Sentencia nº 41 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Electoral de 29 de Mayo de 2013

Fecha de Resolución:29 de Mayo de 2013
Emisor:Sala Electoral
Número de Expediente:AA70-E-2012-000109
Ponente:Malaquías Gil Rodríguez
Procedimiento:Recurso Contencioso Electoral conjuntamente con Acción de Amparo Constitucional
 
CONTENIDO

EN

Sala Electoral

MAGISTRADO PONENTE: M.G.R.

Expediente Nº AA70-E-2012-000109

I

Mediante escrito presentado en fecha 13 de noviembre de 2012, ante la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, el abogado J.D.C.B., titular de la cédula de identidad número 2.692.645 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 26.495, actuando como apoderado de los ciudadanos M.B.E.L., J.A.P.D., Gaetano Bonzignore Marino y C.E.S.d.P., titulares de las cédulas de identidad números 1.374.194, 3.503.054, 4.114.157 y 2.775.555, respectivamente, presentó recurso contencioso electoral conjuntamente con solicitud de amparo cautelar contra “…la Resolución N° 120919-0543 de fecha 19 de septiembre de 2012 y publicada en la Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela N° 651 de fecha jueves 18 de octubre de 2012 y que [les fue] notificada por la Comisión Electoral Nacional de la Federación de Trabajadores de Enseñanza y Afines de Venezuela (FETRAENSEÑANZA) en fecha 25 de octubre de 2012, mediante la cual el C.N.E. decidió declarar: PRIMERO: CON LUGAR, el Recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano L.M.M.F., venezolano, titular de la cédula de identidad 8.787.781, actuando en su carácter de afiliado al Sindicato de Trabajadores de la Enseñanza del Estado Guárico (SINTEG), contra la postulación de varios ciudadanos miembros de las autoridades de dicha Federación, por razones de inelegibilidad. SEGUNDO: INELEGIBLES los ciudadanos J.R., R.J., F.R., A.P., C.J. (sic), M.E., J.P., Gaetano Bonzignore, Y.B., C.P., X.P., F.A., F.M., R.D. y R.C., titulares de las cédulas de identidad números 584.970, 2.666.087, 5.224.434, 3.502.388, 3.323.044, 1.374.194, 3.503.054, 4.114.157, 3.691.578, 2.775.555, 5.825.338, 4.963.687, 2.105.292, 3.367.505 y 7.236.940…”.

Mediante auto de fecha 14 de noviembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, acordó solicitar al C.N.E. los antecedentes administrativos del caso, así como también el informe sobre los aspectos de hecho y de derecho relacionados con el presente recurso. Asimismo, designó ponente al Magistrado M.G.R., a fin de que la Sala Electoral se pronuncie respecto a la admisión del recurso y la solicitud cautelar.

En fecha 28 de noviembre de 2012, los abogados M.E.P.V. y C.C.U., titulares de las cédulas de identidad números 11.025.023 y 14.833.996, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 52.044 y 90.583, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del C.N.E. (C.N.E.), consignaron ante la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, los antecedentes administrativos del caso, así como también el informe sobre los aspectos de hecho y de derecho.

Mediante sentencia N° 226 de fecha 11 de diciembre de 2012, esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, expuso lo siguiente:

…PRIMERO: Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso electoral interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por el abogado J.D.C.B., actuando como apoderado de los ciudadanos M.B.E.L., J.A.P.D., Gaetano Bonzignore Marino y C.E.S.d.P., contra '…la Resolución N° 120919-0543 de fecha 19 de septiembre de 2012 y publicada en la Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela N° 651 de fecha jueves 18 de octubre de 2012 y que [les fue] notificada por la Comisión Electoral Nacional de la Federación de Trabajadores de Enseñanza y Afines de Venezuela (FETRAENSEÑANZA) en fecha 25 de octubre de 2012, mediante la cual el C.N.E. decidió declarar: PRIMERO: CON LUGAR, el Recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano L.M.M.F., venezolano, titular de la cédula de identidad 8.787.781, actuando en su carácter de afiliado al Sindicato de Trabajadas de La Enseñanza del Estado Guárico (SINTEG), afiliado a la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES DE LA ENSEÑANZA Y AFINES DE VENEZUELA (FETRAENSEÑANZA), contra la postulación de varios ciudadanos miembros de las autoridades de dicha Federación, por razones de inelegibilidad. SEGUNDO: INELEGIBLES los ciudadanos J.R., R.J., F.R., A.P., C.J. (sic), M.E., J.P., Gaetano Bonzignore, Y.B., C.P., X.P., F.A., F.M., R.D. y R.C., titulares de las cédulas de identidad números 584.970, 2.666.087, 5.224.434, 3.502.388, 3.323.044, 1.374.194, 3.503.054, 4.114.157, 3.691.578, 2.775.555, 5.825.338, 4.963.687, 2.105.292, 3.367.505 y 7.236.940…'.

SEGUNDO: ADMITE el recurso contencioso electoral, con prescindencia del examen de la caducidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5, parágrafo único, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

TERCERO: SIN LUGAR la solicitud de amparo cautelar.

CUARTO: ADMITE el recurso contencioso electoral por lo que respecta a la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad.

QUINTO: SIN LUGAR la solicitud subsidiaria de suspensión de efectos…

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Por auto de fecha 23 de enero de 2013, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, acordó lo siguiente:

…notificar la parte recurrente y al C.N.E. del referido fallo (…).

Igualmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 186 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia se [ordenó] notificar al Ministerio Público (…).

Asimismo, se [acordó] notificar del referido fallo al ciudadano L.M.M.F. y a la Comisión Electoral Nacional de la Federación de Trabajadores de la Enseñanza y Afines de Venezuela (…).

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se [acordó] comisionar al Juzgado del Municipio Roscio de la Circunscripción Judicial del Guárico (Distribuidor), a los fines de notificar al ciudadano L.M.M.F. (…). En tal sentido, se le [informó] a ese Juzgado que dispone de un lapso de dos (02) días de despacho para la práctica de la aludida notificación, contando éste desde el día siguiente que reciba la comisión la cual devolverá a la brevedad posible (…).

Finalmente, este Juzgado de Sustanciación [indicó] que una vez que conste en autos las notificaciones de Ley, procederá a librar el cartel de emplazamiento a los interesados, el cual deberá ser publicado en el diario 'Últimas Noticias', y para ello dispondrá la parte recurrente de un plazo de siete (07) días de despacho a fin de retirar, publicar y consignar el mismo, con la advertencia de que si incumpliera con esta carga, se declarará la perención de la instancia y se ordenará el archivo del expediente…

. (Corchetes de la Sala).

Por auto de la misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, dejó constancia que libró comisión al Juzgado del Municipio Roscio de la Circunscripción Judicial del Guárico (Distribuidor), a fin de notificar al ciudadano L.M.M.F.d. la sentencia N° 226 dictada por esta Sala Electoral en fecha 11 de diciembre de 2012.

En fecha 05 de abril de 2013, se recibió en la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, el Oficio N° 2600-6017 de fecha 21 de marzo de 2013, emanado del Juzgado Primero de los Municipios J.G.R. y Ortíz de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada en fecha 23 de enero de 2013.

Mediante auto de fecha 9 de abril de 2013, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo previsto en los artículos 186 y 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, acordó librar cartel de emplazamiento a los interesados.

Asimismo, por auto de fecha 24 de abril de 2013, el Juzgado de Sustanciación de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, indicó lo siguiente: “…Vencido como se encuentra el lapso para retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento a los interesados librado en fecha 09 de abril de 2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…”.

En el mismo auto, se designó ponente al Magistrado M.G.R., a fin del pronunciamiento correspondiente.

En fecha 2 de mayo de 2013, se recibió en la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, el escrito contentivo de la opinión del Ministerio Público representado en esta causa por la abogada E.M.T.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.288, en el carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Primera del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena y ante sus Salas Constitucional, Político Administrativa y Electoral, afirmó lo siguiente:

…advierte el Ministerio Público que los ciudadanos M.B.E.L., J.A.P.D., GAETANO BONZIGNORE MARINO Y C.E.S.D.P., parte recurrente en el caso de autos, no cumplieron con la referida carga procesal dentro del lapso legalmente establecido, en virtud de lo cual, procede la declaratoria de la perención de la instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, visto que no existen razones de orden público que justifiquen la continuación de la causa…

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Siendo la oportunidad de emitir el pronunciamiento correspondiente, esta Sala pasa a hacerlo, previas las siguientes consideraciones.

II

EL RECURSO CONTENCIOSO ELECTORAL

La parte recurrente fundamentó el presente recurso contencioso electoral ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, en los siguientes argumentos:

Mis representados: M.B.E.L., con cédula de identidad N° V- 1.374.194, es el Secretario General del Sindicato de Trabajadores de la Enseñanza del Estado Barinas (SINTRAENBA) y a la vez, Secretario Ejecutivo de la Federación de Trabajadores de la Enseñanza y Afines de Venezuela (FETRAENSEÑANZA), J.A.P.D., con cédula de identidad N° V- 3.503.054, es afiliado al Sindicato de Trabajadores de la Enseñanza de los Municipios Autónomos A.E.B., Bolívar, Mejías, Montes, Rivero y Sucre del Estado Sucre (STE-Sucre-Cumaná), y a la vez, Secretario Ejecutivo de la Federación de Trabajadores de la Enseñanza y Afines de Venezuela (FETRAENSEÑANZA), C.E.S.d.P., con cédula de identidad N° 2.775.555, la cual es Secretaria General del Sindicato de Trabajadores de la Enseñanza del Estado Monagas (SITRAENSEÑANZA-Monagas) y Gaetano Bonzignore Marino, con cédula de identidad N° V- 4.114.157, es el Secretario de Asuntos Académicos del Sindicato de Trabajadores de la Enseñanza del Estado Vargas (SINTRAENSEÑANZA- Vargas).

(…)

A los primeros tres, se les juzgo en ausencia y ninguno de ellos estuvo notificado, ni citado en el procedimiento que se siguió en el C.N.E., vale decir, se les juzgó en ausencia, a sus espaldas contraviniendo lo que establece la Carta Magna, en su artículo 49 (…).

A mi representado Gaetano Bonzignore Marino, no se le permitió poder acceder al expediente en su domicilio, el Estado Vargas (…), como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 141 (…).

La Federación de Trabajadores de la Enseñanza y Afines de Venezuela (FETRAENSEÑANZA), está conformada por veintisiete (27) sindicatos afiliados y su ámbito de actuación esta en toda la República Bolivariana de Venezuela (…).

De acuerdo con sus Estatutos vigentes, a la Junta Directiva se le denomina Comité Ejecutivo Nacional y a la Asamblea General, se le denomina C.C.. El Presidente, el Secretario General y el Secretario Tesorero, son los tres directivos que manejan las finanzas y los Secretarios Ejecutivos y los Vocales, son quienes controlan el manejo de los fondos de la Federación y aprueban o desaprueban en primera instancia las cuentas que son rendidas y presentadas definitivamente ante el C.C., quienes en definitiva aprueban o desaprueban la gestión anual.

Ninguno de mis cuatro representados, manejan los fondos de la Federación, porque los funcionarios que sí tienen esa responsabilidad son: el Presidente, el Secretario General y el Secretario Tesorero, más si tienen esas responsabilidades algunos en sus sindicatos de base (sic). Mis tres representados, donde rinden cuenta porque así lo establecen los Estatutos, es en sus respectivos sindicatos de base (Barinas, Sucre, Vargas y Monagas) (sic).

Mis representados tienen dualidad de funciones, en sus sindicatos son directivos, en tanto que en la Federación son contralores y voceros, controlan las finanzas de la federación y rinden cuentas en sus sindicatos de base (sic).

La Resolución recurrida, los sanciona con la inelegibilidad (…), la Resolución es nula de toda nulidad porque en la República Bolivariana de Venezuela, no hay penas eternas, ni vitalicias. Es una respuesta que debe responder la Sala Electoral de nuestro máximo (sic) Tribunal de la República.

Esa circunstancia hace inejecutable la Resolución recurrida, porque surge una nueva pregunta: ¿Dónde se va a ejecutar, por cuanto tiempo?, es decir, que en vez de ser una Resolución sancionatoria, ella misma a su vez se parece a un juego de acertijo…

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En este orden de ideas, la parte recurrente señaló en su escrito libelar, lo siguiente:

… ¿Cuál es la Ley procedimental? Es la Ley Orgánica del Trabajo, o bien la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores. ¿Cuál debe aplicarse, si la Resolución fue acordada en fecha 19 de septiembre de 2012? Debido a que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 24 establece, que las leyes de procedimiento se aplicarán desde el mismo momento de entrar en vigencia … conforme para la ley vigente para la fecha (sic).

Todas estas preguntas son retóricas, como quiera que es de por todos conocidos (sic), que el derecho no tutela intereses negligentes y la denuncia que dio origen a la Resolución se produjo el 5 de diciembre de 2011, debido a que, según el C.N.E., el origen de la sanción es porque supuestamente, presuntamente (sic) (hecho que es falso de toda falsedad) la directiva de FETRAENSEÑANZA no publicó en la cartelera de dicha organización, el ejercicio correspondiente al año 2007 con quince (15) días de antelación, como lo exigía el artículo 441 de la Ley Orgánica del Trabajo. Para el momento cuando se formula la denuncia, y para el momento cuando se resuelve el expediente y se publica la resolución, el hecho estaba EVIDENTEMENTE PRESCRITO.

Uno de los principios que rige tanto en el proceso penal, como en el procedimiento administrativo sancionatorio es el de prescripción de la acción sancionatoria. Su vigencia fue ratificada por la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 25 de noviembre de 1999; expediente No. 5.840, sentencia No.1622 (…).

Ahora bien, la prescripción por constituir un 'principio general', no requiere de regulación expresa en leyes especiales. Así, la doctrina de la Sala Político-Administrativa contenida en la sentencia de fecha 23 de febrero de 1995, establece que en ausencia de una disposición especial que establezca el lapso de prescripción aplicable a las acciones administrativas, debe aplicarse el lapso de prescripción previsto en el Código Penal para situaciones similares (…).

Por su parte, el artículo 7, Libro Primero, de nuestro Código Penal establece:

'Las disposiciones del presente Código en su Libro Primero se aplicarán también a las materias regidas por otras leyes, en cuanto a penas y siempre que en ellas no se establezca nada en contrario'.

Precisamente, dentro del Libro Primero del Código Penal, se encuentran los artículos 108 y 110 invocados por la recurrente. Así el primero de ellos pauta en el ordinal 6°.

'Salvo el caso en que la Ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así: 6°. Por un año, si el hecho punible sólo acarreare arresto por tiempo de uno a seis meses o multa mayor de ciento cincuenta bolívares o suspensión del ejercicio de profesión, industria o arte'.

Y el segundo dispone:

'Las penas prescriben así:

3° Las de suspensión de empleo o inhabilitación para el ejercicio de profesión, industria o arte, por un tiempo igual al de la condena, más la cuarta parte del mismo'.

En relación a la expresión 'suspensión del ejercicio de la profesión' empleado en las disposiciones antes señaladas, esta Sala ha expresado: '...la expresión suspensión del ejercicio de profesión, engloba o debe interpretarse como contentiva de todos los supuestos, tanto temporales como definitivos que afecten la separación de un funcionario del ejercicio de una función profesional pública. (Vid. sentencia del 03-10-90, caso: A.M.G. vs. Consejo de la Judicatura)'.

No obstante lo anterior, debe reiterarse que existe una remisión expresa en esta materia al Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual prevé la prescripción de la acción como causa de extinción del proceso (artículo 312, ordinal 7).

Por otra parte, tal como lo sostiene la representación del Ministerio Público y ha sido reiterado por esta Sala en los fallos citados, el artículo 7 del Código Penal permite la aplicación de sus disposiciones generales en materia de penas especiales, dentro de las cuales se encuentran las relativas a la prescripción de la acción (artículo 108), es por ello que no existe impedimento alguno para aplicar la prescripción de un año prevista en el ordinal 6 del artículo antes referido a la acción administrativa sancionatoria de destitución, y así se declara.

Sobre la base de lo expuesto, frente a cualquier supuesto de sanción, debe tenerse en cuenta que para la selección de la norma jurídica que se utilizará para llenar el vacío de una determinada legislación especial sobre el lapso de prescripción, el organismo competente debe actuar orientado por el principio de racionalidad, escogiendo la que resulte más compatible con la naturaleza del caso, el cual no siempre es el más extenso. Tal conclusión se deriva del fallo proferido por la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia a la cual supra se hizo referencia (de fecha 25 de noviembre de 1999; expediente No. 5.840, sentencia No. 1622) (…).

Es evidente que el C.N.E. obvió, la norma consagrada en el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se percató que el procedimiento que condujo a la Resolución recurrida soslayó los principios de economía, eficacia, celeridad e imparcialidad, bastaba con sacar la cuenta de que el hecho denunciado se refería a una actuación del año 2007 y que la denuncia se produjo cuatro (4) años largos (sic) después, lo que implica que la decisión debió haber sido declarada inadmisible por prescripción, y tutelo lo que el derecho no hace, tomó en cuenta intereses negligentes.

También persistió en descuido el C.N.E., al omitir ya que es falso de toda falsedad, el señalamiento que se les hiciera a mis representados, en virtud de cómo Uds. podrán observar al folio 480 al 482 del Exp. N° CJ-006-12, correspondiente al Acta del Comité Ejecutivo realizado el día 25 de marzo del año 2008, se puede leer específicamente en el folio 481, a partir de la segunda línea: 'Informe Financiero 2007: Ornar Escalante, Secretario Tesorero de la FEDERACIÓN inicia su intervención indicando que desde el pasado 5 de marzo del presente año se encuentra en la cartelera informativa de la federación el balance y la relación de ingresos y egresos del año 2007 así como presupuesto programa del año 2008' (…)

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Asimismo, la parte recurrente señaló en cuanto al C.N.E., lo siguiente:

En cuanto a lo indicado por el C.N.E., en la página (sic) nueve (9), sexto párrafo del lado derecho que textualmente señala: 'Lo anteriormente implica que, aun cuando los miembros del Comité Ejecutivo Nacional de FETRAENSEÑANZA PRESENTARON AL C.C. de la Federación, los informes de finanzas correspondientes a los años 2005, 2006, 2007 y 2008; no demostraron el cumplimiento, al menos respecto al informe del año 2008, de la formalidad relativa a su publicación previa, con quince (15) días de antelación, en la cartelera informativa de la federación, de acuerdo a lo previsto en el entonces vigente artículo 441 de la Ley Orgánica del Trabajo (ahora 415 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las trabajadoras), así como el artículo 20 de los Estatutos de FETRAENSEÑANZA.'

(…)

(…) [C]onsta en la Consultoría Jurídica del C.N.E., el expediente N° CJ-006-12 , que el CNE silenció la prueba presentada por miembros del Comité Ejecutivo Nacional de FETRAENSEÑANZA, donde en las pruebas consignadas en fecha 08 de febrero de 2012, que sí se le dió cumplimiento a la obligación. Véase los folios 512 al 525, las Resultas de una Inspección Extra Judicial, practicada por la Notaría Pública Décima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 08 de junio de 2009, que constató que en la cartelera informativa de la Federación desde la precitada fecha, señaló (sic): 'Que en la sede de FETRAENSEÑANZA, se encontraban publicadas sendas copias de el Informe Económico correspondiente al año 2008'.

La Asamblea General ó C.C. se celebro (sic) el 28 de mayo de 2009, es decir, veinte (20) días después de haberse dejado constancia por la Notaría de la publicación.

También se evidencia del expediente, que FETRAENSEÑANZA ha cumplido fielmente con la rendición de cuentas dentro de los lapsos previstos en las leyes laborales.

El Comité Ejecutivo Nacional de FETRAENSEÑANZA (Junta Directiva), está conformada por veinticuatro (24) miembros, conforme consta en el Acta de Escrutinio, Totalización y Adjudicación de las Elecciones de la Federación realizadas en fecha 02/03/2005 consignadas por ante el C.N.E. en fecha 07/03/2005 y que forman parte de las alegaciones y pruebas presentados en fecha 08 de febrero de 2012 y que forman parte del expediente N° CJ-006-12 del CNE, así como Actualización de Datos de los Representantes de las Federaciones en el formato N° 3538 del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, que contiene todos los miembros de la Junta Directiva de FETRAENSEÑANZA (véase folios 217 al 219 del expediente N° CJ-006-12 del CNE).

Y sin ninguna explicación, la resolución sancionatoria recurrida no incluye a: O.P., F.L., ni L.A.M.H., todos miembros de la Junta Directiva o Comité Ejecutivo Nacional, Directivos de FETRAENSEÑANZA, y candidatos de la otra PLANCHA. Eso nos hace pensar que podríamos estar en presencia de un delito electoral, tipificado en la Ley contra la Corrupción y el delito se llama favorecimiento electoral. Por lo tanto, expresamente solicito que se oficie al Ministerio Público para que actuando como parte de buena fe se haga presente en el presente juicio…

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Visto lo anterior, la parte recurrente señaló que:

…Manuel B.E.L., J.A.P.D., Gaetano Bonzignore y C.E.S.d.P., se les señala de no haber publicado con quince (15) días de antelación a la Asamblea General en la cartelera informativa de la Federación, el informe del año 2008.

El caso es que es falso de toda falsedad, el señalamiento que se les hizo a [sus] representados, en virtud de cómo Uds. podrán observar al folio 480 al 482 del Exp. N° CJ-006-12, se puede leer específicamente en el folio 481: Informe Financiero 2007: Ornar Escalante, Secretario Tesorero de la FEDERACION inicia su intervención indicando que desde el pasado 5 de marzo del presente año se encuentra en la cartelera informativa de la federación el balance y la relación de ingresos y egresos del año 2007 así como presupuesto programa del año 2008. Fin de la cita, subrayado [de ellos].

De igual manera consta en la Consultoría Jurídica del C.N.E., en el expediente N° CJ-006-12 , que el CNE silencio la prueba presentada por miembros del Comité Ejecutivo Nacional de FETRAENSEÑANZA, al momento de alegaciones y pruebas después de admitido el recurso jerárquico, presentadas y consignadas en fecha 08 de febrero de 2012, donde se demuestra que si se le dio cumplimiento a la obligación de publicar los informes financieros con la antelación debida a la Asamblea General o C.C., tanto del año 2007 y 2008. En cuanto a la publicación del informe del año 2008, véase los folios 512 al 525 las Resultas de la Inspección Extra Judicial, practicada por la Notaría Pública Décima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 08 de junio de 2009, que constató que en la cartelera informativa de la Federación: Que en la sede de FETRAENSEÑANZA, se encontraban publicadas sendas copias de el Informe Económico correspondiente al año 2008. Y que la Asamblea General ó C.C. se celebro (sic) el 28 de mayo de 2009, veinte (20) días después de haberse dejado constancia por la Notaría de la publicación.

(…) el d.C.N.E., obvió esta información y por ello produjo la Resolución N° 120919-0543 de fecha 19 de septiembre de 2012 y publicada en la Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela N° 651 de fecha jueves 18 de octubre de 2012, que [están] atacando.

(…)

Magistrados estamos conscientes del decoro del C.N.E., no obstante (el errar es de humanos y eso fue lo que sucedió en el caso que nos ocupa).

También hay otros alegatos de tanto o mayor peso, como son la prescripción de la sanción. De allí, que el proceder del C.N.E. al emanar la Resolución atacada lo hizo contrarío a lo dispuesto en la Constitución de la república (sic) Bolivariana de Venezuela, entre otras normas que se pueden subsumir al presente recurso, están consagradas en los artículos 24 y 49, previamente concordados.

La Resolución N° 120919-0543 de fecha 19 de septiembre de 2012 y publicada en la Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela N° 651 de fecha jueves 18 de octubre de 2012, es absolutamente nula a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

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Por último, la parte recurrente solicita amparo cautelar, argumentando lo siguiente:

…se está llevando a cabo un proceso eleccionario para la renovación de las autoridades, de la dirigencia sindical en la Federación de Trabajadores de la Enseñanza y Afines de Venezuela (FETRAENSEÑANZA), que va por el paso N° 24, 'Interposición de Recursos ante el CNE contra decisión de la Comisión Electoral respecto a las postulaciones (Art. 29 NATALMES)'. La prueba del buen derecho para solicitar el amparo cautelar se desprende del expediente, N° CJ-006-12 del Órgano Electoral, folio 481, porque de allí se evidencia, que la Directiva actual actuando apegada a derecho, publicó en la cartelera informativa de la Federación, en fecha 05 de marzo de 2008, el Informe Financiero correspondiente al año 2007 y la Asamblea General se celebro (sic) en fecha 26 de marzo de 2008 y en cuanto al Informe Financiero del año 2008, fue practicada por la Notaría Pública Décima Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 08 de junio de 2009, una Inspección Extrajudicial, que constató que en la cartelera informativa de FETRAENSEÑANZA, se encontraban publicadas sendas copias de el (sic) Informe Económico correspondiente al año 2008. Y que la Asamblea General ó C.C. se celebró el 28 de mayo de 2009, es decir, veinte (20) días después de haberse dejado constancia por la Notaría de la publicación. Por lo que la publicación de los Informes Económicos de los años 2007 y 2008, se publicaron con la suficiente antelación, excediéndose del plazo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo derogada, al igual que la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, vigente (…).

(…) [La] omisión en la que incurrió el sustanciador del expediente, es lo que se conoce en derecho con la figura del silencio de prueba (inmotivación), que trae como consecuencia, la infracción, la violación a la garantía constitucional al debido proceso y a la vez a la pérdida del derecho a ser electo o reelecto, por la vía de la inelegibilidad, garantía constitucional que se denuncian inflingidas por la Resolución N° 120919-0543 de fecha 19 de septiembre de 2012 y publicada en la Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela N° 651 de fecha jueves 18 de octubre de 2012.

Magistrados, la violación inflingida (sic) por la Resolución impugnada, representa en la esfera jurídica de derechos y garantías constitucionales de mis representados, establecidas en los artículos 23 (Los tratados, pactos y convenios relativos a los derechos humanos: Convenio 87 'l.S.'), 26 (Tutela judicial efectiva), 49 (Derecho al debido proceso en las actuaciones judiciales y administrativas), 62 (Derecho de elegir y ser elegido), y 95 (Derecho de sindicación) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, una grave violación y amenaza valida y cierta, que configura la existencia del fumus boni iuris constitucional…

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Finalmente, la parte recurrente solicita lo siguiente:

… [Por] lo que requiero que el presente A.C. sea declarado con lugar con todas las consecuencias de Ley, para que así dicha lesión constitucional sea corregida, restableciendo así la situación jurídica infringida mediante un mandamiento judicial que impida que se consuma la lesión, por ello solicito (sic) subsidiariamente como medida cautelar la suspensión de los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio de nulidad. Todo a tenor de lo dispuesto, en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de 1 Justicia del 1° de octubre de 2010…

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III

EL INFORME SOBRE LOS ASPECTOS DE HECHO Y DE DERECHO DEL

C.N.E. (C.N.E.)

En primer lugar, la representación judicial del C.N.E. (C.N.E.), indicó lo siguiente:

En cuanto a los alegatos de los recurrentes, referidos a que fueron juzgados en ausencia, en razón de que no fueron notificados y que '...no tuvieron acceso a la pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa...' con lo cual presuntamente se les violentó el debido proceso y el derecho a la defensa, establecidos del (sic) artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también denuncian que la Administración Electoral, no fue diligente en su actuación y no se fundamentó en los principios de honestidad, participación, eficacia, eficiencia, tal como lo prevé el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto a juicio de los recurrentes, el proceso administrativo fue llevado en lugar distinto a sus respectivos domicilios.

Esta representación judicial debe señalar, que la Ley Orgánica de Procesos Electorales, en el Título XVIII, Capítulo III, establece el procedimiento administrativo, a los fines de la interposición del recurso jerárquico correspondiente, en el cual se prevén cada una de las etapas que conforman dicho procedimiento como lo son: la oportunidad para ejercerlo, admisión del mismo, la publicidad, así como los lapsos de sustanciación y decisión.

Bajo esta premisa fue llevado a cabo por la Administración Electoral, el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano L.M.M.F. (…);en el cual, contrario a lo alegado por los recurrentes, fueron garantizados sus derechos como terceros interesados, teniendo en todo momento el acceso a las actas administrativas, siendo notificados por los medios previstos en dicho procedimiento, y de igual forma se les garantizó la oportunidad para presentar los alegatos y pruebas que estimasen pertinentes al caso concreto.

De las actas administrativas se puede evidenciar que los hoy recurrentes, en fecha 08 de febrero de 2012, acudieron al proceso a los fines de consignar sus respectivos alegatos y promovieron las pruebas a los fines de ejercer su defensa, hecho éste que es reconocido por los propios recurrentes (…). Con lo cual se demuestra la falsedad del alegato expuesto por la parte actora, el cual rechazamos y solicitamos se (sic) desechado por esta honorable Sala Electoral.

Por lo que insiste esta representación judicial en señalar, que la Resolución objeto de la presente demanda (…), fue dictada en base a los elementos de convicción que emergen de las actuaciones administrativas, y en apego a la normativa electoral aplicable al caso concreto; (…) todo lo cual se evidencia del expediente administrativo.

En razón de lo expuesto, [esa] representación judicial [rechazó] enfáticamente el argumento expuesto por la parte actora, referido a la supuesta violación del debido proceso y derecho a la defensa establecido en los artículos 49 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

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En segundo lugar, en cuanto al alegato presentado por la parte recurrente relativa de la “prescripción de la acción sancionatoria”, esta representación judicial, señaló:

…el acto administrativo que se recurre como lo es la RESOLUCIÓN N° 120919-0543 de fecha 19 de septiembre de 2012, publicada en la Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela N° 651 de fecha 18 de octubre de 2012; no es una sanción administrativa sino una decisión dictada con motivo [del] procedimiento administrativo, establecido en la Ley Orgánica de Procesos Electorales, así como en las Normas Sobre Asesoría Técnica y Apoyo Logístico en Materia de Elecciones Sindicales, en el cual la Administración Electoral determinó el incumplimiento del requisito establecido en el artículo 441 de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo, (ahora artículo 415 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras), referido a la publicación del informe financiero correspondiente al año 2007, con quince (15) días de antelación en la cartelera informativa de dicha Federación, a los fines del conocimiento de los afiliados. Resolución que fue dictada en el lapso legal correspondiente, y que en todo caso limita el ejercicio del sufragio pasivo, pero sólo para el proceso electoral que corresponda.

En tal sentido, se evidenció del análisis exhaustivo realizado al expediente administrativo objeto de la Resolución, que los miembros del Comité Ejecutivo Nacional de FETRAENSEÑANZA, consignaron documentos que no fueron desconocidos o impugnados por los hoy demandantes, así mismo se determinó que la documentación o autos emanados de la Dirección de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del trabajo del Sector Público del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, en los cuales se sostiene el incumplimiento de la obligación de presentación de los informes económicos a dicha Dirección, y el hecho de que la mayoría de los mismos no reposan en el expediente de FETRAENSEÑANZA, carecen de relevancia en cuanto al aspecto de inelegibilidad.

No obstante, se estableció que el incumplimiento de la presentación de los informes financieros a la Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del trabajo del Sector Público del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, puede generar consecuencias de índole administrativa en el área laboral, tomando en consideración que lo importante respecto a la inelegibilidad, es si los informes financieros fueron presentados o no a la Asamblea de Trabajadores u Órgano respectivo en el caso de las federaciones o confederaciones.

Así pues, se evidenció que los documentos contendidos (sic) en el expediente administrativo de FETRAENSEÑANZA presentados por el Comité Ejecutivo Nacional, ante el C.C. de la Federación, correspondiente a los informes financieros de los años 2005, 2006, 2007 y 2008, en principio habrían cumplido con la obligación prevista en el artículo 441 de la Ley Orgánica del Trabajo (ahora 415 de la nueva Ley). Sin embargo, la norma no sólo establece como obligación la presentación de los informes financieros, sino también su publicación de (sic) un lugar visible de la sede de la organización sindical, con quince (15) días de anticipación…

(Corchetes de la Sala).

En tercer lugar, la representación judicial del C.N.E., indicó:

…se evidenció que del contenido del Acta de C.C.E. de fecha 27 de febrero de 2008, fue expresamente incluida en el artículo 20 de los Estatutos de FETRAENSEÑANZA, cuya reforma fue aprobada en dicho Consejo (...).

(…) [S]e estableció que en fecha 25 de febrero de 2008 los recurrentes presentaron una Inspección Judicial realizada por el Juzgado Décimo Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en las instalaciones de FETRAENSENANZA, donde se constató que no habían sido publicadas las cuentas detalladas y completas de la administración de FETRAENSEÑANZA, con antelación a la realización de la Asamblea General de Asociados a ser realizada en fecha 28 de febrero de 2008. Sin embargo, de los documentos que cursan en el expediente, se evidencia que la presentación del informe de finanzas no se llevó a cabo en fecha 28 de febrero de 2208 (sic), como estaba previsto, sino en fecha 26 de marzo de 2008, tras nueva convocatoria. Por tal motivo, la referida inspección judicial, al (sic) no demostró el cumplimiento de la obligación de publicar previamente los informes financieros.

Por tanto, se estableció que es sobre los miembros de Comité Ejecutivo Nacional de FETRAENSEÑANZA sobre quien recae la carga de la prueba de demostrar el cumplimiento íntegro de la obligación establecida en el artículo 441 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, se observó que dichos miembros no demostraron que el informe de finanzas presentado en la Asamblea de fecha 26 de marzo de 2008, hubiese sido publicado en lugar visible y en la cartelera informativa, como lo exigía el entonces vigente artículo 441 antes mencionado, así como el artículo 20 de los Estatutos de FETRAENSEÑANZA.

En tal sentido, luego determinarse (sic) el incumplimiento de la referida obligación por parte de los miembros del Comité Ejecutivo Nacional de FETRAENSEÑANZA, los mismos fueron declarados Inelegibles…

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En cuarto lugar, señala esta representación judicial, en cuanto al alegato presentado por la parte recurrente, referido al “…vicio de silencio de pruebas, lo cual a juicio de [dicha parte] acarrea la inmotivación del acto administrativo…”, lo siguiente:

Con la sentencia anteriormente transcrita [sentencia N° 00015 del 18 de enero de 2012, caso: Agropecuaria Kambu C.A., contra Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social], se [evidenció] la vigente aplicación del criterio según el cual lo relevante de las pruebas producidas en el marco del procedimiento administrativo es su capacidad de comprobar hechos que guarden relación con el asunto debatido.

En el presente caso, de las pruebas traídas al procedimiento administrativo, específicamente del Acta del C.C.E. celebrado en fecha 26 de marzo de 2008, se evidenció que los miembros del Comité Ejecutivo Nacional de FETRAENSEÑANZA no cumplieron con el requisito establecido en el artículo 441 de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo, (ahora artículo 415 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras), (…) razón suficiente para que el C.N.E. declarara la inelegibilidad de los hoy recurrentes.

En razón de lo expuesto esta representación judicial rechaza, el alegato de la parte actora referido al silencio de pruebas y a la falta de motivación de la RESOLUCIÓN N° 120919-0543 (…) en razón de que la misma fue dictada conforme a derecho, tomando en cuenta los elementos de convicción que emergen de los autos que conforman el expediente administrativo, y de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, hoy Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, así como también el Estatuto de FETRAENSEÑANZA…

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Asimismo, de conformidad con lo precitado, la representación judicial del C.N.E., solicita que la presente demanda sea declarada sin lugar.

Por último, relativo al amparo cautelar, menciona lo siguiente:

La parte demandante pretende que se acuerde un amparo cautelar señalando como fumus boni iuris, 'una grave violación y amenaza válida' por parte de la Administración Electoral de los preceptos constitucionales establecidos en los artículos 23, 87, 26, 49, 62 y 95. Aduciendo como prueba del buen derecho el acta del Comité Ejecutivo de fecha 25 de marzo de 2008, cursante a los folios 480 al 482, del expediente administrativo, alegando al respecto que '...de allí se evidencia, que la Directiva actual actuando apegada a derecho, publicó en la cartelera informativa de la Federación, en fecha 05 de marzo de 2008, el Informe Financiero correspondiente al año 2007 y la Asamblea General se celebró en fecha 26 de marzo de 2008, publicándose con suficiente antelación...'.

Debe observar esta representación judicial, que la parte demandante al solicitar el amparo cautelar, no cumple con los requisitos establecidos para su procedencia, como son: el periculum in mora y el fomus (sic) boni iuris, así como tampoco trae a los autos elementos probatorios de ambos supuestos, los cuales de forma reiterada y pacífica han sido expuestos por la jurisprudencia de esta Sala Electoral [sentencia N° 117 del 15 de noviembre de 2011], para la procedencia de toda medida cautelar.

En el presente caso, la parte demandante no explica los motivos por los cuales se encuentra justificada la medida de amparo cautelar que solicita, no precisa los elementos de convicción que harían necesario el otorgamiento de dicha medida, limitándose en señalar la presunta violación de derechos constitucionales, sin especificar en cada supuesto de derecho, el hecho fáctico que produce la violación de dichas normas; sin que pudiera demostrar el requisito del fomus bonis iuris o la existencia del buen derecho, toda vez que se constató de las actuaciones administrativas que los demandantes no cumplieron con el requisito de publicación previa, con quince (15) días de antelación, en la cartelera informativa de la Federación (…), y tampoco motivó el periculum in mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo…

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Visto lo anterior, esta representación judicial, solicita que el presente amparo cautelar sea declarado improcedente.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece lo siguiente respecto de la carga de la parte recurrente de publicar el cartel de emplazamiento a los interesados:

Artículo 189.- El cartel deberá ser retirado, publicado en un diario de circulación nacional o regional, según sea el caso, y consignado por la parte demandante dentro de los siete días de despacho siguientes a su expedición. Si la parte demandante incumpliere con esta carga, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia y se ordenará el archivo del expediente; sin embargo, podrá remitir el expediente a la Sala, cuando estimare que existen razones de orden público que justifiquen la continuación de la causa, en cuyo caso, el cartel deberá ser publicado por el Juzgado de Sustanciación. Dentro de los cinco días de despacho siguientes al vencimiento del plazo para retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento, los interesados o interesadas podrán comparecer y presentar sus alegatos

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La referida norma establece el emplazamiento de los interesados mediante un cartel que se publicará en un diario de circulación nacional, recayendo la carga para su retiro, publicación y consignación, en la parte recurrente, la cual deberá cumplir con este deber en un lapso de siete días de despacho.

En el presente caso, el cartel de emplazamiento se libro el 09 de abril de 2013, por lo que el recurrente debía retirar, publicar y consignar el referido cartel en el lapso de siete (7) días de despacho siguientes, los cuales transcurrieron en la siguiente forma: 10, 11, 15, 16, 17, 18 y 22 de abril de 2013. De modo que hasta el 22 de abril de 2013, la parte recurrente tenía oportunidad para cumplir con la carga procesal antes señalada.

Sin embargo, según se evidencia de la revisión del expediente, la parte recurrente no procedió ni siquiera a retirar el cartel de emplazamiento, y por ende a su posterior publicación y consignación dentro del plazo, por lo que vencido como se halla el lapso legal que tenía para cumplir con su carga procesal, esta Sala Electoral debe considerar que operó la perención de la instancia, por no mediar razones de orden público que justifiquen la continuación del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Visto el anterior pronunciamiento, se declara la PERENCIÓN DE LA INSTANCIA, respecto del recurso contencioso electoral ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar en fecha 13 de noviembre de 2012, ante esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia.

V

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas, la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: LA PERENCIÓN DE LA INSTANCIA, respecto del recurso contencioso electoral interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar en fecha 13 de noviembre de 2012, por el abogado J.D.C.B., actuando como apoderado de los ciudadanos M.B.E.L., J.A.P.D., Gaetano Bonzignore Marino y C.E.S.d.P., contra “…la Resolución N° 120919-0543 de fecha 19 de septiembre de 2012 y publicada en la Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela N° 651 de fecha jueves 18 de octubre de 2012 y que [les fue] notificada por la Comisión Electoral Nacional de la Federación de Trabajadores de Enseñanza y Afines de Venezuela (FETRAENSEÑANZA) en fecha 25 de octubre de 2012, mediante la cual el C.N.E. decidió declarar: PRIMERO: CON LUGAR, el Recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano L.M.M.F., venezolano, titular de la cédula de identidad 8.787.781, actuando en su carácter de afiliado al Sindicato de Trabajadores de la Enseñanza del Estado Guárico (SINTEG), contra la postulación de varios ciudadanos miembros de las autoridades de dicha Federación, por razones de inelegibilidad. SEGUNDO: INELEGIBLES los ciudadanos J.R., R.J., F.R., A.P., C.J. (sic), M.E., J.P., Gaetano Bonzignore, Y.B., C.P., X.P., F.A., F.M., R.D. y R.C., titulares de las cédulas de identidad números 584.970, 2.666.087, 5.224.434, 3.502.388, 3.323.044, 1.374.194, 3.503.054, 4.114.157, 3.691.578, 2.775.555, 5.825.338, 4.963.687, 2.105.292, 3.367.505 y 7.236.940…”.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LOS MAGISTRADOS,

El Presidente,

F.R.V.T.

El Vicepresidente-Ponente,

M.G.R.

J.J.N.C.

…/…

…/…

JHANNETT M.M.S.

O.J. LEÓN UZCÁTEGUI

La Secretaria,

P.C.G.

Exp. N° AA70-E-2012-000109

MGR.-

Quien suscribe, F.R.V.T., salva su voto por disentir del criterio sostenido en el fallo que antecede, por las razones siguientes:

En el presente caso, correspondió a esta Sala pronunciarse acerca de la falta de retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento a los interesados librado en el recurso contencioso electoral interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, por el abogado J.D.C.B., antes identificado, actuando en representación de M.F.E.L., J.A.P.D., Gaetano Bonzignore Marino y C.E.S.d.P., identificados anteriormente.

La mayoría sentenciadora, de conformidad con la letra del artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia declaró la perención de la instancia, toda vez que el referido cartel de emplazamiento no fue retirado.

Quien suscribe, observa que el artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, vigente desde el 29 de julio de 2010, establece lo siguiente:

Artículo 189: El cartel deberá ser retirado, publicado en un diario de circulación nacional o regional, según sea el caso, y consignado por la parte demandante dentro de los siete días de despacho siguientes a su expedición. Si la parte demandante incumpliere con esta carga, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia y se ordenará el archivo del expediente…

(negrillas de la Sala)

Como se aprecia del texto del artículo transcrito, el legislador estableció que la falta de retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento en el procedimiento contencioso electoral da lugar a declarar la perención de la causa.

Al respecto cabe señalar que la perención es una de las formas de terminación anormal del proceso, respecto a la cual A.R.R. expresó lo siguiente: “…es la extinción del proceso por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes…” (Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo II, pág. 349). Asimismo F.Z. refiriéndose a la misma figura jurídica destacó que “…es la extinción de la instancia por el abandono del proceso por la falta de impulso procesal por el tiempo establecido en la ley” (La Perención, pág. 62).

Ambos tratadistas formulan sus tesis partiendo del análisis del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual la instancia se extingue cuando transcurre un año ininterrumpido sin que se hayan realizado actos de procedimiento en la causa, salvo que la causa esté en fase de decisión.

En ese mismo orden, la Sala Constitucional ha sostenido de manera reiterada que “…la institución procesal de la perención de la instancia, como forma de extinción del proceso, ocurre por la circunstancia de que la causa haya permanecido paralizada más de un año…” (decisión número 1645, de fecha 26 de noviembre de 2009).

Igualmente, la Sala Político Administrativa en lo que respecta a la perención de la instancia, señaló lo siguiente:

La perención de la instancia constituye un mecanismo anómalo para la culminación del procedimiento, en el sentido de que la declaratoria que a bien tenga proferir el operador de justicia, no produce cosa juzgada material en las causas sometidas a su conocimiento, pudiendo el accionante interponer nuevamente la demanda en los mismos términos en que fue propuesta anteriormente, siempre que se encuentre dentro del lapso legal establecido a tales fines.

Erígese entonces, el instituto procesal en referencia, como un mecanismo de ley diseñado con el propósito de evitar que los procesos se perpetúen y los órganos de administración de justicia deban procurar la composición de causas en las cuales no existe interés de los sujetos procesales.

Así pues, de lo sostenido por la doctrina y la jurisprudencia de este Alto Tribunal, puede colegirse que la perención de la instancia: 1) extingue el proceso; 2) opera ante la paralización de la causa por más de un año; y 3) persigue evitar que los procesos donde no hay interés se perpetúen.

Ahora bien, el desistimiento del procedimiento, no es otra cosa que la manifestación de voluntad expresa o tácita de la parte actora de abandonar el proceso.

El desistimiento tácito se configura en casos expresamente previstos por el legislador, en los que la parte actora incumple con alguna carga procesal, que hace presumir la falta de interés y abandono del proceso.

Con respecto a esta figura del desistimiento tácito la Sala Constitucional bajo la vigencia de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, reiteró lo siguiente:

De la norma parcialmente transcrita se desprende que el legislador previó la figura del desistimiento tácito, para aquellos casos en que el recurrente no consignara en autos, dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, un ejemplar del periódico donde apareciere el cartel de emplazamiento a los terceros interesados. Resulta necesario acotar, que como el legislador no previó un lapso para la publicación del cartel al que hace mención la citada norma, ‘esta Sala en sentencia N° 1645 del 19 de agosto de 2004, estableció, que el referido lapso sería de quince (15) días hábiles contados a partir de la expedición del cartel.

Tal consecuencia jurídica (la terminación anormal del proceso), se impone a consecuencia del incumplimiento de una carga procesal cuya omisión, delata una ausencia de interés en la sustanciación de la causa y, por tanto, una violación del principio de racionalización en el ejercicio de los recursos adjetivos.

En efecto, el referido principio postula que la utilización de los órganos jurisdiccionales debe responder a una finalidad practica concreta y de allí, que esta Sala ha desarrollado que el interés jurídico actual es un elemento constitutivo de la acción (decisión N° 445 del 23 de mayo del 2000, caso: nulidad del Estatuto Electoral del Poder Público), y en tal virtud, una vez constatada esa falta de interés, debe procederse a la terminación del proceso por extinción de la acción’.

En este sentido se pronuncia Arazi (La Legitimación como Elemento de la Acción’ (publicado dentro de la obra ‘La Legitimación’. Libro Homenaje al profesor L.E.P.. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1996) al señalar, que el interés procesal debe ser actual y si éste cesa, se extingue la actividad jurisdiccional.

La citada doctrina, fue ratificada en la sentencia N° 956 del 1 de junio de 2001 (caso: F.V.G. y M.P.M.d.V.), donde se estableció que ‘la pérdida del interés puede ocurrir durante el proceso y una vez que se evidencia, corresponde al juez analizar la utilidad del proceso en concreto.’

En el caso bajo examen, se advierte que el 23 de noviembre de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual si bien fue retirado de forma tempestiva (el 20 de diciembre del mismo año), no fue consignada su publicación en el lapso correspondiente, evidenciándose así que los accionantes perdieron el interés jurídico actual en la presente demanda y en consecuencia, debe la Sala declarar el desistimiento de la pretensión postulada; y así se decide

(véanse decisiones número 139 de fecha 9 de marzo de 2010, y número 1.982 del 4 de noviembre de 2008).

Por su parte, la Sala Político Administrativa en sentencia número 00456 de fecha 11 de mayo de 2004, señaló lo siguiente:

…esta Sala ha sostenido reiteradamente que cuando el recurrente no cumple con la carga procesal de retirar el > , publicarlo y consignar un ejemplar del mismo, está denotando poco o ningún interés en la demanda y por ello ha entendido la declaratoria de desistimiento como una sanción para la parte actora en virtud del manifiesto desinterés de ésta en el procedimiento.

Según la sentencia antes citada, ha sido criterio de la Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal que el incumplimiento de la carga procesal referente al retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento a los interesados, es una expresión tácita de falta de interés procesal por parte del recurrente, que acarrea como sanción la declaratoria del desistimiento.

En el contencioso administrativo tal situación está actualmente regulada por lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece lo siguiente:

Artículo 81: El demandante deberá retirar el cartel de emplazamiento dentro de los tres días de despacho siguientes a su emisión, lo publicará y consignará la publicación, dentro de los ocho días de despacho siguientes a su retiro.

El incumplimiento de las cargas antes previstas, dará lugar a que el tribunal declare el desistimiento del recurso y ordene el archivo del expediente, salvo que dentro del lapso indicado algún interesado se diera por notificado y consignara su publicación.

En ese mismo sentido el artículo 21, aparte 8, de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establecía que “…En el auto de admisión se ordenará la citación del representante del organismo o del funcionario que haya dictado el acto; al Fiscal General de la República, si éste no hubiere iniciado el juicio, el cual deberá consignar un informe hasta el vencimiento del plazo para presentar los informes; al Procurador General de la República en el caso de que la intervención de éste en el procedimiento fuere requerida por estar en juego los intereses patrimoniales de la República. Asimismo, cuando fuere procedente, en esa misma oportunidad, se podrá ordenar la citación de los interesados, por medio de carteles que se publicarán en un (1) diario de circulación nacional, para que se den por citados, en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes: contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. El recurrente deberá consignar un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación; el incumplimiento de esta obligación se entenderá que desiste del recurso, y se ordenará el archivo del expediente.” (destacado de la Sala)

Igualmente, el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia señalaba que “…En el auto de admisión el Tribunal ordenará notificar al Fiscal General de la República y también al Procurador General de la República, caso de que la intervención de éste en el procedimiento fuere requerida teniendo en cuenta la naturaleza del acto. Cuando lo juzgue procedente, el Tribunal podrá disponer también que se emplace a los interesados mediante un cartel que será publicado en uno de los periódicos de mayor circulación de la ciudad de Caracas, para que concurran a darse por citados dentro de las diez audiencias siguientes a la fecha de publicación de aquél. Un ejemplar del periódico donde fuere publicado el cartel será consignado por el recurrente dentro de los quince días consecutivos siguientes a la fecha en la que aquél hubiere sido expedido y de no hacerlo dentro de dicho término, la Corte declarará desistido el recurso y ordenará archivar el expediente, a menos que alguno de los interesados se diere por citado y consignare el ejemplar del periódico donde hubiere sido publicado el cartel.”

Se desprende del texto de los artículos antes citados, que en los procesos de naturaleza contencioso administrativa, el demandante debe retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento a los interesados, lo que constituye una carga procesal que de no cumplirse acarrea la imposición de la sanción procesal consistente en la declaratoria, aun de oficio, del desistimiento tácito del proceso.

Cabe destacar que en el caso del desistimiento tácito, a diferencia de la perención, la declaratoria procede en una causa que no se encuentra paralizada, sino en la que sencillamente el recurrente ha incumplido una carga procesal, como lo es el retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento a los interesados, tanto así que es posible que entre el día en que se libre el referido cartel y la fecha en que venció el lapso para retirarlo, publicarlo y consignarlo, la parte actora haya realizado alguna actuación en el juicio mas no haya cumplido con esa carga, y en ese supuesto igual se configura la causa que da lugar a la declaratoria de desistimiento, a diferencia de la perención, la cual se declara frente a la paralización ininterrumpida de la causa por más de un año, supuesto lejano al del incumplimiento de la carga de retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento.

Si bien la perención y el desistimiento son semejantes en cuanto a sus efectos, en vista de que ambas figuras ponen fin al proceso judicial, no operan frente al mismo supuesto, en la primera se pone fin al proceso por su paralización durante todo un año por la falta de actividad de las partes en el expediente en general, sin que tengan carga procesal alguna pendiente por cumplir, mientras que en el segundo caso el supuesto es que el recurrente haya incumplido una específica carga procesal, para que se declare la terminación del proceso, haya o no actuado de cualquier otra forma mientras tenía esa carga en la causa.

El supuesto de hecho contenido en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es la falta de retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento a los interesados, por lo que no alude a la paralización de la causa como supuesto que da lugar a la terminación del proceso sino al incumplimiento de la referida carga procesal.

Siendo ello así, entiende quien disiente que del análisis histórico, lógico y sistemático de la norma contenida en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, debe concluirse que la declaratoria que procede frente al incumplimiento de la carga procesal de retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento a los interesados, es la del desistimiento tácito del proceso y no la perención como la ley señala.

En consecuencia, considera quien suscribe que la lectura del artículo 184 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, permite aseverar, sin lugar a dudas, que el legislador califica como perención de la instancia, a la consecuencia de la falta de retiro, publicación y consignación del cartel de emplazamiento, siendo que en realidad dentro del proceso lo que produce esa omisión es el desistimiento tácito, en vista de que se termina el procedimiento en virtud de que el recurrente incumple con una carga procesal, y no porque se haya paralizado la causa. Tal situación que parece obedecer a un lapsus calamis del legislador no puede ser pasada por alto por este Tribunal, razón por la cual haciendo una interpretación correctiva de dicha norma, hubiese sido más apropiado que esta Juzgadora se refiriera a la figura consagrada en el referido artículo como “desistimiento tácito” y no como “perención”, el cual tendrá los efectos establecidos en la norma, valga recordar la extinción de la instancia.

En vista de lo anterior, considera quien disiente que en el presente caso ha debido hacerse una interpretación correctiva del artículo 189 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, tal como ya lo ha realizado este Tribunal Supremo de Justicia respecto a otros dispositivos legales (véanse verbi gratia decisión N° 1.466, de fecha 5 de agosto de 2004 de la Sala Constitucional, cuyo criterio fue acogido por la Sala Político Administrativa como se aprecia en sentencia número 1.328, de fecha 24 de septiembre de 2009, y decisión número 1.939 de fecha 27 de noviembre de 2007, de la Sala Político Administrativa) declarándose el desistimiento tácito del recurso incoado y no la perención de la instancia.

Queda expresado el criterio del Magistrado disidente.

En Caracas, fecha ut retro.

Magistrados,

El Presidente,

F.R.V.T.

Disidente

El Vicepresidente,

M.G.R.

J.J. NÚÑEZ CALDERÓN

JHANNETT M.M.S.

O.J. LEÓN UZCÁTEGUI

Ponente

La Secretaria,

P.C.G.

Exp. Nº AA70-E-2012-000109

FRVT/

En veintinueve (29) de mayo del año dos mil trece (2013), siendo la una y quince de la tarde (1:15 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el N° 41, con el voto salvado del Magistrado Fernando Ramón Vegas Torrealba.

La Secretaria,