Decisión nº AZ522009000034 de Corte Segunda de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 13 de Marzo de 2009

El presente juicio se inicia por escrito presentado en fecha 16 de febrero de 2006, por la ciudadana M.D.M.D.C.L., Fiscal Nonagésima Séptima (97°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a solicitud del ciudadano J.S.B.. En el referido escrito, la Fiscal señaló que el solicitante manifestó su deseo de educar y criar a su hija (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), pues adujo que la referida niña estaría bajo un mejor cuidado con su persona, ya que posee una vivienda propia y confortable, así como también cuenta con un trabajo propio que le aporta lo necesario para cubrir las necesidades que puedan surgir en el proceso de formación de la niña. En vista de ello, la Fiscal Nonagésima Séptima (97°) del Ministerio Público, notificó a la ciudadana N.M. a fin de llegar a una conciliación con el ciudadano J.S.B., en cuanto a la responsabilidad de custodia de su hija, la cual una vez celebrada no hubo conciliación alguna, de tal manera que procedió a demandar la modificación de custodia por ante los órganos jurisdiccionales.

En fecha 06 de marzo de 2006, la Jueza Unipersonal X admitió la referida demanda, ordenándose igualmente la citación de la parte demandada, y la elaboración de un informe integral al grupo familiar, por parte del Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección. En fecha, 22 de junio de 2006, comparece la ciudadana N.M., quien se da por citada en el respectivo juicio (folio 37 de la pieza principal del presente recurso). El día 12 de julio 2006, oportunidad fijada que para que tuviese lugar el acto conciliatorio entre las partes, se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante, ciudadano J.S.B., mientras que la parte demandada, ciudadana N.M., no compareció ni por sí, ni por medio de apoderado judicial alguno (folio 43 de la pieza principal del presente recurso de apelación), razón por la cual no pudo celebrarse el respectivo acto conciliatorio. En esa misma fecha la Jueza Unipersonal X de este Circuito Judicial, dictó auto mediante el cual se dejó constancia de la no comparecencia de la parte demandada al acto de contestación a la demanda, aperturándose en consecuencia el lapso probatorio previsto en el artículo 517 de la ley especial.

En fecha 21 de julio de 2006 la referida Jueza Unipersonal X, recibió el informe integral practicado por el Equipo Multidisciplinario, al grupo familiar conformado por los ciudadanos N.M., J.S.B. y la niña (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) (folio 48-61 de la pieza principal del presente recurso).

Posteriormente, en fecha 25 de julio de 2006 compareció el ciudadano J.S.B., debidamente asistido por la abogada A.L.D.M., quien consignó escrito de pruebas (folio 63 de la pieza principal del presente recurso), las cuales fueron admitidas por el tribunal mediante auto dictado en fecha 01 de agosto de 2006.

En fecha 10 de agosto de 2006, la Jueza Unipersonal X de este Circuito Judicial difirió la oportunidad para dictar sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, y ordenó oír la opinión de la niña (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En fecha 26 de octubre de 2006, compareció el ciudadano J.S.B., debidamente asistido por la abogada A.L.D.M., y mediante diligencia solicitó medida de prohibición de salida del país de su hija (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), la cual fue decretada por la Jueza Unipersonal X, a través de auto dictado el día 10 de noviembre de 2006.

En fecha 12 de febrero de 2007, la Dra. MAIRIM R.R., como Juez Unipersonal del Tribunal X de este Circuito Judicial, se abocó al conocimiento de la presente causa en virtud de la jubilación concedida a la Dra. M.D.R.R.I..

En fecha 08 de mayo de 2008, la Juez Unipersonal X oyó la opinión de la niña (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (folio 85 de la pieza principal del presente recurso).

En fecha 02 de junio de 2008, la Jueza Unipersonal X de este Circuito Judicial dictó sentencia definitiva en el presente juicio de modificación de custodia, en la cual declaró:

..En mérito de las razones y circunstancias expuestas, esta SALA DE JUICIO Nº 10 DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR, la demanda de GUARDA incoada por la representación del Ministerio Público y concede la misma al ciudadano J.S.B., titular de la cédula de identificad Nº E-566.959, contra la ciudadana N.M., titular de la cédula de identidad Nº E-82.110.274. Dichos progenitores deberán acudir con Carácter Obligatorio a PROFAM, para que sean incluidos en un programa de orientación familiar, con miras a canalizar sus divergencias. A tales efectos se ordena librar el respectivo oficio.

En fecha 03 de junio de 2008 la Jueza Unipersonal X, ordenó la notificación de las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, siendo que en fecha 25 de junio de 2008, el Alguacil adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación de este Circuito Judicial, consignó la boleta de notificación del ciudadano J.S.B., señalando que fue practicada efectivamente dicha notificación en la sede del Tribunal. En fecha 14 de julio de 2008, comparece la ciudadana N.M., y consignó diligencia mediante la cual se dio por notificada de la decisión dictada por la referida Jueza Unipersonal. El día 22 de julio de 2008, comparece la ciudadana N.M., debidamente asistida por la abogada en ejercicio M.C.H.H., y consignó diligencia mediante la cual apela a la decisión anteriormente referida.

En fecha 29 de julio de 2008, la Jueza Unipersonal X oyó la respectiva apelación en un sólo efecto, y en fecha 16 de octubre de 2008, tras la recepción del recurso de apelación por esta Alzada, se dictó auto mediante el cual se fijó oportunidad para dictar sentencia en el presente juicio. En fecha 28 de octubre de 2008, esta Alzada ordenó la notificación de la ciudadana N.M., a los fines de su comparecencia por ante este despacho en compañía de la niña (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), para que la misma pudiese ser oída conforme al artículo 80 de la ley especial, por las Juezas integrantes de esta Corte Superior en presencia de una psiquiatra integrante del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial. Asimismo, en virtud de lo anterior se ordenó la suspensión del lapso de sentencia correspondiente, hasta tanto fuese oída la opinión de la precitada niña.

El día 28 de octubre de 2008, compareció la ciudadana N.M., debidamente asistida por abogada M.C.H.H., Defensora Pública Novena (9°) de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, y consignó escrito de conclusiones, en el cual expuso lo que a continuación se transcribe:

“…Por todo lo anteriormente expuesto es por lo que comparezco ante su competente autoridad a los fines de formalizar la apelación a la decisión de la Sala Nº 10 de este Circuito Judicial de Protección al Niño y al Adolescente, dictada en fecha 02 de Junio del año 2008 por ser contraria al interés superior de la niña (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por el desarraigo que ello le ocasionaría en su vida, por haber hecho caso omiso al informe integral, el cual en ningún momento favoreció al padre para el ejercicio de la GUARDA, todo lo contrario, dejó en evidencia la inmoralidad con la que éste ha actuado a lo largo de longeva vida y dejó evidenciado que el mismo no ha venido cumpliendo con la obligación de manutención, cuestiones éstas que debió observar el sentenciador, por ser evidente en autos y por constituir violaciones a los derechos de la niña (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Por no tomar en consideración, que según la doctrina, la jurisprudencia y nuestra normativa legal, la madre tiene preferencia sobre el padre cuando los hijos son menores de siete años, salvo que ello represente un riesgo al interés superior del niño, cuestión que no prevalece en este caso, pues si bien es cierto se le diagnostica (sic) una depresión leve a la madre, no es menos cierto que los especialistas en su informe consideran que con un buen tratamiento la misma puede mejorar el ejercicio de su maternidad y en ningún caso se pronuncian sobre su incapacidad para ejercer la Guarda de su hija, todo lo contrario dejan clara evidencia de su buen trabajo como madre, a pesar de sus limitaciones económicas y emocionales, pues le ha garantizado a ésta no solo un nivel de vida adecuado, sino también la protección debida en cuanto a todos sus derechos fundamentales, cuestiones éstas que igualmente debió observar el juez para emitir un pronunciamiento, el cual en materia de familia, no sólo debe ser legal, sino también humano, pues con incluirla en un programa o en un tratamiento psiquiátrico que le permitiera mejorar sus condiciones emocionales se estaría garantizando el derecho de su hija a continuar con quien hasta ahora se ha encargado de ella en todos los aspectos y garantizar los derechos de (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), aún en ausencia de su madre a lo largo del procedimiento Y NO COMO QUEDÓ SENTENCIADO, que por deseo del padre de criar, formar y educar a su hija, la cual se desarrollaría mejor bajo sus cuidados, ya que posee vivienda propia y trabaja por su cuenta, este debía ejercer la Guarda de su hija, ya que su madre no demostró lo contrario (folio 182), lanzando al vacío siete (07) años de vida de la niña (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y siete (07) años de esfuerzo de su madre por criarla y mantenerla económicamente y afectivamente sin la ayuda del padre, aún cuando siempre le ha pedido ayuda, tal como se evidencia de informe integral y de acta no conciliatorias (sic) que acompaña a la petición inicial.

…(omissis)…

Por otro lado, impugnamos el procedimiento y la decisión llevado por ante la Sala 10 en el presente expediente, por ser contraria al ordenamiento jurídico existente para el momento de su admisión, debido a que el artículo 350 de la LOPNA, vigente para la época establecía lo siguiente: TITULARIDAD FUERA DEL MATRIMONIO: “…si la filiación se establece de manera separada, el padre que reconozca a los hijos con posterioridad, compartirá el ejercicio de la P.P., si dicho reconocimiento se produce dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del respectivo hijo”, por ende al no ser legitimado activo el ciudadano J.S.B., pues carecía de la titularidad para ejercer la P.P. de su hija, pues la reconoció como suya dos años después de su nacimiento, aún conociendo la existencia de la niña y teniendo pleno conocimiento que era su hija, por ello, tal petición no debió admitirse y por ende, IMPUGNAMOS todo el procedimiento así como la sentencia emitida en fecha 02 de junio de 2008 y solicitamos se reponga el presente procedimiento hasta su fase de admisión y que tal acción no sea admitida, precisamente por carecer la padre de cualidad para ejercerla, de acuerdo al referido artículo.

Por otra parte, solicito a este Tribunal sea escuchada la opinión de la niña (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), antes identificada, a los fines de garantizarle el Derecho a ser Oída y a Participar que le confieren los artículos 80 y 81 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En fecha 06 de noviembre de 2008, se dio por notificada la ciudadana N.M., y en esa misma fecha, estando presentes las Juezas integrantes de esta Corte Superior Segunda, y la psiquiatra E.N.S., fue oída la opinión de la niña (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) (folio 58-59 de la segunda pieza del presente recurso). Asimismo, en esa misma fecha esta Corte Superior Segunda, dictó resolución en el cuaderno separado de medidas, mediante la cual decretó medida cautelar provisionalísima, suspendiendo los efectos de la decisión recurrida, hasta tanto fuese decidido el presente recurso de apelación.

III

CUESTIÓN DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

Trabada la litis en los términos anteriormente expuestos y siendo de orden público y garantía del derecho a la defensa la revisión por los Tribunales Superiores de los fallos dictados por los Tribunales de Primera Instancia, esta Corte Superior Segunda requiere dejar por sentado previamente, que del análisis realizado a las actas procesales que conforman el presente asunto, se desprende que la juez a quo en la sentencia recurrida, no se pronunció sobre todas y cada una de las pruebas que fueron promovidas durante la correspondiente fase probatoria por la parte actora, específicamente las relativas a la copia simple de c.d.c. emanada de la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Macarao, Municipio Libertador, del Distrito Capital; copia simple del certificado número 655576, emanado del Banco Exterior - Banco Universal; copia simple del registro del vehículo número 95-319838, a nombre del ciudadano J.S.B., emanado de la Dirección General Sectorial de Transporte y T.T.d.M.d.T. y Comunicaciones de la República de Venezuela; recibos por concepto de pago de los servicios de luz y teléfono correspondientes a la casa ubicada en el sector Puerta Verde, callejón El A.d.P., casa Katy, número 80, carretera vieja Caracas - Los Teques, Parroquia Macarao del Distrito Capital.

Expuesto lo anterior, no puede dejar de observar esta Corte Superior que la Juez Unipersonal X en la sentencia recurrida, incurrió en el vicio de silencio de pruebas, ya que no a.e.c.d.l. totalidad de pruebas promovidas por la parte actora, por lo que se debe aclarar que tal y como lo ha sostenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 03-461, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en fecha 20 de enero de 2004: “…queda inmotivada la sentencia por haberse incurrido en el silencio de pruebas cuando el juez omite cualquier mención sobre una prueba promovida y evacuada por las partes que consta en las actas del expediente y cuando, a pesar de haberse mencionado su promoción y evacuación, el juez se abstiene de analizar su contenido y señalar el valor que le confiere a la misma o las razones para desestimarla…”. (Resaltado de este Corte).

El anterior criterio, fue ratificado en sentencia dictada por la misma Sala en fecha 15 de julio de 2004, con ponencia del mencionado Magistrado; por lo que, en estricta aplicación del mismo, resulta forzoso para esta Alzada, declarar que la Juez Unipersonal X de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, incurrió en el vicio de silencio de pruebas, ya que su decisión de fecha 02 de junio de 2008, adolece del vicio de silencio de pruebas, por cuanto no valoró todas las pruebas que constan en autos del expediente, debiendo declararse necesariamente, la nulidad del fallo apelado. Y ASÍ SE DECLARA.

En virtud de lo anterior y en sujeción a las normas contenidas en los artículos 206 y 209 del Código de Procedimiento Civil, a fin de procurar la estabilidad del juicio, tal como lo ha expresado la Corte Superior Segunda en Sentencia de fecha 06 de Abril del año 2006, con ponencia de la Dra. MARGELYS GUEVARA VELÁSQUEZ: “…cumpliendo con la finalidad de tutelar el orden público y garantizar el interés general de la seguridad jurídica, así como la constitucionalidad y legalidad del proceso…”, debe esta Corte Superior, pasar a resolver sobre la decisión de fondo sustitutiva de la presente causa, por haberse anulado por vicio de silencio de pruebas el fallo de fecha 02 de junio del año 2008 dictado por la Juez X de este Circuito Judicial. Y ASI SE DECLARA.

Corresponde igualmente a esta Alzada, analizar previamente, si en el presente caso el accionante, ciudadano J.S.B., español, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número E- 566.959, en su carácter de progenitor de la niña (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), tiene la legitimidad necesaria para sostener el juicio de Modificación de Responsabilidad de Crianza- Custodia, para lo cual observa lo siguiente:

En el caso sub iudice, nos encontramos en presencia de una acción que fue interpuesta bajo el artículo 350 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual entró en vigencia el 1° de abril del año 2000, ya que la demanda de modificación de Guarda -hoy Responsabilidad de Crianza y Custodia- fue interpuesta por la Fiscal Nonagésima Séptima (97°) del Ministerio Público, el 16 de febrero de 2006, fecha en la cual no había entrado aún en vigencia la reforma de dicha ley. Sin embargo es de observar por esta Superioridad, que la reciente ley reformada se encuentra vigente en su parte sustantiva, a partir del 10 de diciembre del año 2007, según Gaceta Oficial Extraordinaria Número 5.859, tal como se evidencia del Análisis Preliminar sobre la Aplicabilidad de Normas Reformadas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en el artículo 1 del Código Civil, por lo que el accionante ciudadano J.S.B., se encuentra perfectamente legitimado para intentar la acción interpuesta y sostener el presente juicio. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Resuelto lo anterior debe esta Superioridad, pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, lo cual hace de seguidas en los términos que se exponen a continuación:

DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN

A los fines de cumplir con la carga probatoria que impone el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora procedió a promover como instrumentos probatorios los siguientes:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

- Promovió el merito favorable de los autos, específicamente del contenido del libelo de la demanda; lo cual no puede ser valorado como medio de prueba por esta Superioridad, por cuanto el mérito favorable de los autos no constituye medio de prueba alguno, en virtud que es un deber del Juez analizar y valorar todos cuantos hechos se desprendan de las actas del expediente, de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil.

- Copia Simple de Documento Público, constituido por Acta de Registro del Estado Civil de Nacimientos número 2595, emanada en fecha 02 de noviembre de 2005 de la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San B.d.M.L., mediante la cual se deja constancia del nacimiento en fecha 28 de marzo de 2001 de la niña (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Tal documento al emanar de un funcionario público autorizado a tal efecto, tiene pleno valor probatorio en cuanto al hecho que con el mismo se pretende demostrar, como lo es la filiación de la niña antes mencionada, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

- Copia Simple de Documento Público, constituido por C.d.C. emanada de la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Macarao, Municipio Libertador, del Distrito Capital, mediante la cual se deja constancia de la unión concubinaria existente entre el demandante, ciudadano J.S.B. y la ciudadana H.P.. Tal documento a pesar de emanar de un funcionario público autorizado a tales efectos, resulta impertinente en relación con los hechos objeto de controversia en el presente juicio, por lo que el mismo debe necesariamente ser desechado por esta Superioridad.

- Copia Simple de Certificado Número 655576, emanado del Banco Exterior - Banco Universal, en la cual se deja constancia de la participación como inversionista en dicha entidad bancaria del ciudadano J.S.B., por la cantidad de seis millones de bolívares sin céntimos (Bs. 6.000.000,00), actualmente seis mil bolívares fuertes sin céntimos (BsF. 6.000,00). Tal documento al emanar de un tercero que no es parte en el presente juicio y al no haber sido ratificado mediante la prueba testimonial o de informes, no tiene valor probatorio alguno, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 y 433 del Código de Procedimiento Civil.

- Copia Simple del Registro de Vehículo número 95-319838, a nombre del ciudadano J.S.B., emanado de la Dirección General Sectorial de Transporte y T.T.d.M.d.T. y Comunicaciones de la República Bolivariana de Venezuela, así como recibos por concepto de pago de los servicios de luz y teléfono correspondientes a la casa ubicada en el sector Puerta Verde, callejón El A.d.P., casa Katy, número 80, carretera vieja Caracas-Los Teques, Parroquia Macarao del Distrito Capital. Tales documentos son impertinentes en relación con los hechos objeto de controversia en esta oportunidad, por lo que los mismos deben necesariamente ser desestimados por esta Alzada.

- Prueba de Testigos, mediante la cual se promovió la declaración testimonial de los ciudadanos J.M. y J.E.P.A., titulares de las cédulas de identidad números V- 10.802.931 y V- 6.361.441, respectivamente. Observa esta Corte Superior que la anterior prueba a pesar de haber sido admitida no fue debidamente evacuada por el Tribunal de Primera Instancia, siendo además que la parte promovente no insistió en dicha evacuación, por lo que queda relevada para estos Juzgadores, la obligación de pronunciarse sobre el merito probatorio que pudiera tener tal medio de prueba en el presente juicio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Observa esta Alzada, que la parte demandada no procedió a promover elemento de prueba alguno, por lo que se procederá de inmediato a valorar de oficio, el Informe Técnico Integral realizado por el Equipo Multidisciplinario N° 4 de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

DEL INFORME DEL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO

Del Informe Técnico Integral consignado en fecha 21 de julio de 2006 por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, se desprende lo siguiente:

DINAMICA FAMILIAR:

(Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), es una niña de 5 años de edad, quien es producto de una relación extra-concubinaria establecida por sus padres, por espacio de 10 años aproximadamente. Reside con la madre y bajo la guarda de ésta, y el padre mantiene contacto frecuente con la (sic) ella.

La pequeña se apreció con buen aspecto y con un desenvolvimiento extrovertido, manifestó su cariño hacia ambos progenitores.

Por otra parte, en entrevista sostenida con la ciudadana N.M., manifestó que sostuvo una relación de pareja clandestina con el padre de la pequeña por espacio de 10 años, ya que el precitado tiene su hogar establecido y otros hijos. Ella refiere que el señor Santiso le ofreció ayuda económica y para ese momento se encontraba atravesando una fuerte crisis económica, viéndose obligada aceptar (sic) lo ofrecido por el Sr. J.S.B..

Comentó que el antes señalado, comenzó a maltratarla física y verbalmente, por ello tomó la determinación de culminar dicha relación alejándose del progenitor de la infanta.

Añadió que a partir de ese momento el padre la ha perseguido, amenazando con quitarle su hija. Refiere que el padre de su hija la culpa de no brindarle los cuidados que necesita. Sin embargo, el progenitor no cumple con la obligación alimentaria de la niña, sino que en ocasiones le suministra obsequios.

Agregó que no posee estabilidad habitacional porque depende económicamente del señor A.D. quien cancela la cuota de arrendamiento y además cubre los gastos del grupo familiar, en especial los gastos de alimentación, educación, (sic) y salud de la niña.

La ciudadana N.M. estalló en una fuerte crisis de llanto y no pudo continuar la entrevista, sólo se limitaba a expresar “que no quería que le quitaran a su hija”. Por lo antes expuesto sólo se obtuvo lo reflejado anteriormente durante la conversación sostenida con la prenombrada.

En otro orden de ideas, el ciudadano J.S. expuso que mantuvo una relación con la madre de la infanta por espacio de 10 años. Expresó que la susodicha ocupaba una de las habitaciones que él posee como inquilina. Desde el momento que comenzaron la relación le ofreció ayuda económica.

Indicó que la madre al salir embarazada empezó a rechazarlo, hubo agresiones físicas y verbales, luego lo dejó diciéndole que Vb “ya no lo quería”. Refirió que la Sra. N.M. tiene unos antecedentes familiares que quizás (sic) son las causas del comportamiento de ésta, pero en relación al tema no quiso profundizar más.

Narró que solicita la Guarda de su hija porque está seguro que la progenitora no le suministra a la niña las atenciones que requiere para su crecimiento, por el contrario afirmó que la madre maltrata a la pequeña sin justificación alguna y que es producto del carácter voluble que posee la progenitora. No obstante, no puntualiza los detalles acerca de la falta de cuidados y atenciones de madre para con su niña.

La niña se apreció en aparentes sanas condiciones de salud física y emocional, alegre, espontánea, conversadora, arreglada, está escolarizada, asiste a control pediátrico.

En lo concerniente a su familia, dijo que vive en forma estable con su concubina desde hace 32 años y han procreado dos hijos, además de haber ayudado en la crianza de las dos hijas de su pareja que tuvo en unión anterior.

Añadió que lo sucedido con la madre de (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) lo considera una falla de su parte y una falta a su compañera de tantos años, pero que aprendió la lección y que de lo único que no arrepiente es de haber procreado a la pequeña.

En virtud de lo señalado el (sic) por el señor Santiso, la ciudadana H.P. concubina del mismo, manifestó que lo acontecido fue un “golpe duro” para ella, ya que los involucrados traicionaron su confianza, pero que estaba dispuesta a colaborar con la formación de la niña porque ella era inocente de los errores cometidos por sus padres. Sin embargo, afirmó que los único que le pide al Sr. Santiso es que le garantice a ella y a los hijos que tuvo con él, la estabilidad habitacional y económica que dice merecer por los años que ha permanecido a su lado.

P.E.:

La niña se encuentra escolarizada en el Preescolar Colegio San V.d.P., ubicado en el Cementerio, donde cursa 2do. Nivel. Se observó correspondencia con la edad cronológica que posee y el nivel educativo que cursa.

VALORACIÓN SOCIAL:

En el transcurso de la investigación se conoció que el solicitante, su pareja y sus hijos, forman un núcleo estructurado. Cada miembro cumple sus roles, según lo esperado. Aparentemente, la niña ha sido aceptada e integrada a dicho grupo familiar.

En el hogar existe un ambiente cordial, no obstante, pudo apreciarse que la pareja del Sr. J.S. se haya afectada por la situación y en oportunidades refleja cierto rencor hacia el padre. Sin embargo, ella insiste que esto no interfiere con el afecto que dice tenerle a la niña.

N.M. es una persona que muestra mucha tristeza y dolor a su paso, a pesar de querer a su hija, sus problemas emocionales interfieren en el adecuado desempeño que debe tener al ejecutar su rol.

La pareja con la cual cuenta, no posee herramientas suficientes para cubrir esas carencias, aunque en el tiempo que llevan unidos ha realizados (sic) por ayudarla a superar sus traumas.

La niña se apreció con un desenvolvimiento extrovertido, fue cálida y afectuosa con la funcionaria.

ASPECTO FÍSICO AMBIENTAL. VISITA DOMICILIARIA:

Visita al Hogar Materno:

(omissis)

En datas señaladas la funcionaria se trasladó a la siguiente dirección: Calle El carmen, casa N° 62-15, Prado de María. Se trata de un sector de Prado de María, que cuenta con los servicios públicos requeridos, así como con calles en adecuadas condiciones de tránsito de vehículos particulares y con línea de transporte que cubre esa ruta. Se observó en la zona un grupo escolar, un módulo de salud y una casa de alimentación del programa gubernamental mercal.

El inmueble es una casa que ocupa el grupo familiar en calidad de inquilinos, cancelando Bs. 350.000,00 por concepto de alquiler, posee la vivienda espacios reducidos, con una sola habitación donde duerme la madre, su pareja y la niña.

Allí se observó una cama matrimonial, una cuna de la niña, la cual se encontraba guardada detrás de un escaparate. Además se captaron escasas pertenencias de uso personal de sus habitantes.

El mobiliario existente se visualizó en mediana (sic) condiciones de uso y conservación y estrictamente el necesario. El baño que tiene el inmueble se percibió carente de los utensilios requeridos para la higiene de quienes lo utilizan. Durante la visita se observó desorganización y desaseo en el hogar.

Visita al Hogar Paterno:

(omissis)

En fechas señaladas la funcionaria se traslado a la siguiente dirección: Callejón El A.d.P., Casa N° 80, Carretera Vieja de los Teques.

Se trata de un sector de los Teques que cuenta con todos los servicios públicos, conexión a red de aguas servidas, electricidad y teléfonos. Posee vías pavimentadas que permiten el fácil acceso a la comunidad. La zona cuenta con módulo policial, un centro de salud barrio adentro, expendio de comidas de la red de Mercal, entre otras instituciones necesarias para el adecuado desenvolvimiento de sus moradores.

El inmueble es una casa de 3 niveles propiedad del progenitor. Este inmueble cuenta con todos los servicios básicos.

El solicitante y su familia viven en la planta baja; la misma cuenta con amplia sala-comedor, cocina, 2 baños y 3 habitaciones. El dormitorio destinado a la pequeña será el ocupado actualmente por la pareja del progenitor, allí se observó cama matrimonial, closet, peinadora, litera, televisor y objetos perteneciente (sic) a su ocupante.

La familia cuenta con mobiliario para todos los ambientes, éstos en adecuadas condiciones de uso. Posee aparato de línea blanca y línea marrón. La vivienda la han ido construyendo con un diseño cuyo objetivo es tener comodidad. Recibe ventilación y luz natural por varias ventanas. Se observó orden y limpieza en toso los ambientes.

SITUACIÓN SOCIOECONÓMICA:

EN CUANTO A LA MADRE:

Se obtuvo información que los ingresos percibidos por este grupo familiar resultan ajustados para sufragar las necesidades básicas del mismo. Ella refiere que algunos meses ha devengado por esta actividad una remuneración de Bs. 250.000,00.

EN CUANTO AL PADRE:

El padre informó que los ingresos percibidos por éste grupo le permiten cubrir sus necesidades de alimentación, servicios básicos, transporte, escolares y recreativos, con un pequeño remanente para ahorros.

INFORME PSIQUIÁTRICO

(omissis)

MADRE. Antecedentes Familiares:

Producto de incesto. El padre es su abuelo materno. Falleció hace tres años.

Madre de 55 años con prolapso vaginal.

Hermanos: 2 hermanos, un varón y una hembra (de 28 y 22 años respectivamente), el varón con una enfermedad dermatológica en estudio, la hembra aparentemente sana.

Hijos: 1 hija hembra de 5 años, aparentemente sana

(omissis)

Dinámica Familiar:

Nancy es la mayor de tres hermanos, es producto de incesto, su padre es su abuelo materno. Refiere que se enteró que su padre era su abuelo materno cuando ya era adolescente. Siente una gran ambivalencia afectiva hacia su familia de origen.

Se traslada a Venezuela buscando independencia y mejoras económicas. Durante un tiempo vive en casa del señor Santiso en calidad de inquilina de una habitación, en esa época tiene relaciones sexuales con él y queda embarazada.

El señor Santiso a su vez vivía con su pareja e hijos, por lo que la infidelidad crea una situación de conflicto y finalmente, Nancy se tiene que ir.

Cuando la niña tenía aproximadamente 6 meses, Nancy comenzó a convivir con el señor A.M.D.S.. Actualmente viven juntos y la niña le dice papá.

A.M. tiene 44 años, presenta trastornos motores secuela de TCE severo por accidente automovilístico que sufrió a los 18 años. Vive con Nancy desde hace 5 años cuando la niña tenía 6 meses.

Hábitos Psicobiológicos

Sueño no reparador, 8 horas al día.

Refiere que desde septiembre de 2005 presenta, pérdida de peso no cuantificada, hiporexia, pensamientos negativos, tristeza acentuada, llanto fácil. Lo que corresponde a un cuadro de depresión leve.

Niega hábitos tabáquicos y alcohólicos.

Medicamentos: niega.

Examen mental (06-06-2006, 19-06-2006)

Se evalúa mujer de 36 años de edad aparentemente mayor que edad cronológica.

Blanca, luce aseada, peinada, cuidado en el arreglo personal. Cabizbaja.

Vigil. Orientada en persona, espacio y tiempo. Atención y concentración disminuidas. Memoria de fijación y evocación conservadas. Lenguaje de tono bajo, coherente. Inteligencia impresiona promedio.

Bradipsíquica, sin evidencia de actividad delirante.

Sensopercepción dentro de límites (sic) normales.

Afecto triste, llora durante las entrevistas. Psicomotricidad sin alteraciones.

Juicio de realidad conservado.

Nancy muestra una gran ambivalencia en casi todas sus relaciones. Sus afectos fluctúan fácilmente (sic) del afecto y aceptación al rechazo. Emocionalmente es inestable y dependiente, en ocasiones lo reconoce como padre de la niña y en otras no.

Quiere a su hija y trata de protegerla. Sin embargo, le es díficil (sic) establecer límites adecuados y tiende a consentirla inadecuadamente.

Actualmente con clínica de depresión leve. Fue referida al servicio de psiquiatría del Hospital Clínico Universitario para evaluación y tratamiento.

PADRE:

(omissis)

Antecedentes Familiares:

Padre muere a los 92 años senectud.

Madre falleció a los 88 años de cáncer.

Hermanos: 7, 4 hembras y 3 varones, una hembra murió en la infancia, los otros aparentemente sanos.

Hijos: 5, 4 varones y una hembra, aparentemente sanos.

Nietas (sic) tres.

(omissis)

Hábitos Psicobilógicos:

Sueño: 7-8 horas diarias, reparador.

Tabáquicos: niega. Niega licor.

Medicamentos: aspirina infantil, una al día.

Dinámica Familiar:

Se casó a los 27 años porque la novia estaba embarazada, y presentó problemas de pareja, vivieron juntos varios meses y luego se separó. Tuvo dos hijos de esta unión (J.S. Correa, de 50 años y A.S.C., de 48 años), que viven en España.

Desde hace 32 años vive con otra pareja, la señora Hortensia (ella tenía dos hijas), juntos tuvieron dos varones, J.J.d. 26 y R.A.d. 19 años, respectivamente. Actualmente viven los cuatro juntos. El hijo mayor trabaja y el hijo menor estudia.

Con respecto a la relación con Nancy refiere: Vb “Yo alquilo habitaciones, ella no tenía dinero y le propuse que estuviera conmigo y no le cobraba la habitación”. Establecieron una relación de mutua convivencia donde él obtenía sexo y a ella no le cobraban el alquiler.

Responsabiliza a Nancy por todo, Vb “Ella me agredía, no se por qué”.

Con respecto a la niña, refiere que no está bien cuidada, está mal alimentada y le pega.

Examen Mental:

Se trata de hombre de la tercera edad, de 75 años, de edad aparente menor que la cronológica. Blanco, cabello canoso. Luce arreglado. Usa lentes correctivos. Con halitosis. Colaborador a la entrevista.

Vigil, orientado en tiempo, espacio y persona. Atención y concentración dentro de límites normales.

Memoria de fijación y evocación conservadas.

Lenguaje de tono adecuado. Pensamiento de curso normal. Contenido en relación a la entrevista sin evidencia de actividad delirantes (sic).

Sensopercepción dentro de límites normales. Afecto eutímico.

Juicio de la realidad conservada.

Niña.

(omissis)

Alimentación:

Lactancia materna 5 meses

Aglactación a los 5 meses, inicia con jugos y sopas. Según indicación del pediatra.

Actualmente con una alimentación variada, 3 comidas al día en ocasiones una merienda.

Inmunizaciones:

Completas: BCG, poliomelitis, triple, sarampión, varicela, hepatitis B, sarampió y rubéola, hemophilus influenzae, y fiebre amarilla. Con sus refuerzos.

Escolaridad:

Inicia maternal al 1 ½ año. El pre-escolar lo inicia a los 3 años en “Globo de Colores”, donde cursa 1° nivel. Actualmente cursa 2° nivel en el Colegio San V.d.p.. La describen como una niña inquieta.

Hábitos y Juegos:

Duerme sola. Sueño 10 horas, reparador. Siesta en la tarde. Niega pesadillas y terrores nocturnos.

Muy inquieta, no hace caso.

Succión del pulgar, bruxismo, eventualmente onicofagia.

Juega con muñecas.

Niega enuresis.

Antecedentes Médicos:

- En control por el centro de desarrollo infantil N° 7 (historia N° 2596-2001). Debido a antecedentes périnatales.

- La niña presentó alteraciones a los electroencefalogramas control. EEG a los 3 meses (19-07-2001): anormal por la presencia de disminución de voltaje en regiones anteriores. EEG a los 9 meses anormal por disminución de voltaje en zonas anteriores. Amerita control por neurología infantil.

- Problema respiratorio. Asma desde los tres años. Rinitis

- Niega intervenciones quirúrgicas, fracturas, otros.

- En control pediátrico en el Hospital Militar.

Evaluación psico-evolutiva:

(evaluaciones 19-06-2006,22-06-2006. Revisión del material escolar y boletas).

Se trata de preescolar femenina de 5 años de edad, de aspecto acorde a su edad cronológica.

Luce aseada y arreglada, vista acorde a edad y sexo. De piel blanca, cabello largo y castaño y ojos marrones, colabora con la evaluación. Tose durante las entrevistas.

Habla espontáneamente de su padre, también dice que tiene dos papás, Andrés y Papá Pepe el del carro que vive lejos de aquí. Me lleva a la Hermandad Gallega. “Yo quiero salir siempre con él”. “Yo los quiero a los dos”.

Cuando revisa los cuentos se preocupa por los que le quintan el bebé.

Vigil, orientación témporo-espacial adecuada (arriba-abajo, dentro-fuera, lejos-cerca). Atención y concentración sin alteraciones. Memoria conservada. Inteligente promedio, acorde a edad.

Área motora gruesa:

Diestra. Ataja pelota mediana. Se para en un solo pie sin apoyo con ojos abiertos.

Área motora fina:

Toma el lápiz de madera correctamente, dibuja círculos.

Área cognitiva:

Nivel prelectura, conoce pocas letras el abecedario. Conoce los colores primarios. Clasifica por tamaño. Construye con lego figuras sencillas.

Lenguaje:

Conversación espontánea, pronuncia bien todas las letras.

Área afectiva:

Baila con ritmo. Canta canciones del colegio y de moda. Habla espontáneamente de su familia.

Área sexual:

Sabe la diferencia entre amigos y novios. Reconoce la ropa de hembra y varón.

Área mora y social:

Tiende a ignorar las órdenes y límites que le envían los adultos. Problemas de conducta en el kinder. Define lo bueno y lo malo por el efecto que tiene sobre sí.

Conclusiones y Recomendaciones Integrales:

- (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)es producto de una relación extra concubinaria entre la señora N.M. y el señor J.S.B.. La niña de 5 años de edad reside bajo la responsabilidad de la madre. Se le observó con buen aspecto físico y con un desenvolvimiento extrovertido.

- (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)es una preescolar de 5 años de edad, cuyo desarrollo psicoevolutivo está acorde a edad cronológica. Asmática, actualmente está en control en el Hospital Militar.

- La niña presenta dificultad par acatar las normas, por lo que tiene problemas en el preescolar.

- Ambos progenitores imparten inadecuadamente la disciplina. Sobreprotegiéndola y complaciéndola inadecuadamente para así ganar su afecto. Lo que ocasiona que la niña tenga dificultad para acatar las normas debido a los dobles mensajes que recibe.

- La niña no tiene claras las filiaciones familiares, habla de dos papás. En ocasiones le dice mamá a la señora Hortensia, pareja del señor Santiso.

- La señora N.M. es una mujer de 36 años con juicio de realidad conservado. Emocionalmente inestable y dependiente. Quiere a su hija y trata de protegerla. Sin embargo, le es difícil establecer límites adecuados y tiende a consentirla inadecuadamente. La relación con el señor Santiso es conflictiva y ambivalente.

- N.M. es una persona que muestra mucha tristeza y dolor a su paso, a pesar de querer a su hija, sus problemas emocionales limitan el adecuado desempeño que debe tener al ejecutar su rol.

- Actualmente con clínica de depresión leve. Fue referida al servicio de psiquiatría del Hospital Clínico Universitario, centro más cercano a su residencia, para evaluación y tratamiento.

- Se recomienda que la señora N.M. reciba tratamiento psiquiátrico para mejorar el ejercicio de su maternidad.

- El señor J.S.B. es un hombre de la tercera edad, de 75 años, con juicio de la realidad conservado. Descalifica constantemente a la señora Nancy y no la cree capaz de criar a la niña. Cuando está con la niña no establece límites claros de disciplina y como su madre y padrastro, tiende a consentirla inadecuadamente.

- Los padres y adultos responsables deben referirse a las filiaciones familiares con su debido nombre. Para así evitar problemas psicológicos en la niña.

- También requieren establecer una disciplina coherente, sin dobles mensajes y consentimientos inadecuados, puesto que esto causa confusión en la niña y una inadecuada internalización de las normas.

- Se recomienda que ambos padres acudan a Escuelas para padres en Instituciones destinadas a tal fin, como: PROFAM, PLAFAM, etc.

- En cuanto a la situación económica de la madre se obtuvo la información de que los ingresos percibidos por este grupo familiar resultan ajustados para sufragar las necesidades básicas del mismo.

- Los ingresos obtenidos por el padre le permiten cubrir sus necesidades perentorias, igualmente la vivienda que habita, resulta cómoda para satisfacer sus necesidades de habitación, con un pequeño remanente para ahorros.

El anterior informe al constituir un documento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, realizado por especialistas en la materia, adscritos al Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, e imparciales en relación con los hechos objeto de controversia, tiene pleno valor probatorio en el presente juicio.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar resulta impretermitible para esta Alzada, establecer el contenido y alcance de los conceptos de Guarda y Custodia, por lo que se procederá a analizar a continuación, lo establecido en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 358: CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA. “La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.”

Así pues, tal como lo establece la ley especial que rige la materia, la Custodia se encuentra contenida dentro de lo que es propiamente la Responsabilidad de Crianza, entendiéndose por Custodia el contacto directo que mantiene el progenitor con su hijo, lo cual necesariamente se materializa con la convivencia de los sujetos bajo el mismo techo, situación ésta que posibilita todos los atributos que conlleva el concepto de Responsabilidad de Crianza, como lo son: el amor, crianza, formación, asistencia material, vigilancia y orientación moral y educativa del hijo, entre otros.

En este mismo orden de ideas, establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los criterios para la atribución de la Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas, siendo este último el supuesto sobre el cual versa la presente causa, por lo que resulta necesario, pasar a analizar el contenido del artículo 360 de la referida ley, el cual en forma expresa establece lo que a continuación se transcribe:

Artículo 360. Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad del matrimonio o residencias separadas. “En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad del matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cual de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.”

De la norma anteriormente transcrita se desprende claramente, que en caso de desacuerdo entre los progenitores que tengan residencias separadas, en cuanto al hecho de quién de ellos ha de ejercer la custodia del hijo o hija, le corresponde al juez competente la determinación de quien de los padres reúne las mejores condiciones de conformidad con la ley, para el ejercicio de tal atributo.

En este sentido, la Dra. G.M., en el capítulo referido a su ponencia con respecto al tema que nos acoge, en el libro colección “TERCER AÑO DE VIGENCIA DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑOY DEL ADOLESCENTE IV Jornadas. Universidad Católica A.B.. Caracas 2003”, señaló algunos criterios en los que debe basarse el juez cuando le corresponda, por no existir acuerdo entre los padres, seleccionar al progenitor más adecuado para atribuirle la custodia y expuso lo siguiente: “El pronunciamiento judicial dependerá de varios criterios orientadores que han sido aportados principalmente por la doctrina (…)”, entre los que se encuentra el de la preferencia materna en los niños menores de siete (7) años, exponiendo al efecto lo siguiente:

(…) La nueva previsión legal admite excepciones al lineamiento general de la preferencia materna, cuando se refiere que una madre no podrá ser guardadora de su hijo pequeño en aquellos casos en los que ella no sea titular de la p.p., o cuando por razones de seguridad o de salud del hijo debe ser separado de ella, asunto que quedaría a criterio soberano del juez de mérito

.

En el caso de marras, observa esta Superioridad, que la parte demandada, ciudadana N.M. no dio contestación oportuna a la demanda, ni aportó elemento probatorio alguno a los fines de desvirtuar lo aducido por la representación fiscal, tales como el deseo del progenitor, ciudadano J.S.B., de criar y educar a la niña (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), así como que la misma se desarrollará mejor bajo sus cuidados en virtud de que posee una vivienda propia y confortable, trabaja por cuenta propia y su trabajo da lo necesario para cubrir las necesidades que puedan surgir en el proceso de formación de su hija; aduciendo además estar seguro que la madre de su hija, no le suministra las atenciones que requiere para su crecimiento, la maltrata sin justificación alguna y que es producto del carácter voluble que posee la progenitora.

Ahora bien, de los elementos probatorios que corren insertos a los autos, específicamente del Informe Técnico Integral consignado en fecha 21 de julio de 2006 por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, se desprende que la progenitora, ya identificada no posee estabilidad habitacional porque depende económicamente del señor A.D., quien cancela la cuota de arrendamiento y además cubre los gastos del grupo familiar, en especial los gastos de alimentación, educación y salud de la niña. De igual manera, se evidencia del referido informe, que el progenitor vive en forma estable con su concubina desde hace 32 años y han procreado dos (2) hijos, además de haber ayudado en la crianza de las dos (2) hijas de su pareja que tuvo en unión anterior, estableciéndose que la ciudadana H.P. en su carácter de concubina del Sr. Santiso manifestó que estaba dispuesta a colaborar con la formación de la niña porque ella era inocente de los errores cometidos por sus padres. Se determinó igualmente por parte del Equipo Multidisciplinario, que el solicitante, su pareja y sus hijos, forman un núcleo estructurado en donde cada miembro cumple sus roles según lo esperado y que aparentemente, la niña ha sido aceptada e integrada a dicho grupo familiar. En cuanto a la ciudadana N.M., manifestaron los integrantes del referido Equipo Multidisciplinario, que la misma es una persona que muestra mucha tristeza y dolor a su paso y que a pesar de querer a su hija, sus problemas emocionales interfieren en el adecuado desempeño que debe tener al ejecutar su rol, siendo que la pareja con la cual cuenta, no posee herramientas suficientes para cubrir esas carencias, aunque en el tiempo que llevan unidos ha realizado esfuerzos por ayudarla a superar sus traumas.

En lo que respecta al hogar materno ubicado en la calle El Carmen, casa número 62-15, urbanización Prado de María, se determinó según la información suministrada en el Informe Técnico Integral consignado por el mencionado Equipo Multidisciplinario, que se trata de un sector que cuenta con los servicios públicos requeridos, así como con vías en adecuadas condiciones de tránsito de vehículos particulares y con línea de transporte que cubre esa ruta, observándose en la zona un grupo escolar, un módulo de salud y una casa de alimentación del programa gubernamental Mercal; desprendiéndose igualmente de dicho informe, que el inmueble es una casa que ocupa el grupo familiar en calidad de inquilinos, cancelando la cantidad de trescientos cincuenta bolívares fuertes (BsF. 350,00), por concepto de alquiler, que posee espacios reducidos, con una sola habitación donde duerme la madre, su pareja y la niña, con una cama matrimonial y una cuna de la niña, la cual se encontraba guardada detrás de un escaparate. Además, se captaron escasas pertenencias de uso personal de sus habitantes, dejándose constancia que el mobiliario existente aparte de ser el estrictamente necesario, se visualizó en medianas condiciones de uso y conservación; que el baño con el que cuenta el inmueble se encuentra carente de los utensilios requeridos para la higiene de quienes lo utilizan y desorganización y desaseo en el hogar.

Por su parte, se desprende del respectivo Informe Integral, que el hogar paterno ubicado en el callejón El A.d.P., casa número 80, carretera vieja de Los Teques, cuenta con todos los servicios públicos, conexión a red de aguas servidas, electricidad y teléfonos, vías pavimentadas que permiten el fácil acceso a la comunidad, que la zona cuenta con módulo policial, un centro de salud barrio adentro, expendio de comidas de la red de Mercal, entre otras instituciones necesarias para el adecuado desenvolvimiento de sus moradores, el cual está constituido por una casa de 3 niveles propiedad del progenitor que cuenta con todos los servicios básicos, que dicho inmueble cuenta con amplia sala-comedor, una (1) cocina, dos (2) baños y tres (3) habitaciones, siendo que el dormitorio destinado a la pequeña será el ocupado actualmente por la pareja del progenitor, donde se observó cama matrimonial, closet, peinadora, litera, televisor y objetos pertenecientes a su ocupante.

Del mismo modo se evidencia de la evaluación psiquiátrica elaborada a la madre por el Equipo Multidisciplinario, que la misma es producto de un incesto, ya que su padre es su abuelo materno y que cuando la niña tenía aproximadamente seis (6) meses, la referida ciudadana comenzó a convivir con el señor A.M.D.S. con quien vivía para el momento de la elaboración del referido informe y la niña le dice papá. Por su parte el ciudadano A.M. a la fecha contaba con cuarenta y cuatro (44) años de edad, presentando trastornos motores secuela de TCE severo por accidente automovilístico que sufrió a los dieciocho (18) años. En cuanto a los hábitos psicobiológicos se determinó que la progenitora tiene un sueño no reparador de ocho (08) horas al día, refiriendo que desde septiembre de 2005 presenta pérdida de peso no cuantificada, hiporexia, pensamientos negativos, tristeza acentuada, llanto fácil, lo que corresponde a un cuadro de depresión leve, reflejándose en el correspondiente examen mental que es una mujer de treinta y seis (36) años de edad para el momento de la elaboración del informe, con edad aparentemente mayor que edad cronológica, blanca, aseada, peinada, cuidado en el arreglo personal, cabizbaja, vigil, orientada en persona, espacio y tiempo, con atención y concentración disminuidas, memoria de fijación y evocación conservadas, lenguaje de tono bajo, coherente, con inteligencia impresiona promedio, sin evidencia de actividad delirante, con sensopercepción dentro de limites normales, de afecto triste, presentado llanto durante las entrevistas y con psicomotricidad sin alteraciones. Se determinó igualmente, que la ciudadana N.M., presenta un juicio de realidad conservado, mostrando una gran ambivalencia en casi todas sus relaciones, sus afectos fluctúan fácilmente del afecto y aceptación al rechazo, siendo emocionalmente inestable y dependiente. La referida ciudadana de acuerdo a la información suministrada por el Equipo Multidisciplinario, quiere a su hija y trata de protegerla, sin embargo, le es difícil establecer límites adecuados y tiende a consentirla inadecuadamente, presentando actualmente clínica de depresión leve, por lo que fue referida al Servicio de Psiquiatría del Hospital Clínico Universitario para su correspondiente evaluación y tratamiento.

En relación con el padre, se trata de hombre de setenta y cinco (75) años de edad para el momento de la práctica del informe por parte del Equipo Multidisciplinario, con sueño reparador de siete (07) a ocho (08) horas diarias, que desde hace 32 años vive con otra pareja, la ciudadana H.P., quien tenía dos (2) hijas y que juntos tuvieron dos (2) varones, de nombres J.J. y R.A., de 26 y 19 años de edad para ese entonces, respectivamente, los cuales actualmente viven juntos, siendo que el hijo mayor trabaja y el hijo menor estudia. Con respecto a la niña, el referido ciudadano manifiesta que no está bien cuidada, está mal alimentada y que su progenitora le pega. En cuanto al examen mental efectuado al progenitor, se determinó que posee edad aparente menor que la cronológica, vigil, orientado en tiempo, espacio y persona, de atención y concentración dentro de límites normales, memoria de fijación y evocación conservadas, lenguaje de tono adecuado, pensamiento de curso normal, sin evidencia de actividad delirante, sensopercepción dentro de límites normales, afecto eutímico y juicio de la realidad conservada.

En cuanto a la niña (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), reflejó el informe del Equipo Multidisciplinario, que se trata de una pre-escolar de cinco (05) años de edad para la fecha, producto de una relación extra concubinaria entre la señora N.M. y el señor J.S.B., quien reside bajo la responsabilidad de la madre, con buen aspecto físico y con un desenvolvimiento extrovertido, cuyo desarrollo psicoevolutivo está acorde a su edad cronológica, es asmática y está en control en el Hospital Militar. Igualmente se determinó que la niña habla espontáneamente de su padre, aduciendo que tiene dos (2) papás, Andrés y Papá Pepe, de quien refiere que tiene un carro y que vive lejos de aquí, que la lleva a la Hermandad Gallega y que quiere salir siempre con él, manifestando asimismo, que los quiere a los dos (2). Refiere el informe, que la niña se presenta vigil, con orientación temporo - espacial adecuada (arriba-abajo, dentro-fuera, lejos-cerca), de atención y concentración sin alteraciones, memoria conservada, con inteligencia promedio y acorde a edad. En cuanto al área sexual, estableció el Equipo Multidisciplinario que sabe la diferencia entre amigos y novios, reconociendo la ropa de hembra y varón. En lo que respecta al área moral y social, se evidenció que tiende a ignorar las órdenes y límites que le envían los adultos, presentando problemas de conducta en el Kinder. Se determinó además que sabe definir lo bueno y lo malo por el efecto que tiene sobre sí, por lo que se procedió a concluir y recomendar que los padres y adultos responsables se refieran a las filiaciones familiares con su debido nombre para así evitar problemas psicológicos en la niña, debiendo establecer una disciplina coherente, sin dobles mensajes y consentimientos inadecuados, puesto que esto causa confusión en la niña y una inadecuada internalización de las normas. Se recomendó igualmente que ambos padres acudan a escuelas para padres en instituciones destinadas a tal fin, como: PROFAM, PLAFAM, etc.

Finalmente, en cuanto a la situación económica de la madre se obtuvo la información de que los ingresos percibidos por este grupo familiar resultan ajustados para sufragar las necesidades básicas del mismo; mientras que los ingresos obtenidos por el padre le permiten cubrir sus necesidades perentorias y que igualmente la vivienda que habita resulta cómoda para satisfacer sus necesidades de habitación con un pequeño remanente para ahorros.

De lo anteriormente expuesto se evidencia que la niña (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de ocho (08) años de edad, ha permanecido bajo la custodia de su progenitora desde el momento mismo de su nacimiento en fecha 28 de marzo de 2001, es decir que el derecho de preferencia materna al cual hace referencia la supra señalada autora y la propia Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su artículo 360, se ha visto plenamente garantizado en el presente caso. Sin embargo, de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente se constata, que en distintas oportunidades tanto la Juez Unipersonal que conoció el asunto en primera instancia, como esta Corte Superior Segunda, a los fines de garantizar el derecho humano de los niños, niñas y/o adolescentes a ser oídos, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como en las orientaciones publicadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en Resolución de fecha 25 de junio de 2007, procedió a oír la opinión libre de la niña (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ordenando igualmente según consta en acta de fecha 02 de marzo de 2009, oír dicha opinión por parte de la profesional de la medicina E.N.S., en su carácter de Médico-Psiquiatra Infanto-Juvenil del Equipo Multidisciplinario N° 4, de conformidad con lo establecido en el literal “e” del artículo 6, en concordancia con el artículo 19 de la Resolución N° 76 relativa a la Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial, quien en uso de dicha facultad procedió a manifestar lo siguiente:

… Observé a la niña (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), vestida con el uniforme escolar y arreglada de manera adecuada aunque despeinada, durante la entrevista dibujó en un papel con materiales que se le proporcionaron permitiendo que la niña actuara con soltura y espontaneidad. Con respecto a la escolaridad refirió que se encuentra cursando 3° grado de educación básica. Desde el punto de vista psiquiátrico se observó: A una niña en edad escolar de aspecto acorde con edad cronológica, inquieta, con un estado de conciencia vigil, orientada en tiempo, espacio y persona. Con atención y concentración adecuadas. Lenguaje claro y fluido. Pensamiento de curso normal, sin evidencia de actividad delirante. Sensopercepción sin alteraciones evidentes. Juicio de realidad conservado acorde a la etapa evolutiva en que se encuentra.

Durante la entrevista proporcionó información en relación a los vínculos familiares y su situación afectiva, asimismo relató ciertos eventos que influyen directamente sobre su desarrollo psicosexual. Así, la niña describió a su madre y actual pareja manteniendo relaciones sexuales, sin embargo ella no cuenta con suficiente información sexual para interpretar lo que vio, refirió también que cuando la madre y su actual pareja “el señor Trino” pernoctan juntos ella duerme en la misma cama con ellos. Afectivamente manifestó tristeza por la separación del señor Andrés, quien fue la pareja anterior de la madre y fungió como figura parental. En relación a la madre se manifiesta cierta ambivalencia afectiva entre el cariño que le tiene y la rabia por sentirse desplazada por la nueva pareja de la madre.

En relación a los datos recopilados en la entrevista, la profesional de la psiquiatría apreció lo siguiente: primero, la niña está expuesta con frecuencia a presenciar relaciones sexuales pues narró detalles de la relación sexual, segundo, la niña comparte la cama con la pareja de la madre y su progenitora y también ha presenciado el acto sexual en esta situación, tercero, la niña no posee suficiente educación sexual para interpretar lo que ha presenciado. Todas estas situaciones inciden directamente en la sexualidad y comportamiento de la niña, en primer término incrementado su curiosidad más allá de los esperado para la edad y generando un proceso de erotización que irrumpe de manera abrupta violentando su desarrollo psicosexual. Esta situación de aumento de la curiosidad sexual, erotización y falta de educación sexual hace que la niña esté en riesgo de abuso sexual en varios ambientes. Debido a esto, se recomienda evitar la exposición al acto sexual y subsecuente erotización, así como iniciar un proceso de psicoterapia tanto de la niña como de la progenitora. Asimismo se sugiere el seguimiento del caso para verificar que esto se cumpla.

(Subrayado de esta Corte).

De lo manifestado por la profesional de la medicina E.N.S., en su carácter de Médico-Psiquiatra Infanto-Juvenil del Equipo Multidisciplinario N° 4, en virtud de la opinión manifestada por la niña (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de ocho (08) años de edad, en fecha 02 de marzo de 2009, que es la más reciente, estos Sentenciadores tomando en consideración tanto la edad, como el desarrollo evolutivo de la referida niña, evidencian que la progenitora, ciudadana N.M., durante el tiempo que ha permanecido en el ejercicio de la responsabilidad de crianza-custodia de su menor hija, no ha garantizado los derechos fundamentales de la niña, exponiéndola a situaciones que pudieran afectar su sano desarrollo integral, en virtud de que a su corta edad ha presenciado con frecuencia relaciones sexuales de la madre con su actual pareja, aunado al hecho de que comparte la misma cama con la pareja de la madre y su progenitora, no poseyendo suficiente educación sexual para interpretar lo que ha presenciado, lo cual evidentemente incide directamente en la sexualidad y comportamiento, incrementado su curiosidad más allá de lo esperado para la edad y generando un proceso de erotización que irrumpe de manera abrupta en su comportamiento, violentándose de esta manera su desarrollo psicosexual, por lo que la niña se encuentra expuesta a una situación de riesgo de abuso sexual en varios ambientes. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Lo anteriormente expuesto, concatenado con la información suministrada por el Equipo Multidisciplinario N° 4 de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el Informe Técnico Integral consignado en fecha 21 de julio de 2006, en el cual se evidencia, tal como se dejó asentado con anterioridad, que es el padre desde el punto de vista de la valoración social, condiciones físico ambientales del inmueble y dinámica del grupo familiar donde habitará la niña (los cuales en su mayoría son sus parientes consanguíneos), quien reúne las mejores condiciones para garantizar el sano desarrollo integral de la niña (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), resultando forzoso para esta Corte Superior, declarar sin lugar la apelación ejercida por la ciudadana N.M., debidamente asistida por la abogada M.H., en su carácter de Defensora Pública Novena de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que es el progenitor, quien deberá desempeñarse como custodio de la niña (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Y ASÍ SE DECIDE.

En virtud del derecho que tiene todo niño a mantener relaciones personales y contacto directo en forma regular y permanente con ambos progenitores, aún cuando estos se encuentren separados, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo establecido en los artículos 9 y 18 de la Convención Americana de los Derechos del Niño, así como también el principio de coparentalidad que rige esta especial materia de protección, y por cuanto se evidencia que en el presente caso ello no es contrario al interés superior de la niña (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), se ordena al progenitor que detenta la custodia, en este caso el ciudadano J.S.B., realizar todo lo necesario a los fines de garantizar el ejercicio de tal derecho por parte de la progenitora no custodia, ciudadana N.M., so pena de que en caso de obstaculizar tal derecho, sea sancionado con la privación de la custodia de la referida niña, de conformidad con lo establecido en el artículo 389-A eiusdem.

Finalmente, tomando en consideración las recomendaciones efectuadas por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, se ordena a ambos progenitores acudir a PROFAM, institución especializada, a los fines de que puedan canalizar las divergencias existentes entre estos y obtener las herramientas necesarias para solventar sus problemas.

V

DECISIÓN

En mérito de todos y cada uno de los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta CORTE SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, ciudadana N.M., de nacionalidad colombiana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. E-82.110.274, debidamente asistida por la abogada M.H., en su carácter de Defensora Pública Novena de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; en contra de la decisión definitiva dictada en fecha 02 de junio de 2008, por la Juez Unipersonal X de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: NULA, la decisión dictada en fecha 02 de junio de 2008, por la Juez Unipersonal X de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se declaró Con Lugar la demanda, en virtud de haber incurrido en el vicio de silencio de pruebas. TERCERO: CON LUGAR, la demanda de Modificación de Custodia, interpuesta en fecha 16 de febrero de 2006, por la Fiscal Nonagésima Séptima (97) del Ministerio Público, en representación del ciudadano J.S.B., español, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número E- 566.959, en su carácter de progenitor de la niña (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); en contra de la ciudadana N.M., supra identificada; debiendo ser compartidos los otros derechos y deberes que se derivan de la Responsabilidad de Crianza, tales como amar, criar, formar, educar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a su hija (Se omite su identificación de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral, por lo que se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de la niña, de conformidad con lo establecido en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. CUARTO: Se ordena a ambos progenitores acudir a PROFAM, institución especializada, a los fines de que puedan canalizar las divergencias existentes entre estos y obtener las herramientas necesarias para solventar sus problemas. Y ASÍ FORMAL Y EXPRESAMENTE DÉCIDE.

Publíquese, regístrese, agréguese al expediente AP51-R-2008-012752; y una vez quede definitivamente firme la presente decisión remítase el presente expediente al Juez de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de esta Corte Superior Segunda del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los trece (13) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA ACCIDENTAL Y PONENTE,

DRA. T.M.P.G.

LA JUEZA,

DRA. R.I.R.R.

EL JUEZ,

DR. J.Á.R.R.

LA SECRETARIA,

Abg. NINOSKA C.L.G.

En horas de despacho del día de hoy, se registró, publicó y diarizo la presente decisión siendo las tres y catorce minutos de la tarde (03:14 p.m.).

LA SECRETARIA,

Abg. NINOSKA C.L.G.

Recurso: AP51-R-2008-012752.-

Motivo: Modificación de Responsabilidad de Crianza-Custodia.-

TMPG/RIRR//JARR/NCLG/TG.-