Decisión nº 367-13 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 28 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 1919-11

El 26 de octubre de 2011, el ciudadano J.L.A., titular de la cédula de identidad Nro. V- 8.725.205, asistido por el abogado R.R.O.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 29.625, interpuso ante el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Tribunal Distribuidor, escrito contentivo de la demanda de nulidad, conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 000030 de fecha 2 de septiembre de 2008 dictada por la DIRECCIÓN DE CONTROL URBANO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, mediante la cual ordenó a los ciudadanos Morela del Valle G.D., J.L.Á. y Jesyreth Morela, titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.981.367, 8.725.205 y 13.716.278, respectivamente, actuando, según consta en autos, con el carácter de copropietarios del inmueble objeto de investigación, pagar la cantidad de nueve mil cuatrocientos ochenta y tres bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 9.483,66), por concepto de una multa, equivalente a un doscientos por ciento (200%) del valor de la obra ejecutada calculada de acuerdo al análisis de precios aprobados por la Contraloría Municipal.

Por distribución de la causa, efectuada el 27 de octubre de 2011, correspondió su conocimiento este Órgano Jurisdiccional, la cual fue recibida en esa misma fecha.

El 21 de noviembre del 2011, este Tribunal admitió la causa y declaró procedente la solicitud de amparo constitucional de carácter cautelar, y en consecuencia, suspendió los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 542 de fecha 6 de julio de 2010, dictada por el Alcalde del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital que confirmó la Resolución Nro. 000030 de fecha 2 de septiembre de 2008, por lo cual se ordenó notificar al Fiscal General de la República, así como al Sindico Procurador Municipal, al Alcalde del mencionado ente político territorial y al Director del Control Urbano del referido municipio, así como boleta de notificación a la ciudadana H.D., titular de la cédula de identidad Nro. V-2.228.980, en su carácter de tercera interesada.

Por auto de fecha 7 de marzo de 2012, este Tribunal agregó a los autos el expediente administrativo, el cual fue remitido mediante Oficio Nro. 00767 del 24 de febrero de 2012, por la Dirección de Control Urbano del municipio Bolivariano Libertador.

Mediante auto de fecha 30 de mayo de 2012, con ocasión de la designación efectuada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, como Juez Temporal de este Órgano Jurisdiccional, el abogado A.A.G.G. se abocó al conocimiento de la causa y fijó el lapso de 5 días de despacho previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de que las partes pudieran hacer uso de su derecho de recusar al juez, vencido este, la causa reanudaría su curso al estado de ordenar nuevamente las notificaciones de admisión de la presente causa, por cuanto las mismas no fueron practicadas, y a tales efectos se libraron los Oficios Nros. 1088-12, 1089-12, 1090-12 dirigidos a los ciudadanos Sindico Procurador Municipal del municipio Bolivariano Libertador, Director de Control Urbanote la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador y Alcalde del referido municipio, respectivamente, y boleta de notificación dirigida al ciudadano J.L.Á., ya identificado.

Por diligencia de fecha 26 de junio de 2012, la ciudadana Jesyreth M. Vargas G., antes identificada, solicitó practicar la notificación de la ciudadana H.D., ya identificada, lo cual fue acordado por auto de fecha 7 de enero de 2013.

El 18 de enero de 2013, fueron consignadas las notificaciones realizadas por el Alguacil de este Tribunal al Síndico Procurador Municipal, al Director de Control Urbano, Alcalde del municipio Libertador y al Fiscal General de la República. El 14 de febrero del mismo año consignó la boleta de notificación del ciudadano J.L.Á., antes identificado.

En fecha 23 de abril de 2013, el Alguacil de este Tribunal dejó constancia de no haber podido practicar la notificación de la ciudadana H.D., ya identificada, y por auto de fecha 24 de abril de 2013, se ordenó fijar la boleta de notificación a las puertas del Tribunal conforme a lo establecido en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil. En la misma fecha el Alguacil dejó constancia de haber cumplido con lo ordenado.

El 6 de junio de 2013, se fijó la oportunidad para la audiencia de juicio, para el vigésimo (20°) día de despacho siguiente a las once ante meridiem (11:00 am), de conformidad con el articulo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual tuvo lugar el 22 de julio del mismo año, y se dejó constancia de la comparecencia del Ministerio Público, así como de ambas partes.

El 22 de julio de 2013, la abogada F.M.S.V. se abocó al conocimiento de la presente causa como Juez Suplente, en virtud del disfrute del período vacacional otorgado por la Comisión Judicial al abogado A.A.G.G., en su carácter de Juez Temporal de este Tribunal desde el 17 de julio de 2013 al 13 de agosto de 2013.

En fecha 22 de julio de 2013 la representación judicial de la parte recurrente consignó escrito de promoción de pruebas y el 26 de julio de 2013 la parte recurrida se opuso a las pruebas promovidas por la parte actora. Por auto de fecha 31 de julio de 2013, este Tribunal se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas.

El 25 de mayo de 2013, este Órgano Jurisdiccional fijó un lapso de cuatro (4) días de despacho para que las partes presentaran sus informes. En fecha 16 de octubre de 2013, la representante del Ministerio Público consignó su escrito de informe.

El 20 de noviembre de 2013, se acordó una prórroga de treinta (30) días de despacho para dictar sentencia.

Efectuada la reseña procesal que antecede, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pasa a dictar sentencia sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La parte actora fundamentó el recurso contencioso administrativo de nulidad, sobre la base de los argumentos de hecho y de derecho siguientes:

Señaló que adquirió un bien inmueble constituido por un apartamento identificado con el Nro. 11, ubicado en el piso Nro. 1 del edificio Boulevard, en las esquinas Las Mercedes, calle norte 2 y oeste 5, de la parroquia Altagracia del municipio Libertador, que para el momento de la compra del referido inmueble constaba de una terraza techada con una dimensión de 25,54 Mts2; sin embargo este fue sustituido por otro techo que brindara mayor seguridad

Narró, que el 16 de enero de 2007, la ciudadana H.D., antes identificada, en su condición de propietaria del apartamento Nro. 21, situado en el piso 2 del edificio “Boulevard”, ubicado en la intersección de las esquinas Las Mercedes, calle norte 2 y oeste 5 de la parroquia Altagracia del municipio Libertador, presentó una denuncia ante el referido municipio y solicitó una inspección sobre la terraza del apartamento Nro. 11 del referido inmueble, propiedad de los ciudadanos J.L.Á., Morela Guillen y Jesyreth Vargas Guillen, antes identificados, con ocasión de la construcción del mencionado techo elaborado con placa de cemento, toda vez que a juicio de la tercera interesada dicha construcción afecta su privacidad, salud y seguridad ya que considera que “(…) a través de ese techo, se pueden subir a [su] apartamento y, con la mano, abrir [su] ventana”. (Agregados del Tribunal)

Indicó, que consignan al expediente “(…) una CITACIÓN de fecha 7 de febrero de 2007, citando (sic) a la ciudadana MORELA GUILLEN, el día 9 de julio de 2007 a las 9:00 am, según asunto a tratar: Ampliación de Construcción s/permiso, (sic) fue recibida supuestamente por una persona que no se le entiende lo que escribió. No esta foliado e identificada la supuesta ‘CITACIÓN’, a fin de pretender que se diera por notificada del inicio del procedimiento administrativo que se le incoara, sobre este particular, es oportuno señalar que la misma no se constituye en una notificación como tal, ya que está expresa claramente que es una citación y se evidencia en ella una clara carencia de formalismo que debe contener una notificación de inicio de un procedimiento administrativo, como lo disponen los artículos 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a razón de que, en el mencionado instrumento no se evidencia la transcripción del texto integro del auto de inicio, ni la indicación expresa de que contaba el recurrido con diez (10) días hábiles para que expusiera sus alegatos y promoviera sus pruebas tal y como dispone el articulo 48 eiusdem, para ejercer su Derecho a la Defensa indicado en el numeral 1 del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) irregularidades que vulneran el DERECHO A LA NOTIFICACIÓN que tenia la ciudadana MORELA GUILLEN, lo cual se constituye en una evidente violación del debido proceso por parte de la administración y del derecho a la defensa, a razón en el numeral 1 del articulo 49 ” (Resaltado y subrayado del escrito).

Denunció que “(…) el INFORME FISCAL DEL DEPARTAMENTO DE FISCALIZACIÓN DE LA DIRECCIÓN EJECUTIVA DE CONTROL URBANO, de fecha 8 de febrero de 2007, en el cual se señala ‘DESCRIPCIÓN DE LO OBSERVADO: LA INSPECCIÓN NO SE PUDO REALIZAR DEBIDO A QUE EL PROPIETARIO NO PERMITIÓ EL ACCESO AL APTO, PERO CON LA COLABORACIÓN DEL ING. R.O. SE OBSERVO: LA CONSTRUCCIÓN DE LA LOSA DE TABELONES CON UN AREA APROXIMADA DE (6,64 X 8,29) MTS.2 REMODELACIÓN DE UN BAÑO Y DOS HABITACIONES CON LA COLOCACIÓN DE CERAMICA. INSTALACIONES ELECTRICAS NUEVAS. (…) el pudo obtener todos los datos y medidas, sin entrar al inmueble y solo mediante observación. (…) el 10 de abril de 2007, se agregó al expediente EL INFORME FISCAL (…) este informe es de fecha anterior a las CITACIONES de los ciudadanos J.L.A. y MORELA GUILLEN (…) Nros. 003610 y 003609, ambas para el día 26-02 a las 10:00 a.m., (…) ambos copropietarios del inmueble supuestamente infractor a la luz de la Alcaldía, es decir ya la Dirección de Control Urbano, ya había juzgado a los ciudadanos J.L.A. y MORELA GUILLEN, ya identificados, sin que estos tuvieran derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual a su vez constituye un prejuzgamiento y una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contenido en el numeral 2 del mismo articulo” (Resaltado del escrito).

Expresó que hubo vicios en el procedimiento administrativo iniciado, por cuanto considera que “(…) no se cumplieron las disposiciones legales establecidas para tal fin (…)”.

Alegó como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, la inmotivación del mismo, en razón de que -a su juicio- “(…) en ninguna parte de la citada Resolución, se explica el razonamiento lógico jurídico que debió seguir el órgano sancionador para llegar a las conclusiones determinadas que en el llegó (…) se ignora como subsumió lo hechos dentro del supuesto legal de la norma aplicable, de modo que pudiera producir como conclusión el efecto jurídico en ella determinado. No dice la Administración cuales fueron las reglas de la lógica que utilizó para, a la luz de las pruebas existentes, efectuar en cada caso el enlace entre las distintas situaciones particulares y concretas narradas (hechos específicos reales), con las previsiones genéricas e hipotéticas de la norma (hechos específicos legales). Tampoco explica el razonamiento utilizado para llegar a la conclusión de que existe una coincidencia entre ambos hechos, real y legal, que es lo que produciría automáticamente las consecuencias jurídicas preestablecidas en la norma (…)”.

Arguyó, que el acto administrativo impugnado se encuentra afectado por el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que la Administración estableció falsamente el área de la construcción presuntamente ilegal, es decir que “(…) computaron como área de terraza descubierta un área de construcción interna del inmueble, es decir, unas áreas ya techadas propias del apartamento y diseñadas y aprobadas por la propia Alcaldía, para que le otorgaran los permisos correspondientes al edificio, ya que según la sanción, es producto del incumplimiento a la normativa urbanística por techar área de terraza descubierta con losa de tabelones en un área de 4,20 x 6,72=28,20 mts2, ordenando demolerla, dicha Resolución es de ilegal ejecución, ya que hay Dos metros con Sesenta y Seis Decímetros cuadrados (2, 66 mts.2), que no comprenden área de la terraza (…) la terraza tiene una superficie según Documento de Propiedad del Inmueble de veinticinco metros cuadrados con cincuenta y cuatro decímetros cuadrados (25,54 mts.2). Además el área calculada por el supuesto incumplimiento sirvió de base para cuantificar la sanción de carácter económica, es decir la multa, ya se multiplicó la supuesta área de terraza descubierta (28,20 mts.2) x (1,68 bs./mts.2) x 200 = 9.483,66 Bs)”.

Igualmente sostuvo que el acto adolece del vicio de falso supuesto, al considerar que el acto que impuso la sanción de multa aplicó falsamente el supuesto contenido en el Parágrafo Segundo del artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Afirmó que “(…) se incurrió en abuso o exceso de poder, por cuanto se tomaron como ciertos los supuestos por los cuales se inició el procedimiento administrativo, toda vez que la Administración no agotó los lapsos para emitir pronunciamiento y tomó como ciertos los supuestos de hecho denunciados, violentando además el fin último de la norma de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.

Indicó que el acto impugnado está viciado de incompetencia de los funcionarios actuantes, por cuanto “(…) el respectivo procedimiento administrativo lo inició la Arq. M.D.C., en su condición de Directora de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, sin indicar en la orden de apertura cual norma le otorga esa competencia, por lo que [su] representado desconoce, en consecuencia, la autoridad y competencia de dicho funcionario para dictar el acto citado (…)”. (Agregado del Tribunal)

Manifestó que mediante la Resolución Nro. 007662 del 24 de noviembre de 2008, se declaró con lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la ciudadana Jesyreth M. Vargas, antes identificada, declarando la nulidad de la Resolución Nro. 000030 del 2 de septiembre de 2008.

Explicó que posteriormente, la ciudadana H.D., ya identificada, interpuso recurso jerárquico el 12 de diciembre de 2008 contra dicha Resolución, el cual fue declarado con lugar por el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante Resolución Nro. 542 publicada en la Gaceta Municipal Nro. 3286-R del 06 de julio de 2010, en la que se confirmó la Resolución Nro. 000030 del 02 de septiembre de 2008.

Solicitó medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del acto impugnado contenido en la Resolución Nro. 000030 del 2 de septiembre de 2008, respecto de sanción de multa impuesta, así como de la orden de demolición

Por todo lo expuesto, solicitó se declare la nulidad de la Resolución Nº 000030 del 02 de septiembre de 2008, dictada por el Director de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador.

II

ALEGATOS DEL LA PARTE RECURRIDA

El 22 de julio de 2013, siendo la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, los abogados L.V., D.M. y Josmari Marín, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 103.396, 92.943 y 133.693, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, expusieron sus alegatos y defensas, en los términos siguientes:

Negaron, rechazaron y contradijeron todas y cada una de las partes alegadas por la representación judicial de la parte accionante.

Manifestaron, que “(…) el acto sancionatorio devino en la omisión de la parte actora en solicitar el permiso ante la Administración Municipal (…)”.

Alegaron, que “(…) se le notificó al recurrente del inicio del procedimiento administrativo con lo cual se garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa (…)”.

Indicaron, que “(…) los Ingenieros de la Dirección de Control Urbano tomaron en cuenta todas las variables en que fundamentaron su decisión (…)”.

Expresaron, con relación a la medición de la construcción, que “(…) posiblemente su representada se excedió en el cálculo de los metros cuadrados, por cuanto tomó en cuenta la existencia de una segunda planta (…)”.

Indicaron que “(…) la Administración Municipal únicamente actúa previa denuncia de los particulares (…)”.

III

INFORMES DEL MINISTERIO PÚBLICO

El 21 de junio de 2011, la abogada M.E.M., actuando en su carácter de Fiscal Trigésimo Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Contencioso Administrativo y Tributario, consignó escrito de informes en fecha 16 de octubre de 2013, consignó la opinión de ese despacho fiscal en los términos siguientes:

Que “(…) siendo que de las actas procesales se evidencia que el procedimiento administrativo fue iniciado y sustanciado por la Directora de Control Urbano para ese momento y del propio acto sancionatorio impugnado, se desprende que fue dictado por el Arquitecto W.M.D., con el carácter de Director de Control Urbano, designado según Resolución Nro. 1193 del 20 de noviembre de 2007, publicada en Gaceta Municipal Nro. 2952-H de lo 21 de noviembre de 2007. En consecuencia, los funcionarios actuantes, se encontraban autorizados por ley para iniciar y tramitar el procedimiento administrativo así como para dictar el acto final, todo conforme al ordenamiento jurídico, razón por la cual no se verifica el vicio de incompetencia denunciando por el accionante.”

Que “(…) la parte demandante alegó el vicio de inmotivación (…) de igual forma denuncia el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho (…) es menester para esta Representación Fiscal señalar que, si se considera que tal como ha reconocido de manera pacifica y reiterada la doctrina y la jurisprudencia patria los vicios de inmotivación y falso supuesto, por naturaleza resultan excluyentes (…) a los fines de ejercer su función garantista de conformidad con lo establecido en la Carta Magna, hace caso omiso a la calificación de inmotivación alegada por la recurrente, no solo por considerar que el mismo no se da en el presente caso [pues, se puede apreciar del acto primigenio así como de las actas que conforman el expediente administrativo permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por la Dirección de Control U.d.M.L., por lo qu e en criterio de quien suscribe la motivación debe considerarse suficiente (…) no se aprecia que se trate de una motivación contradictoria al punto de no poderse apreciar lo decidido, supuesto en que la Sala Político Administrativa ha considerado que pudiera invocarse de igual forma el vicio de inmotivación con el falso supuesto (…)”.

Que “(…) resulta un hecho probado en autos y no controvertido incluso por la parte recurrente, la existencia de una construcción consistente en una estructura compuesta por un techo de tabelones de arcilla y cubierto de concreto en el área de la terraza descubierta del apartamento 11, piso Nro. 1, del edificio Boulevard, ubicado en las esquinas Las Mercedes, calle norte 2 y oeste 5, de la parroquia Altagracia, municipio Libertador”.

Que “(…) sin embargo, lo controvertido en la presente demanda lo constituye el área de la construcción (…) se evidencia que sobre la misma construcción existen dos informes fiscales de la Dirección de Control U.d.M.L., pero ciertamente los mismos discrepan con relación a la medida de construcción ‘6,64 x 8,29 mts.2’ y el otro ‘4,2 mts de ancho por 6,72 mts. De largo con un área de 28,2 mts.2’, lo que genera como resultados en el primer caso un área de 55,04 mts.2’ y en el segundo informe fiscal un área de 28,2 mts.2”.

Que “(…) de la copia del documento de propiedad del inmueble cursante a los autos, el cual fue protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del municipio Libertador Distrito Capital, bajo el Nro. 37, Tomo 32, Protocolo Primero del 15 de diciembre de 2005, así como del documento de condominio protocolizado ante la citada oficina de Registro Inmobiliario el 30 de enero de 1969, bajo el Nro. 37, Tomo 32, Protocolo Primero del 15 de diciembre de 2005, así como del documento de condominio protocolizado ante la citada oficina de Registro Inmobiliario el 30 de enero de 1969, bajo el Nro. 23, Folio 52, Tomo 21, Protocolo Primero se desprende que a dicho inmueble le corresponde una terraza descubierta con una superficie de veinticinco metros cuadrados con cincuenta y cuatro decímetros cuadrados (sic) (25,54 mts. 2)”.

Que “(…) siendo que la construcción declarada como ilegal por la Dirección de Control Urbano, lo constituye una estructura compuesta por un techo de tabelones de arcilla y cubierto de concreto en el área de la terraza descubierta, y de los informes fiscales practicados por los funcionarios adscritos a la referida Dirección se observa inconsistencia con relación a la superficie del techo, lo que no permite determinar con exactitud cual es exactamente el área de la construcción sobre la terraza, pues, se repite, existe discrepancia con relación al área de construcción señalada en ambos informes, pues, el primer informe señala medidas distintas al segundo, tal y como se observó ut supra, lo que reviste mayor importancia al evidenciarse que el acto primigenio se fundamenta en el segundo informe fiscal y el acto emitido por el superior jerarca se fundamenta en el primero, lo que genera serias dudas sobre el área de construcción, y tal situación ocasiona mayor duda cuando se evidencia que según el documento de propiedad y de condominio, al inmueble le corresponde una terraza descubierta con área de superficie de veinticinco metros cuadrados con cincuenta y cuatro decímetros cuadrados (25,54 mts.2), área en la cual determinó la Dirección de Control Urbano que se realizó la estructura compuesta por un techo de tabelones de arcilla y cubierto de concreto, razón por la cual, en criterio de quien suscribe, se configura el vicio de falso supuesto de hecho”.

Que “(…) No obstante lo antes señalado no pasa inadvertido para esta Representación Fiscal, el hecho cierto de la existencia de una construcción consistente en una estructura compuesta por un techo de tabelones de arcilla y cubierto de concreto en el área de la terraza descubierta del apartamento 11, piso Nro. 1, del edificio Boulevard ubicado en las esquinas Las Mercedes, calle norte 2 y oeste 5, de la parroquia Altagracia, del municipio Libertador, sin haberse cumplido con las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y la Ordenanza Sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General del municipio Libertador, razón por la cual, se considera que lo ajustado a derecho es ordenar a la autoridad municipal reponer el procedimiento al estado de practicar nueva inspección en el inmueble y se pueda obtener el área exacta del techo construido en la terraza descubierta que le corresponde al descrito inmueble, y de esta manera poder restablecer el ordenamiento urbanístico vulnerado”.

Concluyó, que el presente caso debe declararse con lugar la presente causa.

VII

DEL RECURSO DE NULIDAD

Previo al análisis de la controversia planteada en la presente causa se observa, que la parte actora solicita la nulidad del acto de primer grado identificado como Resolución Nro. 000030 de fecha 2 de septiembre de 2008, dictado por el Director de Control U.d.m.L..

Al respecto, este Tribunal considera necesario precisar que la ciudadana Jesyreth Vargas, antes identificada, en su condición de copropietaria del inmueble objeto de investigación, interpuso recurso de reconsideración contra la mencionada Resolución Nro. 000030 del 2 de septiembre de 2008, el cual fue declarado con lugar por la Dirección de Control Urbano mediante Resolución Nro. 007662 del 24 de noviembre de 2008, razón por la cual, declaró la nulidad del acto impugnado.

Posteriormente, en fecha 12 de diciembre de 2008, la ciudadana H.D., antes identificada, asistida por el abogado R.A.M., inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nro. 64.097, en su condición de tercera interesada y denunciante de la los hechos investigados por la Administración Municipal, interpuso recurso jerárquico contra el acto administrativo contentivo de la Resolución Nro. 007662 de fecha 24 de noviembre de 2008, el cual fue declarado con lugar por el ciudadano Alcalde del municipio Libertador mediante la Resolución Nro. 542 del 6 de julio de 2010, publicado en la Gaceta Municipal Nro. 3286-R de la misma fecha, por tanto, declaró la nulidad de la Resolución Nro. 007662, confirmó el acto de primer grado constituido por la Resolución Nro. 000030 de fecha 2 de septiembre de 2008, y adicionalmente, ordenó demoler el techo construido en un área de 28,20 Mts2 en el inmueble ubicado en la intersección de las esquinas Las Mercedes, Calle Norte 2 y Oeste 5, Edificio Boulevard, apartamento 11, piso 1, parroquia Altagracia del municipio Libertador.

Sobre los particulares antes señalados, se debe indicar que el acto que causó estado es el de segundo grado, contenido en la Resolución Nro. 542 del 6 de julio de 2010 dictada por el ciudadano Alcalde del municipio Libertador, razón por la cual -en principio- le estaría vedado a este Tribunal conocer de la nulidad del acto primigenio contenido en la Resolución Nro. 000030 del 2 de septiembre de 2008, dictada por la Dirección de Control Urbano, contentivo de la sanción de multa.

Sin embargo, como se ha señalado en la parte narrativa del presente fallo, el recurrente también denunció violaciones constitucionales referidas a su derecho a la defensa y al debido proceso que en su opinión vician el acto de primer grado, por lo que siendo que la declaratoria con lugar del recurso jerárquico trae como consecuencia la confirmación del acto primigenio contentivo de la multa, y aunado a ello, los hechos denunciados por el recurrente en su escrito libelar guardan relación directa con el acto que resuelve el recurso jerárquico interpuesto por la denunciante, este Tribunal en cumplimiento del deber de tutelar efectivamente los derechos constitucionales de los justiciables, de conformidad con lo ordenado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa a conocer del recurso de nulidad en los términos planteados por el accionante. Así se declara.

En consecuencia, este Juzgado acogiendo el criterio expuesto en sentencias dictadas por la Sala Político Administrativa Nros. 01128 del 27 de junio de 2007, 01793 del 8 de noviembre de 2007, 0081 del 23 de enero de 2008, 00144 del 4 de febrero de 2009 y 00007 del 18 de enero de 2012, entre otras, según las cuales, en aras de preservar el fondo sobre la forma, la justicia material y en estricto respeto del derecho a la tutela judicial efectiva de los particulares, en los casos en que el acto que causa estado sea confirmatorio del acto originario y aquél contenga los mismos razonamientos o supuestos contenidos en éste, podrá entrar a conocer el fondo del recurso, partiendo del principio garantista de que los vicios respecto del acto primigenio, fueron denunciados contra la decisión confirmatoria, y a tal efecto se observa lo siguiente:

La representación judicial de la parte recurrente interpuso el presente recurso de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 000030 de fecha 2 de septiembre de 2008, emanada de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador, alegando: i) la incompetencia de los funcionarios actuantes, ii) abuso o exceso de poder, iii) violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por ausencia de notificación del procedimiento, por vulneración de la presunción de inocencia, así como por ausencia del procedimiento legalmente establecido, iv) inmotivación del acto impugnado y v) vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.

i) Incompetencia de los funcionarios actuantes.

Alegó la parte querellante la incompetencia de la funcionaria que inició el procedimiento, en su condición de Directora de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, por cuanto no indicó en la orden de apertura del mismo cual norma le otorga esa competencia, por lo cual el recurrente desconoce, en consecuencia, la autoridad y competencia de dicho funcionario para dictar el acto impugnado.

En aras de resolver el punto cuestionado, vale precisar los aspectos más relevantes de la figura de la competencia, del vicio de incompetencia y las formas de materializarse, de acuerdo a los criterios sostenidos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias Nros. 00556, de fechas 16 de junio de 2010, caso: Gomas Autoindustriales, C.A. (Gomainca) y 00161 del 3 de marzo de 2004, caso: E.A.S.O., en las cuales se señaló que la competencia administrativa ha sido definida como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente.

De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

Asimismo, ha puntualizado la Sala Político Administrativa en sentencia Nro. 00270, de fecha 19 de octubre de 1989, caso: E.G.L.V., que la incompetencia se manifiesta en tres modalidades: 1) La usurpación de autoridad, la cual ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. 2) La usurpación de funciones, que se constata cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público. 3) La extralimitación de funciones que consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa.

Ahora bien, el vicio de incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo sancionatorio, no apareja necesariamente la nulidad absoluta del acto, ya que conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que se configure ese supuesto, es necesario que la incompetencia sea manifiesta. De tal manera que para determinar el grado de invalidez de un acto viciado de incompetencia, es necesario atender a la manera en que la misma se presenta.

Así, si la incompetencia es notoria, de manera que sin particulares esfuerzos interpretativos se compruebe que otro órgano sea el competente para dictarlo, o que se pueda determinar que el ente que la dictó no estaba facultado para ello, la nulidad será absoluta, conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y si la incompetencia no es manifiesta, la nulidad será relativa conforme a lo establecido en el artículo 20 eiusdem.

De acuerdo con dichos postulados, la autoridad competente es aquella investida con facultades y poderes legalmente establecidos, cuya actuación está ajustada al ordenamiento jurídico que le confiere sus atribuciones, en consonancia con el principio de legalidad. En sentido contrario, la incompetencia debe ser ostensible, esto es notoria, evidente y grosera, para que acarree la nulidad absoluta del acto.

En ese sentido, considera necesario quien aquí decide traer a los autos el contenido del artículo 56 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 56.- Son competencias propias del Municipio las siguientes:

2. La gestión de las materias que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes nacionales les confieran en todo lo relativo a la vida local, en especial, la ordenación y promoción del desarrollo económico y social, la dotación y prestación de los servicios públicos domiciliarios, la aplicación de la política referente a la materia inquilinaria, la promoción de la participación ciudadana y, en general, el mejoramiento de las condiciones de vida de la comunidad en las áreas siguientes:

a. La ordenación territorial y urbanística; el servicio de catastro; el patrimonio histórico; la vivienda de interés social; el turismo local; las plazas, parques y jardines; los balnearios y demás sitios de recreación; la arquitectura civil; la nomenclatura y el ornato público. (Resaltado del Tribunal).

Asimismo, el artículo 42 de la Ordenanza Sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 42.- Corresponde a la Dirección de Control Urbano ordenar la demolición parcial o total de las obras o de construcciones, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones a que hubiere lugar en los casos en que se violen las variables urbanas fundamentales.

De igual manera, el artículo 231 de la referida Ordenanza establece:

Artículo 231.- La Dirección de Control Urbano, ordenará la paralización de toda construcción (…) cuando no se haya cumplido con el requisito de notificar el inicio de la obra. Tanto el profesional responsable de la obra como el propietario serán sancionados con multa (…)

.

De los artículos transcritos se infiere que la máxima autoridad competente en materia de Control Urbanístico Municipal es el Director del mismo, quien esta facultado por la Ley para iniciar procedimientos administrativos en materia urbanísticas y para dictar medidas sancionatorias al respecto.

En este orden de ideas, debe este Tribunal pasa a verificar si la referida autoridad del órgano querellado era la competente para decidir tanto en el acto sancionatorio como en el recurso impugnado en la presente causa, y a tal efecto se observa:

.- Al folio 93, copia fotostática de la “AUTO DE APERTURA” de un procedimiento administrativo, de fecha 16 de enero de 2007, respecto a la denuncia de la ciudadana H.D., ya identificada, por la presunta construcción ilegal de la referida terraza, el cual esta suscrito por la Directora de Control Urbano de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador.

.- Al folio 22 y 23, copia fotostática de la Resolución Nro. 000030, de fecha 2 de septiembre de 2008, suscrito por el Director de Control Urbano de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador, en el cual se lee:

RESOLUCIÓN Nro. 000030

ARQ. W.M.D.

DIRECTOR DE CONTROL URBANO

Designado según Resolución Nro. 1193 de fecha 20 de noviembre de 2001, publicada en Gaceta Municipal Nro. 2951-1 de fecha 20 de noviembre de 2007, en uso de las atribuciones que le confiere la Resolución Nro. 1204-1 de fecha 21 de noviembre de 2007, publicada en Gaceta Municipal Nro. 2952-H de fecha 21 de noviembre de 2001, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Ordenanza Sobre Zonificación del municipio Libertador, la Ordenanza Sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, y la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos.

(…)

.

Así las cosas, se evidencia que el Director de Control Urbano del referido municipio, en ejercicio de las atribuciones conferidas en la Resolución Nro. 1204-1 de fecha 21 de noviembre de 2007, publicada en Gaceta Municipal Nro. 2952-H de fecha 21 de noviembre de 2001, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Ordenanza Sobre Zonificación del municipio Libertador, la Ordenanza Sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, y la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos, es a quien le compete dictar actos en materia urbanística del referido municipio, por lo que puede concluir este Tribunal que la autoridad que inició el procedimiento y decidió el acto impugnado fue la competente.

En razón de las anteriores consideraciones, este Órgano Jurisdiccional considera que en el presente caso no se configuró el vicio de incompetencia del funcionario que dictó el acto alegado por la parte actora, razón por la cual se desestima la denuncia en torno a este particular. Así se decide.

ii) Abuso o exceso de Poder.

El recurrente denunció que la Administración Municipal incurrió en abuso o exceso de poder, por cuanto tomó como ciertos los supuestos por los cuales se inició el procedimiento administrativo.

Al respecto, cabe señalar que el vicio de abuso de autoridad o exceso de poder consiste en la intención del funcionario actuante de aplicar al caso concreto una norma cuyo supuesto de hecho no coincide con el hecho o los hechos que se han presentado en la realidad, “(…) dándole apariencia de legitimidad al acto. El vicio en cuestión supone que el órgano administrativo haya actuado en franco abuso de las atribuciones conferidas por la norma, al dictar un acto de manera injustificado a través del ejercicio excesivo de su potestad (…)”. (Vid. Sentencia Nro. 02947 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de diciembre de 2006, caso: A.C.P.).

Circunscribiendo lo antes expuesto al presente caso, se observa que para verificar la configuración de este vicio se hace necesario precisar la existencia de una actuación de la Administración Municipal en la cual haya abusado de las atribuciones que le confiere la norma que le permite sancionar la actuación de la parte recurrente.

Con fundamento en lo anterior, este Tribunal debe destacar que en el presente caso la Administración Municipal actuó de conformidad con las potestades que tiene atribuida en la Ley del Poder Publico Municipal, lo que la llevó a dictar el acto objeto de impugnación con el fin de de disciplinar una conducta que dicho órgano consideró que debía sancionar de acuerdo a lo previsto en los artículos 233 y 236 de la Ordenanza Sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, numeral 2 del articulo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por haber infringido los artículos 84 y 87 numeral 4 eiusdem y los artículos 1 y 10 de la Ordenanza Sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, razón por la cual resulta forzoso para este Tribunal desechar la denuncia del vicio de abuso o exceso de poder. Así se declara.

iii) Violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

Sobre este particular, debe precisar este Tribunal que el derecho al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende el desarrollo de los derechos fundamentales de carácter procesal, cuyo disfrute satisface una serie de derechos y principios que tienden a proteger al individuo frente al error o a la arbitrariedad, con miras a posibilitar el reconocimiento de un juicio justo.

Así el mencionado artículo, “(…) abarca el derecho a la defensa- como un derecho exigible en todo procedimiento administrativo y jurisdiccional, dirigido a garantizar el particular ejercicio de todos los mecanismos que le proporciona el ordenamiento jurídico para la defensa de sus derechos e intereses”. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa Nro. 00615 del 5 de junio de 2012).

De esta manera, este derecho constitucional comprende, entre otras garantías del administrado, su notificación sobre el inicio del procedimiento, el acceso al expediente, la presentación de alegatos, y de ser oído; la asistencia del abogado durante la tramitación del procedimiento; la promoción, control e impugnación de los medios probatorios que correspondan; la obtención de una decisión expresa motivada y, finalmente, el derecho a ser informado sobre los medios que tiene a su alcance y la oportunidad para ejercerlos. (Vid. Entre otras, sentencias de la Sala Político Administrativa Nros. 00053 del 18 de enero de 2007 y 01097 del 22 de julio de 2009).

En tal sentido, la violación del debido proceso se encuentra íntimamente ligada a la vulneración del derecho a la defensa del administrado, cuando el interesado: i) no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, ii) se le impide su participación, iii) se le impide el ejercicio de sus derechos, o iv) se le prohíbe realizar las actividades probatorias que considere necesarias para salvaguardar sus derechos e intereses.

En este mismo orden de ideas, el debido proceso no se limita a que el acto administrativo que afecta al administrado haya sido dictado luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se le hayan otorgado, tales como el derecho de alegar y de promover pruebas, entre otros.

a) Ausencia de notificación.

En el caso de autos, se observa de la lectura del escrito libelar que la parte querellante denunció la violación del derecho al debido proceso y a la defensa sobre la base de no haber sido notificado del procedimiento administrativo iniciado.

Al respecto, debe precisar este Tribunal que la notificación es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, así pues se hace necesario traer a los autos el contenido del artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual es del tenor siguiente:

Articulo 48.- El procedimiento se iniciará a instancia de parte interesada, mediante solicitud escrita, o de oficio.

En el segundo caso, la autoridad administrativa competente o una autoridad administrativa superior ordenará la apertura del procedimiento y notificará a los particulares cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieren resultar afectados, concediéndoles un plazo de diez (10) días para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones. (Resaltado del Tribunal)

Del artículo parcialmente transcrito se evidencia que la notificación al administrado procede después que se inicia el procedimiento por parte de la autoridad administrativa competente, por cuanto la finalidad de la notificación es precisamente informarle del supuesto en el cual se encuentra presuntamente incurso para que ejerza su derecho a la defensa dentro del procedimiento administrativo. Por tal motivo, la eficacia de un acto administrativo de efectos particulares se encuentra supeditada a su notificación, a través de la cual se persigue esencialmente poner al interesado en conocimiento de la voluntad de la Administración, pues ésta pudiese afectar directamente sus derechos subjetivos.

En este sentido, este Tribunal observa de las actas procesales que cursan en copias fotostáticas en la Pieza I del expediente disciplinario los siguientes documentos:

.- Al folio 95, copia fotostática de la “SOLICITUD DE INSPECCIÓN” de fecha 16 de enero de 2007, dirigido al Director de Gestión Urbana de la Alcaldía del municipio Libertador y suscrita por la ciudadana Hila Díaz, titular de la cedula de identidad Nro. V-2.228.980.

.- Al folio 93, copia fotostática de la “AUTO DE APERTURA” de un procedimiento administrativo, de fecha 16 de enero de 2007, respecto a la denuncia de la ciudadana H.D., ya identificada, por la presunta construcción ilegal de la referida terraza.

.- Al folio 75, copia fotostática de “CITACIÓN” de fecha 7 de febrero de 2007, dirigida a la ciudadana Morela Guillen y recibida por una persona que firmó con el nombre y apellido de “Larry Graterol” y con la cédula de identidad Nro. V-14. 533.328.

.- Al folio 76, copia fotostática de la “INFORME FISCAL” emanado del Departamento de Fiscalización de la Dirección Ejecutiva de Control Urbano de la Alcaldía del municipio Libertador, de fecha 8 de febrero de 2007, donde se lee: “la inspección no se pudo realizar debido a que el propietario no permitió el acceso al apto, pero con la colaboración del Ing. R.O. se observo: la construcción de la losa de tabelones con un área aproximada de (6,64 x 8,29) mts.2 remodelación de un baño y dos habitaciones con la colocación de cerámica. Instalaciones eléctricas nuevas”.

.- Al folio 73 y 74, copia fotostática de “HOJA DE DECLARACIÓN DEL CITADO” de fecha 9 de febrero de 2007, donde se deja constancia de la comparecencia de la ciudadana Jesyreth Vargas Guillen, ya identificada, en su carácter de co-propietaria del inmueble objeto de denuncia, y en la cual se lee: “No estoy de acuerdo en la forma arbitraria en que el Ing. R.O. entró a nuestra propiedad, sin esperar que yo o uno de los otros propietarios estuviéramos presentes para darle acceso, por lo que invalidó la inspección realizada por este funcionario. Yo solicitaré ante este despacho copia del informe realizado por el fiscal T.A., porque en ella dice que no le permitimos el acceso, cuando nosotros no estábamos presentes y coloca mediciones que el no realizó, ya que la inspección se realizó por personas desconocidas que dijeron ser funcionarios de la Alcaldía, quienes tomaron fotos de todo el inmueble, no sabiendo con que fines y a que al momento de hacer esta declaración desconozco el nombre de las otras dos personas que acompañaban al Ing. Osuna”.

.- Al folio 28, copia fotostática de “CITACIÓN” de fecha 20 de febrero de 2008, dirigida al ciudadano J.L.Á., ya identificado, y recibida por su persona.

.- Al folio 29, copia fotostática de “CITACIÓN” de fecha 20 de febrero de 2008, dirigida a la ciudadana Morela Del Valle, ya identificada, y recibida por el ciudadano J.L.Á..

.- Al folio 27, copia fotostática de la “HOJA DE DECLARACIÓN DEL CITADO” de fecha 26 de febrero de 2008, donde se deja constancia de la comparecencia del ciudadano J.L.Á., ya identificado, en su carácter de copropietario del inmueble objeto de denuncia, y en la cual expone sus alegatos.

.- Al folio 22 y 23, copia fotostática de la Resolución Nro. 000030, de fecha 2 de septiembre de 2008, donde se lee: “CONSIDERANDO. Que corre inserto al folio ochenta (80) del presente expediente Informe Fiscal de fecha diez (10) de abril de dos mil siete (2007), practicado por funcionarios adscritos a esta Dirección de Control Urbano (…)”.

De los instrumentos probatorios se infiere que: i) la autoridad administrativa competente ordenó y dio inicio a un procedimiento administrativo por una denuncia realizada por la ciudadana H.D., ya identificada, contra las presuntas irregularidades del inmueble ya identificado en autos, y ii) que aun cuando la primera citación, a nombre de la ciudadana Morela Guillen, no fue recibida por la misma ni por ningunos de los copropietarios del inmueble, si tuvo conocimiento del inicio del referido procedimiento, así como tuvo oportunidad de exponer sus defensas respecto al caso, con lo cual los copropietarios tuvieron conocimiento del procedimiento administrativo a los fines que ejerciera su derecho a la defensa. En consecuencia, debe este Tribunal desestimar la denuncia invocada por el recurrente en cuanto a la ausencia de notificación. Así se decide.

b) Vulneración de la presunción de inocencia.

Al respecto, se advierte que el principio de presunción de inocencia forma parte de la garantía del debido proceso, pues de tal forma se encuentra consagrado en el numeral 2 del artículo 49 del Texto Fundamental.

En ese sentido, su importancia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el presente, aluden a un régimen sancionatorio, con la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado. De esta manera, con la consagración del mencionado principio, se busca garantizar en el curso del procedimiento administrativo sancionatorio, el ejercicio del derecho a la defensa y en consecuencia, el debido proceso. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nro. 2019 del 3 de diciembre de 2006, caso: R.V.D.).

En armonía con lo anterior, la presunción de inocencia de la persona investigada debe ser respetada en cada etapa del procedimiento administrativo o judicial, por lo que debe otorgarse al investigado el carácter de “no autor” de los hechos que se le imputan, dado que si bien el contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, también se extiende al tratamiento general que debe darse al investigado a lo largo de todo el proceso.

De esta manera, resulta oportuno destacar que la violación de la presunción de inocencia deriva no sólo de todo acto del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión, sea necesario que se le prueben los hechos que se le imputen y que se le dé la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, dichos hechos, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir, sino además que se trate al investigado como no culpable hasta que ella haya sido legalmente declarada.

En este mismo orden, cabe señalar que la garantía constitucional de la presunción de inocencia se encuentra conectada con el principio de culpabilidad según el cual debe existir un nexo de causalidad entre la acción imputable y la infracción de la norma jurídica, existiendo la posibilidad de aplicar una sanción jurídica al sujeto quien en ejercicio libre de su voluntad actúa de un modo distinto del esperado. (Vid. Sentencia Nro. 2011-0214 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 21 de febrero de 2011, caso: R.A.O.D.V.. Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda).

Por otra, parte cabe destacar que, el procedimiento sancionatorio cuenta con tres grandes fases: i) la iniciación del procedimiento, la cual debe llevarse de manera que al investigado se le permita desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración; ii) la notificación del investigado para que ejerza su derecho a la defensa, razón por la cual, la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales y atendiendo a las razones y defensas expuestas por el indiciado, determinará, definitivamente, sin ningún tipo de duda su culpabilidad y iii) la declaración de la responsabilidad del investigado y la aplicación de las sanciones consagradas expresamente en las leyes que rijan la materia.

En el caso que nos ocupa, de la lectura de las actas que conforman el expediente disciplinario, se observa que el órgano querellado actuó de conformidad con las disposiciones establecidas en los artículos 48 y 51 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en la cual se establece el procedimiento a seguir para toda averiguación administrativo.

En este sentido, este Tribunal debe traer a los autos el contenido del los referidos artículos, los cuales son del tenor siguiente:

Articulo 48.- El procedimiento se iniciará a instancia de parte interesada, mediante solicitud escrita, o de oficio.

En el segundo caso, la autoridad administrativa competente o una autoridad administrativa superior ordenará la apertura del procedimiento y notificará a los particulares cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieren resultar afectados, concediéndoles un plazo de diez (10) días para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones

.

Artículo 51.- Iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que dé lugar el asunto.

De las comunicaciones entre las distintas autoridades, así como de las publicaciones y notificaciones que se realicen, se anexará copia al expediente

.

De la transcripción de los referidos artículos se infiere que la Administración, una vez que ordene el inicio del procedimiento administrativo debe notificar a los particulares que tengan interés legitimo, personal y directo, para que estos hagan uso de su derecho a la defensa, y son las actuaciones de las partes y de la Administración las que van a sustanciar el expediente administrativo.

En ese sentido, en el punto anterior se estableció que los copropietarios del inmueble efectivamente fueron notificados y tuvieron conocimiento del inicio del procedimiento administrativo con ocasión de la denuncia de la ciudadana H.D., ya identificada, razón por la cual este Tribunal debe determinar de seguidas si al recurrente se le inculpó de un hecho del cual no tuviese responsabilidad alguna.

En este sentido, se observa de las actas que conforman el expediente disciplinario:

.- Al folio 73 y 74, copia fotostática de “HOJA DE DECLARACIÓN DEL CITADO” de fecha 9 de febrero de 2007, donde se deja constancia de la comparecencia de la ciudadana Jesyreth Vargas Guillen, ya identificada, en su carácter de co-propietaria del inmueble objeto de denuncia, y en la cual se lee: “El inmueble lo adquirimos hace aproximadamente un año, somos tres (3) copropietarios. Los trabajos que realizamos fue la sustitución de un techo de zinc por una losa de tabelones que fue terminado en diciembre del año pasado. Pero las divisiones ya existían, adicionalmente estamos realizando la sustitución de piso y pintura. La sustitución del techo se hizo por problemas de inseguridad, ya que por ser de lámina habían intentado entrar. En dos oportunidades. Además la casa posterior esta invadida”.

.- Al folio 27, copia fotostática de HOJA DE DECLARACIÓN DEL CITADO” de fecha 26 de febrero de 2008, donde se deja constancia de la comparecencia del ciudadano J.L.Á., ya identificado, en su carácter de copropietario del inmueble objeto de denuncia, y en la cual expone sus alegatos y se lee: “Compre el apartamento hace 2 años aprox. Los trabajos que realice (sic) fueron de reparación (…) ya que el apartamento estaba en muy malas condiciones. En cuanto al techo que es de vieja data de acerolit y platón lo cambié por tabelones ya que se filtraba el agua y se anegaba el apartamento cuando llueve, también por seguridad lo hice ya que la casa antigua de al lado esta invadida y son personas extrañas y en mi apartamento viven menores de edad. Con esa reparación queda mas seguro el edificio y no creo que a mi vecina perjudique en nada, es mas, si mi vecina quiere colocar la serpentina de seguridad estoy dispuesto a compartir los gastos con ella”.

Es este sentido, observa este Tribunal que una vez conocida la denuncia realizada por la ciudadana H.D., ya identificada, los copropietarios del inmueble objeto de la infracción urbana, declararon respecto a las modificaciones realizadas en la terraza del inmueble objeto de denuncia, razón por la que la Administración tomó las medidas previstas establecidas en los artículos 48 y 51 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para el inicio de las averiguaciones respecto al hecho denunciado, por lo que en todo momento antes de imponer la sanción la Administración consideró al recurrente como presunto infractor de las disposiciones que regulaban el organismo en el municipio Bolivariano Libertador, razón por la cual este Tribunal debe desechar el alegato del recurrente respecto a que se vulneró el principio de presunción de inocencia. Así se decide.

c) Ausencia del procedimiento legalmente establecido.

Decididos los dos puntos anteriores, por cuanto se evidenció que los copropietarios del inmueble objeto de denuncia fueron notificados y por tanto tuvieron conocimiento del inicio del procedimientos administrativo, así como en la exposición de sus alegatos manifestaron haber modificado la terraza del referido inmueble, no es menos cierto que el recurrente denuncia vicios en el procedimiento administrativo iniciado, por cuanto a su decir “(…) no se cumplieron las disposiciones legales establecidas para tal fin (…)”.

En cuanto al incumplimiento del procedimiento administrativo, es menester para este Tribunal ratificar que la falta de un procedimiento, que garantice el disfrute de los lapsos establecidos para que el administrado pueda ejercer su derecho a la defensa, acarrea la nulidad del acto, en tanto que el administrado: i) no haya tenido conocimiento del procedimiento que pueda afectarlo, ii) se le impida su participación, iii) se le impida el ejercicio de sus derechos, o iv) se le prohíba realizar las actividades probatorias que considere necesarias para salvaguardar sus derechos e intereses.

En este mismo orden de ideas, el debido proceso no se limita a que el acto que afecta al administrado haya sido dictado luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se le hayan otorgado, tales como el derecho de alegar y de promover pruebas, entre otros.

Así las cosas, observa este Tribunal de las actas que conforman la pieza I del expediente Administrativo que en el presente caso:

i) Se formuló una denuncia de fecha 16 de febrero de 2007, por parte de la ciudadana H.D., ya identificada, solicitando una inspección al inmueble ya identificado.

ii) Se dio inicio de un procedimiento administrativo de fecha 16 de enero de 2007, por parte del municipio Libertador, con ocasión de la denuncia formulada por la ciudadana H.D., ya identificada, por la presunta construcción ilegal de la referida terraza.

iii) Se citó a la ciudadana Morela Guillen y dicha citación fue recibida por una persona que firmó con el nombre y apellido de “Larry Graterol” y con la cédula de identidad Nro. V-14. 533.328.

iv) Se levantó un Informe Fiscal emanado del Departamento de Fiscalización de la Dirección Ejecutiva de Control Urbano de la Alcaldía del municipio Libertador de fecha 8 de febrero de 2007, donde se dejó constancia que la inspección no se pudo realizar porque el propietario no permitió el acceso, sin embargo se hicieron mediciones por simple observación.

v) La ciudadana Jesyreth Vargas Guillen, ya identificada, sin previa citación, rindió declaración en fecha 9 de febrero de 2007, en la que dejó constancia de no estar de acuerdo en la forma en que el municipio realizó tales mediciones, por cuanto los propietarios del inmueble no se encontraban presentes.

vi) El 20 de febrero de 2008 fueron citados los copropietarios J.L.Á. y Morela Del Valle (sin apellido).

vii) En fecha 26 de febrero de 2008 el ciudadano J.L.Á., ya identificado, en su carácter de copropietario del inmueble objeto de denuncia rindió declaración.

viii) Mediante la Resolución Nro. 000030 de fecha 2 de septiembre de 2008, el órgano recurrido resolvió sancionar a los copropietarios del referido inmueble, fundamentando su decisión en el Informe Fiscal 8 de febrero de 2007.

Así las cosas, considera necesario quien aquí decide traer a los autos el contenido de los artículos 48, 51 al 55 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 48.- El procedimiento se iniciará a instancia de parte interesada, mediante solicitud escrita, o de oficio.

En el segundo caso, la autoridad administrativa competente o una autoridad administrativa superior ordenará la apertura del procedimiento y notificará a los particulares cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieren resultar afectados, concediéndoles un plazo de diez (10) días para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones

.

Artículo 51.- Iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que dé lugar el asunto.

De las comunicaciones entre las distintas autoridades, así como de las publicaciones y notificaciones que se realicen, se anexará copia al expediente

.

Artículo 52.- Cuando el asunto sometido a la consideración de una oficina administrativa tenga relación íntima o conexión con cualquier otro asunto que se tramite en dicha oficina, podrá el jefe de la dependencia, e oficio o a solicitud de parte, ordenar la acumulación de ambos expedientes, a fin de evitar decisiones contradictorias

.

Artículo 53.- La administración, de oficio o a instancia del interesado, cumplirá todas las actuaciones necesarias para el mejor conocimiento del asunto que deba decidir, siendo de su responsabilidad impulsar el procedimiento en todos sus trámites

.

Artículo 54.- La autoridad administrativa a la que corresponda la tramitación del expediente, solicitará de las otras autoridades u organismos los documentos, informes o antecedentes que estime convenientes para la mejor resolución del asunto.

Cuando la solicitud provenga del interesado, éste deberá indicar la oficina donde curse la documentación

.

Artículo 55.- Los documentos, informes y antecedentes a que se refiere el artículo anterior, deberán ser evacuados en el plazo máximo de quince (15) días si se solicitaren de funcionarios del mismo organismo y de veinte (20) días en los otros casos.

Si el funcionario requerido considerare necesario un plazo mayor, lo manifestará inmediatamente al requiriente, con indicación del plazo que estime necesario, el cual no podrá exceder en ningún caso del doble del ya indicado

.

De las normas transcritas se verifica que cuando la Administración inicia el procedimiento, está en el deber de notificar a los particulares que puedan verse afectados en sus derechos subjetivos, por tanto, la presente ley les concede un plazo de 10 días para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones, para así garantizar su derecho a la defensa y el debido proceso. Asimismo, una vez que se inicia el procedimiento administrativo, se abre un expediente administrativo que se tramitará con las actuaciones de las partes intervinientes en el procedimiento, y todos los documentos, informes y antecedentes que se requieran para esclarecer los hechos investigados, deberán ser evacuados en el plazo máximo de 15 días si los solicitan los funcionarios del mismo organismo y de 20 días en los otros casos.

Al respecto, la Sala Constitucional ha considerado que el derecho a la defensa y al debido proceso tienen plena prevalencia en todo procedimiento administrativo, sin que pueda entenderse de modo alguno que el retiro de las posibilidades para ejercer esa defensa, y menos, dictar actos en ausencia total de procedimiento, puedan solventarse con la intervención posterior del particular, ante los tribunales de la jurisdicción contencioso de la materia. (Vid. Sentencia Nro. 1316 de fecha 8 de octubre de 2013).

En conexión con lo anterior, este Tribunal debe precisar sobre la base en los principios constitucionales desarrollados por la Sala Constitucional de nuestra M.T., que los actos administrativos dictados sin mediación del procedimiento administrativo exigido por la ley, o con manifiesta negación de la intervención del interesado, no se circunscriben dentro de los principios fundamentales que condicionan el derecho a la defensa y al debido proceso.

Por tanto, considera quien aquí suscribe que se produce un grave daño constitucional al administrado que no haya tenido la oportunidad de contar las debidas oportunidades que le otorga la Ley para ejercer su derecho a la defensa, más aún cuando se dicta un acto que con ocasión de un trámite administrativo con prescindencia del lapso para promover y evacuar las pruebas que se consideren necesarias para el mejor ejercicio de la defensa del sujeto afectado por la actuación de la Administración, al no haber podido presentar, en su debido momento, elementos relevantes que le favorezcan, omisión que -como lo ha sostenido la Sala Constitucional- “determina la nulidad absoluta y reputa su inexistencia conforme lo dispone el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que prevé dentro de esa causal, aquellos proveimientos dictados, precisamente, en ausencia de procedimiento”. (Vid. Sentencia Nro. 1316 de fecha 8 de octubre de 2013).

Sobre este particular, la sentencia in commento, establece lo siguiente:

En ese caso, el daño se hace aún más notable cuando se profiere la decisión administrativa sin haberse llevado la tramitación procedimental correspondiente, pues no solo se hacen nugatorias las primeras oportunidades de defensa –que no pueden ser saneadas mediante una intervención posterior por cuanto se le ha anulado de por sí la primera oportunidad para la defensa-; sino que se conforma un acto en el cual no se encuentra antecedido por las razones y las pruebas -los motivos del acto- sobre las cuales se conoce la causa que fundamenta el por qué se justifica la alteración de la situación jurídica del particular. Este elemento (la motivación) también forma parte de los derechos analizados, por cuanto es inherente al debido proceso que toda decisión –judicial o administrativa- debe estar precedida de las razones de hecho y derecho, debidamente constatables en su procedimiento correspondiente, que permitan conocer las causas que dieron origen al acto administrativo o a la conclusión arrojada en la sentencia judicial.

Por tanto, a partir del momento en que se dicta un acto administrativo írrito en ausencia absoluta de procedimiento y sin la participación del administrado cuando a éste no se le ha emplazado, genera una vulneración constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso en los términos establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; determinando una inmediata contravención a la norma fundamental que no puede ser reparada mediante intervenciones posteriores del propio afectado. Su obligatoria y tardía intervención por razones ajenas a su voluntad no pueden modificar, de modo alguno, ese daño que previamente se le ha ocasionado, tanto por la ausencia forzada de defensa como por la consecuencia derivada de los efectos perniciosos de un acto administrativo dotado de ejecutividad y ejecutoriedad desde el primer momento de su promulgación cuya nulidad absoluta se encuentra prevista en el referido artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Al circunscribir la doctrina judicial de la Sala Constitucional al caso que nos ocupa, se puede apreciar que la Administración Municipal declaró en el acto impugnado que “de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se notificó a los particulares cuyos derechos subjetivos e intereses legítimos (sic) personales y directos pudieren resultar afectados a los fines que comparezca por ante esta Dirección a objeto de exponer sus pruebas y aleguen sus razones; así puede observarse inserto al folio ochenta y un (81) y ochenta y dos (82) Citaciones Nº 003609 y 003610, de fecha veinte (20) de febrero de dos mil ocho (2008)”.

Igualmente se puede apreciar, que acto objeto de impugnación expresó que “riela al folio ochenta y tres (83) Hoja de Declaración del Citado rendida por el ciudadano J.L.A. titular de la cédula de identidad Nº V.- 8.725.205, copropietario del referido inmueble, quien admite los hechos denunciados y observados en inspección fiscal, alegando heber realizado las modificaciones por lo que fueron denunciados sin los permisos correspondientes, por lo cual se evidencia el cumplimiento del debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Ahora bien, de la revisión exhaustiva del expediente disciplinario, este Tribunal pudo observar que ciertamente rielan a los folios 81 y 82 las citaciones libradas el 20 de febrero de 2008, y recibidas por el ciudadano J.Á.; sin embargo de la lectura de dicho instrumento identificado como “Citación”, no se puede apreciar que el municipio Libertador le haya informado al interesado sobre el inicio de un procedimiento administrativo, así como tampoco le informa sobre la oportunidad que tiene para promover y evacuar pruebas, de acuerdo a lo establecido en los artículos 51 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Asimismo, se puede apreciar que por el reverso de dicho documento, la Administración solicitó al administrado la entrega de la fotocopia de la cédula de identidad, título de propiedad, pago de impuesto inmobiliario urbano “(Derecho de Frente)” y la constancia de construcción o inicio de obra.

Por otra parte, este Tribunal pudo constatar que en el acto impugnado, la Administración Municipal afirmó que el ciudadano J.L.Á., antes identificado, admitió los hechos denunciados y observados en la inspección fiscal, alegando haber realizado las modificaciones por los que fueron denunciados sin los permisos correspondientes.

De lo antes expuesto se puede apreciar claramente, que (i) la Administración recibió una denuncia por la construcción presuntamente ilegal de una terraza, (ii) se trasladó al inmueble a constatar los hechos, sin haber tenido acceso al inmueble objeto de la denuncia, (iii) que las medidas que fueron tomadas en la inspección fiscal se hicieron por aproximación, (iv) que el administrado fue citado para que rindiera declaración ante la Dirección de Control Urbano el 26 de febrero de 2008 y (v) que el 2 de septiembre de 2008 la Administración Municipal dictó el acto impugnado.

En conexión con lo anterior, este Tribunal considera que ciertamente la Administración Municipal omitió dar inicio al procedimiento administrativo previsto en los artículos 51 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por tanto el administrado no tuvo oportunidad de controlar y contradecir la prueba evacuada por el municipio Libertador respecto a la inspección realizada sobre el inmueble, y que al mismo tiempo le permitiera precisar las medidas de la terraza cuya construcción y medidas fueron objetadas por la Administración.

En tal sentido, cabe precisar que el artículo 55 eiusdem, expresamente establece los lapsos para promover y evacuar pruebas; sin embargo de la revisión del expediente administrativo no se puede apreciar que la Administración haya dado la oportunidad al administrado de ejercer su derecho a la prueba.

Sobre la base de las consideraciones antes expuestas, este Tribunal considera que la Administración Municipal vulneró el derecho a la defensa y ala debido proceso de los copropietarios del inmueble antes identificado, afectando de nulidad el acto dictado con ocasión de la denuncia formulada por la ciudadana H.D., antes identificada. Así de declara.

Resuelto lo anterior, aun cuando la violación del derecho a la defensa y el debido proceso trae como consecuencia la nulidad del acto impugnado, este Tribunal considera necesario seguir conociendo del resto de los alegatos esgrimidos por la parte actora, con fundamento en el principio de exhaustividad de la sentencia y en aras de otorgar a las partes y al orden público involucrados en la presente causa la garantía de tutela judicial efectiva.

De la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto de hecho.

En su escrito libelar la parte actora alegó como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, la inmotivación del mismo, en razón de que -a su juicio- “(…) en ninguna parte de la citada Resolución, se explica el razonamiento lógico jurídico que debió seguir el órgano sancionador para llegar a las conclusiones determinadas que en el llegó (…) se ignora como subsumió lo hechos dentro del supuesto legal de la norma aplicable, de modo que pudiera producir como conclusión el efecto jurídico en ella determinado. No dice la Administración cuales fueron las reglas de la lógica que utilizó para, a la luz de las pruebas existentes, efectuar en cada caso el enlace entre las distintas situaciones particulares y concretas narradas (hechos específicos reales), con las previsiones genéricas e hipotéticas de la norma (hechos específicos legales). Tampoco explica el razonamiento utilizado para llegar a la conclusión de que existe una coincidencia entre ambos hechos, real y legal, que es lo que produciría automáticamente las consecuencias jurídicas preestablecidas en la norma (…)”.

Al mismo tiempo, la parte querellante denunció que el acto administrativo impugnado se encuentra afectado por el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que la Administración estableció falsamente el área de la construcción presuntamente ilegal, es decir que “(…) computaron como área de terraza descubierta un área de construcción interna del inmueble, es decir, unas áreas ya techadas propias del apartamento y diseñadas y aprobadas por la propia Alcaldía, para que le otorgaran los permisos correspondientes al edificio, ya que según la sanción, es producto del incumplimiento a la normativa urbanística por techar área de terraza descubierta con losa de tabelones en un área de 4,20 x 6,72=28,20 mts2, ordenando demolerla, dicha Resolución es de ilegal ejecución, ya que hay Dos metros con Sesenta y Seis Decímetros cuadrados (2, 66 mts.2), que no comprenden área de la terraza (…) la terraza tiene una superficie según Documento de Propiedad del Inmueble de veinticinco metros cuadrados con cincuenta y cuatro decímetros cuadrados (25,54 mts.2). Además el área calculada por el supuesto incumplimiento sirvió de base para cuantificar la sanción de carácter económica, es decir la multa, ya se multiplicó la supuesta área de terraza descubierta (28,20 mts.2) x (1,68 bs./mts.2) x 200 = 9.483,66 Bs)”.

De lo antes indicado este Tribunal observa que la representación judicial del recurrente al formular su denuncia referente al vicio de inmotivación, al mismo tiempo, alegó la existencia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.

En relación con la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y el de falso supuesto, la Sala Político Administrativa en sentencia Nro. 01930 del 27 de julio de 2006, caso: Asociación de Profesores de La Universidad S.B., estableció que los referidos conceptos son excluyentes entre sí, pues la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto hace referencia a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o en todo caso, a la fundamentación del acto en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; por lo que no puede afirmarse que un acto se encuentre inmotivado, y que al mismo tiempo, que su motivación sea errada respecto a los hechos o al derecho, pues se estaría incurriendo en una contradicción.

Sin embargo, la mencionada Sala ha admitido esta posibilidad, cuando los argumentos en los cuales se apoya la denuncia del vicio de inmotivación, no estén referidos a la absoluta omisión de las razones que fundamentan el acto recurrido, sino cuando éstas hayan sido expresadas en tal forma que hacen incomprensible o confusa su motivación. (Vid., sentencia Nro. 02445 del 7 de noviembre de 2006, reiterada en los fallos Nros. 01446 y 00539 de fechas 12 de noviembre de 2008 y 28 de abril de 2009, respectivamente).

Al circunscribir el análisis antes señalado al caso concreto, se observa que la representación judicial del recurrente cuando fundamentó su escrito libelar, por un lado, afirmó que el acto carecía de motivación, alegando que el acto impugnado no se establece quien es el presunto agraviante, así como tampoco señala con claridad y exactitud los supuestos o las circunstancias de hechos que autorizan a que el acto administrativo se dicte, y por el otro, que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, toda vez que el órgano recurrido estableció falsamente el área de la construcción presuntamente ilegal.

Con vista a lo indicado, se verifica con meridiana claridad que el fundamento de la denuncia del vicio de inmotivación no se encuentra referido a la omisión absoluta de las razones o motivos que sirvieron de base al acto recurrido, sino a la falta de explicación del supuesto de hecho que llevó a considerar que el recurrente incurrió en incumplimiento de normas urbanísticas imputadas en su contra, razón por la cual concluye este Tribunal que sí se pueden analizar simultáneamente en el presente caso los vicios de inmotivación y falso supuesto de hecho. Así se declara.

iv) De la inmotivación del acto administrativo impugnado.

Señaló la parte actora, que en el acto impugnado no estableció quien es el presunto agraviante, así como tampoco estableció con claridad y exactitud los supuestos o las circunstancias de hechos que autorizan a que el acto administrativo se dicte, sin desprenderse del acto impugnado las razones claras y precisas por las cuales se resolvió la decisión. Razón por la cual considera que el acto sancionatorio se encuentra afectado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Sobre este particular, este Tribunal estima oportuno señalar que los actos administrativos, como instrumentos jurídicos que expresan la voluntad de la Administración, poseen como característica fundamental la sumisión a una serie de requisitos legales para su validez y eficacia, previéndose en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que todo acto administrativo deberá contener “expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes”.

Por tanto, los actos deben contener la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho, indicando en cada caso el fundamento que da lugar a su decisión, con la finalidad que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las circunstancias que dieron lugar a la actuación administrativa, con el objeto de oponer las defensas que crea pertinentes para asegurar sus derechos e intereses.

No obstante lo antes expuesto, considera quien aquí decide que no habrá incumplimiento del requisito de la motivación cuando el acto carezca de una exposición analítica que exprese los razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado sobre la base de hechos o datos concretos, cuando estos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente administrativo, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos.

De esta manera, la inmotivación de los actos administrativos da lugar a su nulidad sólo cuando no permite al administrado conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar el acto, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación, el mismo permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. (Vid. Sala Político Administrativa sentencia Nro. 1.383 dictada el 1° de agosto de 2007, caso: R.M.M. contra el Contralor General de la República).

En conexión con lo anterior, cabe destacar que el acto se considera suficientemente motivado cuando se puede apreciar de las actas procesales que el recurrente ha estado al tanto de cuál fue el fundamento legal de su salida de la administración, y por tanto, ha podido ejercer su derecho a la defensa a través de la interposición de la respectiva querella funcionarial, contentiva de las delaciones que consideró adecuadas para la manifestación de su pretensión de nulidad.

Señalado lo anterior, este Tribunal a los fines de verificar el alegado vicio de inmotivación, considera necesario revisar el acto administrativo de fecha 2 de septiembre de 2008 suscrito por el Director de Control Urbano de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador, que corre inserto a los folios 20 y 21 de la pieza I del expediente administrativo, el cual es del siguiente tenor:

RESOLUCIÓN Nro. 000030

ARQ. W.M.D.

DIRECTOR DE CONTROL URBANO

(…)

CONSIDERANDO

Que el presente Procedimiento Administrativo se inició de conformidad con lo establecido en los artículos 41 y 44 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 48 y 51 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ordenándose la apertura del mismo.

CONSIDERANDO

Que corre inserto al folio ochenta (80) del presente expediente Informe Fiscal de fecha diez (10) de abril de dos mil siete (2007), practicado por funcionarios adscritos a esta Dirección de Control Urbano al inmueble ubicado en intersección de las esquinas las Mercedes, calle Norte 2 y Oeste 5, Edificio Boulevard; Apartamento Nro. 11, piso Nro. 01, en jurisdicción de la Parroquia Altagracia de este municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; donde consta para el momento de la inspección la construcción de una estructura compuesta por un techo de tabelones de arcilla y cubierto de concreto con las siguientes medidas 4,20 metros de ancho por 6,72 metros de largo con un área de 28,2 mts2, al cual se anexa croquis (cursa al folio setenta y nueve (79)).

CONSIDERANDO

Que de conformidad a lo establecido en el articulo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se notificó a los particulares cuyos derechos subjetivos e intereses legítimos personales y directos pudieren resultar afectados a los fines de que comparezca por ante esta Dirección a objeto de exponer sus pruebas y aleguen sus razones; así puede observarse inserto al folio ochenta y uno (81) y ochenta y dos (82) Citaciones Nro. 003609 y 003610, de fecha veinte (20) de febrero de dos mil ocho (2008).

Así mismo riela al folio ochenta y tres (83) Hoja de Declaración del Citado rendida por el ciudadano J.L.A., titular de la cédula de identidad Nro. V-8.725.205, copropietario del referido inmueble, quien admite los hechos denunciados y observados en inspección fiscal, alegando haber realizado modificaciones por lo que fueron denunciados sin los permisos correspondientes, por lo cual se evidencia el cumplimiento del debido proceso contemplado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

CONSIDERANDO

Que en virtud de los supuestos de hecho antes transcritos y evidenciada la trasgresión al ordenamiento jurídico vigente en materia urbanística se procede a aplicar la consecuencia jurídica establecida en el articulo 233 de la Ordenanza Sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General y se calcula la obra a sancionar:

(…).

Área para el Cálculo

Por techar área descubierta con losa de tabelones en un área de:

Área cubierta: 4,20 mts. X 6,72 mts.=28,20 mts.2

Calculo de la Sanción:

28,20 mts.2 x (1,68 bs./mts.2) x 200 = 9.483,66 Bs.F

CONSIDERANDO

Que visto y analizado las circunstancias y elementos que cursa en expediente identificado con el Nro. 2007-ALT-I-01-003, esta Dirección de Control Urbano.

RESUELVE

PRIMERO: Sancionar a los ciudadanos G.D. MORFELA DEL VALLE; ALAMO J.L. y VARGAS G.J.M.; titulares de las cedulas de identidad Nros. V-4.981.367, V-8.725.205 y V-13.716.278, respectivamente, con multa por la cantidad de NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs.F. 9.483,63) por aplicación del articulo 233 de la Ordenanza Sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General cifra equivalente a un doscientos por ciento (200%) del valor de la obra ejecutada calculada de acuerdo al análisis de precios aprobados por la Contraloría Municipal artículo 236 eiusdem y 109 numeral 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por haber infringido los artículos 84 y 87 numeral 4 eiusdem y los artículos 1 y 10 de la Ordenanza Sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General. Asimismo se le ordena demoler lo construido en un área de 28,20 mts.2; según se especifica en el Informe Fiscal en inmueble ubicado en intersección de las esquinas las Mercedes, calle Norte 2 y Oeste 5, Edificio Boulevard; Apartamento Nro. 11, piso Nro. 01, en jurisdicción de la Parroquia Altagracia de este Municipio.

SEGUNDO: Notifíquese a los ciudadanos G.D. MORFELA DEL VALLE; ALAMO J.L. y VARGAS G.J.M., ya identificados, el texto íntegro de la resolución, de conformidad a lo previsto en los artículos 66 y 69 de la ordenanza de Procedimientos Administrativos y 247 de la Ordenanza Sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General en concordancia con el articulo 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo, se le participa que contra este acto podrá ejercer el recurso de Reconsideración ante esta Dirección, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, contados a partir de la fecha de notificación de la presente Resolución, de conformidad con lo establecido en el articulo 87 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos en concordancia con el articulo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De esta decisión se podrá interponer el Recurso Jerárquico dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, a tenor de lo establecido en el artículo 88 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Igualmente podrá ejercer Recurso de Nulidad en la vía Contencioso Administrativa, establecido en el artículo 21 aparte 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la republica Bolivariana de Venezuela, dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación del recurso Jerárquico.

De la lectura del acto administrativo parcialmente transcrito, se desprende que la Administración: i) señaló los hechos por los cuales decidió instruir la investigación en contra del recurrente; ii) fundamentó su decisión en el articulo 233 de la Ordenanza Sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General; iii) hizo mención del procedimiento llevado en vía administrativa, e iv) informó al recurrente el medio de impugnación que podría ejercer contra el referido acto, así como el lapso para interponerlo.

En ese sentido, se observa del contenido del acto impugnado, que el recurrente tuvo conocimiento de las razones por las cuales la Administración Municipal resolvió sancionarlo, así como del fundamento legal de la referida decisión. Igualmente se pudo apreciar que el recurrente fue informado de los medios de impugnación que podía ejercer contra el referido acto, por lo que considera este Tribunal que el acto objeto de impugnación se ajusta a lo establecido en los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En razón de lo anteriormente expuesto, este Tribunal considera que la decisión dictada en vía administrativa estuvo debidamente motivada, por lo que desestima la denuncia realizada por la parte actora en torno a este particular Así se decide.

v) Del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.

En relación con la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, el representante judicial de la parte actora sostuvo que “(…) computaron como área de terraza descubierta un área de construcción interna del inmueble, es decir, unas áreas ya techadas propias del apartamento y diseñadas y aprobadas por la propia Alcaldía, para que le otorgaran los permisos correspondientes al edificio, ya que según la sanción, es producto del incumplimiento a la normativa urbanística por techar área de terraza descubierta con losa de tabelones en un área de 4,20 x 6,72=28,20 mts2, ordenando demolerla, dicha Resolución es de ilegal ejecución, ya que hay Dos metros con Sesenta y Seis Decímetros cuadrados (2, 66 mts.2), que no comprenden área de la terraza (…) la terraza tiene una superficie según Documento de Propiedad del Inmueble de veinticinco metros cuadrados con cincuenta y cuatro decímetros cuadrados (25,54 mts.2). Además el área calculada por el supuesto incumplimiento sirvió de base para cuantificar la sanción de carácter económica, es decir la multa, ya se multiplicó la supuesta área de terraza descubierta (28,20 mts.2) x (1,68 bs./mts.2) x 200 = 9.483,66 Bs)”.

Al respecto, cabe destacar que el vicio de falso supuesto puede manifestarse de dos maneras: bien porque la Administración fundamentó su decisión en supuestos de hecho falsos o inexistentes, obviando circunstancias relevantes y decidiendo sobre la base de elementos fácticos incompletos (falso supuesto de hecho), o bien porque se basó en normas bajo las cuales no era posible subsumir el supuesto fáctico (falso supuesto de derecho).

Respecto al falso supuesto de hecho denunciado por el recurrente, es oportuno indicar que cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Vid. sentencia Nro. 0610 de fecha 15 de mayo de 2008 de la Sala Político Administrativa, caso: A.J.P.R.).

En este sentido, debe señalarse que el vicio de falso supuesto de hecho al igual que el falso supuesto de derecho, afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto recurrido se adecua a las circunstancias de hecho y de derecho probados en el expediente y, además, si se dictó de manera que guarde la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal (Vid. Sentencias Nros. 02189 del 5 de octubre de 2006, 00504 de 30 de abril de 2008, 01392 del 26 de octubre de 2011, entre otras).

Ahora bien, a los fines de resolver el alegato esgrimido por la parte actora, debe este Tribunal transcribir el texto del acto objeto de impugnación, el cual es del siguiente tenor:

(…)

CONSIDERANDO

Que corre inserto al folio ochenta (80) del presente expediente Informe Fiscal de fecha diez (10) de abril de dos mil siete (2007), practicado por funcionarios adscritos a esta Dirección de Control Urbano al inmueble ubicado en intersección de las esquinas las Mercedes, calle Norte 2 y Oeste 5, Edificio Boulevard; Apartamento Nro. 11, piso Nro. 01, en jurisdicción de la Parroquia Altagracia de este municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; donde consta para el momento de la inspección la construcción de una estructura compuesta por un techo de tabelones de arcilla y cubierto de concreto con las siguientes medidas 4,20 metros de ancho por 6,72 metros de largo con un área de 28,2 mts2, al cual se anexa croquis (cursa al folio setenta y nueve (79)).

(…)

CONSIDERANDO

Que en virtud de los supuestos de hecho antes transcritos y evidenciada la trasgresión al ordenamiento jurídico vigente en materia urbanística se procede a aplicar la consecuencia jurídica establecida en el articulo 233 de la Ordenanza Sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General y se calcula la obra a sancionar:

(…)

Área para el Cálculo

Por techar área descubierta con losa de tabelones en un área de:

Área cubierta: 4,20 mts. X 6,72 mts.=28,20 mts.2

Calculo de la Sanción:

28,20 mts.2 x (1,68 bs./mts.2) x 200 = 9.483,66 Bs.F (…)

.

De la lectura del acto parcialmente transcrito, se observa que la Administración una vez que comprobó a través del procedimiento administrativo, los hechos que dieron lugar a la investigación, resolvió imponer la sanción.

En ese sentido, resulta necesario para este Tribunal verificar lo alegado por el recurrente, respecto a las dimensiones del inmueble, por cuanto expuso que existe un error en dicho informe fiscal, y al respecto se observa:

.- Al folio 76, copia fotostática de la “INFORME FISCAL” emanado del Departamento de Fiscalización de la Dirección Ejecutiva de Control Urbano de la Alcaldía del municipio Libertador, de fecha 8 de febrero de 2007, donde se lee: “la inspección no se pudo realizar debido a que el propietario no permitió el acceso al apto, pero con la colaboración del Ing. R.O. se observo (sic): la construcción de la losa de tabelones con un área aproximada de (6,64 x 8,29) mts.2 remodelación de un baño y dos habitaciones con la colocación de cerámica. Instalaciones eléctricas nuevas”.

.- Al folio 73 y 74, copia fotostática de “HOJA DE DECLARACIÓN DEL CITADO” de fecha 9 de febrero de 2007, donde se deja constancia de la comparecencia de la ciudadana Jesyreth Vargas Guillen, ya identificada, en su carácter de co-propietaria del inmueble objeto de denuncia, y en la cual se lee: “No estoy de acuerdo en la forma arbitraria en que el Ing. R.O. entró a nuestra propiedad, sin esperar que yo o uno de los otros propietarios estuviéramos presentes para darle acceso, por lo que invalidó la inspección realizada por este funcionario. Yo solicitaré ante este despacho copia del informe realizado por el fiscal T.A., porque en ella dice que no le permitimos el acceso, cuando nosotros no estábamos presentes y coloca mediciones que el no realizó, ya que la inspección se realizó por personas desconocidas que dijeron ser funcionarios de la Alcaldía, quienes tomaron fotos de todo el inmueble, no sabiendo con que fines y a que al momento de hacer esta declaración desconozco el nombre de las otras dos personas que acompañaban al Ing. Osuna”.

.- A los folios 64 al 70, Documento de Propiedad del inmueble, protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del municipio Libertador Distrito Capital, bajo el Nro. 37, Tomo 32, Protocolo Primero del 15 de diciembre de 2005, se desprende que a dicho inmueble le corresponde una terraza descubierta con una superficie de veinticinco metros cuadrados con cincuenta y cuatro decímetros cuadrados (25,54 mts.2).

De las documentales transcritas, se evidencia una discrepancia en las medidas del inmueble objeto de inspección, esto es, no son coincidentes, toda vez que según el informe fiscal la medición del área sobre la cual se construyó el techo objeto de investigación fue de 28,20 mts2, y según el documento de propiedad del inmueble su dimensión es de 25,54 mts2.

Adicionalmente, cabe precisar que la medición realizada por los funcionarios del municipio Libertador no fue realizada dentro del inmueble, si no por observación externa, de acuerdo a lo expresado en el Informe Fiscal realizado en fecha 8 de febrero de 2007, que corre inserto al folio 76 de la pieza I del expediente administrativo y de los alegatos expresados por la representación de la parte recurrente en la audiencia de juicio (vuelto del folio 71 del expediente judicial), lo que conlleva a concluir a este Tribunal que ciertamente hubo un error en la medición efectuada al inmueble, por lo tanto, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración Municipal se fundamentó en un hecho falso, al apreciar erróneamente las medidas en metros cuadrados del inmueble, lo que sirvió de fundamento para decidir el acto sancionatorio impugnado, razón por la cual declara procedente el vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la parte recurrente. Así se declara.

Resuelto lo anterior, este Tribunal considera innecesario entrar a conocer de la denuncia según la cual el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto de derecho, al aplicado falsamente el supuesto sancionatorio previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

En razón de lo antes expuesto y tomando en consideración la violación de las garantías constitucionales de derecho a la defensa y al debido proceso, este Órgano Jurisdiccional “en aras de preservar el principio del fondo sobre la forma, la justicia material y en estricto respeto del derecho a la tutela judicial efectiva de los particulares, en los casos en que el acto que causa estado sea confirmatorio del acto originario y éste contenga los mismos razonamientos o supuestos contenidos en aquél, podrá entrar a conocer el fondo del recurso, partiendo del principio garantista de que los vicios respecto del acto primigenio, fueron denunciados contra la decisión confirmatoria” (Vid. Sentencia Nro. 01128 de fecha 27 de junio de 2007, entre otras), declara la nulidad del acto administrativo de segundo grado contenido en la Resolución Nro. 542 publicada en la Gaceta Municipal Nro. 3286-R del 6 de julio de 2008, notificado el 2 de agosto de 2011, dictada por el Alcalde del municipio Libertador y por tanto, del acto de primer grado constituido por la Resolución Nro. 000030 de fecha 2 de septiembre de 2008, notificada el 10 de octubre de 2008, suscrito por el Director de Control Urbano de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador. Así se decide.

Resuelto lo anterior, se suspenden los efectos de la medida de amparo cautelar decretada por este Órgano Jurisdiccional el 20 de junio de 2012, confirmada el 12 de diciembre del mismo año. Así se declara.

Sobre la base de las consideraciones antes señaladas, este Órgano Jurisdiccional declara con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por el ciudadano J.L.Á., asistido por el abogado R.R.O.S., ambos ya identificados, contra la Resolución Nro. 000030 de fecha 2 de septiembre de 2008 suscrito por el Director de Control Urbano de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador. Así se declara.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se confirma el acto impugnado y declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por el ciudadano J.L.Á., titular de la cédula de identidad Nro. V- 8.725.205, asistido del abogado R.R.O.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 29.625, contra la Resolución Nro. 000030 de fecha 2 de septiembre de 2008 suscrito por el Director de Control Urbano de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador, en consecuencia, se declara la nulidad del acto administrativo de segundo grado contenido en la Resolución Nro. 542 publicada en la Gaceta Municipal Nro. 3286-R del 6 de julio de 2008, notificado el 2 de agosto de 2011, dictada por el Alcalde del municipio Libertador y por tanto, del acto de primer grado constituido por la Resolución Nro. 000030 de fecha 2 de septiembre de 2008, notificada el 10 de octubre de 2008, suscrito por el Director de Control Urbano de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de noviembre del año dos mil trece (2013). Año 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-.

EL JUEZ,

A.A.G.G.

LA SECRETARIA

YOIDEE NADALES

En misma fecha, siendo las tres y treinta minutos post meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nro. 367-13. LA SECRETARIA

YOIDEE NADALES

~Exp. Nº 1919-11

AAGG/YN/RM