Decisión nº XP01-R-2014-000072 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 12 de Septiembre de 2014
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Corte de Apelaciones |
| Ponente | Marilyn de Jesus Colmenares |
| Procedimiento | Recurso De Apelacion |
ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2014-004321
ASUNTO : XP01-R-2014-000072
JUEZA PONENTE: MARILYN DE JESÚS COLMENARES
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: R.R.J.A., titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.050.466, fecha de nacimiento 07/04/1987, de 27 años de edad, natural de la población I.d.C., Municipio Autónomo Autana del estado Amazonas, de profesión u oficio Albañil, hijo de M.S. y J.R., domiciliado en el sector Triangulo de Guaicaipuro, casa s/n diagonal a un auto lavado.
RECURRENTE: Abogado D.N., Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Amazonas.
VICTIMA: Niña (Identidad Omitida).
DEFENSOR: Y.G., en su condición de Defensora Pública Cuarta adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.
DELITO: ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO BAJO LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO
PROCEDENCIA: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS.
CAPITULO I
Debe comenzar ese tribunal por indicar que las presentes actuaciones se recibieron por ante esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, con motivo de la apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que ejerciera la Fiscalia Quinta del Ministerio Público en la persona del profesional del derecho D.N., con ocasión de la decisión que decreto medidas cautelares sustitutivas de la medida judicial de privación de la libertad al imputado J.A.R.R., en la audiencia de presentación, celebrada en fecha 07 de septiembre de 2014, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas en la causa signada con la nomenclatura XP01-P-2014-004321, seguida en contra del ciudadano ciudadano R.R.J.A., titular de la cedula de identidad 18.050.466, nacido el día 07-04-1987 natural de la población i.d.c., municipio autónomo autana, del estado Amazonas de 27 años, soltero, de profesión u oficio albañil, hijo de M.S. (v) y J.R. (V) domiciliado en el sector triangulo de Guicaipuro casa s/n diagonal a un auto lavado, a quien en lo sucesivo se le denominará el imputado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña IDENTIDAD OMITIDA, a quien en lo sucesivo se le denominará “LA NIÑA” y al momento de la publicación de la presente sentencia en la pagina Web del Tribunal Supremo de Justicia, lugar de publicar el nombre de LA NIÑA se sustituirá por las palabras IDENTIDAD OMITIDA de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Recibidas las presentes actuaciones y conforme a la Distribución del Sistema Integral de Gestión y Decisión Juris 2000, la ponencia le correspondió a la jueza M.D.J.C., quien con tal carácter suscribe la presente. Correspondiendo la oportunidad procesal para decidir, toda vez que las actuaciones que conforman la presente actividad se recibieron en la secretaria de este despacho el día 11 de septiembre de 2014 a las 10:26 AM, lo hace en los términos siguientes:
Antes de emitir cualquier pronunciamiento y atendiendo a lo brevísimo y especialísimo de la tramitación y resolución de este tipo de apelación, al haberse ejercido en la modalidad del efecto suspensivo, cuya finalidad es impedir la ejecución de la decisión proferida en la audiencia en la cual se interpone y en el caso que nos ocupa se trató de una audiencia de presentación de imputado con ocasión de una aprehensión en flagrancia, celebrada el 07 de septiembre de 2014; dicha actividad recursiva se caracteriza por la brevedad de los lapsos en la tramitación así como en los lapsos para decidir, en atención a ello, no puede pasar por alto, esta alzada la tardanza para la remisión por parte de la Unidad de Correo Interno de este Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, y la secretaría del Tribunal, de las actuaciones contentivas de la presente actividad recursiva, lo que va en detrimento de la celeridad que debe darse a TODOS los asuntos que se tramiten por ante esta sede, y no además bajo pretexto de exceso de trabajo, o cualquier otro motivo, hacernos participe de la negligencia, omisión o descuido de los funcionarios de dicha unidad, así como de ningún tribunal.
Las razones precedentemente indicadas, son las que nos obligan, en cumplimiento del deber que tienen los integrantes del sistema de justicia de propender a la celeridad procesal en un estado de justicia y de derecho como el nuestro, se acuerda oficiar al Coordinador de la Unidad de Correo Interno de este Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, y la secretaría del Tribunal, a fin de que tome e imponga los correctivos y sanciones a que haya lugar, toda vez que el referido retardo lesiona de manera flagrante derechos de las partes quienes tienen razonada y justificadamente derecho a que se les resuelva sus causas dentro de los lapsos de ley y más aún en el caso de marras en el cual se encuentra involucrada la libertad de una persona que se encuentra en suspenso la ejecución de la libertad del imputado de autos, decretada en la audiencia de presentación que dio origen a la presente apelación bajo la modalidad del efecto suspensivo, conducta que repercute negativamente en el cumplimiento de los lapsos en la tramitación y decisión del presente recurso.
Realizada las anteriores consideraciones y dado que la presente actividad recursiva, fue ejercida bajo la modalidad del efecto suspensivo, cuya finalidad como ya se ha dicho, era impedir que se ejecutara la decisión proferida por la Jueza de la recurrida, en la cual decreto la procedencia de medidas cautelares sustitutivas de la Medida Judicial Privativa de la libertad en contra del imputado de autos en la audiencia de presentación celebrada el 07 de septiembre de 2014; corresponde verificar la procedencia del efecto suspensivo toda vez que la apelación fue fundamentada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
La referida norma adjetiva penal, establece: “la decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; (…), y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
El efecto suspensivo, no procede contra cualquier tipo de decisiones toda vez que esta tiene como finalidad que no se ejecute la decisión sobre la cual se interpone, para su procedencia el delito imputado debe estar dentro del catalogo a que se contre el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Resulta evidente, de las actas que conforman la presente incidencia que los hechos que motivan la causa primigenia hacen presumir la configuración de un delito que atenta contra la libertad e indemnidad sexual de una niña, atendiendo a que estos delitos han sido definidos como aquellos que atentan contra la libertad de elección sexual del individuo, o que promueven la sexualidad en algún sentido cuando el sujeto pasivo es menor de la edad de consentimiento estipulada por la ley o incapaz. En este tipo de delitos, están incluidos el acoso sexual, la agresión sexual, el abuso sexual, el exhibicionismo, la provocación sexual en perjuicio de niños, niñas y adolescentes.
De allí y como corolario de lo previamente indicado, resulta evidente que en el presente caso, es procedente la aplicación de la consecuencia prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la suspensión de la ejecución de la decisión por esta vía impugnada, hasta tanto se resuelva la presente. Así se decide.
Establecida la procedencia del presente efecto suspensivo en contra de la decisión, mediante la cual se decretaron medidas cautelares sustitutivas de la medida judicial de privación de la libertad al imputado de autos, quien fue presentado por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de LA NIÑA; antes de entrar a decidir sobre el recurso de apelación, este Tribunal Colegiado debe pronunciarse sobre la ADMISIBILIDAD de dicho recurso.
CAPITULO II
DE LA ADMISIBILIDAD
Realizadas las consideraciones precedentes y estando en la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del Recurso de Apelación que nos ocupa, previamente se deben observar las causales de inadmisibilidad del recurso de apelación, establecidas el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, las siguientes:
DE LA LEGITIMIDAD:
Previamente a la decisión que habrá de recaer, le corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre la Admisibilidad de dicho medio de impugnación y para ello debe atenderse a lo preceptuado en el artículo 374, 423 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y así tenemos que en fecha 07 de Septiembre de 2014, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, por ante quien se celebró la Audiencia de Presentación de Imputado con motivo de la aprehensión en flagrancia del imputado R.R.J.A., oportunidad en la cual intervino el hoy recurrente como Fiscal Quinto del Ministerio Público.
Respecto a la legitimación para ejercer dicho recurso, se desprende del cúmulo de actuaciones remitidas a esta superior instancia que quien lo interpone es el profesional del derecho D.N., actuando en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público, quien en nombre y representación del Estado Venezolano ejerce la acción penal, es por lo que de dichas actuaciones se establece la relación procesal, en consecuencia el recurrente al ser parte en el proceso que se inició, indefectiblemente conforme a lo previsto en los artículos 424 y 428 literal “a” del Código Orgánico Procesal Penal, tiene la legitimación para ejercer la actividad recursiva cuyo conocimiento subió a esta alzada, en las condiciones ya señaladas.
DE LA TEMPESTIVIDAD:
Por otra parte, corresponde establecer si la apelación fue interpuesta de manera oportuna, al efecto, se evidencia de las actas procesales que el recurso fue ejercido conforme lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, así tenemos que de las actas se evidencia que la apelación se ejerció una vez finalizada la audiencia de presentación de imputado a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que ante la decisión del Tribunal de imponer una medida cautelar sustitutiva de la Privativa de libertad el titular de la acción penal interpuso recurso de apelación ante la negativa del tribunal de imponer la privación judicial de libertad impuesta previamente al imputado de autos, por lo que en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se concluye que la referida actividad recursiva fue interpuesta de manera oportuna resulta en consecuencia tempestiva su interposición, por cuanto el mismo fue ejercido en las condiciones de tiempo y forma determinada en el Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la medida cautelar sustitutiva del imputado, tal y como lo ordena la referida norma.
DE LA IMPUGNABILIDAD DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
Establecida la existencia de los requisitos previamente señalados, resulta indispensable establecer, si la sentencia impugnada por esta vía, es recurrible, toda vez que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal como lo preceptúa el artículo 423 de la norma adjetiva penal que rige el P.P.V. y teniendo por norte que las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables (artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal), se observa de las actas que integran la presente actividad recursiva, que la decisión impugnada, versa sobre la negativa del tribunal de la recurrida de imponer la Medida Judicial Privativa de Libertad al imputado de autos y en su lugar imponer una medida cautelar menos gravosa consistente en presentación cada ocho (8) días por ante la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito Judicial de Conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Así tenemos, que de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, son recurribles ante la Corte de Apelaciones, las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad y sustitutiva, por lo que a tenor de la referida norma adjetiva, la decisión impugnada, es recurrible por encuadrar perfectamente en el numeral 4 de la señalada norma, al sustituir la medida judicial privativa de libertad por una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Del análisis antes efectuado, sobre las causales de inadmisibilidad del recurso de apelación, siendo que no se configura ninguna de ellas, lo procedente en consecuencia es ADMITIR el recurso de apelación bajo la modalidad del efecto suspensivo interpuesto por la Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas en contra de la decisión dictada en fecha 07 de septiembre de 2014, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas.
CAPITULO III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO
Resulta oportuno resaltar que esta Instancia Superior mantiene el criterio asentado en anteriores resoluciones judiciales en cuanto a la fundamentación del recurso de apelación, puesto que el Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de requisitos para su interposición, entre ellos, que sea por escrito y debidamente fundados; en este sentido, debe precisarse que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es bastante exacto cuando se trata de la interposición de la apelación contra decisión que en Audiencia de Presentación, acuerda la libertad del imputado - sea libertad plena o con medida sustitutiva-, ya que explica que dicha apelación deberá interponerse en la propia Audiencia. En este entendido, establece la norma “…el recurso de apelación que interponga en el acto la Representación del Ministerio Público… ”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del Recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia Audiencia.
En el actual proceso acusatorio, se requiere que el solicitante indique en forma clara y precisa cual es el perjuicio que le ocasiona un fallo. Asimismo, cualquier petición que se realice ante los órganos de administración de justicia, deberá ser interpuesto en escrito fundado -con excepción de este recurso de apelación con efecto suspensivo- en el cual se deberá expresar concreta y separadamente cada motivo con su fundamento y la solicitud que se pretenda de manera oral quedando constancia de ello en la propia acta de audiencia, ello a los fines de poder precisar el alcance del perjuicio que pretende haber sufrido quien accede al medio de impugnación.
En atención a ello el recurrente en la audiencia de presentación manifestó:
…Este Representante del Ministerio Publico con materia de Niños, Niñas y Adolescentes recurre de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto estima que están llenos los extremos del artículo 236 del mismo en primer lugar en presencia de un hecho punible, las declaraciones que iniciaron el proceso y por ultimo las circunstancias de obstaculización por cuanto el imputado y la victima integran el mismo núcleo familiar ya que el mismo puede influir en las mismas y el peligro de fuga ya que la pena que podría llegarse a imponer al imputado podría influir en la evasión del proceso en cuanto a la magnitud del daño causado estamos en presencia de unos de los delitos en contra de Niños, Niñas y Adolescentes los cuales son de orden publico, asimismo señalo el articuló 78 constitucional establece el interés superior del niño, niña y el fundamento del recurso este representante solicita se le de la oportunidad a la defensa de conformidad con el artículo 49 a los fines de garantizarle el derecho a la defensa, es todo…
En atención a la exigua motivación fiscal de los motivos por los cuales ejerce el presente recurso, no obstante esta Alzada procederá a la revisión de la compulsa que conforma el Cuaderno Especial de Apelación ya que la decisión dictada debe necesariamente ser examinada, atendiendo al Principio Constitucional de la Doble Instancia, que se materializa con la manifestación del Ministerio Público de acceder a la Instancia Superior para la revisión de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia, asimismo, en aplicación de la máxima jurisprudencial que emitiera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo Nº 421 de fecha 25 de Julio del año 2007; en relación a la función autónoma de los Tribunales de Alzada; al disponer:
…la labor de la Corte de Apelaciones, es verificar la existencia o inexistencia de vicio en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia…
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CAPITULO IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Al finalizar la audiencia de presentación celebrada a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo de la audiencia de presentación, celebrada en fecha 07 de septiembre de 2014, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en la causa signada con la nomenclatura XP01-P-2014-004321, seguida en contra del ciudadano R.R.J.A., titular de la cedula de identidad 18.050.466, nacido el día 07-04-1987 natural de la Población I.d.C., Municipio Autónomo Autana, del estado Amazonas, de 27 años, soltero, de profesión u oficio albañil, hijo de M.S. (v) y J.R. (V) domiciliado en el sector triangulo de Guicaipuro casa s/n diagonal a un auto lavado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la “LA NIÑA” y al momento de la publicación de la presente sentencia en el lugar de publicar el nombre de LA NIÑA, luego de oír a las partes, la jueza de la recurrida resolvió lo que de seguidas se indica:
Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público y se decreta la calificación de aprehensión en flagrancia del ciudadano R.R.J.A., titular de la cédula de identidad 18.050.466, nacido el día 07-04-1987 natural de la población i.d.c., municipio autónomo autana, del estado Amazonas de 27 años, soltero, de profesión u oficio albañil, hijo de M.S. (v) y J.R. (V) domiciliado en el sector triangulo de Guicaipuro casa s/n diagonal a un auto lavado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A N.A., previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, de conformidad con lo establecido en los artículos 93 de la Ley Especial. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público y se acuerda continuar la investigación por las reglas del PROCEDIMIENTO ESPECIAL de conformidad con lo establecido en el artículo 94 y siguientes de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V.. Declarando improcedente la solicitud de la defensa publica. TERCERO: Se decreta MEDIDA CAUTELAR sustitutiva a la privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242.3 consistentes en presetanciones (sic) cada 08 días por ante la Unidad del Alguacilazgo de este Circuito Judicial, por lo que se declara sin (sic) la solicitud fiscal y se decreta medida privativa judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano R.R.J.A., Para lo cual se ordena librar boleta de Libertad. CUARTO: Se acuerda asimismo las Medidas de Seguridad de las establecidas en el articulo 87, 3 y 5 de la Ley especial referidas a la Salida inmediata del imputado de la residencia en común, así como la prohibición de acercamiento a la victima o a su núcleo familiar por si o por tercera personas. QUINTO: Se acuerda realizar estudio Socio Antropológico al ciudadano imputado de autos.
CAPITULO V
DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, está fundamentada en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:
…Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
……..
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva….
Ahora bien, esta Corte de Apelaciones observa, que la Representación Fiscal, le imputó el delito de Abuso Sexual a Niña Agravado, previsto y sancionado en el Artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con la agravante prevista en el artículo 217 ejusdem y al respecto esta Alzada considera necesario traer a colación la trascripción de la norma ante señalada:
…Artículo 259. Abuso Sexual a niños y niñas. “Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.
(…)
Si el autor es un hombre mayor de edad y la victima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. conforme el procedimiento en ésta establecido…
…Artículo 21. Agravante.
Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente.
Quedan excluidos de esta disposición el autor o la autora o los autores o las autoras del hecho punible que sean: niño o niños, niñas, adolescente o adolescentes...
De las actas que conforman el presente asunto se evidencia que la jueza de la recurrida, verificó y analizó los elementos de convicción presentados por el titular de la acción penal y concluyó que la declaración de la abuela de la víctima M.S., quien manifestó “que cuando salio al patio se percato que el imputado le estaba enseñando el pene a la niña victima de autos y que esta a su vez tenía los pantalones abajo”, por su parte la declaración de la madre de la víctima Jasbleydis Molina, no observo los hechos, solo refirió lo que la testigo presencial denuncio y el imputado cuando declaro en la audiencia señalo “que el estaba orinando y cuando su madre salio y gritó el se volteo y la niña estaba cerca de el, que todo fue una confusión”.
Tal como señaló la jueza de la recurrida, no esta acreditado que hubo acto sexual con penetración, que no existe hasta esa oportunidad reconocimiento médico legal que acredite penetración o signos de violencia o maltrato en la niña, sin embargo el abuso sexual es uno de los considerados Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales a niños, niñas y adolescentes definidos como aquellos que atentan contra la libertad de elección sexual del individuo, o que promueven la sexualidad en algún sentido cuando el sujeto pasivo no alcanzado la mayoridad. En esta categoría, están incluidos el acoso sexual, la agresión sexual, el abuso sexual, el exhibicionismo, la provocación sexual y toda conducta de contenido sexual hacia tan especial grupo vulnerable por eso el legislador ha tipificado que el sólo contacto sea consentido o no, el aprovecharse de una persona dormida, palmear por sorpresa en zonas consideradas de connotación sexual, siempre se considerará abuso sexual la acción que se realice sobre una persona que no ha alcanzado la mayoridad, aunque este haya prestado su consentimiento libre y expresamente.
De lo expuesto se concluye, que no le asiste la razón al recurrente por cuanto, constató la existencia de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la existencia de un hecho punible de Abuso Sexual Agravado, cuya acción penal no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión así mismo el referido delito tiene asignada pena privativa de libertad de dos (2) a seis (6) años, dado que para la fecha en la cual decidió no consta que haya habido penetración, caso en el cual la pena a imponer resultaría más gravosa. En cuanto a los elementos de convicción sólo contó con la declaración de la denunciante la cual señalo que cuando salió al patio el imputado le estaba mostrando el pene a la niña y esta tenía los pantalones abajo, mientras que el imputado en la audiencia de presentación señalo que el estaba orinando cuando su mamá lo vio y empezó a gritar, que todo fue una confusión. De dichos elementos se presumen pudiéramos estar ante la presencia de una conducta de connotación sexual, perfectamente subsumible en el tipo penal imputado por la representación fiscal.
Por cuanto en el presente caso, la pena que pudiera llegar a imponerse y el daño causado, toda vez que hasta la fecha de presentación no se acreditó la penetración o signos de violencia, bien física o psicológica en la niña victima, no resultó acreditada la existencia del peligro de fuga y dado que los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con concurrentes, lo que significa que al faltar uno, se abre la posibilidad de la aplicación del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula los supuesto de procedencia de las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de la libertad, siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerlas en su lugar.
En atención a lo últimamente indicado, debe indicarse que es el juez quien debe ponderar la concurrencia de los requisitos de procedencia de la privativa de libertad o en su defecto de las sustitutivas de libertad, en consideración a las actuaciones que cursen en el asunto y esto fue lo que hizo la juez de la recurrida, por lo que no puede censurarse su actuación.
Y ello tiene su razón si se considera, como lo hizo la juez de la recurrida que nuestro sistema penal, tiene como regla el juzgamiento en libertad, y la privación de la libertad debe ser la excepción, principio que esta garantizado en el artículo 44. 1 Constitucional. Pero es que además la referida normativa, también garantiza en nuestro estado social de Derecho y de Justicia y con rango constitucional, la presunción de inocencia, el cual al ser adminiculado con el principio de Juzgamiento en Libertad de toda persona a quien se le haya señalado como autor o participe de un hecho punible y siendo que el caso de autos, atendiendo al delito imputado y la pena que pudiera llegar a imponerse, no puede presumirse la presunción de peligro de fuga, que permitiría desvirtuar el principio de Juzgamiento en Libertad, en consecuencia debe considerarse que con las medidas decretadas por la jueza de la recurrida, no se ocasionó ningún agravio al recurrente, por cuanto el legislador consideró la procedencia de las referidas medidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en casos como el de autos; toda vez que su imposición o decretó, no impiden la prosecución de la fase de investigación ni limita al titular de la acción penal para que una vez concluida dicha etapa, (a la cual debería ponerse fin en el lapso de ley y el mismo énfasis que se pone en los casos con detenidos por parte de la representación fiscal para así evitar impunidad), tampoco la imposición de las referida medidas cautelares imposibilita al Estado para el ejercicio del Ius Puniendi y en consecuencia la sentencia recurrida resulta ajustada a derecho.
En razón de las consideraciones que precedieron, es por lo que considera ésta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación, ejercido por la Fiscalia Quinta del Ministerio Público en la persona del profesional del derecho D.N., en contra de la decisión mediante la cual decretó medidas cautelares sustitutivas de la medida judicial de privación de la libertad al imputado J.A.R.R., en la audiencia de presentación, celebrada en fecha 07 de septiembre de 2014, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas en la causa signada con la nomenclatura XP01-P-2014-004321, seguida en contra del ciudadano ciudadano R.R.J.A., titular de la cedula de identidad 18.050.466, nacido el día 07-04-1987 natural de la población i.d.c., municipio autónomo autana, del estado Amazonas de 27 años, soltero, de profesión u oficio albañil, hijo de M.S. (v) y J.R. (V) domiciliado en el sector triangulo de Guicaipuro casa s/n diagonal a un auto lavado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña. Y ASI SE DECLARA.-
CAPITULO VII
DISPOSITIVA
En razón de lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, actuando en sede Penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Procedente el efecto suspensivo a que se contrae la presente actividad recursiva de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: ADMITE el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalia Quinta del Ministerio Público en la persona del profesional del derecho D.N., en contra de la decisión mediante la cual decretó medidas cautelares sustitutivas de la medida judicial de privación de la libertad al imputado J.A.R.R., en la audiencia de presentación, celebrada en fecha 07 de septiembre de 2014, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas en la causa signada con la nomenclatura XP01-P-2014-004321, seguida en contra del ciudadano ciudadano R.R.J.A., titular de la cedula de identidad 18.050.466, nacido el día 07-04-1987 natural de la población i.d.c., municipio autónomo autana, del estado Amazonas de 27 años, soltero, de profesión u oficio albañil, hijo de M.S. (v) y J.R. (V) domiciliado en el sector triangulo de Guicaipuro casa s/n diagonal a un auto lavado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña TERCERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público en la persona del profesional del derecho D.N., con ocasión de la decisión que decretó medidas cautelares sustitutivas de la medida judicial de privación de la libertad al imputado J.A.R.R., en la audiencia de presentación, celebrada en fecha 07 de septiembre de 2014, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas en la causa signada con la nomenclatura XP01-P-2014-004321, seguida en contra del ciudadano ciudadano R.R.J.A., titular de la cedula de identidad 18.050.466, nacido el día 07-04-1987 natural de la población i.d.c., municipio autónomo autana, del estado Amazonas de 27 años, soltero, de profesión u oficio albañil, hijo de M.S. (v) y J.R. (V) domiciliado en el sector triangulo de Guicaipuro casa s/n diagonal a un auto lavado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 con la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña, cuya identidad se debe omitir al momento de la publicación de la presente sentencia en la pagina web del Tribunal Supremo de Justicia, en lugar de publicar el nombre de LA NIÑA se debe sustituir por las palabras IDENTIDAD OMITIDA de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. CUARTO: Como consecuencia de los pronunciamientos que precedieron a este, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena la Libertad del ciudadano R.R.J.A., suficientemente identificado en autos, a los fines de imponerlo de la presente decisión se ordena su traslado hasta la sede de este tribunal. Líbrese boleta de traslado y de libertad,
Publíquese, Regístrese, Bájese el Expediente en su Oportunidad Legal. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este tribunal. Se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en la decisión que antecede.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Doce (12) días del mes de Septiembre del año Dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
Jueza Presidenta,
L.Y.M.P.
La Jueza Ponente La Jueza
M.D.J.C.N.C.E..
La Secretaria
ABG. MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
El Secretario
ABG. ABG. MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI
LMP/MDC/NCE/MAM/lymp.-
EXP. XP01-R-2014-000072
