Decisión nº KP02-N-2011-000311 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 5 de Diciembre de 2013

Fecha de Resolución 5 de Diciembre de 2013
EmisorJuzgado Superior Civil Contencioso Administrativo
PonenteMarilyn Quiñonez Bastidas
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-N-2011-000311

En fecha 13 de mayo de 2011 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (No Penal) de Barquisimeto, el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano J.G.C., titular de la cédula de identidad Nº 17.684.405, asistido por la ciudadana L.P.d.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.102, contra el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN SALUD Y SEGURIDAD LABORALES.

En fecha 18 de mayo de 2011, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 19 de mayo de 2011 se admitió a sustanciación, dejando salvo su apreciación en la definitiva y se ordenaron las citaciones y notificaciones de conformidad con la Ley.

Por auto de fecha 18 de julio de 2012, se dejó constancia que la parte querellada no presentó escrito de contestación, y se fijó al quinto (5º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

En fecha 26 de julio de 2012, siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar del presente asunto, se dejó constancia de la presencia de la representación judicial de las dos partes. En la misma oportunidad, vista la solicitud de las partes, la causa quedó abierta a pruebas.

En fecha 01 de agosto de 2012, la representación judicial de la parte querellada presentó escrito de promoción de pruebas.

Seguidamente, en fecha 13 de agosto de 2012, este Tribunal providenció las pruebas presentadas.

Por auto de fecha 30 de octubre de 2012, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, al cuarto (4º) día de despacho siguiente.

Así, en fecha 06 de noviembre de 2012, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia definitiva en el presente asunto, con la presencia de los apoderados judiciales de las dos partes. En la misma, se fijó un lapso de cinco (05) días de despacho para la publicación del dispositivo del fallo, vencido el cual se publicará el correspondiente fallo in extenso.

En fecha 14 de noviembre de 2013, este Juzgado mediante auto para mejor proveer solicitó al Director Estadal de Salud de los Trabajadores de Lara, Trujillo y Yaracuy remita a este Juzgado -en caso de existir- los documentos en que se sustente las evaluaciones realizadas por la Administración al querellante.

Por auto de fecha 14 de febrero de 2013, se dejó constancia que fenecido el lapso otorgado para la consignación de lo solicitado, no fue consignada información alguna, en consecuencia, se dejó plasmado que se procederá conforme a lo previsto en el auto para mejor proveer dictado por este Juzgado.

En fecha 14 de febrero de 2013, se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

En fecha 12 de marzo de 2013, se difirió el pronunciamiento del fallo por diez (10) días de despacho siguientes.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva en el asunto, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito consignado en fecha 13 de mayo de 2011 la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que prestó sus servicios como Psicólogo I, desde el 19 de mayo de 2008 hasta el día 14 de febrero de 2011, en el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, Dirección Regional de Salud y del Trabajo Lara, Trujillo y Yaracuy en la que se le asignaron entre otras funciones la evaluación de los trabajadores que asistían al Departamento de S.L., la emisión de informes diagnósticos, evaluación de puestos de trabajo, asesorías por riesgos psicosociales y legales en los puestos de trabajos, dentro de un horario comprendido de “8 a.m. a 12:30 p.m. y de 1:30 p.m. a 4:30 p.m.”.

Que durante el transcurso de la relación laboral suscribió tres contratos de trabajos con la DIRESAR Lara, Trujillo y Yaracuy, el primero por el lapso de tres (3) meses y luego por el año 2009 y 2010, lo que dio origen a la estabilidad que por vía jurisprudencial estableció la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil”.

Que aunado a ello, gozaba también de la inamovilidad laboral a partir del 23 de octubre de 2009, oportunidad en la cual procedió a registrarse como Delegado de Prevención ante el Departamento de Registro del INPSASEL, por lo que a partir del 23 de octubre de 2009 y hasta el día 23 de octubre de 2011, quedó amparado por lo previsto en el artículo 44 de la Ley orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y en consecuencia no podía ser despedido, trasladado o desmejorado en las condiciones de trabajo sin justa causa previamente calificada.

Que, abierto a concurso el cargo desempeñado, en fecha 03 de enero de 2011 se le hizo entrega del documento de fecha 13 de diciembre de 2010, donde se le notifica que ha ganado el concurso, por haber obtenido la mayor puntuación, tal documento lo recibe en fecha 03 de enero de 2011, obligándosele a renunciar a la figura contractual que ostentábamos hasta ese entonces y además se les notificó que estaban sometidos al período de prueba de un mes.

Que en fecha 14 de febrero de 2011, mediante Oficio de fecha 10 de febrero de 2011, le notifican que no superó el período de prueba, pero desconociendo hasta la fecha que justificación tiene, siendo incoherente que después de dos (2) años, pero desconociendo hasta la fecha bajo que justificación, siendo incoherente que después de dos (2) años y ocho (8) meses, sin tener quejas por escrito de lo realizado por su persona, en veintidós (22) días hábiles del mes de enero del año en curso le informan que no aprobó el tiempo de prueba aún cuando anteriormente ganó el concurso.

Alegó la ineficacia del acto administrativo impugnado mediante el cual le notifican que no superó el período de prueba, por el vicio de notificación defectuosa.

Hizo referencia a la violación del derecho a la defensa y de la garantía del debido proceso.

Solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio OF.RRHH.Nº 00454-2011, de fecha 10 de febrero de 2011 y notificado el 14 de febrero de 2011, emanado del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, con la correspondiente orden de reincorporación al cargo de Psicólogo I, que venía desempeñando, así como el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que se hayan producido en el mismo y todos aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen el ejercicio efectivo del cargo desde su ilegal retiro hasta tanto se reincorpore al cargo de Psicólogo I o su equivalente para el momento de la reincorporación; solicitando además, que como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta, que además ordena su reincorporación inmediata al cargo Psicólogo I, obtenido por concurso tal cual lo prevé el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo haga sin el requisito de evaluación por cuanto la querellada no cumplió con la evaluación de desempeño respetando los requisitos establecidos en el artículo 62 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y ordenar una nueva evaluación implicaría violación de la normativa legal.

II

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su Título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurridos los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En efecto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público con el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, lo cual da origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la causa.

Ad literam, quien aquí juzga verifica la competencia de este Juzgado para el conocimiento del recurso contencioso administrativo funcionarial que ha sido planteado por tratarse de una reclamación contra un Ente administrativo que se encuentra dentro de los límites de la competencia territorial atribuida a este Órgano Jurisdiccional. Así se decide.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano J.G.C., titular de la cédula de identidad Nº 17.684.405, asistido por la ciudadana L.P.d.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.102, contra el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales.

Se observa que la parte querellante pretende la nulidad del acto administrativo signado con el Nº OF.RRHH.Nº 00454-2011, de fecha 10 de febrero de 2011, emanado del ciudadano N.V.O., Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, mediante el cual se procedió a revocar el nombramiento del ciudadano J.G.C.C., del cargo desempeñado de “Psicólogo I”, “denominación g.P.”; y ordenó consecuencialmente su retiro del Instituto señalado. De igual modo, solicitó la reincorporación al cargo de Psicólogo I que venía desempeñando, así como el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que se hayan producido en el mismo y todos aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen el ejercicio efectivo del cargo desde su ilegal retiro hasta tanto se reincorpore al cargo de Psicólogo I o su equivalente para el momento de la reincorporación.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta, además, solicitó su reincorporación inmediata al cargo Psicólogo I, sin el requisito de evaluación por cuanto la querellada no cumplió con la evaluación de desempeño respetando los requisitos establecidos en el artículo 62 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ya que, a su decir, ordenar una nueva evaluación implicaría violación de la normativa legal.

Cabe observar en primer lugar el alegato de que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado por cuanto la notificación realizada no se materializó atendiendo a los requisitos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual constituiría al decir del querellante, una notificación de defectuosa. Sobre el particular, conviene resaltar que la Sala Político Administrativa en sentencia N° 01330, del 13 de marzo de 2008, dejó sentado con relación a la notificación defectuosa, lo siguiente:

(…) Respecto a la denuncia de notificación defectuosa del acto impugnado, esta Sala debe igualmente desestimarla, ya que a pesar de no constar expresamente en autos el momento exacto en que el proveimiento administrativo fue notificado a la recurrente, ni tampoco que se le hayan indicado los recursos que procedían, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales podían interponerse; lo cierto es que sí está plenamente acreditado en el expediente que el recurso correspondiente, a saber, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, fue ejercido en tiempo hábil por la recurrente ante el órgano jurisdiccional competente, cual es, esta Sala Político-Administrativa, quedando con ello plenamente subsanado cualquier defecto en la notificación. Así se declara. (…)

.

Conforme a lo antes citado, debe precisarse que la notificación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales constituye un requisito esencial a su eficacia, de modo que hasta que ésta no se verifique, los mismos si bien pueden tener validez no serán ejecutables. La eficacia del acto se encuentra, entonces, supeditada a su publicidad, y en el caso de actos de efectos particulares a su notificación, ello como una manifestación del derecho a la defensa del administrado, mediante el cual se busca poner en conocimiento de éste las decisiones que afecten sus intereses o menoscaben sus derechos; no obstante lo anterior, puede ocurrir que un acto que no ha sido debidamente notificado, llegue a ser eficaz, por haber cumplido con el objetivo que se persigue con la aludida exigencia.

Concatenado a lo anterior, una notificación defectuosa puede quedar convalidada si el interesado, conociendo de la existencia del acto que le afecta, recurre del mismo por ante el órgano competente; tal como ocurrió en el caso de marras, que si bien la notificación realizada al recurrente no cumplió con todos los extremos establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no indicar el Tribunal competente ante el cual se interpone el recurso contencioso administrativo, la misma quedó convalidada, ya que el interesado, vale decir, el ciudadano J.G.C.C., recurrió del mismo por ante este Tribunal.

Visto lo anterior, este Tribunal debe considerar convalidada la notificación realizada, ya que la misma cumplió con el objeto que se persigue y fue interpuesta la demanda respectiva ante el órgano jurisdiccional competente. Así se decide.

Indicado lo anterior, este Tribunal pasa a pronunciarse con relación a los alegatos de “violación del derecho a la defensa y de la garantía del debido proceso” los cuales se encuentran fundamentados en que no se le permitió tener acceso “al informe de evaluación de desempeño en el momento en que [fue] notificado, (…) no se [le] garantizó la oportunidad de participar en el procedimiento administrativo de evaluación de desempeño en ninguna de las fases a las que alude la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) [que la evaluación se realizó] sin conocer de manera previa los objetivos a alcanzar, el sistema de evaluación, los resultados periódicos de [su] trabajo en el mencionado período, con la finalidad de determinar [su] capacidad individual de productividad, afinidad con el entorno laboral y con el cargo a desempeñar (…) requisitos éstos que constituyen una garantía del derecho al debido proceso (…) no fui notificado antes de la revocatoria de [su] nombramiento, de los resultados obtenidos y las causas objetivas que dieron lugar al resultado negativo (…)”.

Es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el derecho a ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

Con relación al presunto vicio de violación al derecho al debido proceso relacionado al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se constata que se trata de una garantía constitucional que debe ser aplicada y respetada por todas las actuaciones judiciales y administrativas; se ha establecido que existe violación al debido proceso cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida su defensa, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier procedimiento judicial o administrativo en que se ventilen cuestiones que les afecten.

En tal sentido, la violación al derecho al debido proceso sólo ocurre cuando a la parte le es cercenado su derecho a la defensa, a la notificación, a las pruebas y demás derechos consagrados por la Constitución y la Ley en mérito de su defensa; también podría presentarse dicha violación por cualquier otra circunstancia que afecte cualquiera de las garantías procesales previstas en los numerales 1º al 9º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso en concreto, esta Juzgadora debe entrar a analizar la normativa aplicable; en tal sentido, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

(Negrillas añadidas)

El artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente….

(Negrillas y subrayado añadidos)

De lo anterior se colige que para considerar un funcionario como “de carrera”, en palabras del legislador, se sobreentiende que el sujeto de que se trate ha ganado un concurso público y ha superado el período de prueba. Aunado a ello, debe prestar sus servicios con carácter remunerado y permanente.

Por su parte, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en sus artículos 141, 142, 143, 144 y 145 establece:

Artículo 141. El período de prueba previsto en el artículo 37 de la ley de Carrera Administrativa no excederá de seis meses. El permiso obligatorio lo suspende hasta la reincorporación del funcionario.

Artículo 142. En el período de prueba el supervisor inmediato del funcionario evaluará su actuación y su resultado le será notificado.

Artículo 143. Si el resultado de la evaluación es negativo, la máxima autoridad del organismo deberá retirar al funcionario.

Artículo 144. El funcionario se considerará ratificado si vencido el período de prueba no ha sido evaluado. El supervisor obligado a la evaluación será sancionado.

Artículo 145. Si la evaluación es positiva o el funcionario es ratificado, la Oficina Central de Personal le otorgará el certificado de funcionario de carrera.

Este Juzgado debe señalar que el período de prueba al que se ve sometido un funcionario público (artículo 51 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) es similar a una evaluación de desempeño, sólo que ésta se hace por un tiempo estipulado en el ordenamiento jurídico (período máximo de tres -3- meses), y con el único fin de determinar si el funcionario que ha ingresado a la Administración Pública como consecuencia de la aprobación del concurso público exigido por el artículo 146 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 48 Ley del Estatuto de la Función Pública, cumple con las prioridades estratégicas del Ente donde se desempeñe.

Para poder apreciar, estimar o tasar el desempeño de un funcionario en período de prueba, cada funcionario debe conocer con antelación los objetivos que deben alcanzar, el sistema de evaluación y los resultados periódicos del seguimiento de su trabajo en el referido período, es decir, debe realizarse una evaluación del desempeño en el puesto de trabajo, y esta evaluación debe servir para determinar la capacidad individual de productividad, para comprobar su afinidad con el entorno laboral y con el propio cargo a desempeñar, así como para estipular sus necesidades de formación complementaria, y finalmente su capacidad de ejecución de las tareas asignadas de un modo satisfactorio con respecto a las necesidades del órgano evaluador.

Ahora bien, como todo acto administrativo, la evaluación a la cual es sometido un funcionario público en período de prueba está supeditada al cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales establecidos, dentro de los que se destaca, el derecho a la defensa, el cual condiciona la validez del acto administrativo (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo número 2008-1560 de fecha 12 de agosto de 2008, caso: Banco Exterior Vs. Instituto para la Defensa y Educación al Consumidor y al Usuario).

Ello así, resulta oportuno traer a colación la Sentencia Número 01348, del 29 de octubre del año 2008, dictada por la Sala Político Administrativa (Accidental) del Tribunal Supremo de Justicia, que analizando un caso de evaluación de ingreso a la Administración Pública señaló

Respecto a la violación al debido proceso, ha sido pacífico y reiterado el criterio de esta Sala en cuanto a que los derechos a la defensa y al debido proceso comprenden: el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes (vid., entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007)

.

Sobre la evaluación de desempeño la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2009-1442, de fecha 12 de agosto de 2009, expediente AP42-R-2008-000657, indicó:

En colorario de lo anterior, debe señalar esta Corte que toda evaluación debe estar diseñada: i) para conocer el nivel, calidad y eficiencia del funcionario en el ejercicio de sus funciones; ii) Como acto que eventualmente pueda afectar la esfera jurídica del funcionario, dicha evaluación debe respetar el derecho a la defensa de los funcionarios evaluados, pues de lo contrario se estaría atentando contra el derecho a la tutela judicial efectiva que todo ciudadano tiene según el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual cuando la Administración Pública emprende períodos de evaluación debe garantizar al evaluado, que éste pueda ejercer los recursos legalmente preconstituidos, a fin de garantizar la transparencia de tales procedimientos, ya que de estas evaluaciones surgen actos administrativos que sin duda deben ser objeto de tutela para garantizar así la defensa del Funcionario evaluado en período de prueba. Así mismo, debe indicarse que la Administración antes de revocar el nombramiento como consecuencia de un resultado negativo de la evaluación a un funcionario sometido a período de prueba, debe notificarle los resultados obtenidos por este, acompañando de los documentos que fundamentan los resultados negativos, y permitirle ejercer su derecho a la defensa.

Así mismo, debe señalarse que toda decisión o acto administrativo (causas objetivas) generado de una evaluación, debe estar sustentado en documentos que soporten su contenido, es decir, de estar un funcionario bajo período de evaluación y se determine que éste no cumplió con los objetivos y niveles mínimos de desempeño, la notificación de dichos resultados debe estar acompañado de los documentos que sustenta la evaluación negativa; por ejemplo: -no cumplió el horario establecido de trabajo, tal decisión debe ser acompañada de la lista de asistencia que permita corroborar sus faltas al horario preestablecido, y de esta manera ejercer un verdadero control de la legalidad del acto que concluye con el período de evaluación-, en consecuencia toda evaluación debe estar sustentada en documentación que afiancen soporten y respalden la valoración final de la evaluación de un funcionario público, pues el llenado de formatos por parte de los evaluadores no constituyen sino una visión subjetiva del desempeño difícilmente capaz de ser valorada si no es acompañada de los recaudos documentales pertinentes que permitan corroborar la legalidad de la decisión contenida en el acto administrativo conclusivo de la evaluación (…).

(Negrillas añadidas).

Ello así, resulta pertinente traer a colación lo contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 62, al indicar lo siguiente:

Artículo 62. Para que los resultados de la evaluación sean válidos, los instrumentos respectivos deberán ser suscritos por el supervisor o supervisora inmediato o funcionario o funcionaria evaluador y por el funcionario o funcionaria evaluado. Este último podrá hacer las observaciones escritas que considere pertinente.

Los resultados de la evaluación deberán ser notificados al funcionario evaluado, quien podrá solicitar por escrito la reconsideración de los mismos dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación. La decisión sobre el recurso ejercido deberá notificarse por escrito al evaluado. En caso de que esta decisión incida económicamente en el ejercicio fiscal respectivo, el organismo correspondiente deberá notificarlo al Ministerio de Planificación y Desarrollo.

De lo antes citado se colige la obligación por parte de la Administración, representada por el supervisor o supervisora inmediato de suscribir la evaluación con el funcionario o funcionaria evaluado; todo ello a los fines de que este último haga las observaciones escritas que considere pertinente. Los resultados de la evaluación deberán ser notificados al funcionario evaluado, quien podrá solicitar por escrito la reconsideración de los mismos dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación. La decisión sobre el recurso ejercido deberá notificarse por escrito al evaluado.

Sobre tal disposición legislativa la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia supra citada indicó:

Los resultados de la evaluación deberán ser notificados al funcionario evaluado, quien podrá solicitar por escrito la reconsideración de los mismos dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación. La decisión sobre el recurso ejercido deberá notificarse por escrito al evaluado. En caso de esta decisión incida económicamente en el ejercicio fiscal respectivo, el organismo correspondiente deberá notificarlo al Ministerio de Planificación y Desarrollo

. (Resaltado de esta Corte).

”Del anterior artículo, se desprende que todo Funcionario Público tiene derecho a ser evaluado y a participar del conocimiento de los resultados que su evaluación arroje, de un modo formal y documentado, así mismo, contempla un recurso de reconsideración que puede ejercer dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de los resultados de la valoración, para que éste (el evaluado) pueda refutar los en caso de no estar de acuerdo con los mismos, garantizándole de esta manera su derecho a la defensa, el cual está consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así mismo, insta este Órgano Jurisdiccional, a la Administración que en caso de que los funcionarios en período de prueba se nieguen a firmar la correspondiente notificación de los resultados de evaluación, ésta puede proceder a levantar un acta, dejando constancia de la negativa del evaluado de firmar el formato de evaluación correspondiente.

Ahora bien, estima esta Corte que en virtud de la aplicación supletoria de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en base al artículo 62 de la Ley ejusdem, debe garantizar el derecho a la defensa de todo aquel funcionario que se encuentren en período de prueba. Así se declara.

Visto lo anterior, determina esta Corte que el ciudadano G.B.M., no fue notificado de la evaluación que debía realizarse en el período de prueba, por cuanto como ya se evidenció, en la planilla de “ESTABLECIMIENTO Y SEGUIMIENTO DE LOS OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL”, no existe firma del funcionario bajo período de prueba de haber sido notificado de su calificación y resultados finales de su evaluación, incumpliéndose de esta manera uno de los requisitos exigidos de conformidad con los artículos 23 y 24 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria referente a una evaluación continua y documentada y a la notificación de ésta, -artículos estos transcritos en el cuerpo del presente fallo-, generando como consecuencia la nulidad absoluta del acto impugnado de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.“ (Negrillas añadidas).

Más recientemente, la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, mediante sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2012; expediente AP42-R-2010-001156, consideró:

Ello así, constato esta Corte en primer lugar del instrumento evaluador, esto es, el documento administrativo denominado “Hoja de Evaluación Periodo de Prueba”, la disgregación de las competencias a evaluar mediante varios ítems, los cuales a su vez poseen para cada uno un espacio que indica la cualificación (sic) del evaluado en el cumplimiento de ellos por parte del evaluador, los cuales en su mayoría, por no decir todos, fueron evaluados como “bajo”, por lo cual en criterio de esta Corte, se cumple plenamente con la correcta apreciación del desempeño del funcionario en período de prueba, siendo que el funcionario conoce con antelación el sistema de evaluación del seguimiento de su trabajo en el referido período, conforme al acto administrativo de su designación provisional en el cargo desempeñado, permitiéndose con la documental administrativa en referencia, la realización de la evaluación del desempeño en el puesto de trabajo.

Igualmente, se da conocimiento al funcionario de los ítems a evaluar, y en todo caso se verifica la firma que tanto el evaluado como el evaluador plasmaron en la hoja de evaluación, en el renglón ubicado en la parte inferior de la planilla, en fecha 14 de abril de 2009, lo cual permitió al funcionario bajo régimen de período de prueba, apreciar en detalle los métodos y parámetros empleados para evaluarlo por lo que se da cumplimiento a los requisitos exigidos a las pruebas evaluativas, siendo que el evaluado estuvo en conocimiento de los ítems o competencias sobre los que versaba la evaluación.

En virtud de lo anterior, visto que el querellante no se opuso con respecto a su firma en el documento de evaluación, es de hacer notar que el ciudadano Miguelangelo Ragone no desconocía de los resultados obtenidos en los instrumentos evaluativos, ya que procedió a firmar el mismo al igual que el evaluador.

En segundo lugar, y con respecto al requisito de la notificación previa del resultado final de la evaluación, determina esta Corte que el mismo se cumple en el presente caso, por cuanto como fue señalado, el ciudadano Miguelangelo Ragone, procedió a suscribir el documento administrativo de su evaluación, en el cual cabe acotar se dejó expresa constancia que no “ratifica la continuidad de prestación de servicios del evaluado dentro de la Superintendencia”.

En tercer lugar, advierte esta Corte en relación a la violación del derecho a la defensa, en virtud de la imposibilidad de solicitar la reconsideración de dicho resultado por cuanto el mismo acarrea la separación del cargo ejercido provisionalmente, que el mismo no se verificó en el caso de autos, por cuanto al momento de la notificación de los resultados de la evaluación, el querellante dejó expresa constancia en el referido documento de que “no obstante la suscripción del presente instrumento, no estoy de acuerdo con la valoración que sobre mi desempeño efectuare quien funge como mi supervisor para efectos de la presente evaluación, por cuanto durante el periodo evaluado la misma no ejerció supervisión directa sobre mi persona por haber estado ausente durante la mayor parte del tiempo de la institución, como tampoco considero valorativo la apreciación de quien refrenda la evaluación ya que la misma tiene muy poco tiempo en el ejercicio del cargo, teniendo en cuanta que en el día de hoy es cuando se formaliza su nombramiento”.

En efecto, con las observaciones hechas por el recurrente a su evaluación, evidencio esta Corte el ejercicio oportuno de su derecho a la defensa, aunado a que no se evidencia de autos que posterior a ello el accionante haya demostrado intención alguna de refutar o contradecir tales resultados mediante el ejercicio del recurso de reconsideración, máxime cuando se constato que procedió a ejercer su derecho mediante la interposición del recurso de marras, no contra el resultado de su evaluación sino contra el acto que le revocó el nombramiento en el cargo ostentado dentro de la Administración.

En el presente caso, se observa que el ciudadano J.G.C.C., ingresó al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales mediante notificación signada con el Nº OF.RRHH.Nº 1037-2010, de fecha 31 de diciembre de 2010, emanado del ciudadano N.V.O., Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a través de la cual se le notificó que ha sido el ganador del concurso público identificado con el “Código DLTY-031”, por lo que se procedió a “nombrarlo(a) en periodo de prueba por el lapso de un (01) mes (…) con el cargo de PSICOLOGO I”

En efecto, se evidencia del expediente administrativo consignado, que esta sentenciadora valora en su conjunto de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil que dicha notificación fue producto del concurso público llevado cabo en el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. (Vid. Folios 131 al 157 y pieza separada de antecedentes administrativos)

No obstante ello, se observa que con posterioridad, se dictó el acto administrativo impugnado, signado con el Nº OF.RRHH.Nº 00454-2011, de fecha 10 de febrero de 2011 mediante el cual se trascribió lo siguiente:

En cumplimiento de lo dispuesto en el articulo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, me dirijo a usted, con la finalidad de notificarle que finalizada la evaluación de su desempeño en el período de prueba en el cargo de PSICÓLOGO I, para el cual fue seleccionado(a) en el ler. Concurso Público de Ingreso a Cargos de Carrera en el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), usted no superó el mismo, tras obtener una puntuación de 2,35 sobre 5 puntos, siendo la puntuación mínima aprobatoria de tres (03) puntos. En virtud de ello procedo, en mi condición de Presidente (E) de esta Institución, a revocar su nombramiento del cargo de PSICÓLOGO I, denominación g.P., y ordenar consecuentemente su retiro del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

De considerar que han sido lesionados sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, podrá intentar recurso contencioso administrativo funcionarial por ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dentro del lapso de tres (03) meses, contados a partir de la presente notificación, de conformidad con lo previsto en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sírvase colocar al pie de la presente su nombre y apellido, Cedula de Identidad, firma y fecha, como constancia de haber sido notificado.

(Negrillas propias de la cita, subrayado añadido).

En el presente asunto, en la oportunidad de dictarse el auto para mejor proveer de fecha 14 de noviembre de 2012, este Juzgadora extrajo de los antecedentes administrativos traídos a los autos, la existencia de la “Evaluación del Período de Prueba” realizada al ciudadano J.G.C.C., en fechas 11, 21 y 28 de enero de 2011 (vid. Folios 77 al 79 de la pieza de antecedentes administrativos), en la que se fundamentó la Administración para dictar el acto administrativo impugnado de fecha 10 de febrero de 2011, emanado del ciudadano N.V.O., Presidente del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, a través del cual se consideró que el ciudadano mencionado, no superó la evaluación realizada al no obtener la puntuación mínima aprobatoria de la Evaluación.

En tal sentido, en el aludido auto para mejor proveer esta sentenciadora constató que no se acompañaron los documentos que soportaran la evaluación realizada, a los fines de que este Juzgado determine si se cumplió o no con los objetivos y niveles mínimos de desempeño, en concreto, los documentos que sustenten la evaluación negativa por lo que, en aras de resguardar el derecho a tutela judicial efectiva y al debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con la finalidad de que pudiera cumplir con la labor jurisdiccional en la presente causa, con base a lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se estimó necesario solicitar al Director Estadal de Salud de los Trabajadores de Lara, Trujillo y Yaracuy, que remitiera a este Juzgado –en caso de existir- los documentos en que se sustenten las evaluaciones materializadas por la Administración en fechas 11, 21 y 28 de enero de 2011 (vid. Folios 77 al 79 de la pieza de antecedentes administrativos); así como cualquier otra información que tenga a bien remitir por ser trascendental para el presente juicio.

No obstante ello, se observa que si bien fue consignado en fecha 21 de febrero de 2013, el Oficio signado con el “Nº OFRRHH Nº 268 2013” de fecha 19 de febrero de 2013, a través del cual se remiten los “documentos que soportan la evaluación del ciudadano J.G.C.” solamente fue consignado los recaudos administrativos que sustentan la realización del concurso de ingreso del querellante; su currículum vitae; el formato de la “Evaluación del Período de Prueba” realizada al ciudadano J.G.C.C., en fechas 11, 21 y 28 de enero de 2011 así como el acto administrativo de ingreso del querellante y el acto administrativo mediante el cual se dejó plasmado que no superó el período de prueba (vid. Folios 130 al 157).

En efecto, una vez revisadas las actas procesales así como las pruebas consignadas y aplicando lo esbozado en las decisiones supra citadas, esta sentenciadora debe dejar constancia que se verifica a los folios 154, 155 y 156 la “Evaluación del Período de Prueba” del ciudadano J.G.C. en la cual se analizaron las competencias previstas en los ítems titulados: “conocimiento, calidad y cantidad de trabajo”; “responsabilidad personal”; “iniciativa, innovación y disposición”; “comunicación”; “trabajo en equipo y cooperación”; “capacidad y compromiso con el aprendizaje”; “relaciones interpersonales”; “conciencia y compromiso organizacional”; “presencia personal”; “adecuación a las normas de la organización”; “adaptabilidad y flexibilidad; “confianza en si mismo”; “conciencia cívica”; “conciencia del deber social”; “visión de futuro”; “pensamiento analítico”; “planificación y gestión”; “compromiso ético”; “amabilidad para mediar”; “búsqueda de información”; “orientación al ciudadano”; “compresión del entorno organizacional” e “impacto e influencia” obteniendo como resultados de las evaluaciones, la puntuaciones de: “2,13”; “2,30” y “2,60”. De igual modo, se observa que la Administración al momento de dictar el acto administrativo impugnado, según se extrae del folio ochenta y uno (81), tomó en cuenta el promedio de dichas evaluaciones, haciendo mención a que obtuvo una puntuación de “2,35 sobre 5 puntos” (Negrillas añadidas).

No obstante lo anterior, este Juzgadora debe dejar constancia de lo siguiente:

No fue consignado con el expediente administrativo remitido, ni tampoco con los recaudos traídos a juicio en virtud del auto para mejor proveer dictado en fecha 14 de noviembre de 2012; los documentos que soporten el contenido de la evaluación, es decir, aquellos de los cuales se derive que la querellante efectivamente se encuentre en los niveles arrojados en las evaluaciones que constan a los autos; todo ello según lo considerado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de fecha 23 de mayo de 2012; expediente AP42-R-2010-001156, que exige a la “Administración antes de revocar el nombramiento como consecuencia de un resultado negativo de la evaluación a un funcionario sometido a período de prueba (…) notificarle los resultados obtenidos por este, acompañando de los documentos que fundamentan los resultados negativos, y permitirle ejercer su derecho a la defensa”. (Subrayado añadido).

En efecto, determina este Juzgado que la Administración no trajo a los autos los documentos que soporten el contenido de la evaluación negativa, es decir, aquellos de los cuales se derive que la querellante efectivamente se encuentra en los niveles de desempeño arrojados en las evaluaciones que constan a los autos, lo cual genera la nulidad del acto administrativo impugnado de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

En cuanto a lo indicado por la parte recurrente que el querellante gozaba de inmovilidad laboral a partir del 23 de octubre de 2009, oportunidad en que procedió a registrarse como “Delegado de Prevención”; observa este Juzgadora que consta al folio nueve (09) la “Constancia de Registro de Delegado de Prevención” emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales a través de la cual se señaló que el ciudadano “José Cugno” fue electo como delegado de prevención de dicho Organismo, quedando en consecuencia amparado a partir del “23-10-2009” por la inamovilidad prevista en el artículo 44 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; no obstante ello, debe esta Juzgadora señalar que mediante la sentencia de fecha Nº 787, de fecha 27 de abril de 2007, expediente Nº 07-0091, dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, (caso: J.R.) se indicó que los “funcionarios de carrera” con “fuero sindical” tienen derecho al “desafuero”.

En el presente caso, si bien se hace referencia a la inamovilidad según lo previsto en el artículo 44 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y no a la inamovilidad por fuero sindical, a los fines de proveer lo peticionado, debe esta Juzgadora hacer mención a la indicada decisión Nº 787, de fecha 27 de abril de 2007, expediente Nº 07-0091, dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, (caso: J.R.), a través de la cual se indicó:

Dentro de este marco es importante señalar que el acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se destituyó al ciudadano J.G.R., lo afectó no sólo en su condición de representante sindical sino también como funcionario público o mejor dicho como docente de carrera, condición sobre la cual se debe ejercer la potestad disciplinaria sancionadora con apego al procedimiento y por las faltas establecidas para ello en la ley estatutaria citada en la ley especial que regula la materia docente, a fin de respetar las garantías constitucionales del debido proceso y del derecho a la defensa del funcionario público objeto del aludido procedimiento.

Observa la Sala, que el ciudadano J.G.R. gozaba de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo. No obstante, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución y la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación y en el Reglamento de Institutos y Colegios Universitarios, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria la cual debe ser aplicada para el retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte la esfera de derechos de todo funcionario público amparado por la estabilidad funcionarial. Así se decide.

Debe insistirse en que no se está en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse, adicionalmente, la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo.

Cabe destacar que en estos casos, lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el “desafuero” sindical mas no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera; y así se decide.

Dentro de este orden de ideas, estima la Sala que la Administración Pública debe aplicar el procedimiento administrativo para el retiro de todos los funcionarios públicos que gozan de estabilidad que corresponda según el régimen aplicable, que en el caso de autos, como ya se ha señalado, el previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley Orgánica de Educación y el Reglamento de los Institutos y Colegios Universitarios, por las faltas cometidas por dichos funcionarios en el ejercicio de la función pública, previstas en dicha normativa, pues lo contrario constituiría una violación del derecho al debido proceso en virtud del derecho a ser sancionado por actos u omisiones que no fueron previstos como faltas u infracciones en leyes preexistentes, en atención del principio de tipicidad de la falta -Nulla crimen, nulla pena sine lege-, según el cardinal 6 del artículo 49 del Texto Fundamental.

De lo anterior se colige la obligación que tiene la Administración Pública de “desaforar” a los funcionarios públicos que gocen de fuero sindical para poder ser destituidos, todo ello debido a que se consideró que debe aplicarse a los mismos el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Trabajo para los trabajadores que gocen de fuero sindical, y el previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

La Sala precisó que en estos casos, lo previsto en la Sección Sexta del Capítulo II del Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el “desafuero” sindical mas no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera.

En tal sentido, se observa que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia dictada en fecha 13 de agosto de 2009, expediente Nº AP42-R-2006-000550, indicó que dicho desafuero no es aplicable a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, debiéndose entender que tal figura resulta aplicable a exclusivamente a los funcionarios de carrera y amparados por el fuero sindical.

Así las cosas, aplicando la consideración antes indicada, resulta lógico concluir que pese a la consignación en autos de la “Constancia de Registro de Delegado de Prevención” emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales según la cual quedaría amparado el querellante a partir del “23-10-2009” por la inamovilidad prevista en el artículo 44 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; no puede esta sentenciadora en la presente oportunidad verificar el ingreso definitivo del querellante al cargo de “Psicólogo I” ya que dicha condición se adquiere una vez superado el período de prueba de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Dicha disposición legislativa es enfática al indicar: “Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.”

En efecto, al no haber superado el querellante el período de prueba según la evaluación realizada, y al observarse que dicho acto fue declarado nulo debiéndose volver a realizar la evaluación la cual en definitiva determinará su ingreso a la Administración, no puede considerar esta Juzgadora que se trate de un funcionario de carrera conforme a lo indicado en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; por consiguiente no podría considerarse que para la presente oportunidad que se tratare de un funcionario de carrera, por cuanto dicha condición se encuentra supeditada a que se supere el período de prueba, no debiéndose –tampoco- en la presente oportunidad emitir algún pronunciamiento sobre la inamovilidad señalada. Así se declara.

Ahora bien, al haberse verificado la procedencia de la nulidad solicitada en lo que respecta al Oficio Nº OF.RRHH.Nº 00454-2011, de fecha 10 de febrero de 2011, emanado del ciudadano N.V.O., Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, mediante el cual se procedió a revocar el nombramiento del ciudadano J.G.C.C., del cargo desempeñado de “Psicólogo I”, quien aquí decide debe proceder a restablecer la situación jurídica infringida al querellante de conformidad con la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y en atención a lo estipulado en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En efecto, pese a la nulidad antes aludida, esta Juzgadora no debe dejar de lado lo considerado en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que expresamente señala:

Artículo 43. La persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el período de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual concursó. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado.

(Negrillas añadidas).

Con relación al restablecimiento de la situación jurídica infringida, cuando ha existido un vicio en el procedimiento administrativo que acarree la nulidad del acto impugnado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido el criterio de restituir el derecho vulnerado a través de la reposición del procedimiento, a fin de que se garanticen todos los derechos del interesado. Máxime cuando se trata de situaciones de índole formal, que requieren el estudio profundizado de la conducta desplegada por el interesado por parte de la Administración, como por ejemplo en materia sancionatoria (Sentencia Nº 469 del 12 de marzo de 2002, sentencia Nº 1.900 del 3 de diciembre de 2003, sentencia Nº 1.842 del 14 de abril de 2005, entre otras), lo cual se contrae al presente caso.

De lo antes citado se colige que no resulta procedente lo plasmado por el recurrente en su petitorio en lo que atañe a que se “(…) [reincorpore] sin el requisito de evaluación por cuanto la querellada no cumplió con la evaluación de desempeño respetando los requisitos establecidos en el artículo 62 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y ordenar una nueva evaluación implicaría violación de la normativa legal (…)” ya que según la norma citada, corresponde –ciertamente- a la Administración evaluar al funcionario conforme a su desempeño en el cargo.

En consecuencia, siendo que la evaluación se realizó dentro del tiempo estipulado para ello y no se había superado el período de prueba para el momento de la evaluación objeto de nulidad, se ordena la reincorporación del querellante a los fines de efectuar la evaluación del período de prueba conforme a lo establecido en las consideraciones antes realizadas. Así se decide.

En cuanto a los “sueldos dejados de percibir con las variaciones que se hayan producido”; debe esta sentenciadora señalar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha sido del criterio que los sueldos dejados de percibir son de carácter indemnizatorio, tal como se ha considerado en la sentencia dictada en el Exp. Nº AP42-R-2007-000007 que indicó lo siguiente:

Los salarios dejados de percibir, a juicio de esta Corte, constituyen una indemnización al despido ilegal del que ha sido objeto alguna persona, tal determinación ha sido utilizada como una medida indemnizatoria, para con ello significar que la indemnización que debe pagarse al trabajador será igual al importe de los salarios que habría devengado el trabajador durante el tiempo retirado, por la imposibilidad en que se encuentra el trabajador de generar la remuneración que la separación de su trabajo le produjo como consecuencia del retiro injusto o ilegal del que fuere objeto

.

(…)

Ahora bien, entendiendo la naturaleza jurídica de los sueldos dejados de percibir como una indemnización al daño que un acto administrativo írrito produjo en la esfera patrimonial del administrado, la misma sólo es procedente siempre y cuando exista un daño causado por la Administración que tenga que repararse.

En tal sentido, ese carácter indemnizatorio de los sueldos dejados de percibir tiene su fundamento en la función compensatoria que debe cumplir la responsabilidad patrimonial de la Administración, al respecto el autor O.M.P., en su libro “La Responsabilidad Patrimonial de la Administración hacia un nuevo Sistema” destaca que “(…) No hay duda, (…) de que la función primordial de la institución de responsabilidad patrimonial de la Administración- (…) es y debe ser la reparación de daños que produce el giro o tráfico administrativo. Así lo entiende, pacíficamente, la doctrina administrativista española, cuando afirma que dicha institución persigue, ante todo, asegurar la integridad patrimonial-la garantía patrimonial- de los particulares. No cabe en efecto, concebir una responsabilidad administrativa que no tenga como objetivo prioritario la compensación de daños, la indemnización de las víctimas. Que la responsabilidad de la Administración nazca sólo cuando se haya producido un daño, que la medida de la cantidad de dinero que esta deberá satisfacer venga determinada por el alcance del daño y que dicha cantidad de dinero sea entregada a la víctima, son algunas de las características de (…) responsabilidad administrativa que ponen de relieve la función compensatoria de la misma (…)” (Op. Cit. Pág. 144).

Ello así, y entendiendo el pago de los salarios caídos en los términos antes expuestos, esto es, como una indemnización, como una compensación para el administrado por habérsele privado de su sustento diario por una acto írrito de la Administración, tenemos que tal carácter indemnizatorio se desdibujaría ante la percepción, por parte del solicitante, de una remuneración igual o superior durante el tiempo que en se encontró fuera del organismo contra el cual interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial. Ello, por cuanto, el daño ya no existiría al no presentarse merma económica alguna, y de concedérsele un doble pago (el pago de los salarios caídos sumado a la remuneración en el empleo público actual), se estaría generando un enriquecimiento sin causa, al no existir una razón que valide ese doble pago, de manera que se estaría atentado y desvirtuando la función primordial de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública como lo es compensar un daño, cierto y actual producido al administrado por un acto administrativo írrito emanado de ésta…”

En el presente caso, tal como ha sido tratado en la presente decisión no se ha verificado el ingreso del querellante al cargo de “Psicólogo I” como funcionario de carrera, por lo que lo procedente a los efectos de restablecer la situación jurídica infringida es la reincorporación al cargo que desempeñaba para el momento del egreso a los fines de efectuar la evaluación del período de prueba; no siendo procedentes los “sueldos dejados de percibir con las variaciones que se hayan producido”. Así se decide.

En todo caso, no debe dejar de observarse que fue solicitado de manera genérica que sean cancelados –además- “todos aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen el efectivo ejercicio del cargo”; lo cual no cumple íntegramente con la exigencia prevista en el artículo 95, ordinal 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Juzgado declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano J.G.C., titular de la cédula de identidad Nº 17.684.405, asistido por la ciudadana L.P.d.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.102, contra el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano J.G.C., titular de la cédula de identidad Nº 17.684.405, asistido por la ciudadana L.P.d.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.102, contra el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN SALUD Y SEGURIDAD LABORALES.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Por consiguiente:

2.1.- Se ANULA el acto administrativo signado con el Nº OF.RRHH.Nº 00454-2011, de fecha 10 de febrero de 2011, emanado del ciudadano N.V.O., Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, mediante el cual se procedió a revocar el nombramiento del ciudadano J.G.C.C., del cargo desempeñado de “Psicólogo I”.

2.2.- Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba para el momento del egreso a los fines de efectuar la evaluación del período de prueba conforme a lo establecido en las consideraciones antes realizadas.

2.3.- Se NIEGA el pago de los “sueldos dejados de percibir con las variaciones que se hayan producido en el mismo” y “todos aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen el efectivo ejercicio del cargo”.

TERCERO

No se condena en costas dada la naturaleza funcionarial.

Notifíquese a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y al Procurador General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los cinco (05) días del mes de diciembre del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 11:08 a.m.

D1.- La Secretaria,

L.S. La Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 11:08 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los cinco (05) días del mes de diciembre del año dos mil trece (2013) Años 203° y 154°.

La Secretaria,

S.F.C..

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