Decisión nº 12-2055 de Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Lara, de 27 de Mayo de 2013

Fecha de Resolución27 de Mayo de 2013
EmisorJuzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteMaria Elena Cruz Faria
ProcedimientoDaños Y Perjuicios

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, veintisiete de mayo de dos mil trece

203º y 154º

ASUNTO: KP02-R-2010-001479

DEMANDANTES: H.J.G. y A.M.M.D.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. V- 4.387.550 y V- 4.342.211, respectivamente, ambos de este domicilio.

APODERADOS: YVOR O.F., M.Á.G. y J.O.L., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 7.228, 79.441 y 65.771, respectivamente, de este domicilio.

DEMANDADO: D.R.D.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 6.823.020, de este domicilio.

APODERADO: J.A.J.P., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 6.356, de este domicilio.

MOTIVO: DAÑOS y PERJUICIOS.

SENTENCIA: DEFINITIVA. Expediente N° 12 2055 (KP02-R-2010-0001479).

En fecha 21 de septiembre de 2012, se recibió en esta alzada el presente expediente, en virtud de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de julio de 2012 (fs. 196 al 219, pieza N°3), mediante la cual declaró con lugar el recurso de casación anunciado por infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, anuló el fallo dictado en fecha 11 de mayo de 2011, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y ordenó al juez superior que resultara competente, dictara nueva decisión sin incurrir en el vicio de inmotivación del fallo, que en el caso de autos se configuró al haberse desestimado la prueba de experticia evacuada en un procedimiento de retardo perjudicial, sin un fundamento de derecho y de un razonamiento lógico que permitiera a las partes entender los motivos por los cuales desechó ese material probatorio.

Antecedentes

Se inició el presente juicio por demanda de indemnización de daños y perjuicios presentada en fecha 4 de diciembre de 2008, por el abogado Yvor O.F., en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos H.J.G. y A.M.M.d.G., contra el ciudadano D.R.D.S. (fs. 2 al 12, con anexos del folio 13 al 218). En fecha 12 de diciembre de 2008 (f. 219), se admitió la demanda y se ordenó la citación del demandado, la cual fue practicada mediante carteles que fueron agregados al expediente en fecha 13 de abril de 2009 (f. 4, con anexo a los folios 5 y 6, pieza N° 2). En fecha 26 de mayo de 2009, se dejó constancia que la secretaria fijó el cartel de citación en la morada del demandado (f. 10).

En fecha 4 de junio de 2009 (f.12, pieza N°2), el abogado Ivor O.F., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó la designación de un defensor ad-litem, lo cual fue acordado por auto de fecha 9 de junio de 2009 (f. 13, pieza N°2). En fecha 29 de junio de 2009, se designó nueva defensora ad litem, la cual fue notificada, aceptó el cargo y prestó el juramento de ley. En fecha 13 de octubre de 2009 (f. 27, con anexo al folio 28, pieza N° 2), se practicó la citación personal de la defensora ad litem.

En fecha 26 de octubre de 2009 (fs. 30 al 34, pieza N°2), el ciudadano D.R.d.S., parte demandada, asistido de abogado, presentó escrito de contestación la demanda.

En fecha 7 de diciembre de 2009 (f. 40, pieza Nº 2), el juzgado de la causa ordenó agregar a las actas las pruebas promovidas en fechas 18 de noviembre de 2009, por el abogado Ivor O.F., apoderado judicial de la parte actora (fs. 42 al 51), y en fecha 26 de noviembre de 2009, por el abogado J.A.J.P., apoderado judicial de la parte demandada (fs. 53 y 54, pieza N° 2). En fecha 26 de noviembre de 2009, el abogado Ivor O.F., apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito complementario de pruebas (fs. 59 al 60). En fecha 15 de diciembre de 2009 (fs. 65 y 66), fueron admitidas a sustanciación las pruebas promovidas por ambas partes. Mediante diligencia de fecha 13 de enero de 2010 (f. 68, con anexos los folios 70 al 351, pieza N° 2), el abogado Yvor O.F., consignó copias certificadas y simples del expediente KP02-V-2004-000306, contentivos del procedimiento por retardo perjudicial.

Por auto de fecha 2 de marzo de 2010, se fijó oportunidad para presentar informes (f. 353). En fecha 24 de marzo de 2010, ambas partes presentaron escritos de informes, el de la parte actora corre inserto del folio 355 al 358, y el de la parte demandada del folio 360 al 362, de la pieza N° 2.

El 13 de diciembre de 2010 (fs. 29 al 44, pieza N°3), el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda por indemnización de daños y perjuicios, interpuesta por el abogado Yvor O.F., en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos H.J.G. y A.M.M.d.G., contra el ciudadano D.R.D.S., y condenó a la parte demandada a pagar la cantidad de treinta y cinco mil bolívares fuertes (Bs. f. 35.000,00), por concepto de daños materiales, ordenó al demandado que adoptara las medidas conducentes para evitar el peligro evidenciado, en cuanto a dar mayor ventilación al canal de recolección de aguas pluviales, así como la reparación y empotramiento de las tuberías o mangueras de desagüe de los aires acondicionados, conduciéndola hacia un punto que no perturbe a los inmuebles adyacentes, cambiándolos a su vez de lugar físico a un sitio donde no afecte a ninguno de los vecinos colindantes, al desmontaje del ducto de ventilación horizontal con protector metálico, con puerta metálica tridilosa, el tabique de romanilla de madera y el vitral ventana corrediza con vidrio panorámico, ya que el mismo interrumpe el flujo de aire horizontal hacia el apartamento Nº 1-A.

Mediante diligencia de fecha 15 de diciembre de 2010 (f. 46, pieza N° 3), el abogado J.J.P., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, formuló el recurso de apelación en contra de la precitada sentencia, el cual fue admitido en ambos efectos, en fecha 21 diciembre de 2010 (f. 48, pieza N° 3), en el que se ordenó la remisión del expediente a la URDD Civil a los fines de su distribución, correspondiéndole conocer al Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Lara. En fecha 17 de enero de 2011, se le dio entrada al expediente (f. 51, pieza Nº 3), y se fijó oportunidad para presentar informes. En fecha 15 de febrero de 2011, ambas partes presentaron escritos de informes, el presentado por el abogado Ivor O.F., apoderado judicial de la parte actora, riela agregado del folio 53 al 55 y del 60 al 64, pieza Nº 3, y el presentado por el abogado J.A.J.P., apoderado judicial de la parte demandada, riela agregado del folio 57 al 59. En fecha 22 de febrero de 2011, el abogado Ivor O.F., apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de observaciones a los informes (fs. 66 al 67, pieza Nº 3), y en fecha 21 de febrero de 2011, lo presentó el abogado J.J.P., el cual riela agregado del folio 68 al 69. En fecha 11 de mayo de 2011, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró con lugar la apelación formulada por el abogado J.J.P., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra de la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y declaró sin lugar la pretensión de indemnización de daños y perjuicios intentada por los ciudadanos H.J.G. y A.M.M.d.G., contra el ciudadano D.R.d.S.. En fecha 12 de mayo de 2011 (f. 87, pieza N° 3), el abogado Yvor O.F., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, anunció el recurso de casación contra la precitada sentencia, el cual fue admitido por auto de fecha 26 de mayo de 2011 (f. 89, pieza N° 3), y formalizado ante la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por el abogado F.F.G., en fecha 6 de julio de 2011 (fs. 95 al 142, con anexos del folio 143 al 145, pieza N° 3). En fecha 26 de julio de 2011 (fs. 148 al 160, pieza N° 3), el abogado J.J.P., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de impugnación a la formalización, y en fecha 4 de agosto de 2011, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de réplica (fs. 163 al 190, pieza N° 3).

En fecha 30 de julio de 2012 (fs. 196 al 219, pieza N° 3), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia con ponencia de la Magistrada Isbelia P.V., en la cual se declaró con lugar el recurso de casación por infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se anuló el fallo dictado en fecha 11 de mayo de 2011, y se ordenó que el juzgado superior que resultara competente, dictara nueva decisión sin incurrir en el vicio de inmotivación del fallo.

En fecha 21 de septiembre de 2012 (f. 227, pieza N° 3), se recibió el expediente en este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y por auto de fecha 24 de septiembre de 2012 (f. 228, pieza Nº 3), la juez se abocó al conocimiento del asunto y ordenó la notificación a las partes, por lo cual se libraron las boletas correspondientes. En fecha 8 de octubre de 2012, se practicó la notificación de la parte demandada, y en fecha 12 de marzo de 2013, la parte actora se dio por notificada de manera personal, tal como consta al folio 246. En fecha 3 de abril de 2013 (fs. 247 al 249, pieza N° 3), el abogado J.A.J.P., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de alegatos, en el cual ratificó los informes presentados en primera instancia y en el tribunal de alzada, y advirtió los vicios en los que -a su decir- incurrió el tribunal de la primera instancia. En fecha 4 de abril de 2013, presentó escrito de alegatos el abogado Ivor O.F., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, a través del cual solicitó se tuviera como no presentado el escrito de alegatos de su contrario (fs. 250 al 252, pieza Nº 3). Por auto de fecha 24 de abril de 2013, se difirió la publicación de la sentencia para dentro de los treinta y tres días calendario siguientes (f. 253, pieza Nº 3).

Llegada la oportunidad para dictar sentencia, este juzgado superior actuando en sede de reenvío observa:

Corresponde a esta sentenciadora conocer en reenvío sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de diciembre de 2010, por el abogado J.A.J.P., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda por indemnización de daños y perjuicios intentada por el abogado Yvor O.F., en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos H.J.G. y A.M.M.d.G., contra el ciudadano D.R.D.S., y condenó al demandado a cancelar los daños materiales y a realizar obligaciones de hacer tendentes a modificar o destruir las obras realizadas a su inmueble que afectan la ventilación e iluminación natural.

Como punto previo se observa que, aun cuando la demanda fue declarada parcialmente con lugar, como consecuencia de haberse negado la procedencia de los daños morales, no obstante la parte actora no formuló el recurso de apelación en contra de la decisión, motivo por el cual y en aplicación de la prohibición legal de desmejorar la condición del apelante, corresponde a esta sentenciadora pronunciarse en reenvío sólo sobre la procedencia o no de los daños materiales reclamados y a la condena de obligaciones de hacer, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 1.185 del Código Civil y así se declara.

En tal sentido se observa que el abogado Yvor O.F., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, alegó que sus representados adquirieron un inmueble-apartamento signado con el N° 1-A, con la finalidad de constituirlo su hogar, el cual se encuentra situado en la última etapa de la Urbanización El Pedregal, edificio Residencias Terrazas del Pedregal, en el sitio conocido como El Piñal y El Zamuro Vano, en jurisdicción de la Parroquia S.R., Municipio Iribarren del estado Lara, cuyos linderos generales constan en el documento de condominio protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 27 de mayo de 1992, bajo el Nº 26, tomo 14, folios 1 al 22, protocolo primero; que dicho apartamento posee una superficie de quinientos sesenta y dos metros cuadrados (562 m²), de los cuales cuatrocientos treinta y dos metros cuadrados (432 m²), son de área cubierta y ciento treinta metros cuadrados (130 m²), de área descubierta, distribuida esta última en sesenta y seis metros cuadrados (66 m²), correspondientes a la terraza y sesenta y cuadro metros cuadrados (64 m²), destinado al jardín externo; que a dicho apartamento le corresponden cuatro (4) puestos de estacionamientos techados y distinguidos con los Nros. 1, 2, 3, 4; que los linderos del apartamento son los siguientes: Norte: Con vacío estructural de la edificación; Sur: Con fachada sur del edificio; Este: En parte con pasillo de circulación del ascensor panorámico y en parte núcleo de circulación central del edificio; y Oeste: Con fachada oeste del edificio; que el precitado apartamento les pertenece por haberlo adquirido conforme consta en documento protocolizado en fecha 14 de octubre de 1999, en la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del Municipio Iribarren del estado Lara, bajo el Nº 11, folios 61 al 67, tomo 2, protocolo primero; que el referido apartamento colinda en su nivel techo con el piso del apartamento N° 2-A, cuyo propietario es el ciudadano D.R.D.S., quien ha ejecutado obras en áreas comunes y en su apartamento, -a su decir- de manera ilegal, arbitraria y sin permiso, las cuales ha pretendido ocultarlas y en su afán de mantenerlas clandestinas (en virtud de las denuncias realizadas por los actores), ha impedido la inspección de las autoridades municipales y sanitarias; que por causa de las obras ejecutadas el apartamento de sus poderdantes –familia Garagozzo – Méndez – y quienes lo habitan, han sufrido daños materiales y morales, y que pese al intento de actuar ante las autoridades competentes, el aquí demandado ha obstaculizado dichas gestiones, recurriendo judicialmente de manera temeraria mediante la utilización de dos recursos de amparo constitucional, los cuales fueron declarados uno improcedente y el otro sin lugar; que sus representados incoaron un procedimiento de retardo perjudicial o prueba anticipada, por lo que el ciudadano D.R.D.S., no pudo evitar que se evacuara una experticia ordenada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en el asunto signado con el N° KP02-V-2004-000306, en la cual se dejó constancia de las causas y se especificaron los daños; y que por cuanto el autor de los daños, ciudadano D.R.D.S., se ha negado reiteradamente a destruir las obras ilegales que construyó sin la autorización de nadie, y como quiera que aquel que haya causado un daño a otro está obligado a repararlo, procedió a demandarlo de conformidad con lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil, a los fines de que convenga o a ello sea condenado, en indemnizarle a sus representados la cantidad de treinta y cinco mil bolívares (Bs. 35.000,00), por concepto de los daños materiales sufridos, y que constituye el monto que tuvieron que pagar por las reparaciones efectuadas en los daños sufridos en el referido apartamento, los gastos judiciales por experticia y honorarios de abogados, conforme consta en presupuestos y recibos que anexará en su oportunidad; la cantidad de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00) por concepto de daños morales, en v.d.l.a. permanente, el sufrimiento, el dolor de ver el estado ruinoso de su vivienda y las enfermedades respiratorias que ha padecido la hija de los actores, quien es mayor de edad, debido a la humedad y a los hongos que se desarrollaron por causa de las ilegales construcciones efectuadas, y que se describen en la experticia, y adicionalmente se le ordene la destrucción de las obras ilegales, a los fines de evitar que en lo adelante continúen causando persistentes daños al apartamento y a la salud de sus mandantes, con la ayuda de la fuerza pública de ser necesario.

Por su parte el ciudadano D.R.D.S., en la oportunidad de contestar la demanda negó, rechazó y contradijo la demanda incoada en su contra, tanto en los hechos como en el derecho que dicen sustentarlos, excepto en aquellos que de manera específica pudiera aceptar como ciertos. Alegó que no es cierto que haya ejecutado obras de manera ilegal y arbitraria en áreas comunes y en el apartamento signado con el Nº 2-A en el edificio Residencias Terrazas El Pedregal; que no es cierto que haya impedido la inspección por autoridades municipales y sanitarias, y que en todo caso la demanda no es lo suficientemente explícita en cuanto a las circunstancias de tiempo y modo, lo que es fundamental para la procedencia de los eventuales daños y perjuicios, por lo que la misma debe ser declarada improcedente; que en el escrito libelar no se especificó en que consistieron las pretendidas obras ni el tiempo exacto cuando se ejecutaron; rechazó que el ejercicio de las acciones de amparo que en su oportunidad intentó, puedan haber causado daño alguno a la parte actora o que fueran realizados de forma temeraria, por las siguientes razones: a.- los procesos judiciales declarados improcedentes, no tienen otra sanción que la condena expresa que indique el juez y la condenatoria en costas judiciales, de ninguna forma pueden producir daños adicionales en la misma decisión definitiva y firme; b.- el único que puede declarar temeraria la acción de amparo, es el propio juez que actuó en sede constitucional, en cuyo caso la sanción es de arresto hasta por ocho días, tal como lo establece el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, como quiera que en ninguna de las instancias el ejercicio de la tutela fue calificada por el juez actuante como temeraria, mal puede conceptuarse de esa manera en proceso distinto. Alegó que el actor pretende en su libelo oponer y dar valor legal a un nonato retardo perjudicial, que se inició en el expediente signado con el Nº KP02-V-2004-000306, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el cual no tiene ningún valor legal, por cuanto fue declarado perimido por el mismo tribunal, ya que nunca llegó a evacuarse válidamente la prueba anticipada que se pretendía, por lo tanto no tiene efecto procesal alguno la trascripción de supuestos daños que el actor narra en su libelo de demanda, por cuanto no señaló cuales fueron los daños que le produjo su actuación, sino que simplemente se limitó a copiar en siete páginas los planteamientos hechos por los expertos y las conclusiones, lo que mal podría apreciarse como narración de los hechos, ya que son interrogantes insertas en un documentos inexistente porque formó parte de un procedimiento perimido; que para el retardo perjudicial se debe evacuar o instruir como un justificativo de manera previa, conforme al artículo 814 del Código de Procedimiento Civil, ante un tribunal competente, cuyas resultas deben ser presentadas en la demanda de retardo; que las actuaciones del retado deben ser presentados íntegramente en el juicio posterior y en original, porque la validez debe ser apreciada por el juez; que en el caso de autos el actor anexó a su escrito libelar las copias simples de un “informe técnico de experticia” supuestamente suscrito por los ciudadanos J.N.B., D.E.R. y A.C.B., quienes no formaron parte del expediente original de retardo perjudicial, lo que de por sí hace absolutamente írrito el documento; que dicho informe tampoco surte efecto alguno ya que no contiene los elementos procesales necesarios para calificar como válida una experticia, al no constar como se desarrolló el acto, ni quienes designaron a los “expertos” para que las partes hicieran observaciones; ni cuando y cómo se notificaron a los interesados sobre la oportunidad de hacer las inspecciones técnicas; por lo que impugnó formalmente ese “informe” y solicitó que no sea apreciado de forma alguna. Igualmente impugnó la inspección judicial evacuada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 20 de agosto de 2002, por cuanto no existió control alguno sobre dicho medio probatorio por la contraparte, y por tanto es violatoria del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como impugnó todos los anexos del libelo de demanda, porque los mismos están presentados más no promovidos, por ser copias fotostáticas de instrumentos privados provenientes de otros expedientes y no están debidamente certificados, sino que les colocaron un sello húmedo sin la nota correspondiente, la foliatura y la firma del secretario; opuso e hizo valer los siguientes argumentos: a.- que la demanda debe declararse improcedente, por cuanto no contiene la descripción de los daños materiales, lo que resulta fundamental en esta pretensión, sino que simplemente se transcribieron preguntas o planteamientos de un documento inexistente (la prueba anticipada), y por tanto carece del carácter asertivo que debe dársele a los hechos fundamentales de una demanda. Tampoco se indicó la relación de causalidad entre los daños y la culpa o dolo hipotético del suscrito, ni calificó la conducta del demandado, dado que el artículo 1.185 del Código Civil obliga a la reparación del daño cuando es producto de una conducta intencional, negligente o imprudente de otro, de manera que quien pretenda un resarcimiento, debe exponer y demostrar cual de éstos elementos caracterizó la conducta del agente y que al hacerlo de manera genérica o impropia, su pretensión debe sucumbir. b.- el actor no indicó quien pagó ni como se distribuyó ese pago por partidas de las reparaciones realizadas, y que en dichos daños se incluyó el pago de honorarios judiciales, los cuales tampoco fueron descritos, ni causados. c.- rechazó el pago por daños morales surgidos del dolor de ver el estado ruinoso de su vivienda y por las enfermedades respectivas que ha padecido la hija de los actores. En este sentido indicó que los daños morales no los cuantifica el demandante sino el juez, porque los mismos se relacionan con lesiones al honor, reputación, valores íntimos del ser humano, y nunca con el deterioro de un bien inanimado, donde lo que procede son los daños materiales; que por cuanto la hija de los demandados es mayor de edad, las presuntas lesiones a las vías respiratorias debió demandarlas ella misma y que sólo en el caso de la muerte de la víctima, es que se le concede capacidad ad causam a los parientes para demandar los daños morales con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1.196 del Código Civil; d.- que la medida cautelar de no innovar no es compatible con la acción ejercida, y que en el caso de autos el actor no señaló los elementos de procedencia de la medida nominada o innominada, los cuales deben ser descritos o alegados, y jamás tenerse como evidentes.

En el escrito de informes presentado ante la primera instancia, el abogado J.A.J.P., apoderado judicial de la parte demandada, alegó lo siguiente: 1) que ante el rechazo genérico de la demanda en el acto de contestación, correspondía al actor la carga de demostrar: a) la ilegalidad y arbitrariedad en la construcción de la presunta obra realizada por su mandante; b) que el demandado impidió la inspección a las autoridades municipales y sanitarias; c) que los amparos intentados por su mandante, en ejercicio de sus derechos, hubiesen sido temerarios; d) que para la inspección judicial evacuada por el Tribunal Tercero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 20 de agosto de 2002, se notificó a la parte interesada, de manera que pudiera ejercer el control del medio probatorio; 2) que para la procedencia de la acción de daños y perjuicios se requiere que el actor haya alegado suficientemente y comprobado lo siguiente: a) la causa, es decir, la conducta culposa o dolosa del agente, quien en este caso concreto la centra el demandante en la ilegalidad y arbitrariedad de una construcción, que como antes se adujo, no fue debidamente alegada y menos aún comprobada; b) el daño moral lo cual implica la demostración del detrimento moral tolerado, el cual no es cuantificado por el afectado sino que objetivamente debe ser fijado por el juez de la causa; que el actor no hizo referencia ni demostró cual fue la pérdida o deterioro material sufrido por su apartamento, sino que indebidamente adujo daños morales que no puede reclamar directamente, al tratarse de una enfermedad respiratoria sufrida por una hija, quien al ser mayor de edad, debió ser reclamada personalmente, y sólo a su muerte es que se le atribuye cualidad o legitimación ad causam a los parientes, conforme al artículo 1.196 del Código Civil; que el actor alegó que se le ocasionaron daños materiales por treinta y cinco mil bolívares (Bs. 35.000,00), que tuvieron que pagar por la reparación de los daños, pero que no se indicó a quien o a quienes pagó ni como se distribuyó ese pago por partidas, lo que hace absolutamente improcedente la petición; que se incluyeron gastos judiciales y honorarios de abogados, los cuales tampoco fueron descritos, no están causados al no existir condenatoria en costas, y además están prescritos conforme a los artículos 1982.2 y 1982.10 del Código Civil; c) la relación de causalidad, dado que el actor no hizo ningún esfuerzo para aducir y demostrar la relación causal en el presente caso, al no describir el pretendido vínculo entre la conducta del agente y los daños sufridos; 3) respecto al retardo perjudicial alegó que el mismo debió instruirse como un justificativo ante un tribunal competente, y presentarse en el juicio posterior sus resultas en forma integral, es decir el expediente original a los fines de que su validez pueda ser apreciada por el juez que en definitiva resulte competente; que en el caso de autos se anexaron unas copias simples de un informe técnico de experticia, sin formar parte del expediente original del retardo perjudicial, el cual permanece en el tribunal donde se sustanció, lo cual hace absolutamente írrito el documento; que tampoco surte efectos dado que no contiene los elementos necesarios procesalmente para calificar como válida una experticia, al no constar como se desarrolló el acto ni quienes designaron a los expertos, cuales eran sus credenciales para certificar daños estructurales, cual fue el método aplicado, quien pagó sus honorarios y el monto de los mismos, no establece si los expertos fijaron oportunidad para que las partes hicieran observaciones, ni cuando y como notificaron a los interesados sobre la oportunidad de hacer las inspecciones técnicas; 4) el actor acompañó a su libelo una serie de documentos que no pueden surtir efectos, por constar en copias fotostáticas siendo instrumentos privados, y los públicos no están debidamente certificados, sino que simplemente les fue colocado un sello húmedo, sin la nota correspondiente, foliatura ni firma del secretario.

Por su parte el actor, en su escrito de informes alegó que los daños y perjuicios fueron causados por la conducta ilegal observada por el demandado, al construir obras civiles e instalar equipos de aire acondicionado en el apartamento de su propiedad, que afectaron físicamente el colindante del apartamento; que en el procedimiento de retardo perjudicial se citó al demandado y se culminó con una experticia; que de la misma así como de la inspección judicial se desprende la magnitud de los daños materiales sufridos y causados al referido inmueble; que las acciones de amparo constitucional se agregaron con la finalidad de demostrar que el demandado de manera temeraria intentó varias demandadas contra el actor, en su afán de continuar sus construcciones ilegales, los cuales fueron declarados inadmisibles e improcedentes; que el auto a través del cual se declaró la perención fue revocado por contrario imperio, por lo que es falso que operó la institución de la perención; que si no concurrió al acto de designación de los expertos fue por su rebeldía y que la aptitud para realizar tal experticia es un alegato extemporáneo; que al haberse demostrado que el demandado es el autor y causante de los daños especificados en la demanda, y no habiendo el demandado desvirtuado los alegatos contenidos en las actas que conforman el expediente, solicitó se declare con lugar la demanda con expresa condenatoria en costas.

En fecha 13 de diciembre de 2010, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda por indemnización de daños y perjuicios, interpuesta por el abogado Yvor O.F., en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos H.J.G. y A.M.M.d.G., contra el ciudadano D.R.D.S., condenó a la parte demandada a pagar la cantidad de treinta y cinco mil bolívares fuertes (Bs.f. 35.000,00), por concepto de daños materiales y ordenó al demandado que adoptara las medidas conducentes para evitar el peligro evidenciado, en cuanto a: 1) dar mayor ventilación al canal de recolección de aguas pluviales, 2) la reparación y empotramiento de las tuberías o mangueras de desagüe de los aires acondicionados, conduciéndola hacia un punto que no perturbe a los inmuebles adyacentes, cambiándolos a su vez de lugar físico a un sitio donde no afecte a ninguno de los vecinos colindante, 3) el desmontaje del ducto de ventilación horizontal con protector metálico, con puerta metálica tridilosa, el tabique de romanilla de madera y el vitral ventana corrediza con vidrio panorámico, ya que el mismo interrumpe el flujo de aire horizontal hacia el apartamento Nº 1-A.

Ahora bien, el abogado J.A.J.P., apoderado judicial de la parte demandada, en su escrito de informes presentado ante el tribunal de alzada: 1) ratificó los informes presentados ante la primera instancia, los cuales denunció que no fueron a.e.f.a.; 2) que el tribunal de la primera instancia ordenó el pago de la cantidad de treinta y cinco mil bolívares (Bs. 35.000,00), que es el monto exacto de lo pretendido por el actor, aun cuando no se demostraron los extremos fácticos que, por lo demás, no podían ser comprobados en razón de que no fueron detallados apropiadamente en el libelo, y que se basaron en unas preguntas a expertos de una experticia indebidamente evacuada y promovida. Respecto a lo anterior manifestó que “En efecto, no señala el libelista a quien o quienes pagó para reparar los supuestos daños ocasionados a su apartamento, ni como se distribuyó ese pago por partidas, lo que hace absolutamente improcedente la petición que expresamente rechazamos en su oportunidad procesal. También incluyen los demandantes dentro de ese monto, daños por “gastos judiciales y honorarios de abogados”, sin alegar ni demostrar como surge esa obligación para mi representado, porque no ha sido condenado por ningún tribunal natural o tribunal retasador a pagar honorarios profesionales”, y que conforme a la doctrina actual del más Alto Tribunal de la República, así como de la doctrina nacional y derecho comparado, es necesario que se especifiquen en el libelo, los daños que se pretendan para que pueda ser declarada su procedencia, y que su falta de determinación constituye una violación al derecho a la defensa, y al efecto invocó el valor probatorio de la doctrina de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 29 de julio de 2003, expediente Nº 2003-00021; 3) que aun cuando el juzgado de la primera instancia negó la procedencia de los pretendidos daños morales, no obstante, constituye un error de la juzgadora pronunciarse sobre el fondo del asunto, cuando no podía conocer de ese hecho, ante la falta de cualidad de la parte actora, como le fue alegado en su oportunidad, toda vez que la hija de los demandados es mayor de edad, y por consiguiente, con capacidad procesal para demandar los supuestos daños a la salud; 4) que la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia positiva, bajo la modalidad de extrapetita, en razón de que el juez confirió algo distinto a lo solicitado. En efecto, “en la parte final del libelo de demanda el actor solicita “se ordene la destrucción de las ilegales descritas…”(sic). Ante este petitorio el juez acuerda algo diferente, cuando condena en el dispositivo Tercero, que mi mandante “adopte las medidas conducentes a evitar el peligro acá evidenciado…omissis…”. Ciertamente este dispositivo erróneo es consecuencia de la incongruencia del petitorio libelar, como se refiere en la contestación, ya que el libelista establece en la cantidad de treinta y cinco mil bolívares (Bs. 35.000) los supuestos daños demandados, por ese “es el monto que tuvo que pagar por la reparación efectuada en los daños”. De manera que si pagó las reparaciones no podía además, ser mi mandante condenado como lo hace el Tribunal, a la ejecución de obligaciones de hacer”; 5) que en el libelo el actor manifestó que presentaría el presunto “presupuesto y recibo”, de los daños estimados en la cantidad de treinta y cinco mil bolívares (Bs. 35.000), y no lo hizo en ninguna etapa del juicio, y aun así el tribunal ordenó ese pago; 6) que el juez sin ninguna base englobó en la cantidad de treinta y cinco mil bolívares (Bs. 35.000), los honorarios de abogados, sin que ningún tribunal ordinario o de retasa los haya decidido, y los supuestos daños al apartamento del actor; 7) que el tribunal apreció los documentos que se anexaron al libelo de demanda, aun cuando no fueron promovidos propiamente por tratarse en parte de copias fotostáticas de documentos privados y otros provenientes de expedientes judiciales pero indebidamente certificados; que por las razones indicadas solicitó se declare con lugar el recurso de apelación e improcedente la demanda con la correspondiente condenatoria en costas procesales. Finalmente, consta a las actas escrito presentado ante esta alzada en fecha 3 de abril de 2013, en el que estableció que aun cuando el artículo 522 del Código de Procedimiento Civil no prevé la presentación de informes ante el juez de reenvío, el derecho a la defensa de naturaleza constitucional no impide en forma alguna su consignación dentro del lapso útil para dictar sentencia; ratificó el contenido de los informes presentados en alzada; alegó la falta de cualidad del actor al demandar los daños de salud sufridos por su hija, ya que ésta es mayor de edad, situación que le impide al juez entrar a determinar si fue demostrado o no; que varios y graves vicios maquillan la decisión de primera instancia ya que la decisión dictada por ésta incurre en incongruencia positiva, bajo la modalidad de extrapetita, ya que el juez confirió algo distinto a lo solicitado; que además englobó sin ninguna base los honorarios de abogados en la cantidad de treinta y cinco mil bolívares (Bs.35.000,00), sin que ningún tribunal ordinario o de retasa lo haya decidido, y que el tribunal apreció los documentos consignados junto con el libelo de la demanda, aun cuando éstos son copias simples de documentos privados y otros provenientes de expedientes judiciales sin su debida certificación.

Por su parte, el abogado Ivor O.F., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en su escrito de informes alegó que, la parte demandada en su contestación se limitó a rebatir la demanda sin argumentos validos, y en la etapa probatoria no probó nada; que como actor demostró la existencia de los daños, su autoría y las causas; razón por la cual solicitó se declare sin lugar la apelación, con expresa condenatoria en costas procesales. La parte actora en su escrito de observaciones, señaló que no es cierto que el a-quo no analizara los informes presentados por el demandado en dicha instancia, aun cuando de ellos no se deriva nada transcendental; que la parte demandada pretende convencer al juez que en el libelo no fueron demostrados los extremos fácticos, por cuanto no fueron detallados apropiadamente, en consecuencia se preguntó ¿qué valor tiene el procedimiento civil por “Retardo Perjudicial” o “Prueba Anticipada”, desarrollado en el expediente KP02-V-2004-000306, vertido su cometido, que el legislador estatuyó dicho procedimiento para “prevenir” la posibilidad de la desaparición de la prueba? ¿Por qué el demandado ante ese proceso, aun llamado mediante carteles, guardó una conducta calificada procesalmente de “Rebeldía” y puesto que sin justificación alguna no asistió al acto de nombramiento de los expertos?. Reiteró que sí se especificaron los daños y sus causas y que esa parte por ningún respecto está obligada a expresar, o quién, ni cómo efectuó dichas erogaciones; que los daños quedaron debidamente comprobados mediante la experticia evacuada en el procedimiento de retardo perjudicial; que en la sentencia dictada por el a-quo no se incurre en el vicio de ultrapetita, extrapetita, infrapetita ni citrapetita, pues el actor solicitó las medidas innominadas acordadas en la sentencia.

El artículo 1.185 del Código Civil establece: “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”.

El autor E.M.L., en su Libro Curso de Obligaciones, Derecho Civil III, Págs. 1020 y 1021, Caracas, 2007, Universidad Católica A.B., en cuanto a los elementos para la procedencia de la responsabilidad extracontractual estableció lo siguiente: “De acuerdo con la noción que nos da el referido artículo sobre el hecho ilícito, podemos determinar fácilmente que los elementos necesarios para que haya lugar a la responsabilidad civil extracontractual son: El daño, la culpa y la relación de causalidad; dicho en otros términos: que se haya producido un daño, que la persona responsable haya incurrido en una conducta culposa y que ésta haya sido la causa jurídica del daño”.

La responsabilidad civil extracontractual surge como consecuencia de la realización de un hecho ilícito y comprende diversas hipótesis: 1) la responsabilidad directa, ordinaria o por hecho propio, en el que el agente material responde frente a la víctima por las consecuencias de su propia acción u omisión; y 2) la responsabilidad indirecta o por hecho ajeno, en que el hecho u omisión que causó de inmediato el daño, fue cometido por una persona distinta de la obligada a responder por la víctima.

En el caso de autos, el actor en su cualidad de víctima reclamó como indemnizaciones derivadas de la responsabilidad civil extracontractual del presunto agente material del daño, la cantidad de treinta y cinco mil bolívares (Bs. 35.000,00), y que representan los gastos que realizó en las reparaciones de su inmueble, así como los gastos judiciales de experticias y honorarios profesionales, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 1.185 del Código Civil, así como reclamó el pago de daños morales con fundamento a lo dispuesto en el artículo 1.196 del Código Civil, y adicionalmente la condena de obligaciones de hacer, en el sentido de que se ordenara la destrucción de las obras ilegalmente construidas; y tomando en consideración que el demandado rechazó en forma genérica la pretensión incoada en su contra, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, corresponde a la parte actora la carga de demostrar los elementos de procedimiento de la responsabilidad civil extracontractual, es decir, el daño, la culpa y la relación de causalidad, a la vez que corresponde demostrar que los daños causados alcanzan la suma de treinta y cinco mil bolívares (Bs. 35.000,00), y las obras ilegalmente ejecutadas.

Ahora bien, con la finalidad de demostrar los requisitos de procedencia de la responsabilidad civil extracontractual, la parte actora anexó al libelo de la demanda los siguientes medios probatorios, marcado “A”: original de las resultas de la inspección extrajudicial practicada en fecha 20 de agosto de 2002, por el Juzgado Tercero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara (fs. 13 al 40), en el inmueble situado en la Urbanización El Pedregal, residencias “Terrazas El Pedregal”, apartamento Nº 1-A, de esta ciudad, de la cual se desprende que el inmueble se encuentra en buen estado de conservación a excepción del área de recibo, en cuyo techo se observa un brote de hongos producido por la filtración de algún tipo de líquido, presumiblemente agua; la habitación principal, en la que se observa en el techo una gran filtración con moho negro, desconchamiento del friso del cielo raso, motivada dicha filtración por algún tipo de líquido, posiblemente agua, según el perito designado, y el área del bar, en el que se observa obstrucción en el área del bar en cuanto a la iluminación y ventilación, se observan dos aparatos de aires acondicionados instalados en la zona externa del edificio, específicamente en el cerro. La anterior inspección fue impugnada por el demandado en la contestación a la demanda, en razón de que no existió control alguno sobre ese medio probatorio por la contraparte, y por tanto es violatoria del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Respecto a lo anterior, considera esta juzgadora necesario analizar el criterio que se encontraba vigente para la fecha de evacuación de la prueba, toda vez que la doctrina de nuestro M.T. ha variado en lo que respecta al valor probatorio de la inspección ocular practicada fuera del juicio. En este sentido tenemos que la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 13 de junio de 1973, estableció que, si bien por regla general, el reconocimiento o inspección ocular se promueve como prueba durante el juicio, ello no quiere decir que en todos los casos la inspección ocular tenga que ser necesariamente promovida durante el lapso probatorio, por cuanto el artículo 1.429 del Código Civil, por vía de excepción permite que en los casos en que pudiera sobrevenir perjuicio por retardo, los interesados podrán promover la inspección ocular antes del juicio, para hacer constar el estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Se estableció además que, a la inspección ocular practicada fuera del juicio debe reconocérsele el valor de tal, aun cuando en ella no haya intervenido la parte contra quien ulteriormente se oponga en juicio, por lo que el juez debe admitirla y apreciarla, sacando de ella las consecuencias que le sugiere. En consecuencia se estableció que: “… la inspección ocular extra-litem, practicada dentro de los supuestos del texto sustantivo últimamente mencionado, tiene el valor de una prueba perfectamente legal, cuyo mérito, en cada situación concreta, el Juez de instancia debe ponderar, conforme a la soberanía de apreciación que en ese particular le confiere el artículo 1430 del Código Civil”, y estableció además que la inspección ocular extralitem difiere fundamentalmente de la justificación de testigos también fuera del juicio, por cuanto “en aquella interviene el Juez directamente y toma parte activa en la diligencia, desde el momento que es él precisamente, por medio de sus sentidos, quien se impondrá de las circunstancias del caso y llevará a las actas el resultado de sus gestiones. A esto habrá que reconocerles, por lo tanto, el crédito que merece el magistrado judicial. En la última, el papel del Juez es absolutamente pasivo: se limita a hacer llevar al respectivo expediente lo que dicen terceras personas presentadas por la parte interesada. No puede responder ni de la sinceridad de los testigos, ni de si son hábiles o no para testificar. (…) No se requiere, por lo tanto, que la inspección ocular evacuada antes del juicio, sea ratificada en él para que surta valor probatorio, como lo requeriría una justificación testimonial en donde no se realiza la inmediación que sí ocurre cuando el magistrado aprecia de visu las circunstancias de una situación de hecho”. (Ver sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 13 de junio de 1973, caso Dr. M González contra Ing. Crusizio y otro).

Posteriormente a la fecha en la que se practicó la inspección ocular, cuyo valor probatorio se exige, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 22 de mayo de 2008, expediente Nº 2006-826, estableció que:

También es de observar sentencia de esta Sala, de fecha 15 de noviembre de 2000, Fallo N RC 99-1039, en el juicio incoado por AMERICAN SUR, S.A., contra P.A.S., que estableció:

...En materia de inspección judicial evacuada antes del juicio, la Sala de Casación Civil en reiteradas decisiones, entre otras, en sentencia de fecha 13 de junio de 1973, ha sostenido:

…La inspección ocular extra litem, practicada dentro de los presupuestos procesales del artículo 1.429 del Código Civil, tiene el valor de una prueba legal cuyo mérito está obligado el juez a analizar en la correspondiente sentencia, aún cuando en ello no haya intervenido la parte contra quien ulteriormente se oponga en juicio, sin que pueda, por tanto, rechazar de plano su valor fundado en las solas razones de no ser una prueba preconstituida como la documental y de no haber intervenido en ella la parte demandada.

…En conclusión, sólo en determinadas circunstancias la inspección ocular extra litem tiene validez en juicio, pero, cuando es practicada dentro de los supuestos previstos en el artículo 1.429 del Código Civil, tiene eficacia probatoria y debe analizarla el juez y pronunciarse acerca de su valoración.

…Ha señalado la Ley y nuestra doctrina, que la inspección judicial preconstituida es procedente cuando se pretenda hacer constar el estado o circunstancias que puedan desaparecer con el transcurso del tiempo…Esta condición de procedencia debe ser alegada al juez ante quien se promueve, para que éste, previo análisis breve de la circunstancia así lo acuerde.

Una vez cumplidos estos requisitos, la prueba debe considerarse promovida y evacuada válidamente o con regularidad…

.

En el caso bajo análisis, la recurrida en la oportunidad de analizar y valorar la inspección judicial extralitem promovida por la parte querellante, señaló:

‘... En la fase sumaria del presente proceso interdictal, a petición de la hoy querellante, el Juzgado Segundo de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Area (sic) Metropolitana de Caracas, el 27-08-98, se trasladó y constituyó en la Calle El Topo, Urbanización La Tahona, Municipio Baruta, Estado Miranda a fin de practicar la Inspección Ocular solicitada.

Mediante acta levantada en dicha Inspección dejó constancia que en el terreno objeto de dicha prueba, se encontraban personas ocupándolo como lo era el ciudadano P.Á.S., junto a sus vigilantes; que no existían bienhechurías; que existían arbustos, gramillas, montes y que el terreno se encontraba cercado.

Este tipo de prueba es la llamada Inspección Ocular Extralitem, la cual en lo que respecta a su valor probatorio, mutatis mutandi, la Sala de Casación Civil en sentencia del 07-07-93, con Ponencia del Magistrado Dr. R.J.A.G., en su parte pertinente estableció: ’…La Inspección Judicial preconstituida no necesita ser ratificada en el proceso para que surta efectos probatorios, por cuanto sí hubo inmediación del Juez que aprecia por sus sentidos la circunstancia de una situación de hecho…’. Aplicando el criterio anterior al caso sub iudice, se concluye que aun cuando la inspección ocular que nos ocupa constituye una prueba preconstituida, no por ello deja de tener su eficacia probatoria. En tal razón, en virtud del artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, quien sentencia le da todo su valor probatorio a tal probanza, quedando en consecuencia demostrado con ello que para el momento de la práctica de la misma, el terreno en consideración, se encontraba ocupándolo el hoy querellado. Todo en aplicación del principio de la comunidad de la prueba, que establece que las pruebas que pertenecen al proceso y no a las partes que las haya promovido, máxime cuando el querellado expresamente las hizo valer…”.

De igual forma esta Sala en sentencia de fecha 20 de octubre de 2004, expediente Nº 03-563, fallo RC-01244, en el juicio de INVERSIONES GHA, C.A., contra LICORERIA DEL NORTE C.A., estableció:

...Nuestra doctrina ha expresado en torno a la procedencia de la inspección judicial preconstituida, que la misma es válida sólo cuando se pretenda demostrar el estado o las circunstancias de hechos que podrían desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Entonces, el solicitante debe demostrar ante el órgano jurisdiccional la urgencia o perjuicio por el retardo que pudiera ocasionar su no evacuación inmediata.

Esta condición de procedencia debe ser alegada y probada ante el juez, para que éste previo análisis de las circunstancias, así lo acuerde.

Una vez cumplidos estos requisitos, la prueba debe considerarse promovida y evacuada válidamente, pues la inspección judicial preconstituida no necesita ser ratificada en el proceso para que surta efectos probatorios, por cuanto hubo inmediación del juez que aprecia por sus sentidos las circunstancias de una situación de hecho.

Si no se prueba la urgencia ello sí afectaría su legalidad, por cuanto esta prueba preconstituida sólo es posible evacuarla para dejar constancia de las circunstancias o estado de las cosas que puedan desaparecer o modificarse en el transcurso del tiempo. Si no está demostrado en el proceso donde ella sea producida, la prueba no puede ser apreciada...

. (Negrillas de la decisión citada).

En atención a la doctrina antes expuesta, y por cuanto la inspección extra litem fue practicada en fecha 20 de agosto de 2002, por el Juzgado Tercero del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en el inmueble identificado con el Nº 1-A, ubicado en la Urbanización El Pedregal, residencias “Terrazas El Pedregal”, en presencia de un juez y con la finalidad de dejar constancia de filtraciones en el área del techo, habitación y bar, así como los características de las paredes en lo respecta a la existencia de moho, desconchamientos de frisos. Se dejó constancia de la existencia en el área del bar de un objeto que obstruye la iluminación y ventilación del apartamento Nº 1-A, y la existencia de unos aires acondicionados ubicados en la zona externa del edificio, circunstancias todas éstas que a juicio de esta sentenciadora, justifican la necesidad de la evacuación anticipada de la prueba, dado que de no corregirse el origen, el estado de las cosas por el tiempo podrían destruirse u ocasionar daños mayores, y por consiguiente cumple con los presupuestos procesales establecidos en el artículo 1.429 del Código Civil, y tomando en consideración que conforme a la doctrina transcrita, la inspección judicial pre constituida no necesita ser ratificada en el proceso para que surta efectos probatorios, por cuanto hubo inmediación del juez que apreció con sus sentidos las partidas objeto de inspección, quien juzga la valora favorablemente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.429 del Código Civil y 472 del Código de Procedimiento Civil y así se declara.

Promovió copia simple del documento de condominio del edificio Terrazas El Pedregal, protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Iribarren del estado Lara, en fecha 27 de mayo de 1992, bajo el N° 26, tomo 14, folios 1 al 22, protocolo 1° (fs. 43 al 85), en el que se describe el apartamento identificado con el Nº 1-A, con una superficie de quinientos sesenta y dos metros cuadrados (562,00 mts ²); copia simple del documento de permuta celebrado entre la firma mercantil Inversora 1-A, C.A., con los ciudadanos H.J.G.G. y A.M.M.d.G., protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 14 de octubre de 1999, bajo el N° 11, folios 61 al 67, tomo 2, protocolo primero, y autenticado en la Notaría Primera del Municipio Iribarren en fecha 13 de agosto de 1999, inserto bajo el N° 66, tomo 96 (fs. 86 al 92), del cual se demuestra la cualidad de propietarios de los actores. Los anteriores documentos se valoran de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil;

Promovió copias certificadas de las actuaciones que conforman el asunto KP02-O-2004-000231, contentivo de la demanda de amparo constitucional incoada en fecha 8 de marzo de 2004, por el ciudadano D.R.D.S., contra actuaciones del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, específicamente contra el auto de admisión recaído en el procedimiento de retardo perjudicial, por la presunta violación al debido proceso, en el cual consta que en fecha 9 de septiembre de 2004, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Lara declaró improcedente la demanda de amparo constitucional (fs. 93 al 143), las cuales al haber sido expedidas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 112 del Código de Procedimiento, tal como consta a los folios 130 y 143, se valora favorablemente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.357 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil; copia simple de la sentencia dictada en fecha 9 de septiembre de 2004, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara (fs. 144 al 151); copia simple de la sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2002, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta (fs. 152 al 163), con ocasión a la solicitud de revisión de sentencia presentada por los ciudadanos R.A.d.D.S. y D.R.D.S., de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el día 10 de abril de 2002, mediante la cual declaró improcedente la acción de amparo constitucional incoada por los precitados ciudadanos, en contra de la Dirección de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren, el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, Dirección de Malariología y Saneamiento Ambiental Zona VI., Jefatura Regional del Servicio de Ingeniería Sanitaria del estado Lara y contra el ciudadano H.G.; copia simple de la sentencia dictada por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, de fecha 10 de abril de 2002, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, mediante la cual declaró improcedente la demanda de amparo constitucional incoada por los ciudadanos R.A.d.D.S. y D.R.D.S., y revocó la decisión dictada en fecha 31 de enero de 2002, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centroccidental (fs. 164 al 187), las cuales al tratarse de documentos públicos se presumen ciertas salvo prueba en contrario y así se decide.

Promovió original del informe técnico de experticia practicada en un procedimiento de retardo perjudicial, asunto KP02-V-2004-000306, llevado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del la Circunscripción Judicial del estado Lara, la cual fue practicada en fechas 27 y 28 de septiembre de 2004, por el arquitecto J.N.B., y los expertos prácticos ciudadano D.E.R. y el ingeniero A.C.B. (fs. 189 al 218).

En la oportunidad procesal de promover pruebas, ratificó las documentales promovidas junto con el escrito libelar, relativas al documento de condominio y el documento de propiedad de sus representados, a los fines de demostrar la cualidad de propietarios, tanto del actor como del demandado del inmueble que colinda en su nivel techo con el piso del apartamento Nº 2-A; con el fin de demostrar la temeridad y conducta ilegal del demandado, ratificó el valor probatorio de las copias certificadas de los dos recursos de amparo constitucional que fueron declarados, el primero, improcedente y el segundo sin lugar, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y de Menores de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo (fs. 144 al 151 y del folio 164 al 187, respectivamente); ratificó el valor probatorio del informe técnico de experticia, suscrito por el ciudadano D.E.R., el arquitecto J.N.B. y el ingeniero A.C.B. (fs. 189 al 218), que formó parte del asunto KP02-V-2004-000306, contentivo del procedimiento de retardo perjudicial o prueba anticipada; ratificó el valor de la inspección judicial acompañada al libelo de demanda, con la finalidad de demostrar gráficamente los daños ocasionados por la acción al demandado. Finalmente como escrito complementario de pruebas, promovió la prueba de informes de los expedientes KP02-V-2004-000306 y KP02-O-2004-000231, así como ratificó el valor de las documentales emanadas de los organismos públicos promovidas con la demanda, las cuales fueron negadas por el tribunal de la causa, mediante auto de fecha 15 de diciembre de 2009. En fecha 13 de enero de 2010, el abogado Ivor O.F., consignó copias certificadas y simples de la totalidad del expediente Nº KP02-V-2004-000306, contentivo del procedimiento de retardo perjudicial seguido ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara (fs. 69 al 351), de las cuales se desprende que los ciudadanos H.J.G. y A.M.M.d.G., asistidos de abogados, presentaron una solicitud contenciosa de retardo perjudicial, a los fines de hacer evacuar de manera anticipada una experticia sobre los apartamentos 2-A y 1-A, con el objeto de determinar los siguientes puntos: 1) si los daños que presenta el apartamento Nº 1-A, en el área de la habitación principal, sala, comedor, tasca, en frisos y pinturas, se deben a filtraciones de aguas procedentes del apartamento Nº 2-A; 2) si el vitral colocado por el ciudadano D.R.D.S. en el área común del edificio, impide la iluminación y ventilación en el apartamento Nº 1-A; 3) si la descarga de agua de los aparatos de aire acondicionado colocados por el propietario del apartamento 2-A, han sido los causantes de los daños y filtraciones ocurridas en el apartamento 1-A; 4) si los daños y filtraciones ocurridos en el apartamento Nº 1-A son causados por las construcciones indebidas e ilegales efectuadas por el propietario del apartamento Nº 2-A, en el talud del cerro adyacente al edificio; 5) si encima de la churuata del apartamento Nº 1-A, el propietario del apartamento Nº 2-A, realizó una ampliación de dicho apartamento, que obstruye la iluminación del apartamento Nº 1-A; 6) si el propietario del apartamento Nº 2-A, para ampliar dicho apartamento, socavó el cerro y tapó con cartones revestidos de concreto, impidiendo la iluminación y ventilación del apartamento Nº 1-A; 7) si el propietario del apartamento Nº 2-A, al apoderarse de las áreas comunes del edificio destinadas a los canales de ventilación, la base del cerro se mantiene húmeda causando la presencia de hongos; 8) si el propietario del apartamento Nº 2-A, al colocar sus aparatos de aire acondicionado, desvió el cauce de las aguas de lluvia, y ello es la causa de los problemas de humedad que presentan techos y paredes del apartamento Nº 1-A. Consta a las actas que el ciudadano D.R.D.S., fue citado por carteles, y se le designó defensor ad litem, quien aceptó el cargo y compareció al acto de designación de los expertos celebrado en fecha 22 de julio de 2004. Consta además que en fecha 26 de julio de 2004, el apoderado judicial de la parte demandada, solicitó copia certificada de la solicitud de retardo perjudicial, las cuales fueron acordadas; en fecha 24 de agosto de 2004, se realizó el acto de juramentación de los expertos; en fecha 23 de septiembre de 2004, los expertos indicaron el día, lugar y la hora en que se realizaría la experticia; que se presentó el informe y que el demandado solicitó aclaratorias del informes en fecha 18 de octubre de 2004.

Ahora bien, consta a las actas que el apoderado judicial de la parte demandada, alegó que el procedimiento de retardo perjudicial no tenía ningún valor probatorio, por cuanto había sido declarado perimido, lo cual posteriormente rectificó. En efecto, consta de las actas que en fecha 29 de octubre de 2009, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, anuló el auto dictado en fecha 19 de octubre de 2009, a través del cual se había declarado la perención del procedimiento de retardo perjudicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se desestima tal alegato y así se declara. Alegó también la parte demandada que la experticia se debió instruir como un justificativo, de acuerdo al artículo 814 del Código de Procedimiento Civil, ante el tribunal competente, para luego ser presentadas en original en el juicio posterior. En este sentido se observa que, conforme al artículo 814 del citado Código, para presentar la demanda el demandante deberá instruir justificativo de testigo ante cualquier juez, con la finalidad de demostrar al juez la existencia de hechos o medios de prueba que se quieren capturar; y la existencia de hechos que permitan al juez inferir un fundado temor de que éstos desaparezcan. Ahora bien, una interpretación restringida del artículo 814 antes citado conducía a considerar que la única prueba admisible sería la del justificativo de testigos, no obstante, quien juzga considera que dicho justificativo puede ser suplido por otros medios probatorios legales y conducentes para demostrar los supuestos de admisión de la demanda de retardo perjudicial, a saber, la existencia de hechos que necesiten ser capturados, y el fundado temor de que éstos desaparezca. En el caso de autos, se observa que, a la demanda de retardo perjudicial se acompañó el documento de propiedad del actor, el documento de condominio del edificio, la inspección judicial practicada por un juez de la república, la sentencia dictada por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, en la que se declaró sin lugar el amparo constitucional intentado por el ciudadano D.R.D.S., y documentos emanados de organismos públicos del estado Lara, motivo por el cual el juzgado de primera instancia admitió la demanda y ordenó la evacuación de la prueba de experticia. Aunado a lo anterior, se observa que, el ciudadano D.R.D.S., aun cuando fue citado no compareció a los fines de alegar la falta de cumplimiento de los presupuestos de admisión de la demanda, así como tampoco alegó de forma oportuna, la falta de cumplimiento de los expertos de las formalidades establecidas en el artículo 453, 464, 466, 467 y 468 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual resultan totalmente extemporáneos tales alegatos y así se decide.

Por último, se observa que la parte demandada alegó que la experticia que se obtuvo a través de una demanda por retardo perjudicial, no tenía ningún valor en razón de que ésta debía ser presentada íntegramente en el juicio posterior, y en original, dado que el juez debía apreciar su validez. Respecto a lo anterior considera esta juzgadora que, los requisitos de admisión de la demanda de retardo perjudicial corresponde analizarlos al juez ante quien se sustancie el retardo, mientras que la legalidad y la pertinencia de la prueba de experticia, evacuada de manera anticipada, corresponde analizarla al juez que conozca del juicio principal, y por cuanto quien juzga considera que la prueba de experticia es legal, dado que fue evacuada a través de un procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil y que se garantizó el derecho a la defensa de la parte a quien se le opuso, dado que se le designó defensor ad litem, una vez que fue citado por carteles y no se hizo parte en el juicio y que luego de la prueba formuló observaciones a la misma, y que además es pertinente y conducente para demostrar los hechos controvertidos al proceso, quien juzga la valora favorablemente en el presente juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 509 eiusdem y así se declara.

Ahora bien, el informe técnico de experticia evacuado a través de la prueba de retardo perjudicial, se establece lo siguiente:

PRIMERO: QUE SI LOS DAÑOS QUE PRESENTA EL APARTAMENTO Nº 1-A. EN LAS AREAS DE HABITACIÓN PRINCIPAL, SALA, COMEDOR, TASCA, EN FRISOS Y PINTURAS, SE DEBEN A FILTRACIONES DE AGUAS PROCEDENTES DEL APARTAMENTO Nº 2-A. Respuesta: Los daños de pintura y friso de la habitación principal del Apartamento Nº 1-A, son ocasionados por una filtración proveniente del Apartamento .Nº 2-A, ya que algunos equipos de aire acondicionado cuando están en funcionamiento, presentan fugas de agua; podemos acotar que el Apartamento Nº 1-A tiene una filtración en el techo del closet debido a filtraciones de las Instalaciones Sanitarias del Apartamento Nº 2-A. En el anexo Foto que acompañamos marcado (A), se aprecia una tubería de PVC de 4

que contiene dos tuberías de cobre, provenientes del sistema de drenaje de los aparatos de aire acondicionado del Apartamento Nº 2-A, de la cuales una se encuentra clausurada y la otra en funcionamiento activo, al lado de éstas se encuentra instalada otra tubería galvanizada de electricidad la cual presenta deterioro producto de la filtración, causando una mancha parcial localizada en el techo de la habitación principal, sala y comedor, como se pudo evidenciar en la habitación principal del Apartamento1-A. Con respecto a la humedad existente en la tasca del área del cerro o talud, ésta proviene de la percolación de aguas filtrantes efectos de la lluvia, y el mismo hecho que todo suelo que no esté expuesto a la luz y no esté ventilado, se humedecerá. Se pudo observar que la obstrucción de la ventilación horizontal del Apartamento Nº 1-A es producto de una ventana del Apartamento Nº 2-A y la ventilación vertical está obstruida por un piso perteneciente al Apartamento Nº 2-A el cual recorta en 2,56m de largo la ventilación vertical del Apartamento1-A ubicado en el lindero Nor-Oeste.

SEGUNDO

QUE SI EL VITRAL COLOCADO POR EL CIUDADANO D.R.D.S., EN EL AREA COMÚN DEL EDIFICIO, IMPIDE LA ILUMINACIÓN Y VENTILACIÓN EN EL APARTAMENTO Nº 1-A. Respuesta: Se observa un ducto de ventilación horizontal con protector metálico en sentido Este-Oeste del Edificio el cual acompañamos con Fotos marcadas (B), donde se aprecia su libre paso hasta chocar con parte del Apartamento Nº 2-A en lado Oeste, en donde se encuentra inicialmente una puerta metálica tridilosa, seguidamente un tabique de romanilla de madera y finalmente el vitral ventana corrediza con vidrio panorámico de color azul, interrumpiendo de esta forma el flujo de aire horizontal hacia el Apartamento Nº 1-A. En cuanto a la iluminación el vitral, por ser vidrio no la impide, pero el tabique de romanilla de madera, si la impide parcialmente, como así lo evidencia las Fotos que acompañamos marcadas (C).

TERCERO

QUE SI LA DESCARGA DE AGUA DE LOS APARATOS DE AIRE ACONDICIONADO COLOCADOS POR EL PROPIETARIO DEL APARTAMENTO Nº 2- HAN SIDO CAUSANTES DE LOS DAÑOS Y FILTRACIONES EN EL APARTAMENTO 1-A. Respuesta: Sobre este punto los Expertos verificaron en el lugar donde se encuentran los (3) equipos de aire acondicionado y se pudo observar que dichos equipos generan agua y esta descarga va directamente al Apartamento Nº 1-A, ya que el Apartamento Nº 2-A está por encima del Apartamento Nº1-A, causando como consecuencia filtraciones al mismo, las cuales han sido parcialmente reparadas. Los equipos de aire acondicionado se encuentran fuera del Apartamento Nº 2-A y las descargas de los mismos están canalizadas hacia el lado Oeste del Edificio, como lo podemos evidenciar de las Fotos que acompañamos marcadas (D) y (E). En la Foto (D) aparece el lugar donde se encuentran los equipos de aire acondicionado; y en la Foto (E) las filtraciones producto de las descarga de los aires acondicionados, tipo Split de marca Peake, semi industriales.

CUARTA

QUE SI LOS DAÑOS Y FILTRACIONES OCURRIDOS EN EL APARTAMENTO 1-A SON CAUSADOS POR LAS CONSTRUCCIONES INDEBIDAS E ILEGALES EFECTUADAS POR EL PROPIETARIO DEL APARTAMENTO 2-A, EN EL TALUD DEL CERRO ADYACENTE AL EDIFICIO. Respuesta: En el talud del cerro adyacente al Edificio en su lado Oeste, se observan los Equipos de aire acondicionado del Apartamento Nº 2-A, colocados en forma escalonada en el cerro, modificando el drenaje de las aguas pluviales, descargando en el Apartamento Nº 1-A, lo que fue resuelto parcialmente, con la colocación de un muro de bloque revestido que conduce estas aguas e impide que ingresen al Apartamento Nº1-A.

Nota: Por cuanto los Expertos No estamos facultados para pronunciarnos sobre la legalidad o ilegalidad de las ampliaciones o modificaciones, nos abstenemos de hacer un pronunciamiento expreso al respecto, ya que estamos excluidos por cuestiones Jurídicas.

QUINTO

QUE SI ENCIMA DE LA CHURUATA DEL APARTAMENTO 1-A, EL PROPIETARIO DEL APARTAMENTO 2-A REALIZÓ UNA AMPLIACIÓN DE DICHO APARTAMENTO, QUE OBSTRUYE LA ILUMINACIÓN DEL APARTAMENTO 1-A. Respuesta: Con respecto a este punto los Expertos dejan plena constancia que existe una estructura escalonada revestida con alfombra en el Apartamento Nº 2-A, que se encuentra mas alta que la churuata del Apartamento Nº 1-A (aprox. 0,60cm por encima de la rasante de la losa de entrepiso del Apartamento Nº 2-A ). Esta churuata presenta un techo color marrón arena con cuatro (4) ventanales de iluminación de aproximadamente 0,40 x 0,40 cm c/u, es decir, 0,64 m2 totales de ventanales de iluminación, el área total de techo tiene un aproximado de 19,15 m2, es decir, 3,34% de la iluminación total de la churuata conforme se aprecia de la Fotos que acompañamos marcadas (F) y (G), construcciones realizadas encima de la churuata. Esto nos lleva a concluir que una vez construida la estructura escalonada, obstruyo en su totalidad el porcentaje que representaba los (4) ventanales de iluminación indirecta de la churuata. Tomando en consideración que existe una iluminación adicional en área de la churuata, específicamente en el área Norte del Apartamento Nº 1-A, de 2,56 m2 la cual se encuentra obstruida según evidenciamos con Fotos que acompañamos marcadas (H).

SEXTO

QUE SI EL PROPIETARIO DEL APARTAMENTO 2-A PARA AMPLIAR DICHO APARTAMENTO, SOCAVO EL CERRO Y, TAPO CON CARTONES REVESTIDOS DE CONCRETO, IMPIDIENDO LA ILUMINACIÓN Y VENTILACIÓN DEL APARTAMENTO 1-A. Respuesta: “Sobre este punto, los Expertos dejan constancia que existe una socavación del cerro en el lindero Norte del Apartamento Nº 2-A, donde se encuentra una ampliación de dicho Apartamento. Con respecto a la segunda parte de la pregunta observamos en lindero Nor-Oeste del Apartamento Nº.1-A, una tabla donde se logra ver una losa o platabanda la cual es el piso del Apartamento Nº 2-A y por consiguiente esta estructura obstaculiza la ventilación e iluminación del Apartamento Nº 1-A en ese sitio. Foto que acompañamos marcada (H).

SEPTIMO

QUE SI EL PROPIETARIO DEL APARTAMENTO 2-A, AL APODERARSE DE LAS AREAS COMUNES DEL EDIFICIO DESTINADAS A LOS CANALES DE VENTILACIÓN, LA BASE DEL CERRO SE MANTIENE HUMEDA, CAUSANDO LA PRESENCIA DE HONGOS. Respuesta: El apoderamiento o no de las áreas descritas en la pregunta, le correspondería calificarla a las autoridades competentes. En cuanto a la ventilación, los Expertos una vez verificado el sitio dejan plena constancia que existe una constante humedad en el Apartamento Nº 1-A, ya que el cerro forma parte del lindero Norte de dicho Apartamento. Los canales de ventilación, fueron creados con la finalidad que el cerro se mantuviera seco, por el ingreso del viento y luz en esta área, lo cual se ve impedido por la construcción realizada en el lindero Norte del Apartamento Nº 1-A, como se aprecia de Fotos que acompañamos marcadas (H).

OCTAVO

QUE SI EL PROPIETARIO DEL APARTAMENTO 2-A, AL COLOCAR SUS APARATOS DE AIRE ACONDICIONADO, DESVIO EL CAUCE DE LAS AGUAS DE LLUVIA, Y ELLO, ES LA CAUSA DE LOS PROBLEMAS DE HUMEDAD QUE PRESENTAN LOS TECHOS Y PAREDES DEL APARTAMENTO 1-A. Respuesta: Con respecto a este punto los Expertos ya hemos emitido opinión en las preguntas TERCERA y CUARTA de la presente Experticia, colocando para mayor ilustración las fotos las cuales acompañamos marcadas (D) y (E). (D corresponde a la descarga y escalonamiento de los equipos de aire acondicionado y (E) a la filtración en columna del Apartamento Nº 1-A.

Conclusiones

Una vez analizados y estudiados todos y cada uno de los puntos objeto de la presente Experticia, finalmente los Expertos consignamos formalmente en este Acto, el presente Informe Pericial, cuyas Conclusiones son las siguientes:

-Las filtraciones en la habitación principal, sala, comedor, son causadas por la descarga de los equipos de aire acondicionado perteneciente al Apartamento Nº 2-A, y la humedad en el closet de la habitación principal del Apartamento1-A proviene de las Instalaciones Sanitarias del Apartamento Nº 2-A.

-Las filtraciones en lado Nor-Oeste del Apartamento Nº 1-A son causadas por las descargas de los equipos de aires acondicionados del Apartamento Nº 2-A y la escorrentía de aguas pluviales.

-La humedad parcial observada en el talud o cerro del Apartamento Nº 1-A, es producto de la percolación de agua de lluvia, y por poca ventilación, permanece húmedo.

-La ventilación e iluminación del Apartamento Nº 1-A, están obstruidas por construcciones del Apartamento Nº 2-A, solo en el lindero Norte de dichos Apartamentos” Fdo. D.E.R. C.I. Nº V-12.933.003, Arq. J.N.B. C.I. Nº V-6.139.873, C.I.V.14.786, e Ing. A.C.B. C.I. Nº V-5.260.659, C.I.V. 50.325. Fecha del Informe: septiembre 2004”.

Por su parte el abogado J.A.J.P., apoderado judicial de la parte actora, promovió copia certificada del auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, de fecha 19 de octubre de 2009, a través del cual se declaró la perención de la instancia en el procedimiento de retardo perjudicial, con la finalidad de demostrar que no alegó hechos falsos, sino que el tribunal de la causa había declarado la perención (fs. 55 al 57, pieza Nº 2); promovió como confesiones espontáneas los elementos señalados en el escrito libelar: a.- Que en la experticia realizada a través del retardo perjudicial, impugnada durante la contestación de la demanda, intervinieron los ciudadanos D.R., J.N.B. y A.C.B., de los cuales sólo el último es ingeniero civil, por lo que los dos primeros no tienen autorización legal para determinar daños estructurales en un inmueble, b.- Que en el monto de lo que el actor denomina “daños materiales” están incluidos, sin especificar partidas, gastos judiciales y honorarios de abogados, los cuales aduce no corresponden al demandado, sin previa orden judicial y por demás están prescritos; c.- Que los pretendidos daños materiales se fundan en “el dolor de ver el estado ruinoso de la vivienda” y en enfermedades respiratorias sufridas por la hija de los actores, quien el actor reconoce que es mayor de edad, los cuales aduce son hechos relevantes, ya que el primero no está previsto por el legislador como productor de daño moral, y el segundo solo pudiera reclamarlo la propia víctima, porque no se cumple el requisito de excepción establecido en el segundo aparte del mismo dispositivo. Respecto a la prueba de confesión, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que, las exposiciones que hacen las partes para apoyar sus defensas en el libelo y la contestación, no constituyen una confesión como medio de prueba, por cuanto éstas lo que permiten es fijar los límites de la controversia (Ver sentencia dictada en fecha 21 de junio de 1984, caso Inversora Barrialito, C.A., contra F. Giudice), la cual ha sido reiterada, entre obras en el fallo del 09 de julio de 2007, caso Industria Tarjetera Nacional, C.A., contra M.E.C.M.. Se ha establecido además que cuando las partes concurren al proceso y alegan ciertos hechos no lo hacen con “animus confitendi”, es decir que no toda declaración envuelve una confesión, puesto que para ella exista se requiere que verse sobre un hecho capaz de tener la juridicidad suficiente para determinar el reconocimiento de un derecho a favor de quien hace la confesión y la existencia de una obligación en quien confiesa. Como consecuencia de lo antes indicado, se desecha la prueba de confesión invocada por la parte demandada y así se declara.

Ahora bien, la procedencia de la acción de indemnización de daños y perjuicios requiere la demostración de los siguientes elementos: el daño, la culpa y la relación de causalidad. En el caso de autos, alegó el demandado que para la procedencia de la acción de daños y perjuicios se requiere que el actor haya alegado suficientemente y comprobado lo siguiente: a) la causa, es decir, la conducta culposa o dolosa del agente, quien en este caso concreto la centra el demandante en la ilegalidad y arbitrariedad de una construcción, que como antes se adujo, no fue debidamente alegada y menos aún comprobada. Ahora bien, en lo que respecta a las construcción de las obras ilegales, se observa que consta de la inspección judicial y de la experticia la existencia de ampliaciones y de obras las cuales no se encuentran contempladas en el documento de condominio, como anexos del apartamento Nº 2-A, y tomando en consideración que del análisis de las actas que conforman el presente expediente, no se desprende que la administración haya otorgado el permiso para la edificación de dichas obras, tanto internas como en las áreas comunes del edificio, y que, de existir tales autorizaciones es precisamente la parte demandada, la interesada en presentarlas, cosa que no hizo, razón por la cual quien juzga considera que las mismas son ilegales y así se declara.

Alegó también el demandado que el actor no alegó ni demostró cual fue la pérdida o deterioro material sufrido por su apartamento, sino que se limitó a transcribir el resultado de la experticia evacuada en el procedimiento de retardo perjudicial; que la relación de los daños no fue suficientemente explícita en lo que respecta a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los daños materiales reclamados, que se indicó la conducta del agente, sino de forma genérica; que el actor alegó que se le ocasionaron daños materiales por la cantidad de treinta y cinco mil bolívares (Bs. 35.000,00), que tuvieron que pagar por la reparación de los daños, pero que no se indicó a quien o a quienes pagó ni como se distribuyó ese pago por partidas, lo que hace absolutamente improcedente la petición; que se incluyeron gastos judiciales y honorarios de abogados, los cuales tampoco fueron descritos, no están causados al no existir condenatoria en costas, y además están prescritos conforme a los artículos 1982.2 y 1982.10 del Código Civil.

Respecto a lo anterior se observa que el artículo 340.7 del Código de Procedimiento Civil establece que, si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, el actor deberá especificarlos y sus causas, con la finalidad de garantizar el ejercicio del derecho a la defensa del demandado. Ahora bien, no establece la norma que la falta de especificación constituya un motivo de inadmisibilidad de la demanda, sino de la procedencia de la cuestión previa prevista en el ordinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. En el caso de autos, no se opuso la cuestión previa antes indicada, y en su lugar el demandado solicitó se declarara la improcedencia de la pretensión, para lo cual esta juzgadora considera que, debe a.s.e.d. incumplió con la carga procesal de especificar los daños y sus causas, y si dicho incumplimiento le ocasionó la violación del derecho a la defensa del demandado, con arreglo a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el entendió que éste se vio limitado o impedido de efectuar alegaciones y probar lo que considerara idóneo para su defensa.

Establecido lo anterior, se observa que el actor en lo que respecta a la especificación de los daños y sus causas alegó lo siguiente:

“A LA PRIMERA: RESPUESTA: “Los daños de pintura y friso de la habitación principal del Apartamento Nº 1-A, son ocasionados por una filtración proveniente del Apartamento Nº.2-A, ya que algunos equipos de aire acondicionado cuando están en funcionamiento, presentan fugas de agua; podemos acotar que el Apartamento1-A tiene una filtración en el techo del closet debido a filtraciones de las Instalaciones Sanitarias del Apartamento2-A. En el anexo Foto que acompañamos marcado (A), se aprecia una tubería de PVC de 4” que contiene dos tuberías de cobre, provenientes del sistema de drenaje de los aparatos de aire acondicionado del Apartamento 2-A, de la cuales una se encuentra clausurada y la otra en funcionamiento activo, al lado de éstas se encuentra instalada otra tubería galvanizada de electricidad la cual presenta deterioro producto de la filtración, causando una mancha parcial localizada en el techo de la habitación principal, sala y comedor, como se pudo evidenciar en la habitación principal del Apartamento1-A. Con respecto a la humedad existente en la tasca del área del cerro o talud, ésta proviene de la percolación de aguas filtrantes efectos de la lluvia, y el mismo hecho que todo suelo que no esté expuesto a la luz y no esté ventilado, se humedecerá. Se pudo observar que la obstrucción de la ventilación horizontal del Apartamento1-A es producto de una ventana del Apartamento2-A y la ventilación vertical está obstruida por un piso perteneciente al Apartamento Nº 2-A el cual recorta en 2,56m de largo la ventilación vertical del Apartamento1-A ubicado en el lindero Nor-Oeste.”

A la segunda: Respuesta: “Se observa un ducto de ventilación horizontal con protector metálico en sentido Este-Oeste del Edificio el cual acompañamos con Fotos marcadas (B), donde se aprecia su libre paso hasta chocar con parte del Apartamento Nº 2-A en lado Oeste, en donde se encuentra inicialmente una puerta metálica tridilosa, seguidamente un tabique de romanilla de madera y finalmente el vitral ventana corrediza con vidrio panorámico de color azul, interrumpiendo de esta forma el flujo de aire horizontal hacia el Apartamento Nº 1-A. En cuanto a la iluminación el vitral, por ser vidrio no la impide, pero el tabique de romanilla de madera, si la impide parcialmente, como así lo evidencia las Fotos que acompañamos marcadas (C).”

A la tercera: respuesta: “Sobre este punto los Expertos verificaron en el lugar donde se encuentran los (3) equipos de aire acondicionado y se pudo observar que dichos equipos generan agua y esta descarga va directamente al Apartamento Nº 1-A, ya que el Apartamento Nº 2-A está por encima del Apartamento Nº1-A, causando como consecuencia filtraciones al mismo, las cuales han sido parcialmente reparadas. Los equipos de aire acondicionado se encuentran fuera del Apartamento Nº 2-A y las descargas de los mismos están canalizadas hacia el lado Oeste del Edificio, como lo podemos evidenciar de las Fotos que acompañamos marcadas (D) y (E). En la Foto (D) aparece el lugar donde se encuentran los equipos de aire acondicionado; y en la Foto (E) las filtraciones producto de las descarga de los aires acondicionados, tipo Split de marca Peake, semi industriales”.

A la cuarta: respuesta: “En el talud del cerro adyacente al Edificio en su lado Oeste, se observan los Equipos de aire acondicionado del Apartamento Nº 2-A, colocados en forma escalonada en el cerro, modificando el drenaje de las aguas pluviales, descargando en el Apartamento Nº 1-A, lo que fue resuelto parcialmente, con la colocación de un muro de bloque revestido que conduce estas aguas e impide que ingresen al Apartamento Nº1-A”.

A la quinta: respuesta: “Con respecto a este punto los Expertos dejan plena constancia que existe una estructura escalonada revestida con alfombra en el Apartamento Nº 2-A, que se encuentra mas alta que la churuata del Apartamento Nº 1-A (aprox. 0,60cm por encima de la rasante de la losa de entrepiso del Apartamento Nº 2-A ). Esta churuata presenta un techo color marrón arena con cuatro (4) ventanales de iluminación de aproximadamente 0,40 x 0,40 cm c/u, es decir, 0,64 m2 totales de ventanales de iluminación, el área total de techo tiene un aproximado de 19,15 m2, es decir, 3,34% de la iluminación total de la churuata conforme se aprecia de la Fotos que acompañamos marcadas (F) y (G), construcciones realizadas encima de la churuata. Esto nos lleva a concluir que una vez construida la estructura escalonada, obstruyo en su totalidad el porcentaje que representaba los (4) ventanales de iluminación indirecta de la churuta. Tomando en consideración que existe una iluminación adicional en área de la churuata, específicamente en el área Norte del Apartamento Nº 1-A, de 2,56 m2 la cual se encuentra obstruida según evidenciamos con Fotos que acompañamos marcadas (H).”

A la sexta: respuesta: “Sobre este punto, los Expertos dejan constancia que existe una socavación del cerro en el lindero Norte del Apartamento Nº 2-A, donde se encuentra una ampliación de dicho Apartamento. Con respecto a la segunda parte de la pregunta observamos en lindero Nor-Oeste del Apartamento Nº.1-A, una tabla donde se logra ver una losa o platabanda la cual es el piso del Apartamento Nº 2-A y por consiguiente esta estructura obstaculiza la ventilación e iluminación del Apartamento Nº 1-A en ese sitio. Foto que acompañamos marcada (H)”.

A la octava: respuestas: “El apoderamiento o no de las áreas descritas en la pregunta, le correspondería calificarla a las autoridades competentes. En cuanto a la ventilación, los Expertos una vez verificado el sitio dejan plena constancia que existe una constante humedad en el Apartamento Nº 1-A, ya que el cerro forma parte del lindero Norte de dicho Apartamento. Los canales de ventilación, fueron creados con la finalidad que el cerro se mantuviera seco, por el ingreso del viento y luz en esta área, lo cual se ve impedido por la construcción realizada en el lindero Norte del Apartamento Nº 1-A, como se aprecia de Fotos que acompañamos marcadas (H)”.

A la octava: respuestas: “Con respecto a este punto los Expertos ya hemos emitido opinión en las preguntas TERCERA y CUARTA de la presente Experticia, colocando para mayor ilustración las fotos las cuales acompañamos marcadas (D) y (E). (D corresponde a la descarga y escalonamiento de los equipos de aire acondicionado y (E) a la filtración en columna del Apartamento Nº 1-A”.

Conclusiones

Una vez analizados y estudiados todos y cada uno de los puntos objeto de la presente Experticia, finalmente los Expertos consignamos formalmente en este Acto, el presente Informe Pericial, cuyas Conclusiones son las siguientes:

-Las filtraciones en la habitación principal, sala, comedor, son causadas por la descarga de los equipos de aire acondicionado perteneciente al Apartamento Nº 2-A, y la humedad en el closet de la habitación principal del Apartamento1-A proviene de las Instalaciones Sanitarias del Apartamento Nº 2-A.

-Las filtraciones en lado Nor-Oeste del Apartamento Nº 1-A son causadas por las descargas de los equipos de aires acondicionados del Apartamento Nº 2-A y la escorrentía de aguas pluviales.

-La humedad parcial observada en el talud o cerro del Apartamento Nº 1-A, es producto de la percolación de agua de lluvia, y por poca ventilación, permanece húmedo.

-La ventilación e iluminación del Apartamento Nº 1-A, están obstruidas por construcciones del Apartamento Nº 2-A, solo en el lindero Norte de dichos Apartamentos

Fdo. D.E.R. C.I. Nº V-12.933.003, Arq. J.N.B. C.I. Nº V-6.139.873, C.I.V.14.786, e Ing. A.C.B. C.I. Nº V-5.260.659, C.I.V. 50.325. Fecha del Informe: septiembre 2004”. (Subrayado de esta alzada).

En consecuencia, quien juzga considera que, con la trascripción parcial del informe de experticia, el actor cumplió con la carga procesal prevista en el artículo 340 ordinal 7 del Código de Procedimiento Civil, y tomando en consideración que el demandado, conoce los daños ocasionados al apartamento Nº 1-A, así como sus causas, quien juzga considera que en modo alguno se violó su derecho a la defensa, y así se declara.

En lo respecta a los daños morales, quien juzga considera que al no haberse interpuesto el recurso de apelación contra la decisión de la primera instancia mediante la cual se desestimó la procedencia de estos daños, esta alzada ningún pronunciamiento puede realizar al respecto y así se declara.

En lo que respecta a la relación de causalidad, alegó el demandado que el actor no hizo ningún esfuerzo para aducir y demostrar la relación causal en el presente caso, al no describir el pretendido vínculo entre la conducta del agente y los daños sufridos. En relación a lo anterior, considera esta juzgadora que, de la trascripción parcial del informe de experticia realizada por el actor en su escrito libelar, contrariamente a lo alegado, el actor si cumplió con la carga de establecer la relación de causalidad. En efecto, consta que en las conclusiones de la experticia se determinó que:

Las filtraciones en la habitación principal, sala, comedor, son causadas por la descarga de los equipos de aire acondicionado perteneciente al Apartamento Nº 2-A, y la humedad en el closet de la habitación principal del Apartamento1-A proviene de las Instalaciones Sanitarias del Apartamento Nº 2-A.

-Las filtraciones en lado Nor-Oeste del Apartamento Nº 1-A son causadas por las descargas de los equipos de aires acondicionados del Apartamento Nº 2-A y la escorrentía de aguas pluviales.

-La humedad parcial observada en el talud o cerro del Apartamento Nº 1-A, es producto de la percolación de agua de lluvia, y por poca ventilación, permanece húmedo.

-La ventilación e iluminación del Apartamento Nº 1-A, están obstruidas por construcciones del Apartamento Nº 2-A, solo en el lindero Norte de dichos Apartamentos

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Ahora bien, por cuanto del análisis de las actas que conforman el presente expediente y en especial de la experticia y de la inspección judicial antes valoradas, se desprende la demostración de los daños efectuados al apartamento identificado con el Nº 1-A, a saber las filtraciones en el área del techo, habitación y bar, así como la obstrucción de la iluminación natural y ventilación, la culpa del agente, ciudadano D.R.D.S., en su condición de propietario del apartamento identificado con el Nº 2-A, y la relación de causalidad, dado que de la experticia se determinó que las filtraciones se originaron en parte por las descargas de los equipos de aires acondicionados del apartamento Nº 2-A, y en parte de aguas pluviales, y que los daños por humedad se originan, en parte por percolación de aguas de lluvia y en parte por la falta de ventilación, y finalmente que la falta de ventilación e iluminación del apartamento 2-A, está obstruida por una construcción realizada en el apartamento Nº 2-A., quien juzga considera que se encuentran demostrados los requisitos de procedencia de la responsabilidad civil extracontractual y así se declara.

Establecida como ha sido la responsabilidad civil extracontractual del demandado, corresponde a esta sentenciadora analizar si fueron demostrados los daños reclamados a saber, la cantidad de treinta y cinco mil bolívares (Bs. 35.000,00), por concepto de los gastos que realizó en la reparación del inmueble, cuyas facturas anunció pero que no fueron producidas en el juicio, así como por los gastos de expertita y honorarios de abogados, los cuales en modo alguno fueron demostrados, toda vez que no se acompañó los recibos que soportan el pago de los expertos, ni de los gastos por defensa judicial, a la vez que, tal como fue alegado en las demandas de amparo constitucional no consta que se haya condenado en costas procesales al recurrente. En consecuencia de lo antes expuesto, y por cuanto no consta a las actas algún medio probatorio del cual emerja la demostración del quantum de los daños materiales reclamados, y que de la experticia evacuada a través del procedimiento de retardo perjudicial, no se desprende la demostración del monto de las reparaciones, resulta forzoso para esta juzgadora negar la procedencia de los daños materiales reclamados y así se declara.

Finalmente, en lo que respecta a la solicitud efectuada por el actor en relación al hecho de que se ordene la destrucción de las obras ilegales, a los fines de evitar que en lo sucesivo continúen causando persistentes daños al apartamento y a la salud de sus mandantes, se observa que, el apoderado de la parte demandada alegó que la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia positiva, bajo la modalidad de extrapetita, en razón de que el juez confirió algo distinto a lo solicitado. En efecto, “en la parte final del libelo de demanda el actor solicita “se ordene la destrucción de las ilegales descritas…”(sic). Ante este petitorio el juez acuerda algo diferente, cuando condena en el dispositivo Tercero, que mi mandante “adopte las medidas conducentes a evitar el peligro acá evidenciado…omissis…”. Ciertamente este dispositivo erróneo es consecuencia de la incongruencia del petitorio libelar, como se refiere en la contestación, ya que el libelista establece en la cantidad de treinta y cinco mil bolívares (Bs. 35.000) los supuestos daños demandados, por ese “es el monto que tuvo que pagar por la reparación efectuada en los daños”. De manera que si pagó las reparaciones no podía además, ser mi mandante condenado como lo hace el Tribunal, a la ejecución de obligaciones de hacer”.

Respecto a lo anterior se observa que el actor en su escrito libelar solicitó lo siguiente:

DESCRITAS LAS CAUSAS Y ESPECIFICADOS LOS DAÑOS, COMO QUEDÓ ESTABLECIDO PRECEDENTEMENTE, Y EN VIRTUD, DE QUE EL AUTOR DE LOS MISMOS, D.R.D.S., ANTES IDENTIFICADO SE HA NEGADO REITERADAMENTE A DESTRUIR LAS OBRAS ILEGALES QUE CONSTRUYÓ SIN LA AUTORIZACIÓN DE NADIE, Y COMO QUIERA QUE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 1.185 DEL CODIGO CIVIL, AQUEL QUE HAYA CAUSADO UN DAÑO A OTRO ESTA OBLIGADO A REPARARLO, ES QUE HE RECIBIDO PRECISAS INSTRUCCIONES PARA DEMANDAR EN ESTE ACTO, COMO FORMALMENTE LO HAGO, AL MENCIONADO D.R.D.S., SUFICIENTEMENTE IDENTIFICADO, PARA QUE COMO AUTOR DE LAS OBRAS QUE HAN CAUSADO DAÑOS, INDEMNICE MIS CONFERENTES, POR LOS DAÑOS MATERIALES ANTES DISCRIMINADOS, LOS CUALES ESTIMO EN LA CANTIDAD DE TREINTA Y CINCO MIL BOLIVARES FUERTES (BS. 35.000,00), LO CUAL CONSTITUYE EL MONTO QUE TUVIERON QUE PAGAR POR LA REPARACIÓN EFECTUADA EN LOS DAÑOS SUFRIDOS EN EL REFERIDO APARTAMENTO; GASTOS JUDICIALES (EXPERTICIA) Y HONORARIOS DE ABOGADOS, CONFORME CONSTA DE PRESUPUETO Y RECIBOS QUE ANEXARÉ OPORTUNAMENTE, ASI MISMO, DEMANDO, PARA QUE SE INDEMNICE LOS DAÑOS MORALES SUFRIDOS, QUE ESTIMO EN LA CANTIDAD DE DOSCIENTOS MIL BOLIVARES FUERTES (BS.F. 200.000,00), EN V.D.L.A. PERMANENTE, EL SUFRIMIENTO, EL DOLOR DE VER EL ESTADO RUINOSO DE SU VIVIENDA, Y LAS ENFERMEDADES RESPIRATORIAS QUE HA PADECIDO LA HIJA DE LOS ACTORES, E.G.M., VENEZOLANA, MAYOR DE EDAD, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 14.978.785, DE ESTE DOMICILIO, DEBIDO A LA HUMEDAD Y A LOS HONGOS QUE SE DESARROLLARON POR CAUSA DE LAS ILEGALES CONSTRUCCIONES ILEGALES EFECTUADAS POR EL INDICADO D.R.D.S., LOS CUALES, LOS PRIMEROS ANTES QUEDARON DESCRITOS EN LA EXPERTICIA JUDICIAL CONTENIDA EN EL EXPEDIENTE KP02-V-2004-000306, ANEXA, POR LO QUE SOLICITO SE LE CONDENE AL PAGO O INDEMNIZACIÓN DICHA, Y ADICIONALMENTE, SE ORDENE LA DESTRUCCIÓN DE LAS ILEGALES, DESCRITAS Y ESPECIFICADAS CONSTRUCCIONES ILEGALES, QUE DE PERMITIRSELE, EN LO ADELANTE, CONTINUARAN CAUSANDO PERSISTENTES DAÑOS AL APARTAMENTO, Y A LA SALUD DE MIS MANDANTES, PARA ELLO, DE SER NECESARIO HAGASE USO DE LA FUERZA PÚBLICA, ORDENÁNDOSELE COMO MEDIDA PREVENTIVA E INNOMINADA SE ABSTENGA EN DELANTE DE INNOVAR, POR SER EVIDENTE EL FOMUS BONUS IURE Y EL PERICULUM IN DANNI

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Por su parte, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en el dispositivo del fallo condenó al demandado a las siguientes obligaciones de dar y de hacer:

DISPOSITIVO

En mérito a las anteriores consideraciones, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Parcialmente Con Lugar la demanda de DAÑOS Y PERJUICIOS, interpuesta por el Abogado YVOR O.F., en su carácter de Apoderado Judicial de los ciudadanos H.J.G. y A.M.M.D.G., contra el ciudadano D.R.D.S., todos suficientemente identificados en la parte superior de esta sentencia.

SEGUNDO: Se condena a la parte demandada, el ciudadano D.R.D.S., a pagar a los ciudadanos H.J.G. y A.M.M.D.G., la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 35.000,00), por concepto de daños materiales.

TERCERO: Se ordena al ciudadano D.R.D.S., ya identificado, D.R.D.S., ya identificado, para que adopte las medidas conducentes a evitar el peligro acá evidenciado, en cuanto a:

1.- El Desmontaje de la canal de recolección de aguas pluviales e instalación de un nuevo canal en cuestión, a todo lo largo del inmueble, entre el punto de aducción hasta su llegada a un bajante de aguas de lluvia.

2.- La Reparación y empotramiento de las tuberías o mangueras de desagüe de los aires acondicionados, conduciéndola hacia un punto que no perturbe a los inmuebles adyacentes, cambiándolos a su vez de lugar físico a un sitio donde no afecte a ninguno de los vecinos colindante.

3.- El Desmontaje del Ducto de ventilación horizontal con protector metálico, con puerta metálica tridilosa, el tabique de romanilla de madera y el vitral ventana corrediza con vidrio panorámico, ya que este interrumpe el flujo de aire horizontal hacia el Apartamento Nº 1-A.- ASÍ SE DECIDE.

CUARTO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.

QUINTO: No se ordena la notificación de las partes, por cuanto la presente sentencia fue dictada dentro del lapso establecido por la ley

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Respecto a lo anterior se observa, que conforme a la doctrina nacional el juez es libre para elegir, según su prudente arbitrio, la forma de compensación o reparación más apropiada de acuerdo al daño sufrido, e incluso ordenar su equivalente pecuniario o no pecuniario, siempre que haya sido solicitado y demostrado por la víctima. En el caso de autos, quedó demostrado la realización de obras en el inmueble propiedad del demandado, que causaron daños a la propiedad de su vecino, las cuales de no ser destruidas o adaptadas, continuarían produciendo daños al inmueble propiedad de los actores, lo que no sólo haría interminable la secuencias de juicios por reparación de daños materiales y morales, sino que además atenta contra el derecho a la tutela judicial efectiva previsto y consagrado en la Constitución de la República de Venezuela, en su artículo 26.

En efecto el artículo 26 de nuestra Carta Magna establece que, “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

Por su parte, el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que: “Toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitad que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias. La satisfacción progresiva de este derecho es obligación compartida entre los ciudadanos y ciudadanas y el Estado en todos sus ámbitos”. Como consecuencia de lo anterior, no son sólo los órganos de administración de justicia los que están llamados por ley a satisfacer el derecho a la vivienda de forma progresiva, sino también el Estado en todos sus ámbitos, bajo el principio de colaboración mutua en la realización de los f.d.E.. Por tal razón quien juzga considera que en aplicación del principio de reparación integral, en el caso de autos, será condenado al agente material del daño a destruir dentro de los treinta (30) días siguientes a que se declare definitivamente firme la sentencia definitiva, las obras de ampliación del apartamento y que no puedan ser adaptadas a criterio de la Dirección de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren, para que no causen daños de filtración y de ventilación a los vecinos y en especial a los propietarios del inmueble identificado con el Nº 1-A. De igual manera se condena al demandado a: PRIMERO: Desmontar de la canal de recolección de aguas pluviales e instalación de un nuevo canal en cuestión, a todo lo largo del inmueble, entre el punto de aducción hasta su llegada a un bajante de aguas de lluvia. SEGUNDO: La reparación y empotramiento de las tuberías o mangueras de desagüe de los aires acondicionados, conduciéndola hacia un punto que no perturbe a los inmuebles adyacentes, cambiándolos a su vez de lugar físico a un sitio donde no afecte a ninguno de los vecinos colindante. TERCERO: El desmontaje del ducto de ventilación horizontal con protector metálico, con puerta metálica tridilosa, el tabique de romanilla de madera y el vitral ventana corrediza con vidrio panorámico, ya que éste interrumpe el flujo de aire horizontal hacia el apartamento Nº 1-A.

En función al principio de colaboración institucional y de corresponsabilidad de todos los órganos de la administración pública en la satisfacción progresiva del derecho a una vivienda digna, y en condiciones que se garantice la salud de sus habitantes, se ordena remitir copia certificada de la presente decisión a la Dirección de S.A. y Contraloría Sanitaria del Ministerio del Poder Popular para la Salud y Desarrollo Social, al Instituto Municipal para el Desarrollo Social (IMDES), y a la Dirección de Planificación y Control Urbano (DPCU), ambos de la Alcaldía del Municipio Iribarren, a los fines de que actuando en forma conjunta y por colaboración institucional, designen un funcionario que señale los parámetros técnicos y legales que ha de emplear el demandado para realizar las modificaciones, adaptaciones o demoliciones que fueren necesarias, con miras de mejorar las condiciones de ventilación, iluminación y salubridad del apartamento Nº 1-A, y a la solución definitiva del presente conflicto. Finalmente, los funcionarios intervinientes levantarán un acta que suscribirán en señal de conformidad, en el cual dejarán constancia de la conformidad con las obras realizadas por el demandado, la cual presentarán al tribuna de la causa y así se declara.

D E C I S I Ó N

En virtud de las anteriores consideraciones, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en fecha 15 de diciembre de 2010, por el abogado J.A.J.P., en su condición de apoderado de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara. Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por indemnización de daños y perjuicios, intentada por el abogado Yvor O.F., en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos H.J.G. y A.M.M.d.G., contra el ciudadano D.R.D.S., ambas partes plenamente identificadas. En consecuencia, se condena al demandado a destruir dentro de los treinta (30) días siguientes a que se encuentre firme la sentencia definitiva, las obras de ampliación del apartamento, y que no puedan ser adaptadas a criterio de la Dirección de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren, para que no causen daños de filtración y de ventilación a los vecinos y en especial a los propietarios del inmueble identificado con el Nº 1-A. De igual manea se condena al demandado a: PRIMERO: Desmontar el canal de recolección de aguas pluviales e instalación de un nuevo canal en cuestión, a todo lo largo del inmueble, entre el punto de aducción hasta su llegada a un bajante de aguas de lluvia. SEGUNDO: La reparación y empotramiento de las tuberías o mangueras de desagüe de los aires acondicionados, conduciéndola hacia un punto que no perturbe a los inmuebles adyacentes, cambiándolos a su vez de lugar físico a un sitio donde no afecte a ninguno de los vecinos colindante. TERCERO: El desmontaje del ducto de ventilación horizontal con protector metálico, con puerta metálica tridilosa, el tabique de romanilla de madera y el vitral ventana corrediza con vidrio panorámico, ya que éste interrumpe el flujo de aire horizontal hacia el apartamento Nº 1-A.

Se ordena remitir copia certificada de la presente decisión a la Dirección de S.A. y Contraloría Sanitaria del Ministerio del Poder Popular para la Salud y Desarrollo Social, al Instituto Municipal para el Desarrollo Social (IMDES), y a la Dirección de Planificación y Control Urbano (DPCU), ambos de la Alcaldía del Municipio Iribarren, a los fines de que actuando en forma conjunta y por colaboración institucional, designen un funcionario que señale los parámetros técnicos y legales que ha de emplear el demandado para realizar las modificaciones, adaptaciones o demoliciones que fueren necesarias, con miras de mejorar las condiciones de ventilación, iluminación y salubridad del apartamento Nº 1-A.

Queda REVOCADA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 13 de diciembre de 2010.

No hay condenatoria en costas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil.

Expídase copia certificada de la presente decisión para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente al tribunal de origen en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en Barquisimeto, a los veintisiete (27) días del mes de mayo de dos mil trece.

Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. M.E.C.F.E.S.T.,

Abg. J.C.G.G.

En igual fecha y siendo las 3:17 p.m. se publicó y se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.

El Secretario Titular,

Abg. J.C.G.G.

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