorios en la jefatura de servicios, y de allí su participación en la sustitución de la sustitución de la droga en mención ya que tenía conocimiento de que los envoltorios se encontraban en la jefatura de servicios y no en la sala de evidencias sin hacer la debida participación a sus superiores, de esa irregularidad. Se evidenció que el dinero también se encontraba bajo su resguardo y custodia…

.

Al efecto, se demostró en el desarrollo del juicio oral y público lo siguiente: a) que el ciudadano acusado J.R.C.M., se desempeñaba como funcionario público para el momento de la comisión del hecho y ostentaba el cargo de Jefe de la Oficina de Evidencia y Objetos Recuperados del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Amazonas; b) que los bienes que se encontraban a su cuido y custodia, correspondían a bienes en poder de un organismo público- objetos de delito-; c) que el acceso a la sala de objetos recuperados solo era posible a través de la puerta principal de la que sólo tenían las llaves los funcionarios J.C.M. y F.L.; y d) que en la sala de evidencia y objetos recuperados del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas fueron sustraídos sin los debidos controles la cantidad de VENTIÚN MILLONES DE BOLIVARES (Bsf. 21.000).

Cabe precisar que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, decidió lo siguiente:

… Esta Corte visto lo antes citado, considera meritorio citar textualmente el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, el cual señala lo siguiente (…).

Ahora bien alega el recurrente, que los hechos, descritos por el Ministerio Publico y por los cuales se acusó a su defendido no encuadran en el tipo penal señalado en el artículo 52, de la referida ley, por tanto mal pudiera habérsele condenado por tal delito. Igualmente puntualiza la Representación Fiscal, en la audiencia oral y publica llevada a cabo por esta Corte en fecha 01 de Julio de 2009, que en la recurrida quedó demostrado que el acusado era responsable de la cadena de custodia quedando encuadrada su conducta dentro de los parámetros establecidos en el artículo 52 de la ley que rige la materia; que tal como lo dejo sentado la sentencia se trata de bienes que estaban en poder de funcionarios públicos, siendo el bien protegido doble, por ser objetos de resguardo y bienes de dimensión institucional, finalizando que los hechos si revisten carácter penal.

A tal efecto advierte este Tribunal de Alzada, como primer punto que el supuesto de la norma supra citada, nos habla de la cualidad que debe de tener la persona que se encuentre incursa en el delito de peculado doloso, que debe ser un funcionario público y en razón de su cargo y las funciones que ejerce, se apropie o distraiga (desvíe) el bien en provecho de si mismo o de otra persona; acreditándose en el juicio oral y público que el penado era para el momento en que se investigaron los hechos, el Jefe de la Oficina de Evidencia y Objetos Recuperados del Cuerpo Policial antes mencionado; como segundo punto que la conducta desplegada por el sujeto activo según la norma penal esta dirigida a apropiarse o distraer en beneficio propio o de otra persona, esta circunstancia se subsume cuando la recurrida deja sentado que. “…el Inspector Coronel tenía conocimiento de la sustracción del dinero por parte del funcionario F.L., pues como su superior inmediato debía supervisar sus funciones, que su conducta pasiva al no hacer del conocimiento de los hechos de manera inmediata a los jefes de la sede, con tal conducta contribuyó a la ejecución del delito y sin ella imposible resultaba apropiarse del dinero para el funcionario Loyola.”; y como último punto que los bienes sean del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, en cuanto a esta circunstancia se desprende del fallo recurrido que se constato, que el dinero que debía reposar en la Oficina de Evidencia y Objetos Recuperados del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Amazonas la cual estaba a cargo de J.C.M. y F.L., y que fueron sustraídos sin los debidos controles fue la cantidad de VENTIÚN MILLONES DE BOLIVARES (Bsf. 21.000,00), situación que se demostró en el juicio oral y público, del contenido del informe de la experticia financiera y contable realizada en la sede de la oficina antes mencionada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Amazonas, estando dicha cantidad como antes se indico en custodia de estos ciudadanos antes aludidos.

Por lo que efectivamente, del análisis realizado por esta Corte se evidencia la correcta adecuación de los hechos demostrados durante el juicio oral y público en los supuestos de la norma, cuya pena fue aplicada como consecuencia jurídica de ésta. Colige esta Corte que ciertamente estamos en presencia de hechos que son constitutivos del delito de Peculado Doloso Propio, en el cual el hoy penado si bien no ejerció la acción de apoderarse de los objetos para beneficio propio o de otro, si desplegó una conducta que permitió que el ciudadano F.L., también funcionario del cuerpo policial, se apoderara del dinero que en calidad de custodia y resguardo tenía el ciudadano J.R.C.M., por ser el Jefe de la Oficina de Evidencias y Objetos Recuperados, por lo que es obvio que su conducta encuadra como cooperador inmediato, en el delito que se le imputa. Y así se declara…

. (Resaltado de esta decisión).

De acuerdo a lo anterior y en criterio de la Sala de Casación Penal, en el presente caso, la Corte de Apelaciones no incurrió en la indebida aplicación del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción; por cuanto el acusado J.R.C.M., Jefe de la Oficina de Evidencias y Objetos Recuperados del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Amazonas, como funcionario público, por razón de su cargo, tenía la custodia de los bienes depositados en dicha dependencia, y por su conducta prestó una cooperación sin el cual el hecho punible (peculado doloso propio) no hubiera podido cometerse; pues los cooperadores inmediatos no ejecutan el hecho típico, pero prestan un concurso en una forma que se pueda considerar esencial, por tanto son sancionados con la misma pena del autor y, en el caso bajo estudio, el funcionario público J.R.M. (dolosamente) dio ocasión a que un tercero- F.L.- se apropiara bienes públicos; por lo que su actuación se configura bajo la participación criminal de COOPERADOR INMEDIATO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto en la legislación venezolana en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, a saber:

Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicará la misma pena si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público

. (Resaltado de la Sala).

Siendo ello así, de conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal declara sin lugar la segunda denuncia del recurso de casación propuesto por la Defensa del ciudadano acusado J.R.C.M.. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación propuesto por el ciudadano abogado C.R.Z.V., en su condición de Defensor Privado del acusado J.R.C.M., contra la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, el 14 de agosto de 2009.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente. Remítase.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los VEINTIDÓS días del mes de JUNIO de dos mil once. Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA B.Q.B.

Ponente

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

E.R.A.A.

El Magistrado,

H.C.F.

La Secretaria,

G.H.G.E.. 10-171. NBQB/.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M.d.L., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

De las actas se evidencia, que en fecha 1° de noviembre de 2007, en la Audiencia Prel iminar celebrada por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, el ciudadano J.R.C.M., a pregunta formulada por el Ministerio Público, señaló lo siguiente: “…¿Qué tiempo tiene en la institución? 20 años, aquí en Puerto Ayacucho, 16 años, ¿Alguna vez, estuviste vinculado en un hecho parecido a este tipo? No…”. (Folio 13, pieza 3-13).

También se aprecia de las actas, que el ciudadano J.R.C.M., a pesar de que no dio conocimiento inmediato del faltante de los bienes que estaban en su custodia a los jefes de la Subdelegación de Ayacucho, sede donde él estaba adscrito, es merecedor de la rebaja de pena establecida en el ordinal 4º del articulo 74 del Código Penal, toda vez que no consta en autos que dicho ciudadano haya tenido con anterioridad a tal evento, una conducta deshonrosa, sino por el contrario ha estado en el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con un tiempo de veinte años de servicio y en la Subdelegación de Puerto Ayacucho, aproximadamente unos dieciséis años, de acuerdo con la declaración efectuada en la audiencia preliminar, por dicho ciudadano.

Las circunstancias atenuantes son en principio de libre apreciación de los jueces de instancia, pero, esa discrecionalidad conferida a los jueces para la aplicación de la atenuante genérica, debe responder, a lo que resulta más equitativo, en aras de la imparcialidad y la justicia, razón por la cual la potestad de acogerla o no, debe ser un acto voluntario regido por la razón y las leyes, y no, una apreciación arbitraria, circunstancial o caprichosa de quienes poseen dicha facultad.

Sostiene E.B., en su texto de Derecho Penal, Parte General (segunda reimpresión 2009), que el fundamento de las circunstancias atenuantes “…es la menor culpabilidad del autor…y, como consecuencia de ello también una menor pena…”.

El artículo 74 en sus ordinales 1°, 2° y 3° establece, las llamadas por la doctrina “Circunstancias atenuantes definidas”, las cuales son causas personales subjetivas inherentes al enjuiciable, las cuales son: Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito; no haber tenido el culpable la intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo y haber precedido injuria o amenaza de parte del ofendido, cuando no sea de tal gravedad que dé lugar a la aplicación del artículo 67 del Código Penal.

Es el caso, que el ordinal 4° del artículo mencionado establece las denominadas para algunos doctrinarios como “atenuantes indefinidas” o de “análoga significación”, estas últimas, las define E.B., en su texto de Derecho Penal, Parte General (segunda reimpresión), como todas las circunstancias “…que determinen una reducción de la gravedad de la culpabilidad o una compensación de la culpabilidad…”.

No se evidencia de las actas, que el ciudadano J.R.C.M., posea antecedentes penales, lo cual demuestra su buena conducta predelictual, es decir, la honradez en su vida anterior. Es menester señalar que mantener una buena conducta tiene un valor que debe ser tomado en cuenta a la hora de fijar una pena justa.

Al ciudadano J.R.C.M., se le condenó por el delito de COOPERADOR INMEDIATO DEL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, delito previsto en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, que establece una pena de prisión que oscila de tres (3) a diez (10) años.

De conformidad con el artículo 37 del Código Penal, el término medio de la pena aplicable es de seis años y seis meses de prisión, el cual resulta de la suma de los montos de las penas correspondientes al límite superior e inferior del referido delito, tomando la mitad de dicha sumatoria.

Ahora bien, el ordinal 4º del artículo 74 del Código Penal, establece:

…se considerarán circunstancias atenuantes que salvo disposiciones especiales de ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino que se les tome en cuenta para aplicar esta menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley las siguientes:

(…)

4º. Cualquiera otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho

.

De acuerdo con lo establecido en el ordinal 4º del artículo 74 del Código Penal, la Sala debió rebajar la pena al límite inferior e imponer la pena por el delito de Cooperador en el delito de Peculado Doloso Propio de tres (3) años de prisión. Todo ello, en aras a los principios constitucionales y los derechos que tiene todo imputado, relativos a que le sea aplicada una pena justa. En el presente caso, se debió tener en cuenta la condición de primario del inculpado y la inexistencia de circunstancias que obsten a la aplicación del término mínimo de la pena a imponer.

El ciudadano acusado J.R.C.M., se encuentra privado de su libertad desde el 24 de Julio del año 2007, ha transcurrido desde esa fecha 3 años y 11 meses de prisión. A tal efecto, la sentencia aprobada por la mayoría de la Sala, debió haber ordenado la inmediata libertad del ciudadano J.R.C.M..

Considera quien aquí disiente, que alargar la permanencia dentro de un centro de cumplimiento de pena al ciudadano J.R.C.M., de ninguna manera ayuda a descongestionar dichos centros, en donde existe un hacinamiento que en modo alguno contribuye al respeto y a la dignidad humana.

Quedan de esta manera expuestas las razones por las cuales salvo mi voto en el presente caso. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

Ninoska B.Q.B.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M.d.L.

El Magistrado, El Magistrado,

E.A. Aponte H.C. Flores

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 10-0171 (NQB)