Decisión nº 384-13 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 2 de Diciembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala N° 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 2 de diciembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-038459

ASUNTO : VP02-R-2013-001132

DECISIÓN N° 384-13

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES E.E.O.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala de Alzada, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del Derecho O.J.R.F. y M.I.S., titulares de las cédulas de identidad No. 9.296.824 y 9.715.310, respectivamente; inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 116.959 y 121.262 respectivamente, en su carácter de defensores privados del ciudadano O.M.G.Z., titular de la cédula de identidad N° 17.098.588; contra la decisión N° 944-13, de fecha 12 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163, ordinal 11 ejusdem y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del EL ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237, ordinales 1°, 2° y 3° y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa en fecha 18 de noviembre de 2013, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza E.E.O., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 19 de noviembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA DE AUTOS, ABG. O.J.R.F. y M.I.S.

Como punto previo, los apelantes se identifican como defensores privados del ciudadano O.M.G.Z., a quien se le sigue causa penal por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 163, numeral 11 ejusdem y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

En primer orden, los profesionales del Derecho transcriben parte del contenido del acta policial suscrita en fecha 11 de octubre de 2013, por parte de los funcionarios E.S. y Yoevis Rodríguez, adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, mediante la cual se dejó constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales resultó aprehendido su patrocinado; en virtud de lo cual indican que tanto el Ministerio Público como la jueza de Instancia mantuvieron una actitud de laxitud, desplegando una actuación “desvaliosa”, señalando en ese sentido que su defendido durante el acto de la audiencia de presentación de imputados, hizo uso del derecho de palabra que le asiste, manifestando lo siguiente: “no me vean como un delincuente, yo lo que tenia e.D. (10) tabacos para mi consumo”.

Así pues, indican que el órgano decisor de Instancia debe verificar en primer lugar, la exteriorización de una conducta delictual en virtud de la cual se materialice el tipo penal que determine la norma subjetiva penal y en este sentido, consideran que en el presente asunto penal, se está en presencia de unos hechos que realmente no ocurrieron, toda vez que los efectivos policiales tergiversaron los mismos, lo cual fue avalado por la Vindicta Pública y consecuentemente por la Jueza en Funciones de Control.

Por su parte, aluden parte del contenido de las Cadenas de Registro de Custodia que rielan a las actas que conforman la presente causa, emitidas en fecha 11 de octubre de 2013, suscritas por funcionarios adscritos a Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo; afirmando que: “entre los objetos incautados a nuestro defendido, tenia trece (13) paquetes, contentivos en su interior de restos vegetales, presuntamente droga, para de manera contradictoria y falseando la verdad verdadera, consignan en el folio Trece (13), fotografía de los supuestos y negados objetos incautados, y en la misma solo aparecen Diez (10) paquetes de la presunta droga de los cuales uno de ellos no refleja su composición de la misma forma que los restantes, (aparecen unos objetos indescriptibles muy distintos a los demás). Así mismo, en el Folio Cuatro (04), hacen una aseveración sobre un supuesto, negado e inexistente peso, el cual tampoco aparece en el Folio Tres (03) ni en su vuelto así como tampoco en la fotografía por ellos consignada por ante la fiscalía del ministerio público”.

En razón de los argumentos planteados ut supra, es por lo que considera la defensa técnica de autos, que del caso bajo examen, se desprenden numerosas irregularidades, referidas a la incongruencia sobre lo expuestos por las partes y más concretamente los alegatos expuestos por la defensa, fundamentos sobre los cuales omitió pronunciarse la juzgadora de Instancia.

De seguidas, señalan los impugnantes que de los fundamentos esgrimidos por la jueza a quo, se evidencia que la misma tomó como soporte en su decisión, los siguientes elementos de convicción: “…1) Acta policial, (inserto en el folio tres y cuatro). 5) Reseña fotográfica de los objetos incautados (agregada al folio 15)…”; ello a los fines de estimar que la calificación jurídica aportada a los hechos por parte de la representación Fiscal, se encuentra apegada a Derecho.

De otra parte, aducen los recurrentes, que en el primer segmento del fallo impugnado se observa que la juzgadora de Control, calificó la aprehensión en flagrancia del ciudadano O.M.G.Z., lo cual lejos de perjudicar al mismo, lo exime totalmente de cualquier presunción ilícita, dejando su honestidad e inocencia incólume, toda vez que éste último no fue aprehendido en flagrancia ni mucho menos fueron incautados de sus pertenencias, trece (13) “paquetes”. Todo lo cual, a juicio de los apelantes, queda demostrado y contradicho, de conformidad con lo señalado en el informe policial, mediante el cual se dejó constancia de la retención de trece (13) “paquetes”; siendo ello contradictorio respecto al contenido de la reseña fotográfica, donde se verifican sólo diez (10) “paquetes”, de los cuales uno (1) de ellos como dijéramos anteriormente no parece contener restos vegetales, sino “objetos pequeños indescriptibles”.

En torno a los planteamientos anteriormente esgrimidos, es por lo que sostiene la defensa privada de autos, que su labor consiste en probar el gran atropello y menoscabo al derecho a la defensa, derecho de contradicción y al debido proceso en el cual ha incurrido la jueza a quo, con la anuencia de la Fiscalía del Ministerio Público y los “…deshonestos policías actuantes quienes burlaron los derechos constitucionales de [su] defendido…”.

Hecha la observación anterior, afirma la parte impugnante, que el órgano decisor de Instancia admitió los alegatos expuestos por la defensa técnica durante el acto de audiencia preliminar, quienes opusieron la excepción establecida en el artículo 28, numeral 4, literal "e" del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, la juzgadora omitió pronunciarse al respecto, no exponiendo las razones por las cuales disiente de tales argumentos; todo lo cual va en detrimento al derecho a la defensa, derecho al debido proceso, derecho de contradicción y a la libertad que le asisten al encausado de marras, según lo establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a tales efectos transcribe un extracto del fundamento contenido en el fallo impugnado.

Seguidamente, señalan los recurrentes, que la jueza en funciones de control no dio respuesta a la solicitud de nulidad requerida por éstos, limitándose a exponer que de la revisión efectuada a las actuaciones, se verificó que los funcionarios policiales actuaron conforme a la norma, empero, indican los profesionales del Derecho que no fue determinada dicha normativa. Así pues, agregan que no fueron determinadas las razones por las cuales fue estimada la detención en flagrancia.

Refieren los impugnantes que los fundamentos esgrimidos por la juzgadora de Instancia, constituyen una serie de enunciados teóricos y meras ficciones procesales, “…pues el desdén y la descortesía de la Jueza con la defensa es rayana con el prevaricato por omisión o al menos constituye una indigna dejadez del deber de todo verdadero Juez que conoce real y verdaderamente no solo el Derecho, sino como debe administrar la Justicia…”.

Aducen los defensores privados que en todo sistema de justicia, los fiscales y jueces deben garantizar el derecho a la defensa, empero, el actuar de la juzgadora a quo, a juicio de quienes recurren, fue completamente contrario a tales disposiciones legales y en ese sentido, consideran todo ello como un motivo de vital relevancia a los fines del decreto de nulidad de la decisión recurrida, ello en virtud de la irregular e ilegal decisión emitida por la Instancia, quien debió examinar el mandato legal; no obstante, se observa que la misma no a.l.e.p.l. Fiscalía del Ministerio Público, tratando de llenar los vacíos dejados por la misma, basándose en los alegatos plasmados por los funcionarios aprehensores en el acta policial, los cuales destaca, no tienen valor procesal.

Seguidamente, señala la defensa privada de autos, que la Fiscal F.B.C.D., al momento de exponer sus alegatos respecto a la imputación del encausado de marras, señaló que la Ley para El Desarme y Control de Armas y Municiones, se titulaba "Ley Para el Desarme y Control de Explosivos" y que el delito de posesión de arma de fuego estaba tipificado y sancionado en el articulo 11 ejusdem; todo lo cual fue indicado extemporáneamente, al término de su exposición, violentando de ese modo el debido proceso, siendo ello presentado mediante un pen drive, “…indicándole a la escribiente del tribunal que había olvidado incluir esa calificación errónea en derecho, interrumpiendo además la solemne exposición que hacia esta defensa, lo cual fue integrado por la escribiente, quien es o dice ser la hija de la pre¬citada Fiscal…”, razón por la cual la defensa de autos exigió respeto al acto solemne que constituye la audiencia de presentación de imputados, a lo cual se hizo caso omiso, toda vez que se le permitió a la escribiente del tribunal a quo, corregir dichos errores o carencias; considerando los recurrentes que la misma debió inhibirse en razón de la relación de parentesco que la une con la representante Fiscal; todo lo cual afirman los impugnantes, puede verificarse al comparar la exposición de la defensa con la exposición del Ministerio Público “…y que a la simple vista pareciera que los defensores en un acto de demencia, denuncian la irregular calificación Jurídica y la inexistencia de la Ley invocada por la Fiscal, por cuanto las correcciones hechas por la Hija de la Fiscal, así lo dejan ver, es por ello que exponemos al folio 22…” y a tales efectos transcribe lo expuesto durante la audiencia preliminar, al tiempo que cita de forma íntegra el contenido de la norma prevista en los artículos 49 y 89 de la Ley Adjetiva Penal.

En el mismo orden de ideas anteriormente planteado, sostiene la defensa privada que el juzgado de Instancia avaló la transgresión al artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que con su silencio se convirtió en cómplice de violaciones de orden público y derechos relacionados a la igualdad de las partes, el debido proceso y el derecho a la defensa, constituyéndose una verdadera asociación para delinquir y un acto de corrupción y fraude a la justicia.

Expresan los recurrentes que el hecho de que los jueces de la República convaliden actuaciones irritas por parte de diferentes funcionarios públicos, constituye un acto realizado al margen de la Ley, lo cual en nada favorece al buen nombre de las instituciones que administran justicia y menos el honor que debe caracterizar la responsabilidad de impartir la misma, evitando la anarquía y el caos social; siendo el norte de todo Tribunal de la República, garantizar el prevalecimiento de los mandatos constitucionales y legales, así como el orden público.

De acuerdo con los razonamientos plasmados a lo largo del escrito recursivo, es por lo que solicitan los apelantes, sea anulada la decisión recurrida, conforme lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Adjetivo Penal, alegando que en el presente asunto penal se violentó el derecho a la libertad y al debido proceso que le asisten a su patrocinado. Así pues, requiere de este Órgano Colegiado que ordene la realización de una nueva presentación de imputados, con prescindencia de los vicios señalados ut supra, por lo que de seguidas alude el contenido de los artículos 447 del Código Penal y 48 del Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente incidencia de apelación, se observa que el recurso interpuesto está dirigido a impugnar la decisión N° 944-13, de fecha 12 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; denunciando los apelantes en primer lugar; que el acta policial en la cual se explanan las condiciones de modo, tiempo y lugar en las cuales fue aprehendido su patrocinado, no muestran la realidad de los hechos que dieron origen a su detención.

Seguidamente, destacan como segunda denuncia, la disparidad existente entre el contenido del acta policial, en la cual se determinó el hallazgo de trece (13) envoltorios de presunta droga, y el registro de cadena de custodia, el cual reflejaba diez (10) envoltorios; evidenciando que la juzgadora de instancia omitió pronunciarse sobre tal discrepancia.

Asimismo, indican como tercer motivo de impugnación, que del contenido del fallo esgrimido no se observan fundamentos de hecho y de Derecho que den respuesta a las excepciones opuestas por la defensa técnica en el acto de presentación de imputados, de conformidad con lo previsto en el artículo 28, numeral 4, literal “e” de la Ley Adjetiva Penal.

De seguidas aluden los apelantes como cuarta denuncia, que el órgano decisor de Instancia omitió pronunciarse sobre la nulidad requerida.

Finalmente, se observa como quinto y último aspecto puesto a consideración de este Órgano Superior, que la jueza a quo, permitió que la representación de la Vindicta Pública agregara alegatos a su exposición, mediante un pen drive, lo cual ocurrió al término de la celebración de la audiencia de presentación de imputados; aludiendo con gran relevancia que la escribiente adscrita al juzgado en Funciones de Control, presuntamente es hija de la Fiscal del Ministerio Público, quien consideran, debió inhibirse de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, determinados por esta Alzada los motivos de denuncia propuestos por la recurrente, es por lo que se procede a resolver los mismos, en los siguientes términos:

Es menester para esta Alzada indicar que a los fines de un mejor análisis y consecuente comprensión del presente asunto, estiman pertinente estas jurisdicentes pronunciarse conjuntamente sobre la primera y segunda denuncia esgrimidas por los profesionales del Derecho suficientemente identificados en actas y así se tiene que la detención del encausado de autos, efectivamente se produjo en flagrancia y en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se encuentran reflejadas en el acta de investigación que contiene el procedimiento de detención, toda vez que el encausado de marras fue avistado por los funcionarios actuantes, al tiempo que se trasladaba en el vehículo automotor: marca: FORD, modelo: ZEPHYR, color: MARRÓN; desplazándose a altas velocidades, siendo detenido por los efectivos policiales, quienes procedieron a realizar la inspección corporal de ley, no encontrando ningún objeto de interés criminalístico, no obstante; al realizar la inspección de ley en el automotor de marras, se incautaron las siguientes evidencias de interés criminalístico: “…trece (13) envoltorios transparentes contentivos en su interior de restos vegetales, presuntamente de Droga (sic), encontrando en la parte trasera del radio reproductor un arma de fuego de color negro de empuñadura de material de madera y color marrón (…) (01) un peso electrónico de color negro con capacidad de 650 gramos por 0.1gramos, Modelo: W-BX650C…”; información que se verifica del Acta de Investigación Penal, de fecha 11 de octubre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, inserta del folio cincuenta y cinco (55) al cincuenta y seis (56) y su vuelto de la pieza incidental y en razón de tal circunstancia, es que se detiene al encausado de autos.

De otra parte, se evidencia de actas, el registro de cadena de custodia y evidencias físicas, emitida en fecha 11 de octubre de 2013, la incautación de “…UN (01) ARMA DE FUEGO TIPO REVOLVER, CALIBRE 38 SERIAL 39335, DE COLOR NEGRO CON EMPUÑADURA DE MATERIAL DE MADERA…”; lo cual se corrobora al folio sesenta y uno (61) y su vuelto del cuaderno de apelación.

Asimismo, se evidencia que al folio sesenta y dos (62) de la pieza incidental, los efectivos aprehensores dejaron constancia de un peso electrónico modelo: W-BX650C de color negro con capacidad de seiscientos cincuenta gramos por 0.1 gramos (650 x 0.1 grs.).

De igual modo, constata este Órgano Colegiado, que en el procedimiento de aprehensión en flagrancia llevado a cabo en el caso bajo examen, se incautaron trece (13) envoltorios de material sintético de presunta droga. (Folio 64 y su vuelto del cuaderno incidental).

Por su parte, se verifica del folio sesenta y siete (67) de la pieza recursiva, fijación fotográfica del material de interés criminalístico incautado, entre los cuales se evidencian diez (10) envoltorios de material sintético contentivos de presunta sustancia estupefaciente y psicotrópica.

Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado que de las actas de investigación, las cuales fueron verificadas por la Jueza a quo, la aprehensión del hoy imputado, se produjo de acuerdo a las situaciones que prevé el texto adjetivo penal relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante y por ende se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, referidos a la existencia de una orden judicial o al hecho de que la detención se produzca bajo los parámetros de la flagrancia o del delito flagrante.

Es de hacer notar que sobre la Flagrancia, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad mas cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión…

(Resaltado de esta Sala).

Cabe destacar que la flagrancia se refiere a la conexión que existe entre el momento en que se comete el delito y el momento en que se produce la aprehensión del sujeto a quien se le vincula con tal hecho, de allí que, la detención se pueda producir en el mismo lugar o cerca de éste, con la obtención de instrumentos u objetos que vinculen al supuesto sujeto activo del delito con el hecho delictivo perpetrado, tal como ocurrió en el caso sub examine.

Asimismo, verifica esta Sala de Alzada que en efecto, se verifica una discrepancia respecto a la cantidad de presunta droga incautada, no obstante; a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica de Drogas en su artículo 149, no se configuraría ningún tipo de variación respecto al tipo penal imputado en base a tres (3) envoltorios más o menos que considerar, situación que deberá ser dilucidada en el transcurso de la investigación. Por lo que estima esta juzgadora de instancia que el tribunal a quo, al considerar presuntamente incurso al imputado de autos en el delito atribuido por el Ministerio Público, en virtud de haber tomado en consideración los elementos de convicción que dieron origen a su detención; dio respuesta de forma eficaz al alegato esgrimido por la defensa técnica de marras.

De cara a las consideraciones anteriormente explanadas, observan quienes aquí deciden que no le asiste la razón a los recurrentes sobre el planteamiento que en el caso sub examine no se evidenció la configuración de la flagrancia en las circunstancias de modo, tiempo y lugar determinadas en el acto de investigación penal.

En este punto se hace pertinente hacer mención a la relación doctrinal y jurisprudencial que existe entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti, establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la siguiente manera:

(“Omisis…)

El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

(Omisis…)

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

(vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

(Omisis…)

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100)”. (Sentencia Nº 150 de fecha 25 de Febrero de 2011). (Las Negritas son de esta Sala).

De allí, que esta Alzada destaca que la Instancia de manera acertada decretó la aprehensión en flagrancia, por considerar que el hoy imputado fue puesto a disposición del órgano jurisdiccional de manera legítima, tal como lo establece el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en p.a. con el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal que desarrolla la flagrancia como modo de detención.

Tal como lo establece el artículo 44 Constitucional, existen dos situaciones bajo las cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano y estas son, por el dictado de una orden judicial que emane de un tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, no hubo el dictamen de una orden de aprehensión conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, más si se produjo la detención en flagrancia, siendo que ello no hace necesario el dictamen de una orden de aprehensión por un tribunal competente.

En consecuencia, verificado como ha sido que la aprehensión del hoy imputado se efectuó sobre la base de las situaciones que establece tanto el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como las que señala el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye esta Alzada que no le asiste la razón a los impugnantes con respecto a la primera y segunda denuncia formuladas, pues no ha sido constatada violación flagrante de derechos y garantías constitucionales que de alguna manera hayan violentado el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa que le asiste al imputado O.M.G.Z.. Por tales razonamientos esta Sala DESESTIMA las denuncias anteriormente aludidas. Y ASI SE DECIDE.

De seguidas, pasa esta Sala de Alzada a dilucidar de forma conjunta, el tercer y cuarto motivo de impugnación planteados por los recurrentes de autos, referidos a la presunta omisión de pronunciamiento respecto a las excepciones opuestas y el requerimiento de nulidad solicitado durante el acto de presentación de imputados y en este sentido, se hace relevante citar a continuación, el contenido expreso de los fundamentos de hecho y de Derecho esgrimidos por el órgano decisor de instancia:

…Ahora bien, este Tribunal Tercero de Control a los fines de resolver las solicitudes planteadas hace las siguientes consideraciones: Encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se esta en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra, evidentemente prescrita, como lo son los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 149 EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 163 ORDINAL 11 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO PREVISTO Y SANCIONADO EN ARTICULO, 111 DE LA LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA DE POLICIAL, de fecha 11 de octubre del año 2013 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, donde, se evidencian las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se realizó la aprehensión del ciudadano antes identificado, inserto del folia 3 al 4 de la presente causa penal, 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES inserto al folio 05 y su vuelto; 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto de policía del Municipio Maracaibo y agregada al folio 06 de la presente causa, en la cual se deja constancia del lugar donde sucedieron los hechos. 4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 11/10/2013, y agregadas a los folios 09, 10, 11, 12 y 13 de la presente causa; y 4.) ACTA DE RETENCIÓN DE VEHÍCULO placas VCG-224 y agregado al riel del folio. 14 de la presente causa; 5,- RESEÑA FOTOGRÁFICA DE LOS OBJETOS INCAUTADOS, agregados al folió 15 de la presente causa. Elementos de convicción para estimar al encausado, hoy imputado Ó.M.G.Z., es participe en la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES. PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 149 EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 163 ORDINAL 11 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO PREVISTO Y SANCIONADO EN ARTICULO 111 DE LA LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano O.M.G.Z., es autor" o partícipe en el referido hecho punible y por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, concurre el peligro dé fuga motivado a la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y a la magnitud del daño causado, por lo tanto, habiendo aportado la agente fiscal plurales elementos de convicción, por lo que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Ó.M.G.Z., de esta forma se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad y nulidad de las actuaciones, planteada por la defensa privada en la audiencia de presentación, así como de la nulidad de la presente por existir un obstáculo por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción toda vez que de actas que se desprende que los funcionarios actuantes actuaron apegados a las normas legales y en virtud del cometimiento de un delito flagrante no existiendo de los mismos vicios de inconstitucionalidad para decretarla., debiendo el Fiscal del Ministerio Público durante la fase de investigación que hoy se inicia buscar los elementos tendientes al esclarecimiento de los presente hechos en tiempo oportuno y eficaz y buscar los elementos que bien sea exculpen o inculpen al hoy imputado en los hechos por los cuales hoy es presentado. Se decreta la aprehensión en flagrancia y a solicitud del Ministerio Público, se acuerda proseguir la presente causa por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en los artículos 262, 234, 373 el Código orgánico Procesal Penal. Asi se Decide…

. (Subrayado propio).

De acuerdo a los planteamiento anteriormente transcritos y considerando que el principio rector, la finalidad, el objeto y la razón de ser de todo proceso es el obtener y lograr la justicia, tal y como expresamente lo contempla y lo consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en numerosos artículos, especialmente en el artículo 26 y en el artículo 257, lo cual se logra ejerciendo una justicia rápida y oportuna, dictando la decisión que en su momento sea la más equitativa y justa; y por otro lado los tribunales de justicia, tienen como función primordial el preservar y asegurar que a todos los ciudadanos (imputados, víctimas, testigos, etc.), se les respeten, amparen y garanticen todos y cada uno de sus derechos, sean estos civiles, políticos, sociales, económicos, culturales, educativos, ambientales, religiosos y de cualquier otra índole, “aún de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos” (Art. 27).

A este tenor, es preciso indicar que en el caso de marras, tal como ha citado esta Alzada ut supra, de los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por la juzgadora de Instancia, se observa que si bien, la misma no determinó de forma expresa, las razones por las cuales declaró sin lugar la nulidad en razón de la excepción opuesta por la defensa técnica; por argumento en contrario, constata este Órgano Colegiado que los fundamentos que dieron pie a la admisión de la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público y la consecuente imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el encausado de marras, fueron debidamente explanados en apego al marco constitucional y legal que rige el proceso penal venezolano, en virtud de todo lo cual, alude esta Alzada el contenido de la sentencia de fecha 18 de febrero de 2003, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., estableciendo la misma, que “el Juez en su función de administrar justicia goza de cierta autonomía al momento de decidir, de acuerdo a su amplia facultad de valoración del derecho aplicable al caso sometido a su análisis”.

Igualmente observa esta Alzada que la defensa no cumplió con las condiciones relativas a la forma pautada en el ordenamiento jurídico para la interposición de las excepciones en la fase preparatoria tal como lo establecen los artículos 28 y 30 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, de acuerdo con los fundamentos explanados por esta Sala de Alzada y en vista de los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos por la jueza a quo, los cuales fueron debidamente citados ut supra, constatando que en efecto, el órgano decisor de Instancia motivó suficientemente la decisión hoy impugnada, haciendo referencia a los elementos de convicción que la llevaron a establecer las conclusiones que fundamentaron el fallo impugnado.

En efecto, se observa claramente que no existe la ausencia de motivación alegada con relación al pronunciamiento sobre la nulidad requerida por la defensa de autos, ya que el órgano decisor de Instancia, efectivamente determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la Jurisprudencia Patria; los fundamentos de hecho y de derecho que hicieron factible el fallo recurrido, señalando además de forma expresa los elementos de convicción que fueron agregados a las actas, por medio de las partes que conforman el presente asunto penal. Ante tal evidencia, se indica que no le asiste la razón a los recurrentes con respecto a tal denuncia, pues de actas se desprende que sí hubo pronunciamiento y evidente motivación en el fallo proferido por la instancia.

Con relación al particular anterior, esta Sala una vez analizada la decisión impugnada, así como revisadas las actas que conforman la pieza incidental, evidencia que la recurrida es una decisión judicial que fue expedida por motivos razonables y fundados criterios de interpretación jurídica, realizados por la Jueza a cargo del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien, por consiguiente, actuó dentro de los límites de su competencia, en los términos amplios como dicho concepto ha sido desarrollado por el M.T. de la República.

Por ende, consideran pertinente éstas jurisdicentes, señalar lo establecido en sentencia Nº 1516 de fecha 08 de agosto de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referida a que la motivación es uno de los requisitos que debe contener toda decisión judicial y debe atenerse a lo alegado y probado en autos, a lo cual ciñó su decisión la Jueza a quo, toda vez que consta en las actas que la recurrida, cumple con el señalamiento de las razones que llevaron a la Instancia para resolver sobre el decreto de medidas de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el ciudadano O.M.G.Z.; por lo que la denuncia de omisión de pronunciamiento que conlleva al vicio de inmotivación de la recurrida alegado por los impugnantes, no se materializa en el caso de marras, de allí que tales motivos de apelación sean DESESTIMADOS.

Por último, debe este Órgano Colegiado pronunciarse sobre la quinta denuncia planteada por la defensa privada de marras, quienes afirman, que la jueza a quo permitió que la Vindicta Pública agregara alegatos a su exposición, mediante un pen drive, lo cual ocurrió al término de la celebración de la audiencia de presentación de imputados; aludiendo con gran relevancia que la escribiente adscrita al juzgado en Funciones de Control, presuntamente es hija de la representante del Ministerio Público, aduciendo que la misma debió inhibirse de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante el alegato esgrimido por los recurrentes, debe advertir esta Sala de Alzada que no consta en acta ninguna prueba que haya sido promovida por los recurrentes a los fines de ser verificada la infracción de ley a la cual hacen referencia y en ese sentido, es preciso aludir un extracto del contenido de la norma expresa en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 442. Recibidas las actuaciones, la corte de apelaciones, dentro de los tres días siguientes a la fecha del recibo de las actuaciones, decidirá sobre su admisibilidad.

(…omissis…)

El que haya promovido prueba tendrá la carga de su presentación en la audiencia…”. (Negrillas de este Órgano Colegiado).

De conformidad con lo anteriormente explicado, este Órgano Colegiado, estima que lo ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del Derecho O.J.R.F. y M.I.S., en su carácter de defensores privados del ciudadano O.M.G.Z.; contra la decisión N° 944-13, de fecha 12 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. En consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del Derecho O.J.R.F. y M.I.S., en su carácter de defensores privados del ciudadano O.M.G.Z..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° 944-13, de fecha 12 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACION

E.E.O.

Presidenta de Sala / Ponente

SILVIA CARROZ DE PULGAR EGLEE DEL VALLE RAMIREZ

ABOG. NORMA MARÍA TORRES QUINTERO

La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 384-13, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. NORMA MARÍA TORRES QUINTERO

EEO/yjdv*