Sentencia nº RC.000673 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 14 de Noviembre de 2013

Fecha de Resolución:14 de Noviembre de 2013
Emisor:Sala de Casación Civil
Número de Expediente:11-447
Ponente:Aurides Mercedes Mora
Procedimiento:Recurso de Casación
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN CIVIL

ACCIDENTAL

Exp. N° 2011-000447

Ponencia de la Magistrada: AURIDES M.M..

En el juicio de nulidad de contrato de venta con pacto de retracto y, subsidiariamente, acción de simulación, intentado ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por los ciudadanos J.E.M.C. y Z.R.C.D.M., representados judicialmente por los abogados J.S.V., M.A.M., N.Q.M., M.P., R.V.G. y J.S.M., contra los ciudadanos L.M.M.D.Q., representada judicialmente por los abogados Z.H.A., M.R.M. y M.M.I., y M.Á.A.O., representado judicialmente por los abogados A.T.S., Z.H.A., M.R.M. y A.P.G., en el cual intervino con el carácter de tercero el ciudadano J.A.Q.V., cónyuge de la codemandada de autos, representado judicialmente por el abogado G.R.; el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, con sede en la misma ciudad, conociendo en apelación, dictó sentencia definitiva el 22 de noviembre de 2006, mediante la cual declaró: 1) Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales de la parte demandada contra la decisión definitiva dictada en primera instancia el 24 de febrero de 2005 mediante la cual declaró, entre otros considerandos, con lugar la demanda y nulo el contrato de venta con pacto de retracto suscrito entre las partes del pleito; 2) Con lugar la demanda de nulidad de contrato de venta con pacto de retracto y sus reformas; 3) Con lugar la confesión ficta de los codemandados; 4) Sin lugar la reposición de la causa solicitada por los codemandados de autos; 5) Sin lugar el vicio de ultrapetita alegado por la parte demandada; 6) La nulidad absoluta del contrato de venta con pacto de retracto suscrito por las partes litigantes; 7) Condenó a la codemandada, ciudadana L.M.Q.d.M., a pagarle a la parte actora la suma de Bs. 84.522.000,oo, suma que habían cancelado los accionantes en ejecución del contrato anulado; y 8) Con lugar la solicitud de indexación, para cuyo cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo; quedando así confirmada la sentencia apelada y condenó en costas del recurso de apelación a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Contra la preindicada sentencia, los abogados M.M.I. y A.P.G., actuando con el carácter de apoderados judiciales de los codemandados ciudadanos L.M.M.d.Q. y M.Á.A.O., respectivamente, y el abogado G.R.M., actuando con el carácter de apoderado judicial del tercero, ciudadano J.A.Q.V., anunciaron recurso de casación, los cuales fueron admitidos por auto de fecha 13 de abril de 2007, siendo formalizados únicamente los correspondientes a los codemandados de autos, ciudadanos M.Á.A.O. y L.M.M.d.Q., razón por la cual en el dispositivo del presente fallo se declarará perecido el recurso de casación anunciado por el tercero interviniente, por no haberlo formalizado dentro del lapso procesal estipulado en la ley, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 325 del Código de Procedimiento Civil. Hubo contestación a la formalización, réplica y contrarréplica en ambos recursos.

Concluida la sustanciación y cumplidas las demás formalidades, en fecha 11 de marzo de 2008, la Sala de Casación Civil dictó su decisión, declarando con lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por el codemandado ciudadano M.Á.A.O., nulo el fallo recurrido, y repuso la causa al estado en que, previa notificación de las partes del juicio por el tribunal de la causa, se abriera el lapso previsto en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, con el fin de que los co-demandados dieran su contestación a la demanda.

En fecha 29 de junio de 2011, se recibió el presente expediente proveniente de la Sala Constitucional en virtud de la declaratoria ha lugar de la solicitud de revisión interpuesta por los ciudadanos J.E.M.C. y Z.C.d.M., accionantes en la presente causa, contra la sentencia dictada por esta Sala de Casación Civil el día 11 de marzo de 2008.

El 21 de julio de 2011, se dio cuenta en Sala del presente expediente, y se asignó la ponencia al Magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández quien, posteriormente, en fecha 28 de agosto del precitado año, manifestó su voluntad de inhibirse de conformidad con lo previsto en el ordinal 15° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil. En esta última fecha, también se inhibieron las Magistradas Yris Armenia Peña Espinoza e Isbelia P.V., siendo declaradas con lugar todas las mencionadas inhibiciones, en fecha 29 de septiembre de ese mismo año.

En fechas 29 de julio de 2011 y 1 de agosto del mismo año, los Magistrados Carlos Oberto Vélez y Antonio Ramírez Jiménez, respectivamente, manifestaron su voluntad de inhibirse, de conformidad con lo previsto en el ordinal 15° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, siendo declaradas con lugar ambas inhibiciones el 29 de septiembre de 2011.

En fecha 7 de noviembre de 2011, se constituyó la Sala de Casación Civil (Accidental) que habría de conocer el presente juicio, con la incorporación de los Magistrados Suplentes Libes de J.G.G., como Presidente, Aurides M.M., como Vicepresidenta, E.S., Yraima Zapata Lara y N.V.d.P., en su condición de tercero, cuarto y quinto suplente, respectivamente, asignándose la ponencia a la Magistrada Suplente Aurides M.M..

Concluida la sustanciación del presente recurso de casación y cumplidas las formalidades legales, se dio cuenta en Sala, correspondiendo la ponencia a la Magistrada que con tal carácter suscribe el presente fallo, previas las consideraciones siguientes:

PUNTO PREVIO

El abogado J.S.V., en su carácter de coapoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de contestación a la formalización del recurso anunciado y formalizado por el codemandado, ciudadano M.Á.A.O., en el cual alega que los recursos de casación anunciados por los codemandados de autos son inadmisibles por la cuantía, con la siguiente fundamentación:

…Expresamente alego la inadmisibilidad de los recursos de casación formalizados, por no contar con la cuantía necesaria para acceder a este especial recurso. Fundamento la inadmisibilidad que alego en las siguientes razones: (Negrillas de la Sala).

En el presente caso la demanda fue reformada el día 5 de agosto de 2002, y dicha reforma fue admitida el día 7 de agosto del mismo año.

Con posterioridad fue necesario reformar por segunda vez la demanda, en vista que la prestamista demandada, Sra. L.M.M.d.Q., en su afán por defraudar con sus usurarias maniobras a mis mandantes, vendió nuevamente el inmueble al señor M.A., quien tuvo que ser incluido en la litis a través de la segunda reforma del libelo. Esta segunda reforma podía darse perfectamente, porque la anterior se realizó antes de la citación de la demandada y, luego de citada ésta, fue que se reformó, cumpliéndose con lo preceptuado en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, que después de la citación del demandado, permite una sola reforma.

Esta segunda reforma fue admitida por el Tribunal (sic) de la causa el día 11 de agosto de 2003; sin embargo, el mismo Tribunal luego volvió sobre sus pasos el día 16 de febrero de 2004 y anuló la admisión de esta segunda reforma con base en el argumento de que sólo era legal reformar una vez.

Este auto fue apelado por nosotros y el Juez Superior que conoció que le correspondió conocer (sic) del caso, rectamente, declaró que la segunda reforma si era admisible, porque l actor puede reformar la demanda las veces que quiera antes de la citación del demandado; y después de citado éste, sólo puede reformarse una vez adicional. Es de destacar que en dicha decisión ORDENÓ INCLUIR EN EL AUTO DE ADMISIÓN AL OTRO DEMANDADO (MIGUEL ANNICCHIARICO), cuestión que efectivamente hizo el juez (sic) de la Primera (sic) Instancia (sic) el día 10 de agosto de 2004 (foilos 173 y 174) por lo que hay que aceptar sin embages (sic) QUE LA DEMANDA FUE ADMITIDA ESE DÍA, ES DECIR, EL 10 DE AGOSTO DE 2004, QUE FUE LA FECHA EN QUE QUEDÓ DEFINITVAMENTE ADMITIDA LA SEGUNDA REFORMA.

Pues bien, ocurre que en el mes de abril de 2004 entró en vigencia la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que exige como cuantía para acceder a la casación la cantidad de TRES MIL UNIDADES TRIBUTARIAS, que para el día de admisión de la segunda reforma de la (14 de agosto de 2004) era inferior a esa cantidad. Por ello es que comoquiera que la presente demanda fue estimada en la suma de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES, el recurso de casación es inadmisible por falta de cuantía, y así le pido a la sala (sic) que lo declare…

.

Para decidir, la Sala observa:

Respecto al quantum del requisito de la cuantía para acceder a casación y su aplicabilidad en el tiempo, la Sala de Casación Civil en sentencia N° RH-0735 de fecha 10 de noviembre de 2005, exp. N° 05-626, estableció el siguiente criterio jurisprudencial:

“…Ahora bien, el monto del requisito de la cuantía previsto en el artículo 312 del Código Adjetivo Civil, actualmente, es el fijado en el artículo 18 de la precitada Ley Orgánica, que prevé:

...El Tribunal Supremo de Justicia conocerá y tramitará, en la Sala que corresponda, los recursos o acciones, que deban conocer de acuerdo con las leyes, cuando la cuantía exceda de tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.)...

. (Subrayado y negrillas de la Sala).

La norma supra transcrita, reconociendo el carácter extraordinario que el legislador dio al recurso de casación, restringe el acceso en sede casacional mas allá de la intención de los justiciables de ejercerlo, patentizada con su anuncio y la tempestividad del mismo, toda vez que, al establecer un elemento de cálculo fácilmente variable, como resulta la unidad tributaria, es lógico aseverar, que de manera implícita se está reconociendo la necesidad de mantener actualizado en el tiempo el monto que, entre otros factores, permitirá tal acceso.

Sin embargo, por cuanto el artículo supra trasladado omitió establecer a partir de cuál momento procesal se aplica la nueva cuantía allí requerida a los juicios en curso, que permita determinar la admisibilidad del recurso de casación, esta Sala a los fines de dilucidarlo, había acogido la solución de vieja data sentada por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en un caso similar, aplicada mediante jurisprudencia pacífica y reiterada, y en sentencia N° 801, de fecha 4 de agosto de 2004, expediente N° 04-000037, en el caso de Inversiones Villa Castro, C.A., contra D.E.M.V., en la cual se asentó que para todos los casos inclusive cuando se anuncie el recurso de casación contra las decisiones proferidas en reenvío, sería tomada en cuenta la cuantía vigente para la fecha del anuncio del referido recurso.

La Sala abandonó tal criterio impulsada por los postulados constitucionales contenidos en los artículos 26, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableciendo que en lo atinente al requisito de la cuantía, exigencia indispensable para la admisibilidad del recurso de extraordinario, ésta viene determinada por una etapa procesal diferente, cual es el vencimiento del lapso primigenio del cual dispone el juez de alzada para dictar sentencia, sin tomar en consideración el diferimiento legal de dicho lapso, si lo hubiere.

Así quedó señalado en sentencia N° RH 00084, de fecha 31 de marzo de 2005, expediente N° 2004-000950, en el caso de Turalca Viajes y Turismo, C.A., contra L.A., S.R.L.,…, en la cual dispuso:

“...Ahora bien, antes de pasar a decidir el sub iudice, esta Sala, obligada a asegurar el cumplimiento cabal de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo con su artículo 334, considera oportuno revisar el criterio anteriormente trasladado, en lo atinente a que la fecha del anuncio sea la determinante de la cuantía exigida para acceder en sede casacional, examen que se hará a la luz de los postulados constitucionales que rigen en la actualidad nuestro ordenamiento jurídico determinantes en el proceso, toda vez que garantizan una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles; en concordancia, con determinadas situaciones fácticas que se pueden presentar en el transcurso de éste, tal como de seguidas serán analizadas.

Así, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

...Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

(Resaltado de la Sala).

El artículo 257 eiusdem preceptúa:

...Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

(Resaltado de la Sala).

…omissis…

Ahora bien, respecto al criterio de la Sala sobre el requisito de la cuantía y el monto que se requerirá para acceder a casación, en reciente sentencia de la Sala Constitucional N° 1573 del 12 de julio del año [2005] que discurre, se estableció lo siguiente:

…Al respecto, siendo uno de los pilares fundamentales de la justicia la confianza que tienen los particulares que un órgano del Poder Público, actúe de manera semejante a la que ha venido actuando, frente a circunstancias similares o parecidas, considera la Sala que las modificaciones posteriores que determinen el quantum necesario para acceder a la sede casacional, pueden afectar eventualmente a las partes, pues no están en capacidad de prever, las alteraciones que en el futuro puedan ocurrir en relación con esa situación y en caso de ser previsible, no tienen la seguridad que sucedan.

En tal sentido, esta Sala en aras de preservar la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, establece que la cuantía necesaria para acceder a casación, debe ser la misma que imperaba para el momento en que se interpuso la demanda, pues es en ese momento en el cual el actor determina el derecho a la jurisdicción y la competencia por la cuantía y por ello considera cumplido el quantum requerido por el legislador para acceder en sede casacional, pues las partes no están en disposición de prever las modificaciones de la cuantía a que hubiere lugar durante la tramitación del proceso para acceder en casación. Así se decide.

…omissis…

De lo anterior se colige, que para acceder a la sede casacional de acuerdo con la referida ley la cuantía del juicio deberá exceder a las tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.). Sin embargo, ante los incrementos anuales que sufre la unidad tributaria pudiera estar afectándose o limitándose la posibilidad de los administrados de acceder en casación ante las respectivas Salas del Tribunal Supremo de Justicia; en tal sentido, el Juzgador correspondiente deberá determinar -con base a los parámetros anteriormente expuestos- la cuantía exigida para el momento en que fue presentada la demanda, y en caso que la cuantía exigida sea la establecida en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, deberá calcularse la unidad tributaria vigente para el momento en el cual fue interpuesta la referida demanda.

En segundo lugar, resulta perentorio precisar el supuesto de admisibilidad del recurso de casación interpuesto contra las sentencias dictadas por los Tribunales de reenvío, en torno al requisito aquí a.A.r.n. deberá tomarse en consideración la cuantía para recurrir de una sentencia de reenvío, pues asiste a la parte interesada, un derecho adquirido a la revisión del fallo por la sede casacional; lo contrario implicaría la violación de los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, de acceso a la justicia y a la igualdad procesal.

Ahora bien, el presente criterio no se aplica en el caso objeto de la presente solicitud de revisión en salvaguarda a la tutela judicial efectiva y a la confianza legítima que tienen los particulares en la estabilidad de las decisiones judiciales, pues la decisión contra la cual se recurre en revisión fue dictada en el año 2002, momento para el cual el criterio vigente para acceder en casación era distinto al que hoy se establece en el presente obiter dictum

En tal sentido, sólo se aplicará este criterio a las nuevas demandas que se inicien con posterioridad a la publicación en la Gaceta Oficial del presente fallo y para las causas que se encuentren en trámite siempre que el tribunal correspondiente aún no hubiere emitido pronunciamiento sobre la admisibilidad del recurso de casación. Así se declara.

En consecuencia, se ordena la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud del carácter vinculante del presente caso para todos los Tribunales de la República…

.

La sentencia ut supra transcrita, establece un criterio distinto al sostenido por esta Sala, el cual es más garantista de los derechos de defensa, debido proceso y acceso a la justicia que nuestra Constitución establece en beneficio de los justiciables. Asimismo, constata la Sala que dicho criterio es de carácter vinculante, pues de su contenido así se estableció expresamente, lo cual hace que la Sala lo acate, no sólo por compartirlo, sino porque lo prevé el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por tanto en acatamiento del fallo constitucional precedentemente transcrito, la Sala abandona el criterio establecido a partir de su fallo N° RH-00084 del 31 de marzo de 2005, antes citado y establece que el monto de la cuantía para acceder a casación será aquel que se requiera para el momento de la interposición de la demanda. Así se establece.

Ahora bien, la sentencia de la Sala Constitucional previó efectos en el tiempo respecto a la aplicación del nuevo criterio establecido, al señalar “...el presente criterio no se aplica en el caso objeto de la presente solicitud de revisión en salvaguarda a la tutela judicial efectiva y a la confianza legítima que tienen los particulares en la estabilidad de las decisiones judiciales (...) En tal sentido, solo se aplicará (...) para las causas que se encuentren en trámite siempre que el tribunal correspondiente aún no hubiere emitido pronunciamiento sobre la admisibilidad del recurso de casación...”.

El fundamento para su no inmediata aplicación fue, como se transcribió, la tutela judicial efectiva y la confianza legítima que deben generar la estabilidad de las decisiones judiciales. La aplicación de la doctrina de los asuntos ya resueltos efectivamente conculcaría el blindaje que debe gozar todo pronunciamiento jurisdiccional. Sin embargo, esta Sala de Casación Civil no comparte ese mismo fundamento para la no aplicación inmediata del criterio establecido en el fallo constitucional in comento, para los casos en trámites cuando ya haya habido pronunciamiento del correspondiente Tribunal respecto a la admisibilidad, toda vez que al establecerse “...que la cuantía necesaria para acceder a casación, debe ser la misma que imperaba para el momento en que interpuso la demanda...”, está ampliando en el tiempo la posibilidad de que la parte pueda ejercer el recurso extraordinario de casación, lo cual se traduce en un blindaje hacia los justiciables de sus derechos de defensa, toda vez que no se verían limitados en el ejercicio de dicho recurso, el debido proceso, reconociendo a éste como el conjunto de garantías establecidas como medios obligatorios necesarios y esenciales para que el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado se materialice y, también el derecho a la tutela judicial efectiva, el cual “...garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia...” (Sentencia de la Sala Constitucional N° 1.064 del 19 de septiembre de 2000).

La doctrina permite el ejercicio del derecho de defensa de quien viene a casación, pues con los razonamientos contenidos en el fallo constitucional que precedentemente la Sala determinó su acatamiento, se retrotrae el monto de la cuantía o su exigibilidad para el acceso a casación, al momento de la introducción de la demanda, cuya aplicación inmediata a los casos en trámites, lejos de atentar contra la tutela judicial efectiva y la estabilidad de las decisiones judiciales, preserva el acceso a la justicia, el derecho de defensa y el debido proceso, los cuales superan los formalismos que puedan alegarse para su no aplicación inmediata.

…omissis…

Ejercido el recurso de hecho de conformidad con el artículo 315 del Código de Procedimiento Civil, se entiende la existencia de un pronunciamiento de un Tribunal “correspondiente” que se negó a admitir el recurso de casación, lo cual no permitiría la aplicación del nuevo criterio establecido respecto al requisito de la cuantía, sin embargo, en atención a las precedentes consideraciones, la Sala determina que el criterio establecido por la Sala Constitucional se aplicará a todos los casos en trámites, aun cuando haya pronunciamiento del ad quem respecto a la admisibilidad del recurso de casación; pues es esta Sala de Casación Civil, la que tiene la atribución última de pronunciarse respecto a dicha admisibilidad; excluyendo de aplicación solo a los casos ya resueltos por esta Sala. Así se establece…”. (Resaltados de la Sala).

Haciendo una síntesis de los distintos criterios jurisprudenciales que han imperado respecto a la cuantía exigida para la admisibilidad del recurso extraordinario de casación, tenemos lo siguiente:

04-08-2004: Se tomaba en cuenta la cuantía vigente para la fecha del anuncio del recurso de casación, inclusive cuando se anunciaba contra un fallo de reenvío. (Sent. N° 801, Sala de Casación Civil, exp. N° 04-037). 31-03-2005: Se tomaba en cuenta la cuantía vigente para la fecha en que precluía la primera oportunidad para dictar sentencia definitiva en segunda instancia, es decir, el lapso de sesenta (60) días previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, calculados con base en el valor de la unidad tributaria (U.T.). (Sent. N° RH-00084 de fecha 31 de marzo de 2005, expediente N° 2004-000950, en el caso de Turalca Viajes y Turismo, C.A., contra L.A., S.R.L.) 17-07-2005: Se toma en cuenta la cuantía vigente para el momento de presentación de la demanda. (Sent. N°1573 del 12 de julio de 2005, emanada de la Sala Constitucional).

De acuerdo con el criterio jurisprudencial contemplado en la sentencia de esta Sala N° RH-0735 de fecha 10 de noviembre de 2005, exp. N° 05-626, antes transcrita, la cuantía que debe tomarse en cuenta a los fines de determinar la admisibilidad del recurso extraordinario de casación anunciado en la presente causa es la que se encontraba vigente para el momento en que se interpuso la presente demanda, vale decir, para el día 19 de junio de 2002.

Es el caso, que para la fecha de interposición de la presente demanda se encontraba vigente el Decreto N° 1.029, de fecha 22 de enero de 1996, en el cual se estableció que la cuantía necesaria para la admisibilidad de los recursos de casación propuestos contra las decisiones definitivas proferidas en los juicios civiles y mercantiles, así como las dictadas por los tribunales superiores que conocieran en apelación de laudos arbitrales, era la que excediera de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00), cifra que de acuerdo con la conversión monetaria equivale hoy a cinco mil bolívares sin céntimos (Bs. 5.000,00).

De manera pues, que al haberse estimado la demanda por nulidad de contrato de venta con pacto de retracto en la cantidad de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,00), monto que de acuerdo con la conversión monetaria equivale a cincuenta mil bolívares sin céntimos (Bs. 50.000,00), resulta evidente que dicho monto supera con creces al exigido en el Decreto 1.029 arriba mencionado, lo que pone de relieve la admisibilidad de los recursos de casación anunciados en el presente juicio. Así se decide.

I

El día 11 de marzo de 2008, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, dictó sentencia N° 132, en el expediente N° 2007-000334, mediante la cual declaró con lugar el recurso extraordinario de casación anunciado y formalizado por el codemandado, ciudadano M.Á.A., anulando tanto el fallo recurrido como todas las actuaciones habidas en el expediente a partir de la reforma del libelo de la demanda; y ordenó la reposición de la causa al estado en que, una vez notificadas las partes de la prenombrada decisión por el tribunal de la causa, se abriera el lapso de comparecencia previsto en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, con el propósito de que los demandados dieran contestación a la demanda.

En la prenombrada sentencia de la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, se expresó lo siguiente:

…Al amparo del ordinal 1°) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por la recurrida de los artículos 7, 12, 15, 206, 208, 211, 212, 215, 216, 217, 218, 223 y 224 eiusdem, y 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por incurrir en el vicio de reposición no decretada.

…omissis…

Para decidir, la Sala observa:

En la presente denuncia el recurrente plantea que no hubo en la presente controversia la citación del codemandado M.Á.A.O.; que la practicada en la abogada M.R.M., se produjo cuando ésta ya había renunciado a un poder que le fue conferido con ocasión de otro juicio entre las mismas partes y ante otro tribunal y, que las actuaciones referidas por el ad quem en la recurrida, fueron realizadas por la referida profesional del derecho en calidad de apoderada judicial de la codemandada L.M.M.d.Q., nunca en nombre del codemandado M.Á.A.O..

En este orden de ideas, de la transcripción parcial ut supra de la recurrida la Sala observa que el Sentenciador de Alzada establece que como corre inserto copia simple consignada por apoderado judicial de los demandantes del instrumento donde el ciudadano M.Á.A.O. otorga poder, entre otros profesionales del derecho, a la abogada M.R.M.; que ésta realizó diversas actuaciones en el expediente y, que firmó la citación que se le hizo el Alguacil del Tribunal de Primera Instancia, sin negar tal representación y más bien -según la recurrida- convalidándola al no objetarla, el codemandado, hoy recurrente, quedó citado el día 14 de octubre de 2004. Cabe destacar que tal aseveración del Juez Superior, no es completamente cierta ni ajustada a derecho, tal como más adelante se va a evidenciar.

En este sentido, considera la Sala necesario verificar lo expuesto de las actas que integran el expediente, así:

-A los folios 79 al 97 de la pieza signada 1 de 1, corre inserto escrito de fecha 28 de marzo de 2003, contentivo de la segunda reforma de la demanda en la cual se demanda, además de a la ciudadana L.M.M.d.Q., por primera vez al ciudadano M.Á.A.O..

-A los folios 109 al 117 de la pieza signada 1 de 1, riela diligencia de fecha 7 de abril de 2003, donde la profesional del derecho M.R.M., en su carácter expreso de apoderada judicial de la demandada L.M.M.d.Q., consigna escrito contentivo de defensas perentorias y contestación de la demanda.

-Al folio 119 de la pieza signada 1 de 1, corre inserto auto de fecha 11 de agosto de 2003, en el cual el a quo admite el escrito de reforma de la demanda y concede un nuevo lapso de veinte (20) días de despacho a la demandada L.M.M.d.Q., para que conteste la demanda.

-A los folios 134 al 136 de la pieza signada 1 de 1, riela diligencia de fecha 12 de febrero de 2004, mediante la cual el profesional del derecho, R.V.G., en su carácter de apoderado judicial de los demandantes, consigna copia simple del instrumento donde el ciudadano M.Á.A.O. otorga poder, entre otros, a la abogada M.R.M..

-A los folios 137 al 141 de la pieza signada 1 de 1, corre auto de fecha 16 de febrero de 2004, mediante el cual el a quo señala que la demanda ha sido reformada dos (2) veces, por lo que en aplicación del artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, declara la nulidad del escrito de reforma a la demanda y sus anexos consignados en fecha 28 de marzo de 2003.

-Al folios 142 de la pieza signada 1 de 1, corre inserta diligencia de 17 de febrero de 2004, mediante la cual la Abogada M.R.M., en su carácter de apoderada judicial de la demandada L.M.M.d.Q., solicita dos (2) copias certificadas del auto de 16 de febrero de 2004.

-Al folio 144 de la pieza signada 1 de 1, riela diligencia de fecha 25 de febrero de 2004, mediante la cual el profesional del derecho, R.V., en su carácter de apoderado judicial de los demandantes, apela del auto de 16 de febrero de 2004.

-Al folio 145 de la pieza signada 1 de 1, corre inserto auto de fecha 4 de marzo de 2004, mediante el cual el a quo oye en un solo efecto la apelación de los accionantes.

-Al folio 149 de la pieza signada 1 de 1, riela diligencia de fecha 16 de marzo de 2004, mediante la cual la abogada M.R.M., en su carácter de apoderada de la demandada L.M.M.d.Q., se opone a la medida innominada solicitada por los demandantes.

-Al folio 154 de la pieza signada 1 de 1, corre inserta diligencia de fecha 25 de marzo de 2004, mediante la cual la abogada M.R.M., en su carácter de apoderada judicial de la demandada L.M.M.d.Q., consigna escrito de promoción de pruebas.

-Al folio 158 de la pieza signada 1 de 1, riela diligencia de fecha 29 de marzo de 2004, mediante la cual la abogada M.R.M., en su carácter de apoderada judicial de la demandada L.M.M.d.Q., solicita cómputo de los días transcurridos desde el 26 de febrero hasta el 25 de marzo de 2004, ambos inclusive.

Hasta aquí, tal como claramente se desprende de las actuaciones descritas, para el 29 de marzo de 2004, el ciudadano M.Á.A.O., no había sido demandado ni citado en la presente controversia, debido a que el escrito de reforma de la demanda de 28 de marzo de 2003, en el cual sí constaría que fue demandado conjuntamente con la ciudadana L.M.M.d.Q., fue anulada su admisión por auto de 16 de febrero de 2004.

Aunado a lo anterior, las actuaciones que hasta el 29 de marzo de 2004, había realizado la profesional del derecho M.R.M., que rielan a los folios 142, 149, 154 y 158 del expediente, expresamente habían sido en su carácter de apoderada constituida de L.M.M.d.Q., lo cual desvirtúa lo expuesto por el ad quem en su decisión.

-A los folios 163 al 169 de la pieza signada 1 de 1, riela diligencia de fecha 15 de julio de 2004, mediante la cual la abogada M.P., en su carácter de apoderada judicial de los demandantes consigna copia certificada de la sentencia dictada el 8 de julio de 2004, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la apelación contra el auto de 16 de febrero de 2004, revocándolo y reponiendo “...la causa al estado en que se encontraba en esa oportunidad y prosiguiendo en ese mismo estado previa notificación a las partes...”.

Cabe destacar que para el 16 de febrero de 2004, el ciudadano M.Á.A.O., no era parte en la presente controversia, debido a que no se había ordenado su citación, aun cuando en el escrito de reforma de la demanda se le demandó.

-A los folios 173 al 174 de la pieza signada 1 de 1, corre inserto auto de fecha 10 de agosto de 2004, mediante el cual el a quo a objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto por el ad quem en su fallo, acuerda la citación del ciudadano M.Á.A.O. y, la notificación de la ciudadana L.M.M.d.Q., para que una vez practicada, tanto la citación de Annicchiarico Ojeda como la notificación de Mora de Quintero, comience un lapso de veinte (20) días de despacho para que procedan a dar contestación a la demanda reformada.

-Al folios 184 de la pieza signada 1 de 1, riela diligencia de fecha 15 de octubre de 2004, mediante la cual el ciudadano D.A.R.P., en su condición de Alguacil Titular, da cuenta al Juez de que citó a la abogada M.E.R.M., anexando el comprobante firmado de tal citación. Cabe destacar que el referido recibo es del tenor siguiente:

...Yo, R.M.M. (Sic) ELIZABETH titular de las (Sic) cédula de identidad N° 9.970.058, en mi carácter de parte demandada en el presente juicio DECLARO: He recibido de manos del ciudadano D.R., en su carácter de Alguacil Titular del Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana (Sic) de Caracas encargado de practicar mi citación por medio de compulsa, librada en el juicio que tiene incoado en mi contra J.E.M. por acción de Simulación de Ventas, que se sustancia en el expediente signado con el N°020421, de la nomenclatura interna de este Juzgado y quedo en cuenta que deberé comparecer por ante este Tribunal dentro de los (20) veinte (Sic) día (s) de despacho (s) a mi Citación y que la misma conste en autos y dentro de las horas de despacho que son las comprendidas entre las 8:30 de la Mañana (Sic) y las 2:30 de la Tarde. Suscribo el presente recibo en prueba de haber sido legalmente Citado (a)...

(Mayúsculas y negritas del texto).

Del recibo transcrito no se desprende que la profesional del derecho M.E.R.M., se haya dado por citada en nombre del ciudadano M.Á.A.O., como señala el Juez Superior en la recurrida, no consta que haya convalidado alguna representación, debido a que efectivamente ella está en conocimiento de ese juicio, por ser la apoderada judicial de la demandada L.M.M.d.Q., lo cual desvirtúa el otro argumento expuesto por el ad quem en su fallo.

A los folios 200 al 220 de la pieza signada 1 de 1, riela sentencia de fecha 24 de febrero de 2005, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual declara la confesión ficta de los demandados y con lugar la demanda incoada por J.E.M.C. y Z.R.C.d.M. contra L.M.M.d.Q. y M.Á.A.O..

-Al folio 225 de la pieza signada 1 de 1, corre inserta Boleta de Notificación para el ciudadano M.Á.A.O. de fecha 17 de marzo de 2005.

-Al folio 235 de la pieza signada 1 de 1, riela Cartel de Notificación a los demandados L.M.M.d.Q. y M.Á.A.O. de 3 de junio de 2005.

-Al folio 237 de la pieza signada 1 de 1, corre inserta diligencia de fecha 8 de junio de 2005, mediante la cual la abogada M.P.B., consigna la publicación del cartel de notificación.

-A los folios 241 al 259 de la pieza signada 1 de 1, corre inserto escrito de 4 de julio de 2005, mediante el cual el abogado A.P.G., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano M.Á.A.O., actuando por primera vez en el expediente, solicita la reposición de la causa al estado de que se practique la citación de su representado, consigna poder y copia cerificada de una diligencia de fecha 8 de octubre de 2004, suscrita por la profesional del derecho M.R.M., en la cual renuncia al poder que le fuera otorgado por el ciudadano M.Á.A.O. con la correspondiente certificación emanada de la Secretaría del Juzgado Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de 16 de noviembre de 2004.

Ahora bien, considera necesario la Sala señalar, que fue desacertado el criterio expuesto por el Sentenciador de Alzada, al determinar que la profesional del derecho, M.E.R.M., dio por citado al codemandado M.Á.A.O., porque éste le había otorgado un poder y aquella había realizado actuaciones con anterioridad en el expediente; cuando de las actuaciones referidas precedentemente se desprende que al realizar las señaladas por el Juez Superior a los folios 142, 149, 154 y 158, las realizó expresamente en representación de la demandada para ese momento, ciudadana L.M.M.d.Q., debido a que el ciudadano M.Á.A.O., no formaba parte de la controversia dado que se había anulado la admisión de la reforma de la demanda que lo incluía, apelada dicha anulación fue declarada con lugar, reponiendo a aquel momento procesal, pero para aquel momento procesal, M.Á.A.O., no había sido citado.

En este orden de ideas, para cuando la abogada en el ejercicio de su profesión M.E.R.M., suscribió el recibo de la citación (14 de octubre de 2004) del cual no se desprende lo asegurado por el Sentenciador de Alzada de que convalidó ser mandataria del ciudadano M.Á.A.O., ya la citada apoderada judicial había renunciado al poder en fecha 8 de octubre de 2004, por lo que no era apoderada judicial de aquel, haciendo obvia la falta de citación del codemandado en el presente asunto, por lo que debió el Juez Superior reponer la causa al estado de que se cite al codemandado M.Á.A.O., para que de contestación a la demanda; aún mas, cuando el codemandado solicita la nulidad del acto y la reposición de la causa, en la primera oportunidad en la que actuó en el expediente, por lo que, si bien es cierto que la falta señalada pudo haber sido convalidada, ello no lo fue, porque en la primera oportunidad en que actúo el referido codemandado, alegó la subversión por su falta de citación y la lesión de su derecho de defensa al haber sido condenado por el a quo en la sentencia de primera instancia, tal como lo establece el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil.

Aunado a lo anterior, aun cuando no se hubiese hecho la notificación de la renuncia prevista en los artículos 1.709 del Código Civil y 165, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, resulta extraño al derecho, e incluso a la lógica jurídica, que la actuación de un abogado anterior a la citación de su representado, pueda tenerse como una citación tácita, pues para el momento de aquélla actuación no existía la determinación de los sujetos pasivos del proceso, ni el alcance de la pretensión para el demandado, es decir, no conocía que su representado sería demandado y citado; lo cual tampoco garantiza que el referido abogado haya o tenga que actuar con posterioridad de la citación y, por tanto, conocer de la demanda y el lapso de comparecencia.

Por todo lo antes expuesto, la Sala concluye que el Juez Superior al no determinar la falta de citación del codemandado M.Á.A.O., y la subsecuente reposición de la causa al estado en que se practicara dicha citación al codemandado, para que éste pudiese defender sus derechos legalmente establecidos en la presente controversia, infringió los artículos 7, 12, 15, 206, 208, 211, 212, 215, 216, 217, 218, 223 y 224 del Código de Procedimiento Civil, lo que determina la procedencia de la presente denuncia, al evidenciarse la lesión a su derecho de defensa, por cuanto, aun cuando no fue citado en el presente proceso, el ad quem lo declaró confeso y declaró con lugar la demanda, sin que se hubiese llamado a juicio. Así mismo, porque el Juez en vez de subsanar la subversión y reponer la causa, dictó sentencia resolviendo el fondo. En consecuencia, por cuanto el ciudadano M.Á.A.O. viene participando en el proceso, entre otras oportunidades, recurriendo a casación, la Sala lo considera a derecho, la presente causa se repondrá al estado en que, luego de notificada a las partes esta sentencia por el Tribunal de la cognición, se abra el lapso de comparecencia para los demandados, establecido en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la codemandada L.M.M.d.Q. ya esta citada; procediendo a anularse todas las actuaciones realizadas con posterioridad a la admisión de la reforma de la demanda, con excepción de los actos relativos a la citación de la citada codemandada, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

D E C I S I Ó N En mérito de las consideraciones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por el codemandado M.Á.A.O. contra la sentencia dictada en fecha 22 de noviembre de 2006, por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se decreta la NULIDAD del fallo recurrido y de todo lo actuado a partir de la admisión de la reforma de demanda, con excepción de los actos relativos a la citación de la codemandada L.M.M.D.Q. y SE REPONE la causa al estado en que, una vez sean notificada las partes de esta sentencia por el Tribunal de la cognición, se abra el lapso de comparecencia, previsto en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, para que los demandados den su contestación a la demanda. Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No ha lugar la condenatoria al pago de las costas procesales de los recursos, dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la cognición, Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen ya mencionado, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil…”.

De la anterior transcripción de la sentencia N° 132 proferida por la Sala de Casación Civil en fecha 11 de marzo de 2008, se deduce que el recurso de casación anunciado por el codemandado, ciudadano M.Á.A., fue declarado con lugar por haber prosperado una denuncia relativa al vicio de reposición preterida o no decretada, sobre la base de que las actuaciones que realizó la abogada M.E.R.M. en el expediente, a quien éste le había otorgado poder, no convalidaron la citación de su poderdante debido a que ella había actuado solo para representar a la otra codemandada de autos; que el prenombrado ciudadano M.Á.A. no formaba parte del juicio, por haberse anulado la admisión de la reforma de la demanda que lo incluía; que fue después de apelada dicha anulación que se repuso la causa, pero para aquél momento procesal, M.Á.A.O., no había sido citado; que aun cuando no se hubiese hecho la notificación de la renuncia del poder por parte de la abogada M.E.R.M., resultaba extraño al derecho que la actuación de un abogado anterior a la citación de su representado pudiera tenerse como una citación tácita, pues para el momento en que la precitada profesional del derecho actuó en el expediente no existía la determinación de los sujetos pasivos del proceso; y que dicha abogada no conocía que su representado sería demandado y citado en el juicio.

La referida decisión de la Sala de Casación Civil fue anulada por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, mediante sentencia N° 858 del 7 de junio de 2011, en la cual declaró ha lugar la solicitud de revisión interpuesta por los demandantes, ciudadanos J.E.M.C. y Z.C.d.M., con apoyo en los siguientes argumentos:

“… CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala, una vez analizado el escrito contentivo de la solicitud de revisión y las actas que constan en el expediente, observa lo siguiente:

…omissis…

Ahora bien, en el caso que hoy nos ocupa, se pretende la revisión de la sentencia dictada el 11 de marzo de 2008 por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que declaró con lugar el recurso de casación ejercido por el ciudadano M.Á.A.O. contra la sentencia del 22 de noviembre de 2006 expedida por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y, en consecuencia, decretó la nulidad del fallo recurrido y de todas las actuaciones realizadas a partir de la admisión de la reforma de la demanda, con excepción de los actos relativos a la citación de la co-demandada L.M.M.d.Q., reponiéndose la causa al estado de que, una vez notificadas las partes de la decisión, se abra el lapso para que los co-demandados den contestación a la demanda.

Los apoderados judiciales de la parte solicitante señalaron que en la sentencia bajo examen: (1) hubo transgresión del “PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LAS PERSONAS ANTE LA LEY Y DE LA GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO, AL HABER ROTO EL EQUILIBRIO PROCESAL, PERMITIENDO A LA CONTRAPARTE CONTESTAR LA DEMANDA Y PROMOVER PRUEBAS, LUEGO DE PRECLUIDA LA OPORTUNIDAD PARA HACERLO (…) pues validó la indiligencia de los codemandados quienes, luego de concretarse la citación [de] M.A.A. en la persona de su apoderada M.R.M. el día 15 de octubre de 2004, conforme a derecho, no dieron contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes, así como tampoco promovieron prueba alguna en su favor (…)” y (2) que hubo quebrantamiento del derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva “(…) AL HABER INCURRIDO EN UNA FLAGRANTE INCONGRUENCIA OMISIVA RESPECTO DE UN ALEGATO FUNDAMENTAL INADMISIBILIDAD (sic) DEL RECURSO DE CASACIÓN PLANTEADO EN NUESTRO ESCRITO DE IMPUGNACIÓN (…)”, ya que el mismo –a su decir- “(…) ERA INADMISIBLE POR FALTA DE CUANTÍA (…)”. (Negrillas de la Sala).

Ahora bien, en cuanto al primer argumento esgrimido por la parte solicitante referido al quebrantamiento del principio de igualdad de las partes y, por ende el equilibrio procesal, “(…) al haberle concedido a los contrarios, en desmedro de [sus] mandantes, una nueva oportunidad para contestar la demanda y promover pruebas, cuando es patente que en el presente caso esas oportunidades ya habían precluido y ambos codemandados estaban confesos (…)”, y que en la sentencia bajo examen el juzgador ignoró las normas previstas en el Código de Procedimiento Civil relativas a la citación de la parte demandada en el proceso, pues “(…) la Sala [de Casación Civil] declaró nula la citación debidamente practicada en la persona de la apoderada del codemandado M.A.A., abogada M.R.M., quien tenía plenas facultades para ello, según consta del poder judicial que previamente había sido consignado en autos (…)”, la Sala considera pertinente hacer las siguientes precisiones:

En el expediente consta que la ciudadana L.M.M.d.Q., en su condición de codemandada, compareció ante la Secretaría del Tribunal de la causa a darse por citada –personalmente- en el juicio, mediante diligencia del 10 de febrero de 2003; y, además, fue debidamente notificada de la reforma de la demanda que ocurrió luego de este último acto, en el domicilio procesal que la misma indicó.

Ahora bien, respecto de la citación del codemandado M.Á.A.O., puede apreciarse que corre inserta en las actas del expediente la diligencia del 15 de julio de 2004, presentada luego de que quedara firme el auto que admitió la última reforma de la demanda realizada el 28 de marzo de 2003, en la que la parte demandante en el juicio de origen –hoy solicitante- pidió al Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas - Tribunal de la causa- que “se lib[rara] la Boleta (sic) de citación a los co-demandados en la persona de sus apoderados judiciales(…)”, consignando, a tal efecto, copia simple del poder general que el ciudadano M.Á.A.O. confirió a los abogados A.T.S., A.J.T.M., Z.H.A. y M.R.M., con la facultad de “darse por citados, emplazados o notificados”. (Negrillas de la Sala).

Al respecto, el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil establece que es una formalidad necesaria para la validez del juicio la citación del demandado para la contestación de la demanda, la cual deberá realizarse conforme a lo dispuesto por el mismo, pues es la garantía de que la parte demandada tenga conocimiento del juicio instaurado en su contra y pueda ejercer su derecho a la defensa.

De manera que, en primer lugar, el código adjetivo dispuso los casos en los que no es necesaria la práctica de la citación conforme a las siguientes actuaciones de la parte demandada:

  1. Que la parte demandada se dé por citada personalmente para la contestación de la demanda, mediante diligencia suscrita ante el Secretario o Secretaria del Tribunal de la causa (artículo 216).

  2. Que el apoderado judicial se dé por citado para dar contestación a la demanda, el cual deberá exhibir el poder con facultad expresa para ello (artículo 217).

  3. Cuando la parte demandada, por sí o a través de su apoderado judicial, antes de la citación, realice alguna diligencia en el proceso o haya estado presente en un acto del mismo (artículo 216, último aparte).

Salvo los supuestos señalados, la citación se hará en forma personal, mediante compulsa con la orden de comparecencia expedida por el Tribunal “entregada por el Alguacil a la persona o personas demandadas en su morada o habitación, o en su oficina, o en el lugar donde ejerce la industria o el comercio, o en el lugar donde se la encuentre, dentro de los límites territoriales de la jurisdicción del Tribunal (…)” y, si esta no fuere posible, la misma se practicará en las formas supletorias previstas en los artículos 219, 223 y 224 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, en el caso sub júdice, la Sala observa que en la sentencia bajo examen la Sala de Casación Civil no advirtió que en dicho caso había ocurrido la citación presunta del codemandado M.Á.A., pues una de sus co-apoderadas -la abogada M.R.M.- había intervenido activamente en el proceso (infra se reseñan sus actuaciones) antes de que se ordenara la citación del mismo. (Negrillas de la Sala).

En efecto, se constató que la abogada M.R.M., quien fungía como apoderada de la codemandada L.M.M.d.Q. y a su vez de co-apoderada judicial del ciudadano M.Á.A. (corre inserto copia simple del poder al folio 177), estuvo enterada del proceso y todos sus pormenores, a partir de la segunda reforma de la demanda realizada el 28 de marzo de 2003, admitida mediante decisión del 11 de agosto de 2003, en la que se incluyó al ciudadano M.Á.A. como codemandado en la causa, lo cual se evidencia de las siguientes actuaciones: (Negrillas de la Sala).

  1. El 7 de abril de 2003 presentó escrito de contestación a la demanda, en nombre de su mandante L.M.M.d.Q..

  2. Mediante diligencia del 17 de febrero de 2004 solicitó dos copias certificadas de la decisión del 16 de febrero de 2004, emitida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Carcas y de las actuaciones posteriores, en la que se incluye el recurso de apelación que ejerció la parte demandante contra el referido fallo (folio 142 del anexo 1 del presente expediente).

  3. Mediante diligencia del 16 de marzo de 2004, hizo oposición a la medida innominada acordada mediante decisión del 8 de julio de 2002, actuando en representación de la ciudadana L.M.M.Q. (folio 149);

  4. El 25 de marzo de 2004, consignó el escrito de pruebas en nombre de la codemandada L.M.M.d.Q. (folio 154).

  5. El 4 de octubre de 2010 fue notificada de la decisión del 10 de agosto de 2004 dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que ordenó reponer la causa al estado de dar contestación a la demanda por parte de los codemandados L.M.M.d.Q. y M.Á.A..

    Dentro de este contexto, la Sala de Casación Civil en sentencia N° RC-00229 del 23 de marzo de 2004, caso: Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A. contra Textilera Texma C.A., señaló lo siguiente:

    (…)Así pues, en el supuesto de que el apoderado tenga acceso al expediente, deberá entenderse que él y su representado están enterados de la demanda y se considerará citado el demandado para la contestación (…)

    (también véanse sentencia de la Sala de Casación Social de la Corte Suprema de Justicia del 3 de agosto de 1994, expediente N° 93.375, caso: J.M.H.Z. contra Servicios V.P. C.A.).

    Aunado a lo anterior, debe agregarse que en la citación presunta no se exige ningún requisito especial en el apoderado, basta que éste lo sea mediante poder otorgado en forma legal, ya sea el poder general o especial; cabe señalar que en este supuesto de citación la ley no atiende al contenido o facultades concedidas al apoderado, sino a la representación que el mismo ejerce del demandado, resultando totalmente distinta al supuesto de la comparecencia del abogado a darse por citado en el juicio (artículo 217 del Código de Procedimiento Civil). Por tanto, la ley adjetiva da por citado a aquél que interviene activamente en el proceso como al que aunque inactivo está presente, por sí o por medio de apoderado, en cualquier acto del proceso. Sin embargo, esta Sala ha advertido que en la citación presunta el apoderado debe estar facultado para darse por citado, pues “(…) sería la mas (sic) aberrante interpretación, que quien no pueda dar por citado expresamente a su mandante, sí lo pueda hacer tácitamente (…)” (al respecto vid. SSC N° 1385/2000, del 21 de noviembre, caso: Autopullmans Nacionales S.A. (NASA), SSC N° 1011/2004 del 26 de mayo, caso: Blancic Video C.A.).(Negrillas de la Sala).

    De allí, la Sala estima que la decisión bajo examen no se ajustó a las actas del expediente, al desconocer las diversas actuaciones desplegadas por la abogada M.R.M., quien estuvo en conocimiento de la inclusión del ciudadano M.Á.A. como codemandado en dicho juicio, apartándose tanto de la ley adjetiva como de la propia doctrina casacional y de la doctrina de esta Sala, al señalar “(…) que la actuación de un abogado anterior a la citación de su representado, pueda tenerse como una citación tácita, pues para el momento de aquélla (sic) actuación no existía la determinación de los sujetos pasivos del proceso, ni el alcance de la pretensión para el demandado, es decir, no conocía que su representado sería demandado y citado; lo cual tampoco garantiza que el referido abogado haya o tenga que actuar con posterioridad de la citación y, por tanto, conocer de la demanda y el lapso de comparecencia (…)”. (Negrillas de la Sala).

    En lo que concierne a la citación presunta, esta Sala en

    sentencia N° 2864/2002 del 20 de noviembre, caso: Compañía Anónima Nacional de Teléfonos (CANTV), estableció que “(…) debe entenderse que, para la procedencia de la presunción de citación personal que establece la referida disposición ut supra transcrita, si bien es necesario el conocimiento de parte del demandado de la existencia de un juicio en su contra, dicho sujeto debe necesariamente imbuirse en el mismo, personalmente o por medio de apoderado, mediante la realización de una diligencia en el proceso o mediante su asistencia en un acto del mismo, de lo cual debe dejarse constancia en el expediente, para la determinación de que se encuentra a derecho en el referido procedimiento y para que, con ello, haya certeza, según la ley, de la oportunidad cuando deberá comparecer a la defensa de sus derechos (lo cual determina su diferencia con la notificación) (…)”.

    Así las cosas, habiendo ocurrido la citación presunta del ciudadano M.Á.A., a través de su co-apoderada judicial M.R.M. –quien tenía la facultad para darse por citada-, en el juicio de nulidad absoluta por ilicitud de causa en el contrato de venta con pacto de retracto y simulación incoado por los hoy solicitantes contra los ciudadanos L.M.M.d.Q. y M.Á.A., lo cual no fue advertido por ninguna de las instancias, esta Sala concluye que la Sala de Casación Civil quebrantó el derecho al debido proceso y a la confianza legítima –desconociendo los precedentes jurisprudenciales- al ordenar reponer la causa al estado de que las partes codemandadas den contestación a la demanda, pues la citación de las mismas ocurrió con arreglo a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil y los precedentes jurisprudenciales emitidos por esa Sala. Así se decide. (Negrillas de la Sala).

    Al margen de lo señalado supra, esta Sala estima oportuno señalar que el hecho de que el apoderado judicial tenga facultad para darse por citado no implica que debe acordarse la citación personal del demandado en aquél, puesto que son dos situaciones diferentes; en el primer caso, es el acto voluntario del abogado de comparecer ante el Secretario para darse por citado en nombre de su representado para contestar la demanda, mientras que en el segundo, es la orden que imparte el órgano jurisdiccional para que la parte demandada comparezca por sí o por intermedio de su apoderado. Tal señalamiento resulta preciso, en virtud del error en que incurrió el Juez del Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Carcas, al actuar con premura y ordenar la citación del codemandado M.Á.A. en la persona de una de sus co-apoderadas judiciales, lo cual no resultaba conforme a derecho, por cuanto no se había agotado la citación personal; no obstante, tampoco advirtió que había ocurrido la citación presunta en el referido caso, aun cuando la parte demandante –hoy solicitante- había señalado, mediante diligencia del 15 de julio de 2004, que las abogadas Z.H.A. y M.R.M. fungían como apoderadas del mencionado ciudadano Annicchiarico. (Negrillas de la Sala).

    En otro orden de ideas, en esta misma denuncia, la Sala considera pertinente pronunciarse respecto de la renuncia realizada por la abogada M.R.M.d. poder que el ciudadano M.Á.A. le otorgó, lo cual no fue analizado por la Sala de Casación Civil; al respecto, cabe señalar lo que dispone el artículo 165 del Código de Procedimiento Civil: (Negrillas de la Sala).

    …omissis…

    De la norma transcrita se evidencia que la falta de notificación de la renuncia del poder por parte del apoderado judicial o el sustituto al poderdante, produce la ineficacia de la misma, pues el fin de la misma es evitar que por desconocimiento de dicha dimisión el poderdante se vea perjudicado ante su falta de representación en juicio. (Negrillas de la Sala).

    En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 1631/2003 del 16 de junio, caso: J.R.T.M., señaló lo siguiente:

    (…) Ahora bien, pasa esta Sala a examinar la denuncia de violación del derecho a la defensa, por la omisión del Tribunal de la causa de notificar al demandado de la renuncia del poder por parte de sus apoderados judiciales y al respecto observa:

    El artículo 165, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil señala: ‘La representación de los apoderados y sus sustitutos cesa: (...) 2° Por la renuncia del apoderado o la del sustituto; pero la renuncia no producirá efecto respecto de las demás partes, sino desde que se haga constar en el expediente la notificación de ella al poderdante.’ (Subrayado de la Sala)…

    .

    Así, se observa que la Sala de Casación Civil partió de un falso supuesto de hecho al respecto, cuando expuso que “cuando la abogada en el ejercicio de su profesión M.E.R.M., suscribió el recibo de la citación (14 de octubre de 2004) del cual no se desprende lo asegurado por el Sentenciador de Alzada de que convalidó ser mandataria del ciudadano M.Á.A.O., ya la citada apoderada judicial había renunciado al poder en fecha 8 de octubre de 2004, por lo que no era apoderada judicial de aquel, haciendo obvia la falta de citación del codemandado en el presente asunto (…)”, pues de la revisión del expediente original de la causa no fue posible constatar la renuncia que realizó la prenombrada abogada al poder que le otorgó el ciudadano M.Á.A. y, por ende, de la posible notificación de dicha actuación al mismo, en los términos que prevé la ley adjetiva. (Negrillas de la Sala).

    De manera que, al haberse pasado por alto la notificación de la renuncia del poder que supuestamente realizó la co-apoderada M.R.M. a su poderdante M.Á.A., en caso de haberse producido la misma, no surtió efectos, a tenor de lo previsto en la norma citada supra. Por ello esta Sala considera que resultaba imposible la violación de algún derecho constitucional al prenombrado ciudadano. Así se decide. (Negrillas de la Sala).

    El segundo alegato esgrimido por la parte solicitante está referido a la inadmisibilidad del recurso de casación por la cuantía de la demanda, ya que la misma había sido estimada en la cantidad de cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00), expresados en bolívares fuertes, conforme lo preveía el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, aplicable rationae temporis, bajo el argumento fundamental de que “(…) para el momento en que fue definitivamente admitida la última reforma libelar, es decir para el día 10 de agosto de 2004, el JUICIO NO TENÍA LA CUANTÍA NECESARIA PARA ACCEDER A CASACIÓN (…)” (destacado del escrito).

    …omissis…

    Conforme al criterio que precede, la Sala advierte que para la época en que se interpuso la demanda, 19 de junio de 2002, la misma fue estimada en la cantidad equivalente a cincuenta mil bolívares fuertes (Bs. 50.000,00) y para esa época la cuantía exigible para acceder a casación era mayor a cinco mil bolívares fuertes (Bs. 5.000,00), de conformidad con lo previsto en el Decreto Presidencial N° 1.029 del 22 de abril de 1996, todo lo cual conlleva a establecer que en el presente caso la cuantía excedió del monto establecido para acceder a la casación, vigente para la época de la interposición de la demanda. Así mismo, debe acotarse que las reformas a la demanda se produjeron el 5 de agosto de 2002 y el 28 de marzo de 2003, momentos en los cuales aún regía el mencionado Decreto Presidencial.

    Así las cosas, la Sala estima que la presente solicitud de revisión de la sentencia número 00132, dictada el 11 de marzo de 2008 por la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, debe ser declarada que ha lugar, pues la misma vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, además de que se apartó de la doctrina emanada por esta Sala. En consecuencia, se anula la referida sentencia y se ordena a la Sala de Casación Civil de este m.T. que emita nuevo pronunciamiento, ajustándose a los criterios expuestos en el presente fallo. Así se decide. (Negrillas de la Sala).

    …omissis…

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara que:

  6. HA LUGAR la solicitud de revisión formulada por los abogados C.G.Q.M. y N.G.Q.M., actuando en representación de los ciudadanos J.E.M.C. y Z.C.D.M., de la sentencia número 00132 dictada el 11 de marzo de 2008 por la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia.

  7. ANULA la sentencia número 00132 dictada el 11 de marzo de 2008 por la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia y ORDENA a dicha Sala que dicte un nuevo fallo ajustándose a los criterios expuestos en la presente decisión.

    Publíquese y regístrese. Remítase copia certificada del presente fallo a la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia…

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 07 días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación…”.

    De la sentencia proferida por la Sala Constitucional, antes transcrita, mediante la cual declaró ha lugar la solicitud de revisión de la sentencia N° 132 proferida por la Sala de Casación Civil en fecha 11 de marzo de 2008, se infiere que la misma se fundamentó en que esta última Sala “…vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, además de que se apartó de la doctrina emanada por esta Sala…”, al haber ordenado la reposición de la causa al estado de nueva citación del codemandado M.Á.A., no obstante que su apoderada, abogada M.R.M., había realizado varias actuaciones en el expediente que configuraron la citación presunta o tácita de dicho codemandado y que si bien ésta había renunciado al poder, no consta en las actas del expediente la correspondiente notificación a su poderdante, por lo que dicha renuncia no surte los efectos legales que le pretende atribuir la parte demandada del presente juicio.

    Como consecuencia de la solicitud de revisión constitucional antes reseñada, se declaró nulo y se dejó sin efecto jurídico alguno el fallo proferido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, N° RC-000132 de fecha 11 de marzo de 2008, expediente N° 2007-334, por lo cual esta Sala de Casación Civil (Accidental) pasa a conocer nuevamente del caso, procediendo a dictar sentencia bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en acatamiento a la sentencia N° 858 dictada por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, el 7 de junio de 2011, expediente N° 08-1258, en los siguientes términos:

    II

    La Sala advierte que en el presente juicio se presentaron dos escritos de formalización, razón por la cual analizará, en primer término, el escrito de formalización consignado por ante la Secretaría de esta Sala, en fecha 14 de mayo de 2007, por el abogado A.T.S., en su carácter de coapoderado judicial del codemandado ciudadano M.Á.A.O.; y, en segundo término, el presentado en fecha 18 de mayo del mismo año, por la abogada M.M.I., actuando como coapoderada judicial de la codemandada, ciudadana L.M.M.d.Q. Viloria, haciendo la salvedad de que, en primer lugar, se analizarán las denuncias por defecto de actividad contempladas en el primero de los escritos antes mencionados y, de no prosperar alguna de ellas, se procederá de inmediato al análisis de las delaciones por defecto de actividad contenidas en el segundo escrito de formalización, antes citado.

    Asimismo, en caso de que no prosperara ninguna de las denuncias por defecto de actividad planteadas por los recurrentes en sus respectivos escritos de formalización, se analizará, en primer lugar, la denuncia por infracción de ley contemplada en el escrito de formalización que fue recibido por la Secretaría de la Sala en fecha 14 de mayo de 2007 y, posteriormente, la formulada en el segundo de los ya precitados escritos, de fecha 18 del mismo mes y año.

    NATURALEZA DE LA DECISIÓN RECURRIDA

    La Sala considera prudente y necesario destacar que en el fallo de alzada, hoy recurrido en casación, el ad quem resolvió lo siguiente:

    “…

    -SEGUNDO-

    PUNTO PREVIO

    REPOSICIÓN DE LA CAUSA

    Los apoderados judiciales de los codemandados en la oportunidad fijada para la presentación de informes ante esta Alzada (sic), opusieron de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, la reposición de la causa, al estado de nueva citación y nueva notificación, por las razones que se explanaron en el capítulo anterior.

    Al respecto este Tribunal de Alzada observa:

    La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. RC-00483, del 26 de mayo 2004, con ponencia del Magistrado Conjuez Adán Febres Cordero, expediente No. 02768, ha establecido que:

    …omissis…

    Es jurisprudencia reiterada de nuestro M.T. que la reposición es el remedio dado por la Ley para limpiar el proceso de los vicios en que incurra la acción del Juez, no de las partes. Los jueces no están para corregir los errores de éstas y está obligado a decidir según lo alegado y probado en autos. No puede tampoco negarse a admitir una demanda salvo que sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. Si el actor escogió la vía no puede dársele recurso a otra (electa una vía, non datus recursos ad aliani; según el conocido aforismo latino) si no que ha de sustanciarse y decidirse según alegó y pidió el actor. Es también un principio cardinal del derecho el de que no debe ser oído quien alega su propio error. (Resaltado de la Sala).

    Ahora bien, tal y como lo ha dejado establecido en reiteradas oportunidades el Tribunal Supremo de Justicia, aquellas nulidades que únicamente se pueden declarar a instancia de la parte interesada, se consideraran subsanadas si la parte contra quien opere la falta no exigiere su nulidad en el primer momento en que se hizo parte en el juicio.

    De manera pues, se observa de autos, que corre inserto a los folios ciento treinta y cinco (135) al ciento treinta y seis (136) del expediente, copia simple del instrumento poder que el ciudadano M.Á.A.O., le confiriera a los abogados A.T.S., A.J.T.M., Z.H.A. y M.R.M., por ante la Notaria Pública Séptima de Baruta, Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 22 de abril de 2003, quedando anotado bajo el No. 112, Tomo 11 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria, el cual fue consignado mediante diligencia de fecha 12-02-2004, por el apoderado de la parte actora.

    Posteriormente a esta actuación, constan en autos a los folios ciento cuarenta y dos (142), ciento cuarenta y nueve (149), ciento cincuenta y cuatro (154) y ciento cincuenta y ocho (158), diligencias suscritas por la abogada M.R.M., de las cuales se desprende que en ningún momento, la referida profesional derecho hace alusión de haber renunciado al poder que le fuera otorgado por el ciudadano M.Á.A.O., y que consta en autos en copia simple, por lo que en virtud de ello, el Tribunal (sic) A quo (sic), mediante auto de fecha 10-08-2004 (sic), ordenó practicar la citación del referido ciudadano para que procediera a dar contestación a la demanda dentro del lapso establecido, la cual fue practicada por el Alguacil (sic) del Tribunal (sic) en fecha 14-10-2004 (sic), en la persona de su apoderada judicial M.R.M., según consta al folio ciento ochenta y cuatro(184) del expediente; la referida abogada no objetó la cualidad que ostenta como apoderada del ciudadano M.Á.A.O., antes por el contrario convalidó su condición de apoderada del mencionado ciudadano, por lo considera esta Superioridad (sic) que quedó plenamente citado el codemandado, para contestar la demanda en la oportunidad fijada por el Tribunal (sic) de la Causa (sic), por lo que no es procedente la reposición de la causa solicitada, toda vez que no se le dejo en indefensión, y así se decide.

    En lo que respecta, al alegato esgrimido por la apoderada judicial de la codemandada L.M.M.d.Q., referente a que ésta, no fue debidamente notificada de acuerdo al auto proferido por el A quo (sic) en fecha 10-08-2004 (sic), pauta el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil que:

    …omissis…

    Ahora bien, observa esta Superioridad (sic), que el Tribunal (sic) de la Causa (sic), ordenó la notificación de la codemandada, L.M.M. de Quintero, en la persona de cualesquiera de sus apoderadas judiciales, Z.H.A. y/o M.R.M., de conformidad con lo establecido en la norma transcrita.

    De manera pues, que el Alguacil (sic), se trasladó al domicilio procesal señalado en el escrito presentado por la apoderada de la codemandada, el cursa a los folios ciento diez (110) al ciento diecisiete (117) del expediente, y procedió a dejar la boleta de notificación conforme lo prevé el citado artículo 233, no es necesario que la boleta fuera recibida y firmada por la codemandada o cualesquiera de sus apoderadas judiciales, el legislador dejó establecido que la boleta de notificación podía ser dejada en el domicilio de la parte que haya de ser notificada, tal y como lo hizo el Alguacil (sic) del A quo (sic), por lo que esta Alzada (sic) considera que la codemandada L.M.M.d.Q., fue debidamente notificada a los fines de dar contestación a la demanda, y en consecuencia es improcedente la reposición de la causa solicitada, la cual no persigue un fin útil, sino retardar el proceso, y así se decide. (Resaltado de la Sala).

    …omissis…

TERCERO

Resuelta la defensa perentoria, pasa este Superior (sic) a decidir el fondo de la controversia y al efecto considera:

El presente juicio esta (sic) referido a una acción de nulidad por ilicitud de la causa del contrato con pacto de retracto celebrado entre los ciudadanos J.E.M.C., Z.R.C.d.M. y L.M.M.d.Q., sobre un inmueble propiedad de la parte actora, según consta de documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 1° de agosto de 2000, bajo el No. 2, Tomo 9, Protocolo Primero.

Ahora bien, observa esta Alzada (sic) que el Tribunal (sic) A quo (sic) declaró con lugar la demanda, por haberse configurado la confesión ficta prevista en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. (Negrillas de la Sala).

En tal sentido, la citada norma establece que:

Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho (8) días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho (8) días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento

.

Pues bien, de la normativa transcrita se desprende, que para que pueda configurarse la confesión ficta se requiere la confluencia de tres elementos que la conforman, a saber:

1) La falta de contestación a la demanda, o bien la contestación inoportuna de la demanda.

2) El que la parte demandada no pruebe nada que le favorezca.

3) Que la pretensión no sea contraria a derecho.

En el presente caso de la simple lectura de las actas procesales, se evidencia efectivamente, que los codemandados, no concurrieron dentro del lapso previsto a dar contestación a la demanda, ni tampoco promovieron prueba alguna que los favoreciera, razones por las cuales se configuraron los tres requisitos exigidos por el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para la confesión ficta. (Negrillas de la Sala).

En cuanto al último de los requisitos, referente a que la pretensión no debe ser contraria a derecho, en el capítulo anterior fueron analizadas de manera detallada las denuncias realizadas ante este Tribunal (sic) por los codemandados en sus respectivos informes, en cuanto a la ilicitud de la causa a los fines que fuera declarada la nulidad de la sentencia dictada por el Tribunal (sic) A quo (sic), por no haberse configurado la confesión ficta, concluyendo esta Superioridad (sic) la imprudencia de dichos argumentos esgrimidos por la parte demandada.

Ahora bien, considera esta Alzada (sic), que la presente demanda no resulta contraria a derecho ni las buenas costumbres, por cuanto la acción propuesta se encuentra prevista en nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 1.281 y 1.346 del Código Civil, aunado a ello la parte actora consignó conjuntamente con la demanda y en el correspondiente lapso probatorio las siguientes pruebas: (Negrillas de la Sala).

…omissis…

Finalmente y luego de haber analizado detalladamente todos los argumentos y defensas opuestas por las intervinientes en el presente juicio, además de las pruebas promovidas por la parte actora, esta Alzada (sic) concluye que efectivamente la presente demanda se encuentra encuadrada dentro de las estipulaciones legales contenidas en nuestro Código Civil, tal como lo analizara el A quo (sic) en su sentencia y cuyo criterio es aceptado y reiterado por este Tribunal (sic) Superior (sic), afianzando así que en la causa se configuraron los res requisitos establecidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, necesarios para la declaratoria por el Tribunal (sic) de la existencia de una confesión ficta, y así debe ser declarado en el dispositivo del presente fallo. (Negrillas de la Sala).

CUARTO

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal (sic) de Alzada (sic), administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados A.P.G. y M.M.I., en sus caracteres de apoderados judiciales de la parte demandada contra la decisión proferida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de febrero de 2005.

SEGUNDO

Se declara CON LUGAR la demanda de nulidad de contrato de venta con pacto de retracto y sus reformas, incoada por los ciudadanos J.E.M.C. Y Z.R.C.d.M., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 4.206.360 y 5.302.445, respectivamente, contra los ciudadanos L.M.M.d.Q. y M.Á.A.O., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 3.716.580 y 7.884.508, respectivamente.

TERCERO

Se declara CON LUGAR la confesión ficta en que incurrieron los demandados, de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. (Resaltado de la Sala).

CUARTO

Se declara SIN LUGAR la reposición de la causa solicitada por los apoderados de la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO

Se declara SIN LUGAR el vicio de ultrapetita alegado por los apoderados judiciales de la parte demandada.

SEXTO

Se declara la nulidad absoluta del contra de venta con pacto de retracto suscrito por las partes, sobre el bien inmueble constituido por un apartamento distinguido con el número y letra 4-A, ubicado en el piso cuatro (4) de las Residencias Apamate Plaza, situado en el sector llamado Maripérez, prolongación de la Florida hacia el Oeste, jurisdicción de la Parroquia El Recreo, Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual fue debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 1° de agosto de 2000, bajo el No. 2, Tomo 9, Protocolo Primero; nulidad ésta que trae como consecuencia, la nulidad absoluta de cualquier otro negocio jurídico realizado sobre el mismo bien inmueble, que haya sido celebrado con posterioridad a la fecha de la protocolización del referido contrato.

SEPTIMO

Se condena a la ciudadana L.M.M.d.Q., a pagar a la parte actora la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTIDOS MIL BOLÍVARES (Bs. 84.522.000,00), suma ésta cancelada por los accionantes en ejecución del contrato cuya nulidad fuere declarada.

OCTAVO

Se declara CON LUGAR la solicitud de indexación judicial de la suma anteriormente señalada en el considerando séptimo, para cuyo cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo.

Queda así CONFIRMADA la decisión apelada, con la imposición de las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil…”.

De la transcripción parcial del fallo recurrido se evidencia, que la decisión del ad quem está basada en una cuestión jurídica previa relativa a la configuración en la presente causa de la confesión ficta de los codemandados de autos, ciudadanos L.M.d.Q. y M.Á.A.O., cuestión de derecho que exime a los jueces de entrar a decidir el fondo del asunto controvertido.

Con relación a la formalización del recurso de casación contra decisiones fundamentadas en una cuestión jurídica previa, como sucedió en este caso, la Sala ha reiterado de manera pacífica, entre otras, en sentencia N° 1.324, del 15 de noviembre de 2004, expediente N° 2004-000700, el siguiente criterio jurisprudencial:

...Ahora bien, el fallo recurrido es fundamento de una cuestión jurídica previa, que conforme a la naturaleza de lo resuelto, hace innecesario examinar el fondo del asunto principal debatido. Efectivamente, la providencia recurrida declaró, a solicitud de parte, la extinción del proceso, conforme lo prevé el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, con la consecuencia legal prevista en el artículo 271 eiusdem, es decir, la prohibición de volver a proponer la demanda antes de que transcurran noventa días continuos, después de verificada la extinción.

En cuanto a las impugnaciones de estas decisiones por vía del recurso de casación, la Sala, recientemente, en sentencia de fecha 25 de mayo de 2000 en el caso R.M.C.d.B. y otros contra Inversiones Valle Grato, C.A., reiteró:

...cuando el Juez resuelve una cuestión de derecho con influencia decisiva sobre el mérito del proceso, debe el recurrente, en primer término, atacarla en sus fundamentos esenciales, pues si los hechos invocados y la norma jurídica que le sirve de sustento legal no existen o ésta fue mal aplicada, o por el contrario, tienen otros efectos procesales distintos a los establecidos en la Alzada, o en el caso, por el Tribunal de reenvío, el recurrente está obligado a combatirlos previamente; y si tiene éxito en esta parte del recurso, podrá, en consecuencia, combatir el mérito mismo de la cuestión principal debatida en el proceso.

En el pasado se sostuvo que la resolución de la controversia por una cuestión de derecho que impide la procedencia de la demanda, excedía los límites del recurso de forma, criterio abandonado, pues en la resolución de tal cuestión puede incurrirse en defectos de forma del fallo, o puede no estar precedida la decisión por un debido proceso legal.

Ahora bien, las denuncias, tanto las referidas a la forma de la sentencia, como las imputaciones de fondo deben estar dirigidas a combatir esa cuestión de derecho con influencia decisiva en el mérito de la controversia....

.

La transcrita doctrina casacionista, que se ratifica en esta oportunidad, establece sin lugar a dudas una carga en el impugnante de atacar a priori los fundamentos de esa cuestión jurídica previa, en la cual se basó el juez para dejar de conocer el fondo de la causa...”. (Negrillas de la Sala).

Por consiguiente, habiendo quedado establecido que la recurrida está fundamentada en una cuestión jurídica previa, como lo es la declaratoria de confesión ficta de ambos demandados, la Sala procederá al análisis de los recursos de casación formalizados por los ciudadanos M.Á.A.O. y L.M. de Quintero, parte demandada, bajo la aplicación de su doctrina pacífica y reiterada para situaciones similares a la de autos, en el sentido de que constituye una carga para el formalizante atacar en forma previa los fundamentos de esa cuestión de derecho en la cual se apoyó el juez de alzada para dejar de conocer y resolver el fondo de la causa.

RECURSO DE CASACIÓN DEL CODEMANDADO

M.Á. ANNICCHIARO OJEDA

DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

Bajo el amparo del ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia en la recurrida la infracción de los artículos 7, 12, 15, 206, 208, 211, 212, 215, 216, 217, 218, 223 y 224 del Código de Procedimiento Civil, por quebrantamiento de formas sustanciales, con lesión del orden público constitucional y menoscabo del derecho a la defensa, con apoyo en la siguiente argumentación:

...En el escrito de Informes presentado por el Abogado (sic) A.P.G., en representación de mi mandante, fue planteada expresamente la nulidad de la citación de éste, practicada en una persona que no era su apoderada y sin que éste se hubiese presentado en este juicio para darse por citada y este planteamiento de nulidad y reposición formulado en el escrito de Informes ante la Segunda (sic) Instancia (sic), fue negado, incurriendo así la recurrida en el vicio denunciado.

En la segunda reforma de la demanda, la parte actora incluyó como codemandado a mi representado M.A. (sic) ANNICHIARICO OJEDA, pero cuando fue admitida dicha segunda reforma de la demanda, el 11 de agosto de 2003 (folio 121) (sic) [137], no se ordenó la citación de mi representado por lo que el Juzgado (sic) de Primera (sic) Instancia (sic) por auto de fecha 10 de agosto de 2004 consideró que debía completarse el auto que dio por admitida dicha segunda reforma y ordenó que se practicara la citación de mi mandante. En dicho auto que consta de los folios 173 y 174, el Juzgado (sic) de la Primera (sic) Instancia (sic) resolvió que:

...omissis...

Como se comprueba de la anterior transcripción, el Juzgado (sic) de Primera (sic) Instancia (sic) acordó que se citara a mi representado para que compareciera dentro de los veinte días de despacho siguientes a su citación, para la contestación de la demanda, y en dicho auto no se ordenó que la citación se practicara en la persona de algún apoderado, como lo pretende la actora. Además, para que pueda considerarse valida la citación cuando el apoderado ejerza la facultad de darse por citado por el demandado, es necesario que el apoderado, para ejercer tal facultad, debe presentarse en el juicio y ejercerla, pues de no ser así, no puede considerarse valida la citación.

Por otra parte, es obvio que para que pudiera ordenarse la citación de mi representado en algún apoderado, ha debido agotarse la citación personal y solo de comprobarse en autos que mi mandante no estuviese en la República, pudiese practicarse la citación en apoderado, pues el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil establece que cuando se compruebe que el demandado no está en la República, se le citará en la persona de su apoderado si lo tuviere. Ninguna comprobación existe en los autos de este proceso de que se intentara la citación personal de mi mandante como lo ordena el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, ni que no estuviese en la República, por lo que resulta contrario a derecho que mi representado fuese citado en la persona de una supuesta apoderada judicial el 15 de octubre de 2004 como consta del 184 del expediente. En efecto, en esa oportunidad el Alguacil expuso que el día 14 de octubre de 2004 citó, en los pasillos del Edificio J.M.V.P. (sic) 16, a la Abogada (sic) M.E.R.M., la cual indebidamente firmó el recibo de citación que consta del folio 185, puesto que anteriormente había renunciado al poder y nunca actúo (sic) en este juicio como apoderada de M.A. (sic) ANNICCHIARICO OJEDA. Dicha Abogada (sic) nunca se presentó en este proceso para darse por citada en el mismo, ni para actuar en forma alguna en representación de M.A. (sic) ANNICHIARICO OJEDA. El artículo 217 del Código de Procedimiento Civil establece que cuando se presentare alguien por el demandado a darse por citado, solo será admitido en el caso de exhibir poder con facultad expresa para ello.

Contra toda norma de derecho, la parte actora consignó copia simple de un poder que había otorgado mi representado a mi persona y a las Abogadas (sic) Z.H.A. y M.R.M. y el cual fue consignado en el juicio de reivindicación seguido por mi representado contra JOSE (sic) ENCARNACION (sic) M.C. y Z.R.C.D.M., en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con la especial circunstancia de que dicho poder había sido renunciado por M.R.M. antes de que fuese citada, pues esta renuncia al poder fue presentada en dicho juicio de reivindicación el 8 de octubre del 2004 como se demuestra de la copia certificada de dicha renuncia que consta en el folio 257 y su vuelto de este expediente. Y en los folios 258 y 259 del mismo consta la certificación de que dicha renuncia fue formulada en el juicio de reivindicación seguido por mi mandante contra JOSE (sic) ENCARNACION (sic) M.C. y Z.R.C.D.M., en dicho Tribunal (sic). Lo que sucede, ciudadanos Magistrados, es que la parte actora en este juicio pretendió que se practicara la citación de mi mandante no solamente en quien ya no era su apoderada, sino que no se agotó en ninguna forma la citación personal de mi representado. En efecto, no consta que la parte actora hubiera señalado dirección alguna a la citación personal de mi mandante. Esta situación de indefensión por nulidad de citación fue planteada por mi representado en la primera oportunidad en que se hizo presente en el juicio, y apeló de la sentencia dictada por el Juzgado (sic) de la causa mediante escrito presentado por su apoderado A.P.G. el 4 de julio de 2005 (folios 241 al 254). Consta a continuación de ese escrito el poder que M.A. (sic) ANNICHIARICO OJEDA me otorgó y también al abogado A.P. (sic) GARANTON (sic) de fecha 21 de junio de 2005.

Mi representado tuvo noticias de la existencia de este juicio, cuando se entero (sic) del cartel de notificación publicado en la prensa y pudo comprobar que había quedado indefenso por obra de una citación ilegal. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de febrero de 2001, N° 199, publicada en la jurisprudencia de Ramírez y Garay, Tomo 173, Pagina (sic) 419, en un caso de citación en el apoderado, estableció que hubo indefensión por incumplimiento del artículo 224 del Código de Procedimiento Civil, así, estableció que:

…omissis…

En el escrito de informes ante el Juzgado (sic) de la Segunda (sic) Instancia (sic), Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area (sic) Metropolitana de Caracas, el Abogado A.P. (sic) GARANTON (sic), coapoderado judicial de mi representado M.A. (sic) ANNICHIARICO OJEDA, en dicho escrito que consta de folios 280 al 297 del expediente, con anexos que van desde el folio 298 al 333, fue planteada la nulidad de lo actuado en este proceso porque mi mandante no fue citado para el mismo conforme lo ordena la ley, fueron invocados los artículos 206, 211, 215, 218 y 224 del Código de Procedimiento Civil, y se razonó porque no fue citado mi mandante. En ese escrito fue solicitada la reposición, con especial cita del artículo 211 del Código de Procedimiento Civil que establece que en los casos de nulidad total de actos consecutivos a un acto irrito:

...omissis...

Pero el Juez (sic) de la recurrida, luego de citas jurisprudenciales que no tienen que ver con las características del caso planteado en esta causa, negó la nulidad y reposición planteadas por mi representado, por considerar valida la citación de mi mandante practicada en la abogada M.R.M., por estimar, erradamente, que ésta ya había actuado en proceso en representación de éste. En efecto, decidió lo siguiente:

...omissis…

Como puede comprobarse de la anterior transcripción, el Juez (sic) de la recurrida incurrió en el vicio de reposición no decretada, o preterida, mediante su decisión de negar la reposición de la causa como consecuencia de la nulidad de la citación, y pese que el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil establece:

...omissis...

Es importante señalar que el Juez (sic) de Primera (sic) Instancia (sic) en el auto de fecha 10 de agosto de 2004, no ordenó practicar la citación de mi representado en la persona de la abogada M.R.M., pues según la transcripción textual del auto que ordenó la citación de mi representado, transcripción ésta exacta que consta al principio de ésta (sic) denuncia, lo que se ordenó fue la citación de mi representado para que compareciera a dar contestación a la demanda y su reforma, y en ninguna parte de dicho auto de fecha 10 de agosto de 2004 aparece orden de citar a mi mandante en la persona de dicha abogada…

. (Resaltados del texto).

El formalizante continúa argumentando lo que de seguida se copia textualmente:

…Por otra parte, el Juez (sic) de la recurrida no tomó en cuenta para su decisión, que cuando la Abogada (sic) M.R.M., actuó en el expediente, no lo hizo en representación de mi mandante M.A. (sic) ANNICHIARICO OJEDA, sino en representación de la codemandada L.M.M.D.Q., pues en cada una de esas actuaciones, mencionadas en la recurrida (folios 142, 149, 154 y 158), claramente puede leerse que las efectuó en nombre y representación de la demandada L.M.M.D.Q.. Como puede comprobarse de los autos, dicha demandada L.M.M.D.Q., otorgó a la Abogada (sic) M.R.M. poder judicial Apud-Acta (sic) el día lunes 10 de febrero de 2003, mediante diligencia que consta de los folios 76 y 77 del expediente.

…omissis…

Como puede observarse de las anteriores transcripciones y de las actuaciones mismas que constan en el expediente dicha Abogada (sic), siempre actuó en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana L.M.M.D.Q., y no tenía que estar advirtiendo que había renunciado al poder consignado en el Juicio de Reivindicación (sic) cursante ante el Juzgado…Incluso, cuando el Alguacil (sic)citó a la Abogada (sic) el 14 de octubre de 2004, ya dicha abogada, anteriormente y en forma expresa había renunciado el 8 de octubre de 2004, al poder consignado en aquel juicio que le había otorgado el ciudadano M.A. (sic) ANNICHIARICO OJEDA, como se demuestra con la copia certificada de su diligencia de renuncia que consta en el folio 257 del expediente. De manera tal que no era posible que legalmente pudiera ser citada dicha Abogada (sic) porque no solamente no tenía tal carácter, sino que para poder ordenarse la citación en el apoderado del demandado, si lo tuviese, debía constar en autos que mi representado no estaba en la República…

…omissis…

El Juez (sic) de la recurrida infringió el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, que establece que los actos procesales se realizarán en la forma prevista en dicho Código (sic), y el artículo 215 del mismo ordena como formalidad necesaria para la validez del juicio la citación del demandado para la contestación de la demanda, la cual se verificará con arreglo a lo establecido en el mismo Código (sic), en el Capítulo (sic) respectivo y al considerar válida la citación del demandante también violó el artículo 15 del mismo que ordena a los Jueces (sic) garantizar el derecho de defensa y mantener a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitirse ellos extralimitaciones de ningún género y el Juez (sic) incurrió en su decisión en la infracción del artículo 12 eiusdem, porque no se atuvo, en su sentencia, a las normas del derecho. Hubo también quebrantamiento del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, porque solo podía entenderse citado mi mandante si un apoderado legítimamente constituido hubiese actuado en el proceso en nombre de NM.A. (sic) ANNICHIARICO OJEDA, lo que no ocurrió en esta causa puesto que la Abogada (sic) M.R.M. nunca actuó en nombre de mi mandante sino en nombre de la demandada L.M.M. de Quintero…

(Resaltados del texto).

Para decidir, la Sala observa:

Como se desprende de la anterior transcripción, el abogado formalizante sostiene que en la recurrida se infringieron los artículos 7, 12, 15, 206, 208, 211, 212, 215, 216, 217, 218, 223 y 224 del Código de Procedimiento Civil, por haber incurrido en el vicio de reposición no decretada, con base en que la citación de su representado, ciudadano M.Á.A.O., en la persona de la abogada M.R.M., a quien éste le había otorgado poder, es nula por no haberse presentado ésta personalmente a darse por citada, planteamiento de nulidad y reposición que fue negado por el juzgador de alzada.

En la sentencia emanada de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en fecha 7 de junio de 2011, que declaró ha lugar la solicitud de revisión de la sentencia N° RC-00132 dictada por la Sala de Casación Civil el 11 de marzo de 2008, quedando anulada la misma, se señalan diversas actuaciones habidas en este juicio, las cuales fueron corroboradas por esta Sala de Casación Civil (Accidental), a saber:

19-06-2002: Interposición de la demanda (ff. 1 al 21, pieza1/2) · 05-08-2002: Primera reforma de la demanda (ff. 41 al 70, pieza1/2)

· 07-08-2002: Auto de admisión del escrito de la primera reforma de la demanda, en el cual se ordena la citación de la demandada L.M.M.d.Q. para que compareciera dentro del lapso de 20 días a dar contestación a la demanda y su reforma. (ff. 71 y 72, pieza1/2)

· 10-02-2003: Se da por citada la demandada L.M.M.d.Q.. (f. 75, pieza1/2). En la misma fecha ésta le otorga poder apud acta a la abogada M.R.M. para que la represente en el juicio. (f. 76, pieza1/2)

· 28-03-2003: Los demandantes, al haber sucedido dos hechos nuevos relevantes para el proceso, consignan un segundo escrito de reforma de la demanda, en el que incorporan como codemandado al ciudadano Miguel Á.A.O.. (Ff. 79 al 97, pieza1/2)

· 07-04-2003: La demandada L.M.M.d.Q., consigna escrito de contestación al fondo de la demanda. (ff.110 al 117, pieza1/2)

· 11-08-2003: El a quo dicta auto de admisión del segundo escrito de reforma de la demanda, que fue consignado antes de que se diera contestación a la demanda, y concede nuevamente a la demandada un lapso de emplazamiento de 20 días, contados a partir de la notificación del auto de admisión de la reforma de la demanda que se haga a las partes del juicio, con el fin de que comparezca y de contestación a la demanda en los términos en que fue reformada, debido a que el anterior escrito de contestación perdió su eficacia. (ff 119 y 120, pieza1/2)

· 12-02-2004: La parte actora solicita al tribunal que se libre boleta de citación a los codemandados en la persona de sus apoderados judiciales, al advertir que las abogadas Z.H.A. y M.R.M. fungen como co-apoderadas de ambos demandados; consignando a esos efectos copia simple de instrumento poder que las acredita como tales apoderadas del ciudadano M.Á.A.O.. (ff.134 al 136, pieza1/2)

· 16-02-2004: El tribunal de la causa dictó un auto declarando la nulidad del segundo escrito de reforma de la demanda, consignado el 28 de marzo de 2003, con base en que es írrito reformar la demanda dos veces, decisión contra la cual la parte actora interpuso recurso de apelación. (ff.134 al 141, pieza1/2)

04-03-2004: El a quo oyó el recurso de apelación en un solo efecto y ordenó la remisión de las copias certificadas al juzgado superior. (f.145, pieza1/2), el cual por decisión del 8 de julio de 2004, declaró con lugar la apelación y repuso la causa para el mismo estado en que se encontraba el 16 de febrero de 2004, ordenando que se prosiguiera en ese mismo estado, previa notificación de las partes del pleito. (ff. 164 al 169, pieza1/2)

· 10-08-2004: El a quo, en acatamiento del fallo de alzada, acordó la citación del ciudadano M.Á.A.O. y la notificación de la otra codemandada de autos, personalmente o a través de sus apoderados judiciales, por encontrarse ésta a derecho. (ff. 173 y 174, pieza1/2). La parte actora se dio por notificada de esta decisión al día siguiente, 11 de agosto del mismo año. (f. 175, pieza1/2).

· 07-10-2004: El alguacil del juzgado de la causa, consigna boleta de notificación firmada por la secretaria de la codemandada de autos, boleta que fue entregada en su domicilio procesal. (ff. 182 y 183, pieza1/2).

· 15-10-2004: El alguacil del tribunal de la causa, dejó constancia de haber entregado la compulsa de citación del otro codemandado de autos a la abogada M.R.M., quien firmó el recibo correspondiente el día anterior 14 del mismo mes y año.(ff. 184 y 185, pieza1/2).

· 24-02-2005: El juzgado a quo dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró con lugar la demanda, con base en la configuración de la confesión ficta de los codemandados, quienes no probaron nada que les favoreciera y nulo de nulidad absoluta el contrato objeto de la presente acción, decisión contra la cual la parte demandada ejerció recurso de apelación en fechas 1 y 4 de julio del mismo año. (ff. 206 al 220, pieza1/2; y 240 al 254, de la misma pieza).).

· 22-11-2006: El ad quem dicta decisión definitiva declarando -entre otras cosas - sin lugar la apelación interpuesta por los codemandados, con lugar la demanda y con lugar la confesión ficta de la parte demandada. (ff. 406 al 431, pieza 1/2). Contra esta decisión los codemandados anunciaron recurso de casación, siendo admitidos por auto del 13 de abril de 2007. (ff. 439, 440 y 444, pieza1/2).

· 11-03-2008: La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia declaró con lugar el recurso de casación anunciado por el codemandado M.Á.A.O., con base en la procedencia del vicio de reposición no decretada (ff. 573 al 602, pieza1/2).

· 07-06-2011: La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, previa solicitud de revisión planteada por la parte actora, declaró ha lugar lo solicitado y anuló el referido fallo de fecha 11 de marzo de 2008. (ff. 3 al 49, pieza 2/2)

La Sala de Casación Civil (Accidental) observa que el formalizante, en los fundamentos en los que apoya esta denuncia relativa al vicio de reposición no decretada, sostiene lo siguiente: a) Que en los informes de primera instancia planteó la nulidad de la citación de su representado, ciudadano M.A.A.O., por haberse efectuado en una persona que no era su apoderada, y sin que ésta se hubiere presentado en el juicio a darse por citada en su nombre; b) Que fue en el auto de fecha 10 de agosto de 2004, complementario del auto de fecha 11 de agosto de 2003, en el cual el juez a quo ordenó la citación de su representado; c) Que para que fuera válida la citación de la parte en la persona de su apoderado, éste tiene que presentarse en el juicio y ejercer esa representación, dándose por citado en su nombre; d) Que de acuerdo con el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil, solo cuando las partes no estén en el país es que se pueden citar a través de sus apoderados; e) Que a su representado se le dejó indefenso al no haberse agotado la citación personal, antes de haberle citado a través de la abogada M.R.M.; f) Que dicha abogada firmó indebidamente, el 14 de octubre de 2004, el recibo de citación y recibió la compulsa del codemandado M.A.A.O., ya que ella había renunciado al poder que éste le había otorgado el 8 de octubre de ese mismo año; g) Que la abogada M.R.M. siempre que actuó en el juicio especificó que actuaba con el carácter de apoderada judicial de la otra codemandada de autos; ciudadana L.M.M.d.Q.; y h) Que la prenombrada abogada no tenía que estar advirtiendo que había renunciado al poder que le había otorgado el codemandado, ciudadano M.Á.A.O..

En la sentencia emitida por la Sala Constitucional, mediante la cual anuló y dejó sin efecto alguno el fallo proferido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia el 11 de marzo de 2008, tantas veces señalado en el cuerpo de esta sentencia, se deja muy claro que en la presente causa se configuró la citación presunta del codemandado de autos, ciudadano M.Á.A.O., cuando la abogada M.R.M.f. el recibo de citación y recibió la correspondiente compulsa, no obstante que hubiera renunciado al poder que le hubiera otorgado el ciudadano M.Á.A.O., porque no constaba en actas del expediente -para la fecha en que se produjo la citación tácita del prenombrado codemandado- la renuncia de dicho poder a que hace mención la representación judicial del ciudadano M.A.A.O.

Sobre la citación presunta, en sentencia Nº RC-0055, de fecha 5 de abril de 2001, en el juicio del Condominio de la Primera Etapa del Centro Ciudad Comercial Tamanaco contra Inversiones Bayahibe, C.A., expediente N° 00-093, aplicable al caso de autos en el que se interpuso la demanda el 19 de junio de 2002, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido el siguiente criterio jurisprudencial:

...Según la Exposición de Motivos, el artículo 216 recoge “la práctica admitida en nuestro derecho, de que el demandado pueda darse por citado personalmente, mediante diligencia suscrita ante el Secretario. Se introduce una presunción de citación, cuando resulta de los autos que la parte o su apoderado han realizado alguna diligencia en el proceso, antes de su citación, o han estado presentes en algún acto del mismo. Se estima que en tales hipótesis, es contrario a la economía del proceso y a la celeridad del juicio, realizar todos los trámites de una citación ordinaria, cuando la parte ya está enterada de la demanda, por haber actuado en el proceso, o estado presente en algún acto del mismo y consta de autos dicha circunstancia”. (Exposición de Motivos y Proyecto de Código de Procedimiento Civil. Ediciones del Congreso de la república. Caracas, 1982. págs. 33 y ss.). Por tanto, si en el caso concreto uno (1) de los directores de la empresa mercantil demandada, tal como consta en la propia narrativa de la sentencia, diligenció en el expediente oponiéndose a una medida ejecutiva de embargo, obra en los autos una presunción de citación de la empresa mercantil demandada, y así lo ha debido considerar la recurrida para acatar “la intención y el propósito del legislador”. (Negrillas de la Sala).

Esta figura del nuevo Código, que es llamada indistintamente en el uso forense “citación presunta” o “citación tácita”, denominada en el Código colombiano, quizá con más contenido semántico “citación por conducta concluyente”, se produce cuando el mismo demandado o su apoderado han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, según certificación que conste en el acta respectiva. De ello, se infiere que la ley da por citado al reo, tanto si interviene activamente en el proceso, como si está inactivo, pero presente, por sí o por medio de apoderado, en cualquier acto del proceso, como ocurrió en el caso de autos, en que concurrió uno de los directores de la empresa mercantil demandada a oponerse a una medida cautelar ejecutiva. Por consiguiente, el lapso para la contestación de la demanda, de veinte (20) o menos de veinte (20) días, según la clase de juicio de que se trate, corre a raíz y a partir de la fecha de la citación presunta, como si se tratare de la citación in faciem que regula el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, en el que la ley no exige ninguna formalidad posterior cuando el citado firma la constancia de recibo de la compulsa. De allí que, al omitir la recurrida aplicar el contenido y alcance del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil en el caso concreto, lo violó por falta de aplicación;...”. (Negrillas y subrayado de la Sala)

Asimismo, respecto a la obligación que tiene el abogado de notificar al poderdante de la renuncia de un poder que éste le haya otorgado, como es el caso de la abogada M.R.M., la misma está contemplada de manera diáfana y precisa en el artículo 165 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, que establece lo siguiente:

…Artículo 165: la representación de los apoderados y sustitutos cesa:

…omissis…

2° Por la renuncia del apoderado o la del sustituto; pero la renuncia no producirá efecto respecto de las demás partes, sino desde que se haga constar en el expediente la notificación de ella al poderdante...

.

Sobre el particular, esta Sala en sentencia N° RC 00642 del 12 de noviembre de 2009, exp. N° 08-155, dejó establecido lo siguiente:

“…Ahora bien, la Sala a los fines de resolver la presente denuncia, considera necesario referirse previamente su criterio respecto a la extinción del mandato por renuncia del mandatario y a la cesación de la representación de los apoderados y sustitutos, establecido en sentencia N° 239, de fecha 5 de mayo de 2009, caso: Z.M.A., contra Central Venezolana de Máquinas y Aceros S.A., expediente N° 08-645, con ponencia de quien suscribe el presente fallo, en la cual se señaló lo siguiente:

…Establece el ordinal 2º del artículo 1.704 del Código Civil, lo siguiente:

…El mandato se extingue:

(…Omissis…)

2° Por la renuncia del mandatario…

Por su parte, el artículo 165 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, prevé lo que sigue:

…La representación de los apoderados y sustitutos cesa:

(…Omissis…)

2º. Por la renuncia del apoderado o la del sustituto; pero la renuncia no producirá efecto respecto de las demás partes, sino desde que se haga constar en el expediente la notificación de ella al poderdante…

.

De manera que, para señalar la oportunidad en que se debe entender la cesación del ministerio, ambos artículos deben ser interpretados en conjunto, ya que el primero regula el aspecto sustantivo y el segundo el aspecto adjetivo del asunto estudiado.

Así tenemos que, el Código Civil prevé la renuncia del poder por los mandatarios o sustitutos, en el sentido de que esa manifestación de voluntad sólo surte efectos frente al mandante desde que es notificado de la misma, y el Código de Procedimiento Civil establece que esa renuncia producirá efectos respecto de las demás partes en la causa a partir de que conste en autos dicha notificación.

En este mismo orden de ideas, respecto a la notificación de la renuncia del mandato, el artículo 1.709 del Código Civil, establece lo siguiente:

…El mandatario puede renunciar el mandato notificándolo al mandante…

.

De conformidad con lo previsto en éste artículo, el mandatario puede renunciar el mandato notificándolo al mandante. Esta n.r. la forma en que debe ser practicado este acto para que surta su eficacia.

Respecto a la renuncia del mandato y sus efectos, ha señalado el autor patrio J.L.A.G. en su obra Contratos y Garantías (Derecho Civil IV), Cuarta Edición, Manuales de Derecho, Universidad Católica A.B., Caracas 1980, Pág. 475, lo siguiente:

…Renuncia del mandato.

A) Principios. Por regla general el mandato, en virtud de su carácter “intuitos personae” respecto de ambas partes, puede ser renunciado por el mandatario, sea en forma expresa o tácita. La renuncia es una declaración recepticia que, por ende, no produce efectos si no se la dirige al mandante (C. C. art. 1.709, encab)

(…Omissis…)

B) Efectos de la renuncia. La renuncia extingue al mandato desde que sea notificada al mandante…

.

Por consiguiente, la renuncia sólo es válida y surte efectos frente al mandante desde que éste es notificado y, por ende, tiene conocimiento de ello, lo cual produce la extinción del mandato. La renuncia hecha en el expediente sin conocimiento del mandante es completamente ineficaz hasta tanto sea cumplida la notificación prevista en la ley, lo cual constituye un presupuesto de validez de dicho acto.

Ahora bien, observa la Sala que ante la renuncia del apoderado o sustituto, se originan dos situaciones:

La primera: Con respecto a la situación en la cual se encuentra el mandante o poderdante, para quien la renuncia no tiene efecto inmediato, sino desde que sea debidamente notificado de la misma, conforme lo prevé el artículo 1.709 del Código Civil, cuya norma es aplicable al apoderado judicial y al sustituto en virtud de lo previsto en el artículo 164 del Código de Procedimiento Civil.

Por tanto, en aquellos casos en los que el apoderado o el sustituto renuncien al poder en la causa en donde representan a su mandante o poderdante, la relación mandataria entre ellos no se extingue legalmente, sino hasta el día en que el apoderado o el sustituto notifiquen su renuncia al mandante.

La segunda: En relación a la situación en la cual se encuentran las demás partes en el proceso, como consecuencia de la renuncia del apoderado o del sustituto.

Ante esta circunstancia, establece claramente el ordinal 2° del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, que la renuncia no producirá efecto respecto de las demás partes, sino desde que se haga constar en el expediente la notificación de ella al poderdante, es decir, que la renuncia que haya sido notificada al poderdante no producirá sus efectos respecto a los demás sujetos procesales, sino desde el día en que conste en autos…”.

De acuerdo al criterio jurisprudencial ut supra transcrito el cual se reitera, para que la renuncia del mandatario extinga el mandato, es necesario que el mandatario notifique la renuncia del mandato a su mandante. (Resaltados de este párrafo son de la Sala).

Ahora bien, en la presente causa consta en las actas del expediente copia simple del instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Séptima de Baruta el día 3 de noviembre de 2003, que acredita a la abogada M.R.M. como apoderada del codemandado ciudadano M.Á.A., quien fue incorporado como demandado en el segundo escrito de reforma de la demanda, de fecha 28 de marzo de 2003.

El 7 de octubre de 2004 se dio por citada la codemandada ciudadana L.M.M. de Quintero y el 15 de octubre de 2004, el alguacil deja constancia de haber citado a la abogada M.R.M. como parte demandada en este juicio, sin que conste en actas del expediente -para ese momento- la correspondiente notificación de la renuncia al poder que le había otorgado el codemandado M.Á.A., de lo que se infiere que éste quedó legalmente citado en la persona de su apoderada mediante la configuración de la denominada citación presunta o tácita.

De manera pues, que lo antes expresado pone de relieve lo desacertado de los alegatos del representante judicial del codemandado, ciudadano M.Á.A.O., respecto a que la citación de éste es nula por haberse efectuado “…en una persona que no era su apoderada, y sin que ésta se hubiere presentado en el juicio a darse por citada en su nombre…”, pues, el solo hecho de no haberlo notificado de la supuesta renuncia que la abogada M.R.M. hizo del poder que éste le había otorgado, hace que se configure la citación tácita o presunta de su representado por quien recibió y firmó en su nombre la respectiva compulsa de citación.

Asimismo, al no haber notificado la abogada M.R.M. a su poderdante, ciudadano M.A.A.O. de la supuesta renuncia que hizo del instrumento poder que éste le había otorgado en fecha 3 de noviembre de 2003, en el cual se le facultó para darse por citada, la relación mandataria existente entre ellos no se extinguió legalmente, como erradamente lo entiende la representación judicial de la parte demandada, sino que se mantiene hasta el día en que la precitada apoderada notifique su renuncia al poderdante o mandante, de lo que se infiere que en el mismo momento en que ella recibió y firmó la compulsa de citación de su representado, se configuró la citación tácita o presunta de su representado, de conformidad con lo pautado en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil.

Respecto a lo alegado por el formalizante, en cuanto a que para que pudiera ordenarse la citación de su representado en algún apoderado, debió agotarse la citación personal y solo de comprobarse en autos que su mandante no estuviese en la República, debió practicarse su citación de acuerdo con lo previsto en el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil, que se refiere a la citación por carteles por no encontrarse en el territorio de la República el demandado, es de destacar que el artículo 216 eiusdem es muy claro al prever lo que de seguida se transcribe:

“…Artículo 216: La parte demandada podrá darse por citada personalmente para la contestación, mediante diligencia suscrita ante el Secretario.

Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad. (Resaltado de la Sala).

En ese mismo sentido, en lo que se refiere al alegato de que a su representado se le dejó indefenso al no haberse agotado la citación personal, antes de haberle citado a través de la abogada M.R.M., es de destacar que al haber actuado ésta en el expediente antes de su citación personal se configuró la denominada citación tácita o presunta, pues su apoderada estaba al tanto de lo que sucedía en el presente juicio, y ese es el fin que se persigue con la citación de los sujetos pasivos del proceso, vale decir, que todas las partes del pleito estén enteradas de la existencia de un proceso judicial que les incumbe, con el propósito de garantizarles su derecho a la defensa y la garantía de un debido proceso que les permita alcanzar una real tutela judicial efectiva por parte del órgano jurisdiccional, como lo prevé nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26, 49 y 257.

Respecto al alegato del formalizante atinente a que la abogada M.R.M. siempre actuó en el juicio con el carácter de apoderada judicial de la otra codemandada, ciudadana L.M.M.d.Q., y no como apoderada de su representado, cabe reiterar de nuevo que estando legalmente relacionada dicha abogada con el codemandado M.Á.A.O. a través del instrumento poder cuya renuncia no le fue debidamente notificada a éste, “…siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda…”, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil.

De manera pues, que contrariamente a lo aseverado por el abogado formalizante respecto a que la prenombrada abogada M.R.M. “…no tenía que estar advirtiendo que había renunciado al poder que le había otorgado el codemandado, ciudadano M.Á.A. Ojeda…”, para que la supuesta renuncia del poder que le otorgó el ciudadano M.Á.A.O. en el año 2003 produjera efectos en este juicio, obligatoriamente, dicha profesional de la abogacía ha debido cumplir con la notificación a que hace referencia el ordinal 2° del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil.

Tal como lo señala la Sala Constitucional en su sentencia de fecha 7 de junio de 2011, mediante la cual declaró ha lugar la revisión del fallo N° 132 de la Sala de Casación Civil, de fecha 11 de marzo de 2008, la abogada M.R.M. estuvo enterada del proceso y de todos sus pormenores desde el 28 de marzo de 2003, fecha en la que la parte actora presentó el segundo escrito de reforma del libelo de la demanda, en el cual incorporaban como codemandado al ciudadano M.Á.A.O., siendo admitido dicho escrito por auto del 11 de agosto de 2003.

Con posterioridad a esta última fecha, en la cual se admitió el segundo escrito de reforma del libelo de la demanda, la abogada M.R.M., siendo apoderada judicial del codemandado M.A.A.O., actuó varias veces en el juicio a saber:

· 07-04-2003: Consignó escrito de contestación a la demanda de la otra codemandada de autos (ff. 110 al 117, pieza 1/2).

· 17-02-2004: Diligenció solicitando copias certificadas de algunas actuaciones (f.142, pieza 1/2).

· 16-03-2004: Diligenció actuando con el carácter de apoderada judicial de la otra codemandada de autos, consignando copias del Juzgado de sustanciación de la Sala Político Administrativa, con el fin de coadyuvar al juez en la decisión de la oposición a la medida cautelar decretada en este juicio. (ff. 149 al 153, pieza1/2).

· 25-03-2004: Diligenció consignando escrito de pruebas de su otra representada, L.M.M.d.Q.. (f. 154, pieza1/2);

· 29-03-2004: Diligenció con el carácter de apoderada de la otra codemandada de autos, solicitando cómputo. (f. 158, pieza1/2).

De las actuaciones antes señaladas, se infiere -sin duda alguna- que en la presente causa el codemandado, ciudadano M.Á.A.O., quedó citado debidamente para dar contestación a la demanda cuando se configuró su citación tácita o presunta a través de su apoderada judicial abogada M.R.M., desde el 28 de marzo de 2003, fecha en la que se consignó en el expediente el segundo escrito de reforma de la demanda en el cual se incorporaba como co-demandado a su representado. Así se establece.

En consecuencia, sobre la base de los razonamientos expuestos, esta Sala forzosamente debe declarar la improcedencia de la presente denuncia de infracción de los artículos 7, 12, 15, 206, 208, 211, 212, 215, 216, 217, 218, 223 y 224 del Código de Procedimiento Civil, por no haberse quebrantado formas esenciales del proceso que menoscabaran el derecho a la defensa del tantas veces nombrado codemandado, M.Á.A.O., lo que hace innecesaria la reposición de la causa que pretende el formalizante al estado de que se cite nuevamente, con el fin de darle una nueva oportunidad procesal para la contestación a la demanda. Así se declara.

II

Bajo el amparo del ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia en la recurrida la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° eiusdem, con apoyo en la siguiente fundamentación:

“…Efectivamente, en el escrito de informes…fue invocada la infracción por el Juez (sic) de Primera (sic) Instancia (sic) del numeral 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pues, fue invocada, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de la Primera (sic) Instancia (sic) y sin embargo en la recurrida no hubo pronunciamiento alguno sobre tan importante defensa, formulada en la única oportunidad que tuvo mi representada para alegarla.

…omissis…

Me permito transcribir seguidamente lo planteado al respecto por mi representado en sus informes en la Alzada, en los folios mencionados.

Como ya lo dije la recurrida declaró a la parte demandada en “confesión ficta”, pero ha debido hacer algún pronunciamiento en torno a la ilicitud de la demanda, pues la causa es ilícita al declarar el propio actor que tuvo la intención de simular el negocio, QUE AL NO HABER SEÑALADO LA SENTENCIA IMPUGNADA LA ILICITUD DE LA PRETENSIÓN PROCESAL, INCURRIO (sic) EN EL VICIO DE INCONGRUENCIA NEGATIVA, QUEBRANTANDO EL ARTÍCULO 243 ORDINAL 5° DEL CÓDIGO (sic) DE PROCEDIMIENTO CIVIL…”. (Resaltados del texto).

Para decidir, la Sala observa:

La Sala observa que la sentencia recurrida declaró, entre otras cosas, con lugar la demanda de nulidad de contrato de venta con pacto de retracto y sus reformas, con base en la confesión ficta de los codemandados de autos, quienes fueron debidamente citados para dar contestación a la demanda dentro del lapso procesal previsto en la ley para dicho acto.

Ahora bien, esa declaratoria de confesión ficta es una cuestión jurídica previa que exime al juez de analizar el fondo de lo controvertido, la cual obligatoriamente debió ser combatida a priori por la parte recurrente.

En cuanto a las impugnaciones de estas decisiones por vía del recurso de casación, la Sala en sentencia de fecha 25 de mayo de 2000 caso: R.M.C.d.B. y otros contra Inversiones Valle Grato, C.A., ratificada en sentencia RC-0066 del 5 de abril de 2001, exp. N° 00018, ambas aplicables al caso de autos en el cual se presentó la demanda en fecha 19 de junio de 2002, estableció el siguiente criterio jurisprudencial:

...cuando el Juez resuelve una cuestión de derecho con influencia decisiva sobre el mérito del proceso, debe el recurrente, en primer término, atacarla en sus fundamentos esenciales, pues si los hechos invocados y la norma jurídica que le sirve de sustento legal no existen o ésta fue mal aplicada, o por el contrario, tienen otros efectos procesales distintos a los establecidos en la Alzada, o en el caso, por el Tribunal de reenvío, el recurrente está obligado a combatirlos previamente; y si tiene éxito en esta parte del recurso, podrá, en consecuencia, combatir el mérito mismo de la cuestión principal debatida en el proceso.

En el pasado se sostuvo que la resolución de la controversia por una cuestión de derecho que impide la procedencia de la demanda, excedía los límites del recurso de forma, criterio abandonado, pues en la resolución de tal cuestión puede incurrirse en defectos de forma del fallo, o puede no estar precedida la decisión por un debido proceso legal.

Ahora bien, las denuncias, tanto las referidas a la forma de la sentencia, como las imputaciones de fondo deben estar dirigidas a combatir esa cuestión de derecho con influencia decisiva en el mérito de la controversia....

La transcrita doctrina casacionista, que se ratifica en esta oportunidad, establece sin lugar a dudas una carga en el impugnante de atacar a priori los fundamentos de esa cuestión jurídica previa, en la cual se basó el juez para dejar de conocer el fondo de la causa…”. (Negrillas de la Sala).

En el presente caso, la Sala observa que el formalizante en lugar de combatir lo relativo a la confesión ficta declarada por la recurrida, se limita a delatar que la misma está viciada de incongruencia negativa, con base en que el juzgador superior no resolvió lo alegado por los codemandados respecto al alegato de ilicitud de la demanda, en lugar de fundamentarla en la no configuración en el juicio de la confesión ficta decretada por los jueces de ambas instancias, la cual también quedó establecida en la sentencia de la Sala Constitucional que revisó la decisión N° RC 00-132 proferida por la Sala de Casación Civil el 11 de marzo de 2008.

En consecuencia, al haberse formalizado de manera inadecuada la infracción de los artículos 12, 243 ordinal 5° y 244 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se ve impedida de efectuar el análisis que pretende la parte recurrente. Así se declara.

III

Bajo el amparo del ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia nuevamente la infracción de los artículos 12, 243 ordinal 5° y 244 eiusdem, por adolecer del vicio de incongruencia negativa, con sustento en el mismo argumento de la segunda denuncia por defecto de actividad planteada en el escrito de formalización, vale decir, por omisión de pronunciamiento sobre la defensa que expuso en la oportunidad de los informes de alzada, relativa a la ilicitud de la demanda por cuanto los actores habían reconocido haber simulado el negocio, venta con pacto de retracto , el cual pretenden ahora se declare simulado.

Así lo expresa el formalizante en los argumentos que apoyan la presente delación, a saber:

…En vista de que mi representado fue declarado en la sentencia de Primera (sic) Instancia (sic) vencido por haber incurrido en una supuesta confesión ficta, apelada que fue dicha sentencia, mi mandante por intermedio de su apoderado planteó en el escrito de Informes (sic) ante el Juez (sic) Superior (sic9 que dictó la sentencia recurrida, que en la sentencia apelada se había declarado la confesión ficta pese a que la causa en que se basaron los demandantes para invocar la simulación de negocio jurídico era ilícita, haciendo un amplio razonamiento al respecto. Y sin embargo el Juez (sic) de la recurrida no se pronunció sobre tan importante defensa fundamental para la suerte de la causa planteada en la única oportunidad que tuvo mi representado para alegar esa defensa. En el escrito de Informes (sic) mencionado, el apoderado de mi mandante planteó expresamente a la Alzada (sic) que la confesión declarada por el Juez (sic) de la Primera (sic) Instancia (sic) era contraria a derecho por causa ilícita. En efecto, en dicho escrito…

…omissis…

Como se demuestra de la anterior transcripción, se le planteó al Juez (sic) de la recurrida que la causa en que se basa la demanda intentada contra mi representado es ilícita y por tanto contraria a derecho, pero en la recurrida no hubo ningún pronunciamiento al respecto, ya que se expresó que la demanda no era contraria a derecho, pero no se analizó ni se decidió el planteamiento decisivo para el proceso de ilicitud de la causa y en consecuencia que la demanda es contraria a derecho.

…omissis…

Como se evidencia de la anterior transcripción de la sentencia recurrida, en ninguna parte de su texto hubo pronunciamiento alguno sobre el expreso alegato hecho por mi representado de la causa ilícita en que se basó la demanda de simulación. Debo volver a señalar que el escrito de Informes (sic) de mi mandante fue la primera y única oportunidad de hacer sus planteamientos de defensas y alegatos, pues había sido declarado confeso en la Primera (sic) Instancia (sic) por no haber contestado la demanda. Desde luego que sostengo que mi representado no fue válidamente citado, pero, independientemente de esta circunstancia, no hay duda alguna en el sentido de que si se planteó en Informes (sic) la ilicitud de la causa, defensa ésta fundamental para la suerte del proceso, como reiteradamente lo ha establecido la doctrina de esa Sala, el Juez (sic) ha debido pronunciarse y no guardar silencio.

…omissis…

El Juez (sic) de la recurrida en consecuencia violó el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y también el artículo 12 de dicho Código (sic) por no haberse atenido a las normas del derecho que son las denunciadas en esta Formalización (sic)

. (Resaltados del texto).

De la anterior transcripción se evidencia que el formalizante en lugar de combatir la cuestión jurídica previa, relativa a la confesión ficta declarada por ambos jueces de instancia, se limita a delatar que la recurrida está inficionada de incongruencia negativa al haber omitido el ad quem pronunciamiento sobre su alegato de que la demanda de simulación es contraria a derecho; y si bien hace mención de que sostiene que su representado no fue válidamente citado, no ataca lo señalado en la recurrida sobre la falta de notificación de su poderdante cuando renunció al poder que el ciudadano M.Á.A.O. le había otorgado y que se encontraba vigente para la fecha en la que la abogada M.R.M., actuó en el expediente con posterioridad a que se le hubiera incorporado como codemandado en el presente juicio por nulidad de venta con pacto de retracto. Así se establece.

En consecuencia, al haberse formalizado de manera inadecuada la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, la Sala se ve impedida de efectuar el análisis que pretende la parte recurrente. Así se declara.

IV

Bajo el amparo del ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia en la recurrida la infracción de los artículos 12 y ordinal 4° del 243 eiusdem, por adolecer del vicio de inmotivación en la modalidad de petición de principio, resultando nula la sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 244 ibidem, con apoyo en la siguiente fundamentación:

…Así, cuando mi representado en el escrito de informes ante la Alzada (sic) planteó la ilicitud de la causa que sirvió de base a la demanda de simulación, el Juez (sic) de la recurrida expresó en forma vaga, general y difusa que ya habían sido analizadas de manera detallada las denuncias realizadas por los codemandados en sus respectivos Informes (sic), y que en cuanto a la ilicitud de la causa a los fines de que fuera declarada la nulidad de la sentencia dictada por el Tribunal (sic) A Quo (sic)por no haberse configurado la confesión ficta, “…concluyendo esta Superioridad la improcedencia de dichos argumentos esgrimidos por la parte demandada. Es obvio, señores Magistrados que en el texto de la sentencia recurrida no se expresa razonamiento alguno para establecer la improcedencia de los argumentos esgrimidos por la parte demandada…”.

Para decidir, la Sala observa:

De los argumentos que apoyan la presente delación se infiere que de nuevo el formalizante incurre en el error de no atacar en forma previa lo relativo a la confesión ficta decretada por ambos jueces de instancia, limitándose en su denuncia a señalar que la recurrida adolece del vicio de inmotivación por haber resuelto lo relativo a la defensa de que la presente demanda es contraria a derecho con motivos vagos y generales, pero en ninguna parte de sus argumentos hace referencia sobre la no configuración de la confesión ficta que se le imputa por no haber dado contestación a la demanda dentro del lapso previsto en la ley, la cual no solo fue decretada por ambos jueces de instancia sino que también fue ratificada en el fallo de la Sala Constitucional que declaró ha lugar la revisión de la sentencia RC 00-132 del 11 de marzo de 2008, proferida por la Sala de Casación Civil.

En consecuencia, al haberse formalizado de manera inadecuada la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, la Sala se ve impedida de efectuar el análisis que pretende la parte recurrente. Así se declara.

V

De acuerdo con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia en la recurrida la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° eiusdem, por adolecer del vicio de incongruencia negativa, alegando que la misma es nula de conformidad con el artículo 244 ibidem, con apoyo en la siguiente fundamentación:

…En el escrito de Informes (sic) ante la Alzada (sic) mi representado alegó que cuando compró el inmueble descrito en este juicio, lo hizo por un documento registrado en la Oficina (sic) Subalterna (sic) de Registro (sic) competente, que sobre el inmueble existía un juicio por simulación o prohibición de venta, y que no había en el expediente que se hubiera acordado la copia certificada de la admisión de la demanda y su registro que había solicitado la parte actora. Invocó mi mandante los artículos 1.280, 1.921, 1.924 y 1.922 del Código Civil. Alegó también que compró el inmueble de buena fe y sin embargo nada resolvió el Juez (sic) de la recurrida sobre este importante alegato, que me permito transcribir hecho en los informes, única oportunidad que tuvo mi representado, por haber sido declarado confeso por inasistencia a la contestación de la demanda. Este importante alegato de derecho no fue resuelto por el Juez (sic) de la recurrida, siendo de capital importancia para la suerte del proceso, pues, como se alegó en los Informes (sic), mi representado compró de buena fe el inmueble y lo registró sin que hubiese ninguna demanda registrada por simulación de juicio. Me permito transcribir el alegato hecho en Informes (sic):

…omissis…

Como se evidencia de lo anteriormente transcrito, el planteamiento de mi representado fue directo, determinado y categórico y el Juez (sic) de la recurrida debió tomar decisión expresa, positiva y precisa sobre el mismo, dado que mi representado la única oportunidad que tuvo para hacer tan importante planteamiento de derecho fue en la oportunidad de Informes (sic) ante la Alzada (sic), pues fue declarado confeso por inasistencia al acto de contestación a la demanda…

.

Para decidir, la Sala observa:

Como se desprende de los argumentos que sustentan la presente denuncia de infracción de los artículos 12, 243 ordinal 5° y 244 del Código de Procedimiento Civil, en la cual se sostiene que la recurrida adolece del vicio de incongruencia negativa, el formalizante no cumple con la obligación de combatir en forma previa la cuestión de derecho de la que se valió el sentenciador de alzada para no entrar a conocer el fondo de lo litigado, como lo es la confesión ficta de su representado, ciudadano M.Á.A.O., sino que acusa la omisión de pronunciamiento del juez superior sobre el alegato de que el precitado codemandado compró de buena fe el inmueble objeto de la venta con pacto de retracto, tal como lo expuso en la oportunidad procesal de los informes de segunda instancia, única oportunidad que tenía para hacerlo “…por haber sido declarado confeso por inasistencia a la contestación a la demanda…”, ocasión ésta en la cual debió haber planteado ante el órgano jurisdiccional el alegato cuya omisión hoy delata ante esta sede de casación.

La Sala observa que nuevamente el formalizante incurre en el error de no atacar en forma previa, en cada una de las denuncias que formuló en el escrito de formalización del recurso de casación, la confesión ficta que le fue declarada tanto por los jueces de instancia como por la Sala Constitucional en su fallo de fecha 7 de junio de 2011, mediante el cual declaró ha lugar la revisión de la sentencia N° RC 00-132 proferida por la Sala de Casación Civil el 11 de marzo de 2008.

En consecuencia, esa forma inadecuada en la que se planteó la presente denuncia ante esta sede de casación, impide que la Sala pueda efectuar el análisis que pretende el formalizante. Así se declara.

VI

Con base en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, de denuncia la infracción de los artículos 12 y ordinal 6° del 243 eiusdem, por adolecer del vicio de indeterminación objetiva, lo que a juicio del formalizante la hace nula de conformidad con lo previsto en el artículo 244 ibidem, con apoyo en la siguiente argumentación:

“…En efecto, en la recurrida, en su parte dispositiva, al declararse con lugar la demanda se declaró la nulidad del contrato de venta con pacto de retracto, que es precisamente el contrato convenido en la venta de un inmueble hecha por los actores a la ciudadana L.M.M.D.Q., pero en el mismo dispositivo se declaró la nulidad absoluta de cualquier otro negocio jurídico realizado sobre el mismo bien inmueble, que haya sido celebrado con posterioridad a la fecha de protocolización del referido contrato.

Me permito copiar textualmente dicha parte del dispositivo de la recurrida:

…omissis…

Como se evidencia de la anterior transcripción, la sentencia resulta indeterminada porque en el dispositivo dicho (sic) se declara la nulidad de cualquier negociación que en el pasado o en el futuro se hiciese sobre el inmueble de la propiedad de mi mandante sin precisión alguna, ni expresar qué clase de negociación pudiera haberse ejercido por mi representado sobre dicho bien inmueble. El eminente jurista doctor Humberto Cuenca…

…omissis…

En la recurrida al haberse declarado la nulidad de cualquier otro negocio jurídico realizado sobre el inmueble, que hubiese sido celebrado con posterioridad a la fecha de protocolización del contrato declarado nulo, incurrió en una indeterminación generalizada, vaga ty etérea, sin asidero con la realidad fáctica del proceso, pues no especifica a cuál negocio jurídico se refirió, careciendo así de la debida concreción exigida por la doctrina, la jurisprudencia y la ley positiva en las decisiones judiciales…”. (Resaltados del texto).

Para decidir, la Sala observa:

En esta denuncia el formalizante incurre en el mismo error que ha sido señalado en el cuerpo de este fallo, de no combatir a priori la cuestión de derecho con influencia determinante en la suerte del proceso que exime a los jueces de entrar a conocer y resolver el fondo del asunto controvertido que fue sometido a su consideración por las partes del litigio con el propósito de poner fin al litigio mediante un pronunciamiento o decisión que garantice a las partes el derecho a tener acceso a una real y verdadera tutela judicial efectiva, como lo prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26, 49, 51 y 257.

En tal sentido, esta Sala mediante sentencia N° 176, de fecha 25 de mayo de 2000, exp.99-824, aplicable al caso de autos por haberse presentado la demanda el 19 de junio de 2002, dejó establecido el siguiente criterio jurisprudencial:

…En forma reiterada la Sala ha sostenido que cuando el Juez resuelve una cuestión de derecho con influencia decisiva sobre el mérito del proceso, debe el recurrente, en primer término, atacarla en sus fundamentos esenciales, pues si los hechos invocados y la norma jurídica que le sirve de sustento legal no existen o ésta fue mal aplicada, o por el contrario, tienen otros efectos procesales distintos a los establecidos en la Alzada, o en el caso, por el Tribunal de reenvío, el recurrente está obligado a combatirlos previamente; y si tiene éxito en esta parte del recurso, podrá, en consecuencia, combatir el mérito mismo de la cuestión principal debatida en el proceso.

En el pasado se sostuvo que la resolución de la controversia por una cuestión de derecho que impide la procedencia de la demanda, excedía los límites del recurso de forma, criterio abandonado, pues en la resolución de tal cuestión puede incurrirse en defectos de forma del fallo, o puede no estar precedida la decisión por un debido proceso legal.

Ahora bien, las denuncias, tanto las referidas a la forma de la sentencia, como las imputaciones de fondo deben estar dirigidas a combatir esa cuestión de derecho con influencia decisiva en el mérito de la controversia…

(Resaltados de la Sala).

En la presente causa, ambos jueces de instancia declararon la confesión ficta del codemandado M.Á.A.O., la cual fue ratificada en el fallo de la Sala Constitucional del 7 de junio de 2011, mediante el cual declaró ha lugar la revisión de la sentencia N° RC 00-132 proferida por la Sala de Casación Civil el 11 de marzo de 2008, por no haber dado contestación a la demanda dentro de la oportunidad procesal prevista en la ley para ello, cuya consecuencia jurídica es que los jueces procederán a sentenciar ateniéndose a la confesión del demandado.

Siendo así, el formalizante está obligado a combatir, en primer término, esa cuestión de derecho relativa a la confesión ficta de la parte demandada que no solo fue declarada por los jueces de primera y segunda instancia sino que fue ratificada por la Sala Constitucional en el precitado fallo del 7 de junio de 2011; y solo si tiene éxito en esa parte de la denuncia es que la parte recurrente podrá combatir el mérito de la cuestión principal debatida en el proceso.

En consecuencia, esa manera inadecuada en la que se planteó la presente denuncia ante esta sede de casación, impide que la Sala pueda efectuar el análisis que pretende el formalizante. Así se declara.

VII

De conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia en la recurrida la infracción del artículo 243 ordinal 6° eiusdem, que la hace susceptible de la sanción de nulidad prevista en el artículo 244 ibidem, por estar inficionada del vicio de indeterminación objetiva, con apoyo en la siguiente fundamentación:

“…Mi representado, según documento registrado…, le compró a la ciudadana L.M.M.I.D.Q.V., un apartamento ubicado en esta ciudad de Caracas. Los ciudadanos JOSE (sic) ENCARNACION (sic) M.C. y Z.R.C.D.M. demandaron a la vendedora L.M.M.d.Q. por nulidad de venta por causa ilícita y simulación de negocio jurídico y en la segunda reforma de la demanda incluyeron a mi mandante, alegando lo siguiente en su petitorio

…De igual forma, demandamos a M.A. (sic) ANNICCHIARICO OJEDA,…, en su carácter de nuevo comprador del inmueble que fuera objeto del contrato nulo, para que convenga o en su defecto el Tribunal (sic) a ello lo condene, en los siguientes aspectos: Primero: En que él estaba en pleno conocimiento de la situación que afectaba el inmueble que adquirió de L.M.M.d.Q. conforme a documento protocolizado…Segundo: Que en razón de ese conocimiento, convenga, o en su defecto el tribunal así lo declare, que al adquirir ese inmueble, él actuó de mala fe. En consecuencia, su compra está sujeta a las resultas del presente juicio…

.

Como se evidencia de la anterior transcripción mi representado fue demandado para que conviniera o en su defecto el Tribunal (sic) lo condenara en que estaba en completo conocimiento de la situación que afectaba al inmueble y que en razón de ello, al adquirir el inmueble actuó de mala fe y en consecuencia su compra está sujeta a las resultas del presente juicio. Pero es evidente que según el libelo de la demanda y sus dos reformas hubo varias pretensiones acumuladas y subsidiarias de la parte actora, pues como consta del folio 94 y su vuelto, en la segunda reforma se acumularon ACCION (sic) DE NULIDAD ABSOLUTA POR ILICITUD DE CAUSA, ACCIÓN DE RESTITUCIÓN DERIVADA DE LA NULIDAD, ACCIÓN DE SIMULACIÓN Y ACCIÓN DE RESCISIÓN POR LESIÓN, por lo que cuando se pretendió por los actores que mi representado debía estar sujeto a las resultas del juicio, correspondía al Juez (sic) de la recurrida especificar en su sentencia a cuál de las acciones acumuladas y subsidiarias quedaría sujeto mi representado y sin embargo en el dispositivo del fallo fue declarada CON LUGAR LA DEMANDA DE NULIDAD DE CONTRATO DE VENTA CON PACTO DE RETRACTO Y SUS REFORMAS, de manera tal que con esta declaratoria, en realidad no se sabe que fue lo sentenciado, por lo que la sentencia recurrida está viciada de INDETERMINACIÓN OBJETIVA, ya que a la hora de la ejecución de la sentencia, habría que investigar el expediente a qué resultas del juicio estaría sometido mi representado, es decir, cuáles fueron los petitorios del libelo y sus reformas que pudieran afectarlo, obligando así a quien lea la sentencia, a u8na labor de interpretación con vista a las actuaciones del proceso, lo que hace que el FALLO RECURRIDO SEA INDETERMINADO.

…omissis…

Con la transcripción anterior de ese dispositivo de la recurrida, puede comprobarse la indeterminación objetiva denunciada, con la infracción del ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil…” (Resaltados del texto).

Para decidir, la Sala observa:

En esta ocasión, tal como se evidencia de los argumentos que expone el formalizante para sustentar la presente denuncia relativa al vicio de indeterminación objetiva, tampoco cumplió con la obligación de combatir a priori la cuestión jurídica previa que dejó establecida la Sala Constitucional en su fallo de fecha 7 de junio de 2011, mediante el cual declaró ha lugar la revisión de la sentencia N° RC 00-132 proferida por la Sala de Casación Civil el 11 de marzo de 2008, relativa a la configuración de la confesión ficta del codemandado recurrente, ciudadano M.Á. Annicchiarico Ojeda, lo que le impide a la Sala entrar al análisis que pretende el formalizante, pues el vicio que le imputa al fallo de alzada solamente puede ser examinado en caso de que el interesado demuestre en sus denuncias que no es cierto que su representado, ciudadano M.Á.A.O., haya quedado citado tácitamente a través de su apoderada judicial, mandato que se encontraba vigente para el momento de la citación, por no constar en autos que el poderdante hubiese sido notificado de la renuncia a dicho poder por parte de su apoderada, abogada M.R.M., quien ha debido cumplir con la notificación a que hace referencia el ordinal 2° del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, para que esa renuncia al poder surtiera efectos legales en la presente causa. Así se declara.

Tal como se indicó en la parte narrativa de este fallo, una vez concluido el estudio de las siete (7) denuncias formuladas en el escrito de formalización del recurso de casación anunciado por la representación judicial del ciudadano M.Á.A.O., la Sala procede a a.l.d.q. por defecto de actividad plantea en su escrito de formalización la otra codemandada de autos, ciudadana L.M.M.d.Q..

RECURSO DE CASACIÓN POR DEFECTO DE ACTIVIDAD DE LA CODEMANDADA L.M.M.D.Q. SENTENCIA INTERLOCUTORIA DE FECHA 8 DE JULIO DE 2004

I

La Sala observa que la abogada formalizante, M.M.I., apoderada judicial de la codemandada L.M.d.Q., en su escrito de formalización del recurso de casación que anunció contra la sentencia definitiva proferida el 22 de noviembre de 2006 por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, incluye una única denuncia por defecto de actividad contra una sentencia interlocutoria de fecha 8 de julio de 2004, la cual -según lo expresa- le produjo un gravamen a su representada.

En cuanto al recurso de casación que abarca las sentencias interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en la sentencia definitiva, el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente:

…Al proponerse el recurso [de casación] contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en él las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en ella, siempre que contra dichas decisiones se hubieren agotado oportunamente todos los recursos ordinarios…

. (Resaltado de la Sala).

Con el propósito de revisar si en el presente caso se dio cumplimiento a esa exigencia prevista en la precitada norma, a continuación se señalarán las actuaciones habidas en el expediente desde el día 8 de julio de 2004, inclusive, a saber:

-08-07-2004: Sentencia interlocutoria que declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del a quo de fecha 16 de julio del mismo año, mediante el cual se había declarado la nulidad del auto de admisión del segundo escrito de reforma y sus anexos, así como la nulidad de éstos; repuso la causa al estado en que se encontraba para ese momento, prosiguiendo en ese mismo estado, previa notificación de las partes y ordenó complementar el auto de admisión del segundo escrito de reforma del libelo de la demanda, incluyendo al codemandado M.Á.A.O., fijándose el emplazamiento para la contestación de la demanda en la forma prevista en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil. (ff. 164 al 169, pieza 1/2).

-10-08-2004: El a quo dicta un auto complementario al de admisión del segundo escrito de reforma del libelo de la demanda. (ff.173 y 174, pieza 1/2).

-11-08-2004: Diligencia la parte actora dándose por notificada de dicho auto y pide se libre boleta de notificación a la codemandada L.M.d.Q. y boleta de citación al codemandado, M.Á.A.O.. (f. 175, pieza ½).

-19-08-2004: El a quo libra boleta de notificación y compulsa. (f. 177, pieza 1/2).

-07-10-2004: El alguacil diligencia firmando conjuntamente con la secretaria del juzgado de la causa, dejando constancia de haber notificado a la codemandada L.M.d.Q.. (ff. 182 y 183, pieza 1/2).

-15-10-2004: El alguacil diligencia firmando conjuntamente con la secretaria del juzgado de la causa, dejando constancia de haber citado a la abogada M.R.M., como parte demandada en el presente juicio, siendo su próxima actuación el 1-7-2005. (ff. 182,183 y 240, pieza 1/2).

De las actuaciones precedentemente señaladas se evidencia, que la ciudadana L.M.d.Q. no ejerció el recurso ordinario de apelación contra la sentencia interlocutoria de reposición proferida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 8 de julio de 2004, lo que impide el análisis que pretende la formalizante, pues dicho fallo no quedó comprendido en el recurso de casación que la prenombrada codemandada anunció y formalizó contra la decisión definitiva de alzada que puso fin al presente litigio. Así se declara.

RECURSO DE CASACIÓN DE LA CODEMANDADA L.M.M.D.Q.

SENTENCIA DEFINITIVA DE FECHA 22 DE NOVIEMBRE DE 2006.

DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

Bajo el amparo del ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la formalizante plantea el quebrantamiento de formas esenciales del proceso con menoscabo del derecho de defensa de su representada, ciudadana L.M.d.Q., indicando la infracción de los artículos 7, 12, 15, 206, 208, 211, 215 y 228 eiusdem; con apoyo en la siguiente fundamentación:

…En este juicio existen dos demandados, mi representada L.M.M.D.Q. y el ciudadano M.Á. ANNICCHIARICO OJEDA. Mi mandante se dio por citada el 10 de febrero de 2003, y fue después de un (1) año y siete (7) meses que fue citado el codemandado M.A. (sic) ANNICCHIARICO OJEDA, citación practicada ilegalmente en quien no era su apoderada el 15 de octubre de 2004. Por eso fue planteada en Informes (sic) por mi mandante la violación del artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, como consta del folio 347 por decaimiento de la citación y solicitada la reposición de la causa al estado de citación de los codemandados para que se iniciara el lapso de comparecencia…Siendo así, ante la invocación del artículo 228 del Código de Procedimiento Civil al haber transcurrido mas de sesenta días entre una citación y otra, el Juez de la recurrida debió decidir que las citaciones practicadas quedaban sin efecto y reponer el procedimiento hasta que la parte actora solicitara nueva (sic) la citación de todos los codemandados…

.

Para decidir, la Sala observa:

Mediante la presente denuncia de infracción de los artículos 7, 12, 15, 206, 208, 211, 215 y 228 del Código de Procedimiento Civil, la formalizante pretende combatir la cuestión jurídica previa de la confesión ficta de la parte demandada que fue decretada en la recurrida, con sustento en que la citación del otro codemandado de autos fue efectuada de manera ilegal en la persona de quien no era su apoderada el 15 de octubre de 2004. Asimismo, sostiene que entre su citación y la del otro codemandado transcurrieron más de sesenta días, razón por la cual considera que el ad quem debió declarar nulas las citaciones de los codemandados y reponer la causa al estado de que la parte actora solicitara nueva citación de todos los que integraban el litisconsorcio pasivo.

Respecto al alegato de la citación ilegal del codemandado, ciudadano M.Á.A.O., ya en este fallo y en la decisión de la Sala Constitucional de fecha 7 de junio de 2011, mediante la cual declaró ha lugar la revisión de la sentencia N° RC 00-132 proferida por la Sala de Casación Civil el 11 de marzo de 2008, se dejó establecido que el prenombrado ciudadano quedó tácitamente citado cuando su apoderada, abogada M.R.M., firmó su boleta de citación, pues la supuesta renuncia que ésta había hecho del poder que el codemandado le había otorgado no constaba en autos para ese momento.

En cuanto a lo expresado por la abogada formalizante relativo a que entre la citación de su representada y la del codemandado de autos transcurrieron más de sesenta días, dada la naturaleza de la denuncia, la Sala considera necesario reseñar algunas de las actuaciones habidas en el expediente, a saber:

10-10-2003: Se da por citada la demandada L.M.M.d.Q. (f. 75, pieza 1/2).

28-03-2003: La parte actora consigna segundo escrito de reforma de la demanda, en el cual incluye como codemandado al ciudadano M.Á.A., a quien la otra codemandada, ciudadana L.M.M.d.Q. le vendió el inmueble objeto de la venta cuya nulidad se pretende mediante el presente juicio. (ff. 79 al 97, pieza 1/2).

07-04-2003: La codemandada L.M.M.d.Q. consigna escrito de contestación a la demanda. (ff. 110 al 117, pieza 1/2).

11-08-2003: El a quo dicta auto de admisión de la segunda reforma de la demanda, el cual no fue objeto de apelación por parte de la codemandada de autos, en el cual expresa lo que de seguida se transcribe:

…En el caso de autos efectivamente se evidencia que el escrito de Reforma (sic) del libelo fue consignado con fecha anterior al escrito de contestación, en virtud de que esta consignación fue realizada en fecha veintiocho (28) de marzo de 2003, y la demandada presento (sic) su escrito de contestación en fecha siete (07) de abril de 2003, por lo que claramente se puede evidenciar que la presentación del escrito de Reforma (sic) fue realizado en tiempo hábil, de total conformidad con la norma procesal previamente citada [Artículo 343 del Código de Procedimiento Civil], por lo que este Tribunal (sic) ADMITE el escrito de reforma de (sic) libelo de demanda presentado por la accionante.

En este sentido este Juzgado (sic) concede nuevamente el lapso de emplazamiento de veinte (20) días de despacho contados a partir de la constancia en autos de la notificación que de este auto de admisión de reforma de demanda se haga a las partes intervinientes en el proceso, para que comparezca (sic) por ante este Despacho y de (sic) contestación a la demanda en los términos en que este (sic) fue reformada, debido a que el referido escrito de contestación perdió toda su eficacia, en virtud de que las defensas en el contenidas guardan relación con una demanda que ha quedado sin efecto…

. (Resaltados de la Sala).

16-02-2004: El juez a quo declaró la nulidad del segundo escrito de reforma del libelo de la demanda y sus anexos, con la expresa excepción y manteniendo toda su vigencia y vigor el escrito de contestación de la demanda y la reforma que fuera presentada por la accionada y expresa que el mismo no debió ser admitido no obstante que fue el mismo juez quien lo admitió. (ff. 137 al 141, pieza 1/2).

Contra dicho auto, la parte actora interpuso recurso de apelación el cual fue declarado con lugar, dando origen al auto de fecha 10 de agosto de 2004, mediante el cual se complementó el auto de admisión del segundo escrito de reforma del libelo de la demanda, en los siguientes términos:

…Asimismo, de la lectura del fallo en comento se observa que el Juzgado Ad-quem (sic) revoca el referido auto y ordena reponer la causa para proseguir en el mismo estado en que se encontraba para esa oportunidad, pero con especial atención al hecho que, al haberse conformado un litisconsorcio pasivo -ciudadanos L.M.d.Q. y M.Á.A.O.- debe complementarse el auto que dio por admitida la reforma de la demanda a saber, auto de fecha 11 de Agosto (sic) de 2003,…fijándose el emplazamiento para la contestación a la demanda en la forma prevista en el artículo 344 del texto adjetivo.

En consecuencia, a los fines de dar cumplimiento al fallo dictado por el Juzgado Superior (sic), se acuerda practicar la citación del ciudadano M.Á.A.O.,…, para que comparezca por ante este Tribunal (sic) dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación y que la misma conste en autos, a dar contestación a la demanda y a su reforma. En lo que respecta a la codemandada, ciudadana L.M.M.d.Q.,…, por cuanto de autos resulta que la misma se dio por citada en este juicio, y se encuentra a derecho para la secuela de este procedimiento, se acuerda notificarla de la presente providencia a través de Boleta de Notificación (sic), personalmente o a través de sus Apoderadas (sic) Judiciales (sic), Abogadas (sic) Z.H.A. y M.R. Miranda…En todo caso, una vez resulte de autos haberse verificado la citación y notificación antes ordenadas, comenzará a computarse el lapso de emplazamiento de los veinte (20) días de despacho,…, a fin de que los codemandados den contestación a la demanda y sus reformas…

. (Resaltados del texto).

11-08-2004: La parte actora se dio por notificada del auto de fecha 10 de agosto de 2004. (f.175, pieza 1/2).

07-10-2004: El alguacil del juzgado a quo diligencia dejando constancia de haber practicado la notificación de la codemandada L.M.M.d.Q.. (ff. 182 al 183, pieza 1/2).

15-10-2004: El alguacil del juzgado a quo diligencia dejando constancia de haber practicado la citación del codemandado Ciudadano M.Á.A.O., en la persona de su apoderada judicial, abogada M.R.M.. (ff. 185 y 185, pieza 1/2).

14-12-2004: La parte actora consigna escrito de promoción de pruebas. (ff. 190 al 197, pieza 1/2).

16-12-2004: La parte actora pide se declare la confesión ficta de la parte demandada. (f. 205, pieza 1/2).

24-02-2005: El Juez a quo dicta sentencia mediante la cual declaró la confesión ficta de ambos codemandados de autos, ciudadanos L.M.M.d.Q. y M.Á.A.O., con base en que no dieron contestación a la demanda ni tampoco probaron en el decurso del juicio algo que los favoreciera. (ff. 206 al 220, pieza 1/2).

Ahora bien, como antes se señaló, la abogada formalizante pretende atacar la confesión ficta de su representada con base en que entre la citación de ésta y la del otro codemandado habían transcurrido más de sesenta días, cuando lo cierto es que ya la ciudadana L.M.M.d.Q. se encontraba a derecho cuando hubo que citar al segundo codemandado de autos, quien fue incorporado al proceso con ocasión del segundo escrito de reforma del libelo de la demanda.

Siendo así, lo que debió hacer y no hizo la abogada formalizante era demostrar a través de todas las denuncias formuladas en el escrito de formalización que su representada sí había comparecido a dar contestación a la demanda dentro del lapso de emplazamiento fijado en el auto de fecha 10 de agosto de 2004, complementario del auto de admisión del segundo escrito de reforma del libelo de la demanda, de fecha 11 de agosto de 2003, o que su representada, ciudadana L.M.d.Q., había probado algo que le favoreciera, como lo ordena el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, sobre la base de las razones expuestas, la Sala se ve impedida de poder a.e.s.v. de reposición no decretada que le imputa a la recurrida la apoderada judicial de la codemandada de autos. Así se declara.

II

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia en la recurrida la infracción de los artículos 12, 14, 15, 174, 208, 215 y 233 eiusdem, por adolecer del vicio de reposición no decretada al omitir formas sustanciales de los actos que menoscabaron el derecho a la defensa de la codemandada, ciudadana L.M.M.d.Q., con fundamento en lo siguiente:

…En la oportunidad de informes hice un planteamiento oportuno en el sentido que la notificación que se pretendió hacer a mi mandante, ordenada en el auto de la Primera Instancia (sic) de fecha 10 de agosto de 2004, era nula de toda nulidad, pues se practicó en una dirección inexistente, ya que, si el escrito de contestación de la demanda había quedado anulado por efecto de la sentencia interlocutoria dictada, con motivo de la apelación del demandante contra el auto del 16 de febrero de 2004, también quedo (sic) anulada la dirección procesal estampada en dicho escrito y por consiguiente no había domicilio procesal…

En la sentencia recurrida, al tratarse el punto de la reposición de la causa,…,la notificación podía practicarse, conforme al artículo 174 de dicho código [Código de Procedimiento Civil], por medio de boleta librada por el juez y dejada por el alguacil en el domicilio constituido por la parte que haya de ser notificada y observó loa superioridad que el alguacil se trasladó al domicilio procesal señalado en el escrito presentado por la apoderada de la codemandada,…y procedió a dejar la boleta de notificación conforme lo prevé el artículo 233, por lo que dio por válida la notificación. Ahora bien ese escrito a que se refiere la recurrida es precisamente el de la contestación de la demanda que quedó anulado ´por efecto de la reposición ordenada por el juzgado superior segundo el 8 de julio de 2004, y acatada por el juez de la Primera Instancia (sic) en su auto del 10 de agosto de 2004 y en dicho auto no se ordena que la notificación se haga en el domicilio procesal que había sido constituido por mi mandante en el escrito de contestación de la demanda que había quedado nulo, por lo que debió acudirse a la otra forma de notificación prevista en la mencionada norma del artículo 233 ejusdem, es decir, la notificación por medo de la imprenta y al no hacerse así y practicarse la notificación en un domicilio procesal inexistente, han infringido el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, quebrantando el artículo 15 del mismo, referido al necesario derecho de defensa, violado el artículo 7 del mismo que establece la necesidad del cumplimiento de la forma de los actos procesales e infringido el artículo 14 del mismo referido a la continuación o reanudación de la causa. El juez de la recurrida debió ordenar la reposición de la causa al estado de una notificación válida, y al no haberlo omitió (sic) el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, y con infracción del artículo 12 ejusdem por no haber aplicado las normas de derecho…

.

Para decidir, la Sala observa:

Tal como se desprende de los argumentos que sustentan esta denuncia de infracción de los artículo 7, 12, 15, 208, 217, 218 y 224 del Código de Procedimiento Civil, relativa al vicio de reposición no decretada, la abogada formalizante no cumple con su obligación de combatir en forma previa la cuestión jurídica previa declarada por el ad quem, cuando en el dispositivo de la recurrida expresa “…TERCERO: Se declara CON LUGAR la confesión ficta en la que incurrieron los demandados, de conformidad con lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil…”.

La Sala observa que la abogada formalizante en sus argumentos cuestiona la notificación del auto de fecha 10 de agosto de 2004 que efectuó el juzgado de primera instancia, pero no ataca de ninguna forma la afirmación del juzgador superior relativa a que su representada, ciudadana L.M.M.d.Q., había quedado confesa por no haber dado contestación a la demanda dentro del lapso previsto en la ley para ello.

Siendo así, de acuerdo con lo expresado en el cuerpo de este fallo respecto que el presente recurso de casación sería analizado bajo la aplicación de su doctrina pacífica y reiterada para situaciones similares a la de autos, en el sentido de que constituye una carga para el formalizante atacar en forma previa los fundamentos de esa cuestión jurídica previa en la cual se apoyó el juez de alzada para dejar de conocer y resolver el fondo de la causa, como lo es la confesión ficta de la parte demandada, la Sala se ve impedida de poder efectuar el análisis que se pretende. Así se declara.

III

Bajo el amparo del ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia en la recurrida la infracción de los artículos 7, 12, 15, 208, 217, 218 y 224 eiusdem, por adolecer del vicio de reposición no decretada o preterida, con fundamento en el cuestionamiento que hace sobre la citación del otro codemandado de autos, ciudadano M.Á.A.O., la cual califica de írrita e ilegal y, además, causante de que para su representada, ciudadana L.M.M.d.Q., jamás transcurriera el lapso de comparecencia para dar contestación a la demanda.

Respecto a la forma en que fue citado el otro codemandado de autos, ciudadano M.Á.A.O., la Sala Constitucional en su fallo N° 858 del 7 de junio de 2011, mediante el cual declaró ha lugar la solicitud de revisión propuesta por la parte actora contra la sentencia N° 132 de fecha 11 de marzo de 2008, proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecida en forma clara y precisa que el mismo había quedado citado tácitamente a través de su apoderada judicial, abogada M.R.M., pues si bien ésta alegó haber renunciado al poder que el prenombrado codemandado le había otorgado, para el momento en que firmó la boleta no constaba en las actas del expediente dicha renuncia.

Asimismo, en la narrativa de la precitada sentencia de la Sala Constitucional ésta expresa que la ciudadana L.M.M.d.Q. fue notificada el 7 de octubre de 2004 del auto proferido por el juez a quo en fecha 10 de agosto del mismo año, cuando “…el Alguacil del aludido Juzgado de Primera Instancia dio cuenta al Juez de que se trasladó a la dirección señalada como domicilio procesal de la ciudadana L.M.M.d.Q., con el fin de notificarla de la admisión de la reforma de la demanda, haciendo entrega de la boleta a la ciudadana E.S., en su carácter de secretaria…”.

De manera pues, que al haber sido notificada del auto de fecha 10 de agosto de 2004, mediante el cual el juez de primera instancia admitió el segundo escrito de reforma del libelo de la demanda, en el cual ordenó que una vez que resultara de autos la citación del otro codemandado en este juicio y la notificación de la codemandada recurrente, ciudadana L.M.M.d.Q., comenzaría a computarse el lapso de emplazamiento de veinte días de despacho para que ambos codemandados dieran contestación oportuna a la demanda, debió la representación judicial de la precitada demandada dar contestación dentro de ese lapso procesal so pena de que se le declarara confesa como, en efecto, lo hicieron ambos jueces de instancia.

En consecuencia, la Sala en acatamiento de lo dispuesto en la sentencia N° 858 del 7 de junio de 2011 emanada de la Sala Constitucional, desecha por improcedente la denuncia de infracción de los artículos 7, 12, 15, 208, 217, 218 y 224 del Código de Procedimiento Civil, al no haber constatado el quebrantamiento de alguna forma sustancial de los actos del proceso ni menoscabado el derecho a la defensa de la codemandada, ciudadana L.M.M.d.Q.. Así se declara.

IV

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se delata en la recurrida la infracción del artículo 243 ordinal 5° eiusdem, puesto que adolece del vicio de incongruencia por tergiversación de los términos en que fue trabada la litis, con apoyo en la siguiente argumentación:

“…Por último, en la segunda reforma volvieron los demandantes a plantear en su libelo,…,que ellos recibieron de mi representada la cantidad de CINCUEBNTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,oo). Es evidente que tanto en el libelo original de la demanda y en las dos reformas subsiguientes los demandantes afirmaron haber recibido de mi representada la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00) en préstamo, por lo que constituye una verdadera tergiversación que el juez de la recurrida haya establecido, como lo hizo en su sentencia, que los demandantes le pagaron a mi representada OCHENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTIDOS MIL CON 00/100 (Bs. 84.522.000,00), cuando en realidad de esa cantidad había que deducir los CIONCUNETA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00) que reiteradamente los actores alegaron haber recibido de la demandada y esta es una flagrante tergiversación, porque en el dispositivo de la recurrida mi mandante fue condenada a pagar a los actores la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTIDOS MIL CON OO/100 (Bs. 84.522.000,00) expresando “suma ésta cancelada por los accionantes en ejecución del contrato cuya nulidad fue declarada”…”. (Resaltados del texto).

Para decidir, la Sala observa:

En esta denuncia la abogada formalizante acusa que la recurrida adolece del vicio de incongruencia por haber tergiversado el juez ad quem los términos en que quedó trabada la litis, sobre la base de que a su representada se le condenó a pagarle a los actores la suma de Bs. 84.522.000,oo, hoy equivalente a Bs. 84.522,oo, y no la cantidad de Bs. 50.000.000,oo, hoy equivalente a Bs. 50.000,oo, que los actores declararon haber recibido de la codemandada, L.M.M.d.Q., por concepto de préstamo.

Lo antes expuesto pone en evidencia, que la abogada formalizante esta vez tampoco cumple con la obligación que la ley le impone al recurrente de atacar en forma previa la cuestión de derecho que eximió al juez de entrar a decidir el fondo de lo controvertido, como lo es la confesión ficta de su representada, ciudadana L.M.M.d.Q..

En consecuencia, la forma inadecuada en que se formuló esta denuncia impide que la Sala pueda efectuar el análisis que pretende la abogada formalizante respecto al vicio de incongruencia que le imputa a la recurrida. Así se declara.

V

Bajo el amparo del ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 6° eiusdem, lo que hace nula la sentencia recurrida de conformidad con lo previsto en el artículo 244 ibidem, con fundamento en que en el dispositivo se acordó la indexación judicial solicitada por la parte actora sin que el ad quem estableciera desde y hasta cuando debía calcularse la misma mediante la experticia complementaria.

De nuevo la abogada formalizante incurre en el error de no combatir la cuestión de derecho relativa a la confesión ficta de su representada, ciudadana L.M.M.d.Q., limitándose a delatar que la recurrida adolece del vicio de indeterminación objetiva, el cual solamente puede ser analizado en esta sede de casación si se hubiera atacado previamente la confesión ficta declarada por ambos jueces de instancia.

En consecuencia, la forma inadecuada en que se formuló esta denuncia impide que la Sala pueda efectuar el análisis que pretende la abogada formalizante respecto al vicio de indeterminación objetiva que le imputa a la recurrida. Así se declara.

VI

De acuerdo con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia en la recurrida la infracción del artículo 243 ordinal 4° eiusdem, por adolecer del vicio de inmotivación, con fundamento en que el ad quem no señaló los motivos o argumentos para justificar la procedencia del pedimento de indexación hecho por los demandantes, acordando la misma sobre la cantidad de Bs. 84.522.000,00 hoy equivalente a Bs. 84.522,00.

De nuevo la abogada formalizante incurre en el error de no combatir a priori la cuestión de derecho relativa a la confesión ficta de su representada, ciudadana L.M.M.d.Q., limitándose a delatar que la recurrida adolece del vicio de inmotivación, el cual solamente puede ser analizado en esta sede de casación si se hubiera atacado previamente la confesión ficta declarada por ambos jueces de instancia.

En consecuencia, la forma inadecuada en que se formuló esta denuncia impide que la Sala pueda efectuar el análisis que pretende la abogada formalizante respecto al vicio de indeterminación objetiva que le imputa a la recurrida. Así se declara.

VII

Bajo el amparo del ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia en la recurrida la infracción del artículo 243 ordinal 5° eiusdem, por adolecer del vicio de incongruencia negativa por omisión de pronunciamiento sobre el alegato que expuso en los informes de segunda instancia, relativo a la nulidad de la citación de la parte demandada por haber transcurrido más de sesenta (60) días entre una y otra.

Sobre lo planteado por la abogada formalizante para sustentar esta denuncia, ya esta Sala se pronunció cuando analizó la primera denuncia por defecto de actividad formulada en la formalización del recurso de casación que anunció la codemandada, ciudadana L.M.M.d.Q., contra la sentencia definitiva dictada por el ad quem en fecha 22 de noviembre de 2006, lo cual se da aquí por reproducida para evitar repeticiones inútiles del órgano jurisdiccional.

Asimismo, se advierte que nuevamente la abogada formalizante incumple con la obligación de combatir en forma previa la cuestión de derecho relativa a la declaratoria con lugar de la confesión ficta de su representada, ciudadana L.M.M.d.Q., razón por la cual la Sala se ve impedida de poder efectuar el análisis que se pretende.

Extremando su labor pedagógica, esta Sala reitera que cuando se trate de sentencias similares a la hoy recurrida, el formalizante está obligado a atacar en forma previa a cualquier otro vicio que considere esté configurado en dicho fallo, esa cuestión de derecho de la que se valió el juez para no entrar a analizar y decidir el fondo del asunto controvertido; y solamente si tuviere éxito en ello, es que la Sala podrá examinar y decidir los demás vicios de actividad o infracciones de ley que formulen en el respectivo escrito de formalización del recurso extraordinario de casación que haya sido anunciado oportunamente. Así se establece.

VIII

De conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia en la recurrida la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° eiusdem, por adolecer del vicio de ultrapetita, con base en la siguiente argumentación:

…Como se demuestra de las textuales transcripciones anteriores, el Juez (sic) de la recurrida condenó a mi representada a pagar la suma de OCHENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTIDOS MIL BOLÍVARES (Bs. 84-522.000,oo), incurrió en ultrapetita, pues mandó a pagar CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,oo) más de lo pretendido por la parte demandante. Así, en el numeral 7° de la recurrida se estableció: “SÉPTIMO: Se condena a la ciudadana L.M.M.d.Q., a pagar a la parte actora la cantidad de OCHENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTIDOS MIL BOLÍVARES (Bs. 84.522.000,oo) suma ésta cancelada por los accionantes en ejecución del contrato cuya nulidad fuere declarada”. También existe ultrapetita porque no tomó en cuenta que a esa cantidad había que restarle los CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,oo) que la parte actora expresó haber recibido en calidad de préstamo, por lo que aún en el caso de prosperar la demanda, la real pretensión de la parte actora es la cantidad de TREINTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIDOS MIL BOLÍVARES (Bs. 34.422.000,0oo), menos los interese (sic) de los CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,oo) que recibieron de mi mandante…”. (Resaltados del texto).

Para decidir, la Sala observa:

Tal como se desprende de los argumentos que sustentan la presente denuncia relativa al vicio de ultrapetita, la abogada formalizante se limita a señalar su disconformidad con las cantidades condenadas a pagar a su representada, ciudadana L.M.M.d.Q., respecto a que el juez superior condenó a pagar una cifra mayor a la pretendida por los actores en el libelo original de la demanda y en sus reformas.

De nuevo la abogada formalizante incurre en el error de no combatir a priori la cuestión de derecho relativa a la confesión ficta de su representada, ciudadana L.M.M.d.Q., limitándose a delatar que la recurrida adolece del vicio de ultrapetita, el cual solamente puede ser analizado en esta sede de casación si se hubiera atacado previamente la confesión ficta de la precitada ciudadana la cual fue declarada por ambos jueces de instancia.

En consecuencia, la forma inadecuada en que se formuló esta denuncia impide que la Sala pueda efectuar el análisis que pretende la abogada formalizante respecto al vicio de ultrapetita que le imputa a la recurrida. Así se declara.

IX

Bajo el amparo del ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia en la recurrida la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° eiusdem, por adolecer del vicio de incongruencia negativa, al omitir pronunciamiento sobre alegatos expuestos en los informes, a saber:

…En efecto, expresamente alegue (sic) en dicho escrito que la parte actora pretende hacer valer en el proceso como pruebas a su favor, documentos emanados de terceros no vinculados ni causantes de mi representada, específicamente alegué al respecto lo que transcribo a continuación:

…omissis…

Como se evidencia de la anterior transcripción, se alego (sic) expresamente que los pagos hechos a terceros a que se refiere la parte actora no comprometían en nada a mi mandante, aun en el caso en que esos pagos fuesen probados pues no hubo demostración en el principio de la identidad de los pagos que se hicieron en personas distintas del acreedor.

Nada resolvió el Juez (sic) de la recurrida sobre este importante planteamiento dirigido a destruir los alegados pagos por la parte actora hechos a terceros que son aquellos alegados en el libelo y apreciados en la recurrida sin hacer consideración alguna sobre si esos pagos eran legales o ilegales, por lo que éste alegato de mandante fue omitido por el Juez (sic) de la recurrida quien no se pronunció sobre el mismo…

.

Para decidir, la Sala observa:

En esta denuncia la abogada formalizante delata que el juez de alzada ocurrió en omisión de pronunciamiento sobre alegatos que expuso en la oportunidad de los informes en la alzada, relativos al cuestionamiento sobre la apreciación que éste le dio a algunos medios probatorios aportados a los autos por la parte actora, sin tomar en cuenta que cuando en un juicio se configura la confesión ficta de la parte demandada por no haber contestado la demanda oportunamente dentro del lapso procesal correspondiente, situación similar a la de autos, el sentenciador debe decidir con base en esa confesión del demandado.

En todo caso, si la abogada formalizante no estaba de acuerdo con la apreciación que hizo el ad quem de algunas de las pruebas traídas a los autos por la parte actora, ha debido plantearlo en una denuncia por infracción de ley, encuadrada en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, con la correspondiente invocación del artículo 320 eiusdem, señalando cuáles son las normas jurídicas expresas que regulan el establecimiento de los hechos y/o las la apreciación o valoración de las pruebas que fueron violados en la recurrida, indicándole a la Sala de qué manera fueron violadas, si por falta de aplicación, errónea interpretación o falsa aplicación, pues se trata de una infracción de ley y no de un error de actividad como lo planteó indebidamente ante esta sede de casación.

En adición, la Sala observa que nuevamente la abogada formalizante incurre en el error de no combatir a priori la cuestión de derecho relativa a la confesión ficta de su representada, ciudadana L.M.M.d.Q., limitándose a delatar indebidamente que la recurrida adolece del vicio de incongruencia, la cual solamente puede ser analizada si se hubiera atacado previamente la confesión ficta de su representada que fue declarada por ambos jueces de instancia.

En consecuencia, la forma inadecuada en que se formuló esta denuncia impide que la Sala pueda efectuar el análisis que pretende la abogada formalizante respecto al vicio de indeterminación objetiva que le imputa a la recurrida. Así se declara.

X

Bajo el amparo del ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia en la recurrida la infracción de los artículos 12 y6 243 ordinal 6° eiusdem, por adolecer la recurrida del vicio de indeterminación objetiva, con base en la siguiente argumentación:

…En este proceso la parte actora modificó dos veces su original del libelo de la demanda mediante dos reformas consecutivas. Según el libelo de la demanda folios 1 al 21 se accionó por nulidad absoluta de contrato de venta con pacto de retracto, también se acumuló acción de restitución derivada de la nulidad, y subsidiariamente por acción de simulación relativa y por acción de rescisión por lesión, siendo la única demandada mi representada, folios 41 al 70. En la primera reforma de la demanda la pretensión principal fue por nulidad absoluta de contrato de venta con pacto de retracto, y se acumuló la acción por restitución derivada de la nulidad, y también la acción de rescisión por lesión, y como pretensión subsidiaria la acción de simulación relativa, siendo la única demandada mi representada. Y en la segunda reforma, folios 79 al 97, además de mi mandante, se incorporó como demandado al ciudadano M.A. (sic) ANNICCHIARICO OJEDA y según el petitorio se accionó por nulidad absoluta, se acumuló acción de restitución derivada de la nulidad, también se acumuló acción de simulación relativa, y se demandó a dicho M.A. (sic) ANNICCHIARICO OJEDA, para que conviniera en que conocía la situación que afectaba el inmueble que compró y en consecuencia estaba sujeto a las resultas del juicio.

Ahora bien, en el dispositivo de la sentencia recurrida se declaró con lugar la demanda de nulidad de contrato de venta con pacto de retracto y sus reformas, de manera que no se sabe si lo que se declaró con lugar fue la demanda original o si fue la primera reforma o si fue la segunda reforma, y esto digo (sic) porque tal manera de sentenciar en el dispositivo crea una gran confusión. Pues para poder saber cual fue, entre las diversas pretensiones acumuladas de los demandantes, cual fue (sic) la declarada con lugar, habría que escrutar las actas del expediente para poder precisar que fue lo que declaró con lugar la recurrida, lo que atenta con el principio de que la sentencia debe bastarse a sí misma sin necesidad de ir a revisar otras actuaciones del expediente…

.

Para decidir, la Sala observa:

Tal como se desprende de los argumentos que sustentan la presente denuncia relativa al vicio de indeterminación objetiva, la abogada formalizante se limita a señalar que la recurrida no se basta a sí misma porque para saber qué fue lo decidido habría que revisar otras actuaciones del expediente.

De nuevo la abogada formalizante incurre en el error de no combatir a priori la cuestión de derecho relativa a la confesión ficta de su representada, ciudadana L.M.M.d.Q., limitándose a delatar que la recurrida adolece del vicio de indeterminación objetiva, el cual solamente puede ser analizado en esta sede de casación si se hubiera atacado previamente la confesión ficta de la precitada ciudadana la cual fue declarada por ambos jueces de instancia.

En consecuencia, la forma inadecuada en que se formuló esta denuncia impide que la Sala pueda efectuar el análisis que pretende la abogada formalizante respecto al vicio de ultrapetita que le imputa a la recurrida. Así se declara.

XI

Bajo el amparo del ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia en la recurrida la infracción de los artículos 7, 12, 15, 16, 146, 148, 206, 208, 211, 212 eiusdem, y 156 y 168 del Código Civil, con base en que la misma está viciada de reposición preterida o no decretada, y por haber quebrantado formas sustanciales de los actos procesales con menoscabo del derecho de defensa de su representada, ciudadana L.M.M.d.Q., con apoyo en la siguiente argumentación:

…Mi representada L.M.M.I., está casada con el ciudadano JOSE (sic) ANDRES (sic) Q.V., como se evidencia de la COPIA CERTIFICADA DEL ACTA DE MATRIMONIO que consta al folio 413 de este expediente; situación perfectamente conocida por los co-autores (sic) en este proceso, quienes en su libelo de demanda reformado, folio 91, afirmaron que mi representada estaba CASADA con el ciudadano JOSE (sic) ANDRES (sic) Q.V., como transcribo a continuación:

…omissis…

Ante esta circunstancia el Juez (sic) de la recurrida DEBIO (sic) DECRETAR LA REPOSICION (sic) DE LA CAUSA, pues la comunidad conyugal y los efectos del matrimonio pertenecen al ORDEN PUBLICO (sic) y no puede ser disuelta sino por los motivos expresamente previstos en la Ley. En consecuencia el Juez (sic) de la recurrida DEBIO (sic) DECLARAR LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO Y ORDENAR LA REPOSICION (sic) DE LA CAUSA AL ESTADO DE LA CITACION (sic) DEL CONYUGE (sic) de mi representada, por cuanto el artículo 168 del Código Civil, cuando se trata de enajenación o gravamen de un bien inmueble o de los bienmes previstos en dicha norma, deberá contarse con el consentimiento del otro cónyuge, y como una de las formas de disposición de bienes, es que pueda ocurrir como consecuencia de un juicio, el legislador, sabiamente estableció en esos casos que la legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos en forma conjunta, norma ésta que estableció UN LITIS CONSORCIO NECESARIO, precisamente en resguardo de los bienes de la comunidad conyugal matrimonial (sic), de orden público...

. (Resaltados del texto).

Para decidir la Sala observa:

Tal como se desprende de los argumentos que sustentan la presente denuncia relativa al vicio de reposición no decretada, la abogada formalizante se limita a señalar en su denuncia que su representada era casada para el momento en que se firmó la venta con pacto de retracto cuya nulidad se pretende mediante este juicio, por lo que considera que el juez superior debió ordenar la reposición de la causa al estado de que se citara al cónyuge de su representada, por existir un litisconsorcio necesario, argumentos que pudo haber planteado en la oportunidad procesal para la contestación a la demanda.

De nuevo la abogada formalizante incurre en el error de no combatir a priori la cuestión de derecho relativa a la confesión ficta de su representada, ciudadana L.M.M.d.Q., limitándose a delatar que la recurrida adolece del vicio de reposición no decretada, el cual solamente puede ser analizado en esta sede de casación si se hubiera atacado previamente la confesión ficta de la precitada ciudadana, la cual fue declarada por ambos jueces de instancia sobre la base de no haber comparecido dentro del lapso de ley a dar contestación oportuna a la demanda.

En consecuencia, la forma inadecuada en que se formuló esta denuncia impide que la Sala pueda efectuar el análisis que pretende la abogada formalizante respecto al vicio de ultrapetita que le imputa a la recurrida. Así se declara.

RECURSO DE CASACIÓN DEL CODEMANDADO

M.Á. ANNICCHIARO OJEDA

INFRACCIÓN DE LEY

ÚNICA

De conformidad con lo previsto en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia en la recurrida la infracción de los artículos 12 ibidem, por falta de aplicación; 362 ibidem, por errónea interpretación; 1281, 1401, 1346, 1259 y 1257 del Código Civil, por falsa aplicación; 1360, 1357, 1359, 1921, 1924 y 1362 eiusdem, por falta de aplicación, con apoyo en la siguiente argumentación: i) Que la demanda incoada por los actores es contraria a derecho, en el sentido de que la pretensión contenida en la demanda es contraria a derecho; ii) Que la simulación una vez declarada no produce efectos en perjuicio de los terceros que no teniendo conocimiento de ello han adquirido derechos sobre los inmuebles con anterioridad al registro de la demanda por simulación; iii) Que los depósitos y cheques que trajo a los autos la parte actora, aun cuando hubieran cumplido con los requisitos legales de la simulación, solo surte efecto entre los demandantes y la ciudadana L.M.M.d.Q.; iv) Que a su representado no lo podían alcanzar los efectos de una supuesta simulación, por ser documentos privados que según los actores contarían lo contenido en el documento de venta registrado; v) Que la confesión ficta que declaró el juez de la recurrida contra su mandante, cuando declaró con lugar la demanda y sus reformas, fue consecuencia de un error de interpretación acerca del contenido y alcance del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil; vi) Que su representado compró el inmueble por título registrado y actuando de buena fe, por lo que no le eran aplicables los efectos de la simulación; y vii) Que siendo contraria a derecho la pretensión de la parte actora, no procedía declarar la confesión ficta de su representado.

Para decidir, la Sala observa:

De los argumentos que expone el formalizante, se debe destacar el que pretende combatir en forma previa la declaratoria de confesión ficta que hiciera el ad quem contra su representado, ciudadano M.Á.A.O., en los cuales sostiene que la misma se debió a la errónea interpretación que hizo el juez del contenido y alcance del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil pues, a su juicio, la demanda incoada por los actores es contraria a derecho, en el sentido de que la pretensión contenida en ella es contraria a derecho.

En sentencia de vieja data, de fecha 4 de junio de 1987, aplicable al caso de autos en el cual se presentó el libelo de demanda en fecha 19 de junio de 2002, caso: N.L. contra Maplatex, C.A., proferida por la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil (ahora Tribunal Supremo de Justicia), dejó sentado el siguiente criterio jurisprudencial aún vigente, el cual hoy se reitera:

“…por petición “contraria a derecho”, debe entenderse, solamente, aquella que efectivamente contradiga un dispositivo legal específico, es decir, aquella acción que esté prohibida o expresamente restringida a otros casos, por el ordenamiento jurídico…”. (Negrillas de la Sala).

En cuanto a las pretensiones que son contrarias a derecho, esta Sala de Casación Civil (Accidental) considera pertinente transcribir el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia N° 2428 del 29 de agosto de 2003, exp. N° 03-0209, en la cual se dejó establecido lo siguiente:

…Para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos como lo son, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca.

Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida.

Debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. De tal forma, que lo contrario a derecho más bien debería referirse a los efectos de la pretensión (un caso palpable de ello, viene a ser el que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, para lo cual carece de acción).

Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada…

. (Negrillas de la Sala).

Del criterio jurisprudencial precedentemente transcrito se infiere, que si bien existen pretensiones que son contrarias a derecho -como lo afirma el formalizante- éstas provienen o derivan de acciones que están prohibidas por la ley o que no están tuteladas o amparadas por la misma., lo que pone de relieve que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil no fue erróneamente interpretado como lo afirma el abogado formalizante en su delación.

En el presente juicio, el ad quem consideró que estaban cumplidos los tres requisitos que exige el legislador para que se configure la confesión ficta, entre ellos, que la acción no era contraria a derecho por encontrarse contemplada en los artículos 1281 y 1346 del Código Civil, razón por la cual la Sala desecha por improcedente la denuncia de falsa aplicación de dichos artículos.

Al no haber prosperado las denuncias de infracción de ley con las que se pretendía combatir la cuestión de derecho relativa a la confesión ficta del codemandado de autos, ciudadano M.Á.A., la Sala desecha las demás denuncias de infracción de los artículos 12, 429 y 431 del Código de Procedimiento Civil; 1257, 1259, 1357, 1359, 1360, 1362, 1401, 1921 y 1924 del Código Civil.

Por consiguiente, sobre la base de los razonamientos expuestos, la Sala declara improcedentes las denuncias de infracción de los artículos 362 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido correctamente interpretado; 1281 y 1346 del Código Civil, por no haber sido falsamente aplicados como lo delata el formalizante. Así se establece.

RECURSO DE CASACIÓN DE LA CODEMANDADA L.M.M.D.Q.

INFRACCIÓN DE LEY

ÚNICA

Bajo el amparo del ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia en la recurrida la infracción de los artículos 362 y 429 ibidem, por falsa aplicación; 431, 444 y 12 ibidem, por falta de aplicación; 1257, 1259, 1346, 1401, 1281 y 1363 del Código Civil, por falsa aplicación; 1357, 1359, 1360, 1364 y 1362 eiusdem, por falta de aplicación, con sustento en la siguiente fundamentación:

…Ciudadanos Magistrados que dignamente integran esa Sala, me he permitido transcribir lo anterior, dada la necesaria especificidad que se requiere para la formalización de denuncias de esta naturaleza, para dejar claro que en ninguna parte del capítulo segundo de la recurrida hubo decisión ni consideración alguna acerca del alegato fundamental de la defensa de mi representada en el sentido de que la acción intentada por los demandantes es contraria a derecho, alegato éste formulado en la única oportunidad que tuvo para hacerlo, en su escrito de informes ante la Alzada (sic), pues fue anulada contra todo derecho su contestación de la demanda. Fue en el capítulo tercero del fallo que el juez de la recurrida encontró cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil para que se configurara la confesión ficta, llegando el juez de la recurrida a la conclusión de que por estar prevista la acción de simulación en los artículos 1.281 y 1.346 del Código Civil, no resultaba contraria la demanda a derecho ni a las buenas costumbres, y seguidamente procedió a apreciar las pruebas de la parte actora que según la recurrida demostraron las pretensiones de la parte actora. Para una más completa fundamentación de esta denuncia me permito transcribir el capítulo tercero de la recurrida en el cual consideró que la acción no era contraria a derecho y apreció las pruebas producida (sic) por la parte actora.

…omissis…

Realmente, ciudadanos Magistrados, el razonamiento de la recurrida en el sentido transcrito de la demanda no resulta contraria a derecho ni a las buenas costumbres, se expresó en el capítulo tercero de la sentencia y se basa en que la acción propuesta se encuentra prevista en nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 1.281 y 1.346 del Código Civil, lo que resulta en una falsa aplicación de tales normas, en primer lugar, porque el hecho de que la acción de simulación este (sic) prevista en el artículo 1.281 del Código Civil no implica que toda acción de simulación que se intente, no sea contraria a derecho, pues bien podría la acción intentada ser contraria a expresas disposiciones de la ley, como ha ocurrido en el presente caso, y en segundo lugar, el artículo 1.346 de dicho código lo que establece es el lapso de caducidad de la acción y mi representada no ha hecho alegato sobre caducidad, pues lo que alegó fue que la acción intentada era contraria a derecho.

Como consta del folio 447 del expediente, cuando el Juez (sic) de la recurrida otorgó valor probatorio a los documentos privados emanados de terceros, promovidos por la parte actora para demostrar la simulación, aplicó falsamente el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil e infringió el artículo 431 del mismo, por falta de aplicación. También para apreciar las pruebas de la parte actora, aplicó falsamente los artículos 1.257, 1.259 y 1.363 del Código Civil por falsa aplicación. En efecto, el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil establece que los instrumentos públicos reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copias certificadas expedidos por funcionarios competentes con arreglo a las leyes…

.

La abogada formalizante continúa sustentando la presente denuncia, con base en lo siguiente: i) Que los documentos privados apreciados por el juez de la recurrida, como demostrativos de la simulación, no emanan de su representada sino de terceros que no está demostrado que son causantes suyos; ii) Que esos documentos carecen de valor probatorio puesto que no fueron ratificados mediante la prueba testifical, como lo ordena el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; iii) Que el juez de la recurrida encontró demostrada la acción de simulación de negocio jurídico con pruebas que carecen de eficacia jurídica para ello; iv) Que el ad quem debió atenerse al contenido del documento público registrado contentivo de la venta con pacto de retracto; v) Que no existe relación de causalidad entre las pruebas documentales promovidas por los actores y la simulación alegada; vi) Que los medios utilizados para demostrar la simulación no están permitidos por la ley; y vii) Que para demandar la declaratoria de simulación por parte de quien fue parte en el negocio simulado, se requiere acompañar a la demanda el contradocumento que no fue promovido por la parte actora.

Para decidir, la Sala observa:

De los argumentos que expone la abogada formalizante, se deben destacar los que pretenden combatir en forma previa la declaratoria de confesión ficta que hiciera el ad quem contra su representada, ciudadana L.M.M.d.Q., como son que la acción intentada por los demandantes es contraria a derecho; y que el hecho de que la acción de simulación esté prevista en el artículo 1.281 del Código Civil no implica que toda acción de simulación que se intente, no sea contraria a derecho, pues bien podría la acción intentada ser contraria a expresas disposiciones de la ley, como ha ocurrido en el presente caso.

Sobre esos señalamientos que hace la abogada formalizante con el propósito de combatir en forma previa la cuestión de derecho relativa a la confesión ficta que la recurrida declaró en contra de su representada, ciudadana L.M.M.d.Q., ya se pronunció esta Sala de Casación Civil (Accidental) en el cuerpo de este fallo, dejando establecido que cuando la ley señala como requisito para que se configure la confesión ficta que la petición del demandante no sea contraria a derecho se refiere solamente, a aquella que efectivamente contradiga un dispositivo legal específico, es decir, aquella acción que esté prohibida o expresamente restringida a otros casos, por el ordenamiento jurídico, de lo que se deduce que el ad quem no incurrió en la falsa aplicación de los artículos 362 del Código de Procedimiento Civil, 1281 y 1346 del Código Civil, como lo delata la abogada formalizante.

Al no haber prosperado las denuncias de infracción de ley con las que se pretendía combatir la cuestión de derecho relativa a la confesión ficta de la codemandada de autos, ciudadana L.M.M.d.Q., la Sala desecha las demás denuncias de infracción de los artículos 12, 429, 431 y 444 del Código de Procedimiento Civil; 1257, 1259, 1357, 1359, 1360, 1362, 1363, 1364 y 1401del Código Civil.

Por consiguiente, sobre la base de los razonamientos expuestos, la Sala declara improcedentes las denuncias de infracción de los artículos 362 del Código de Procedimiento Civil, 1281 y 1346 del Código Civil, todas normas jurídicas que no fueron falsamente aplicados en la recurrida como indebidamente lo delata el formalizante. Así se establece.

D E C I S I Ó N

En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1) PERECIDO el recurso de casación anunciado por el tercero interviniente, ciudadano J.A.Q.V., al no haberlo formalizado dentro del lapso procesal correspondiente, por lo que procede la condenatoria en costas del recurso, de acuerdo con lo pautado en los artículos 320 del Código de Procedimiento Civil; 2) SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por el codemandado, ciudadano M.Á.A.O., contra la sentencia definitiva dictada el 22 de noviembre de 2006, por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Se condena en costas del recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil; 3) INADMISIBLE el recurso de casación propuesto por la codemandada, ciudadana L.M.M.d.Q., contra la sentencia interlocutoria de reposición proferida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 8 de julio de 2004, por no haber ejercido contra la misma el recurso ordinario de apelación; 4) SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la codemandada, ciudadana L.M.M.d.Q., contra la sentencia definitiva dictada el 22 de noviembre de 2006, por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que procede la condenatoria del recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente directamente al Tribunal de la causa, Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.Particípese esta remisión al juzgado superior de origen, ya mencionado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil (Accidental) del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de noviembre de dos mil trece. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

Presidente de la Sala,

___________________________________

LIBES DE J.G.G.

Vicepresidenta y Ponente,

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AURIDES M.M.

Magistrada,

____________________

YRAIMA ZAPATA LARA

Magistrado,

___________________

E.S.

Magistrada,

________________________

N.V.D.P.

Secretario,

_____________________________

C.W. FUENTES

RC N° AA20-C-2011-000447

NOTA: Publicada en su fecha, a las

Magistrada YRAIMA ZAPATA LARA, expresa su disentimiento con respecto al fondo de la decisión precedentemente consignada y aprobada por los demás Magistrados y Magistradas integrantes de esta Sala de Casación Civil Accidental del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se declara “…1) PERECIDO el recurso de casación anunciado por el tercero interviniente, ciudadano J.A.Q.V. (…) 2) SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por el codemandado, ciudadano M.Á.A.O. (…) 3) INADMISIBLE el recurso de casación propuesto por la codemandada, ciudadana L.M.M.d.Q., contra la sentencia interlocutoria de reposición (…) 4) SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la codemandada, ciudadana L.M.M.d.Q., contra la sentencia definitiva dictada el 22 de noviembre de 2006…” (resaltado del texto), en atención al contenido y alcance del artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 63 del Reglamento Interno del Alto Tribunal. En consecuencia, salva su voto y fundamenta su desacuerdo en los siguientes términos:

Tal como lo reseña la ponencia, la Sala Constitucional mediante sentencia N° 858, de fecha 7 de junio de 2011 con ocasión de la solicitud de revisión planteada por los accionantes contra el fallo dictado por la Sala de Casación Civil N° 132, de fecha 11 de marzo de 2008, determinó que en el sub iudice operó la citación presunta del codemandado M.Á.A.O., a través de su co-apoderada judicial M.R.M. –quien tenía la facultad para darse por citada- y, en consecuencia, declaró ha lugar la preindicada solicitud, anulando dicho fallo.

Por su parte, la recurrida se basa en una cuestión jurídica previa relativa a la confesión ficta de los codemandados, lo cual exime al sentenciador de entrar a decidir el fondo del asunto controvertido y obliga al formalizante a combatir -en primer lugar- ese pronunciamiento.

Ahora bien, con respecto al escrito de formalización presentado por el codemandado M.Á.A.O., se evidencia que en la sexta denuncia por defecto de actividad plantea el vicio de indeterminación objetiva, toda vez que la recurrida declara la pretendida nulidad del contrato de venta con pacto de retracto, así como también, la “…de cualquier otro negocio jurídico…”, sin especificar, según su dicho, a cuál se refiere.

En ese orden de ideas, la codemandada L.M.M. en su escrito de formalización, igualmente delata la comisión del precitado vicio (indeterminación objetiva). En la quinta denuncia, señala que “…se acordó la indexación judicial solicitada por la parte actora sin que el ad quem estableciera desde y hasta cuando debía calcularse la misma mediante la experticia complementaria…” y, en la décima delación, aduce “…para saber qué fue lo decidido habría que revisar otras actuaciones del expediente…”.

Tales planteamientos de los formalizantes, fueron desestimados por la mayoría sentenciadora de la Sala Accidental, con base en que a través de las comentadas denuncias por indeterminación objetiva, no se combate la cuestión jurídica previa de confesión ficta, supra referida.

Ciertamente, el vicio denunciado es intrascendente a los efectos de la declaratoria de confesión ficta en la que de manera innegable incurrieron los demandados; sin embargo, estimo tiene relevancia en tanto que pudiera tener influencia en la ejecución del fallo.

Es oportuno citar, que con respecto al requisito de determinación de la cosa u objeto sobre la que recae la decisión, previsto en el artículo 243 ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil, -denunciado como infringido por los formalizantes- la Sala en sentencia N° 376, de fecha 3 de julio de 2013, expediente N° 12-749, en el caso de Escritorio Calcaño Vetancourt contra Agroindustrial Mandioca, C.A., y otra, estableció, lo siguiente:

…es criterio de esta Sala que el mismo resulta indispensable y necesario para que el fallo constituya un título autónomo y suficiente, el cual lleve en sí mismo la prueba de su legalidad y, en el supuesto de resultar definitivamente firme, sea de posible ejecución sin acudir a otros recaudos ni actas que puedan generar nuevos derechos o declaraciones no hechas en la fase de cognición. Asimismo, este requisito persigue garantizar que el contenido de la sentencia permita determinar los efectos de la cosa juzgada, siendo perfectamente posible, en virtud del principio de unidad del fallo, que tal determinación esté expresada en cualquier parte de la sentencia, no únicamente en su parte dispositiva…

. (Resaltado propio).

Del criterio jurisprudencial supra citado, se colige que si la sentencia no determina la cosa u objeto sobre el que recae, indefectiblemente devendrá inejecutable, vale aclarar que, ciertas deficiencias no impiden la ejecución del fallo.

Así las cosas, no comparto que las referidas denuncias se desestimen con fundamento en que los recurrentes a través de éstas no combaten la cuestión jurídica previa relativa a la confesión ficta declarada por el sentenciador de alzada, pues considero que independientemente de la declaratoria de procedencia de una cuestión jurídica previa o de la resolución del mérito del asunto controvertido, es dable alegar que la ejecución del fallo pudiera encontrarse comprometida.

Al respecto, me permito insistir en lo siguiente, el hecho que el demandado incurra en confesión ficta y el juez así lo establezca, no le exime de cumplir con el requisito de determinación de la cosa u objeto sobre la que recae la decisión, ut supra comentado.

En este sentido, considero que las denuncias precitadas tenían que ser analizadas, independientemente de la procedencia o no de las mismas.

Así se ha venido expresando la Sala, entre otras, en la decisión N° 338, de fecha 6 de agosto de 2010, expediente N° 10-000306, en el caso de Inversiones La Cima, C.A., (INVERCICA), contra Constructora S.D., C.A., y otras.

Con base en las razones de hecho y de derecho anteriormente señaladas, expreso mi desacuerdo con el pronunciamiento que hace la mayoría sentenciadora de la Sala Accidental, dado que no obstante la cuestión jurídica previa declarada por la recurrida, el juez se encuentra en la obligación de dar cumplimiento al requisito previsto en el artículo 243, ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil. Dejo así expresado el fundamento del voto salvado en relación a la sentencia que en esta causa ha tomado la mayoría sentenciadora de la Sala Accidental. Fecha ut supra

Presidente de la Sala,

___________________________________

LIBES DE J.G.G.

Vicepresidenta y Ponente,

_________________________

AURIDES M.M.

Magistrada,

____________________

YRAIMA ZAPATA LARA

Magistrado,

___________________

E.S.

Magistrada,

________________________

N.V.D.P.

Secretario,

___________________________

C.W. FUENTES

RC N° AA20-C-2011-000447