Decisión nº 039-14-I de Corte Superior Sección Adolescentes de Zulia, de 26 de Febrero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, 26 de Febrero de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-000096

ASUNTO : VP02-R-2014-000096

DECISIÓN: Nº 039-14.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Defensor Público Noveno con Competencia en Materia Penal Ordinario, en Fase de Ejecución, Abogado J.G.G.P., adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, extensión Cabimas, quien actúa en su condición de Defensor del Ciudadano L.F.R.A., en contra de la Audiencia Oral de Presentación celebrada con ocasión de la orden de aprehensión dictada en contra del penado antes referido, que condujo al dictado in extenso de la decisión Nº 758-13, de fecha 19 de Diciembre de 2013, mediante la cual el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, acordó Negar la solicitud de libertad formulada por la Defensa Pública a favor del penado antes mencionado, procediendo a ejecutar la Orden de Aprehensión que fue librada en contra de mismo en fecha 04 de enero de 2013, dado el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad que de manera concurrente establece el Código Orgánico Procesal Penal para el otorgamiento de las formulas alternativas de cumplimiento de pena, ni ha transcurrido el tiempo establecido en el parágrafo segundo del artículo 488 del Decreto con Valor, Rango y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.078, de fecha 15 de Junio de 2012, de inmediata aplicación por mandato de la norma establecida en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que cuando el delito que haya dado lugar a la pena impuesta se trate de delitos que atenten en contra de la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, las formulas alternativas de cumplimiento de pena solo proceden cuando el penado hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas (3/4) partes de la pena impuesta, de allí que fuera procedente ordenar el ingreso del penado L.F.R.A. en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite.

Recibida la causa, en fecha 04 de Febrero de 2014, por esta Sala constituida por el Juez Presidente DR. J.A.D.V. y por las Juezas Profesionales DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ y DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, siendo designada como ponente, según el Sistema de Distribución Iuris 2000, la Jueza Profesional DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Se realizó la Admisibilidad del Recurso de Apelación de Auto interpuesto, en fecha 07 de Febrero de 2014, mediante decisión Nº 021-14, en atención a lo establecido en los numerales 5 y 6 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones: (Omisis...) 5.-Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código. 6.- Las que concedan o rechacen la l.c. o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena”, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley que rige esta materia, en virtud de ello esta Corte Superior procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, y es por ello que se pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

1. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   El Abogado J.G.P., Defensor Público Noveno con Competencia en Materia Penal Ordinario, Fase de Ejecución, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Cabimas, quien actúa en su condición de Defensor del Ciudadano L.F.R.A., ejerció Recurso de Apelación en fecha 20 de Diciembre de 2014, sobre la base de los siguientes argumentos:

   En principio la Defensa Pública arguyó que la interposición del Recurso de Apelación presentado en el presente asunto va dirigido a impugnar la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en razón de la celebración de audiencia de presentación por orden de aprehensión de fecha 19 de Diciembre de 2013, la cual fue notificada a esa Defensa en la misma fecha de su dictado, manifestando que disiente del contenido de la misma por haber declarado sin lugar la solicitud de revocatoria de orden de la aprehensión y de otorgamiento de la formula alternativa de cumplimiento de pena de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, conforme a lo establecido en el artículo 493 del texto adjetivo penal que estuvo en vigencia hasta el 14 de Junio de 2012, al considerar la Instancia de manera errada que no se cumplen los extremos de ley que exige el vigente artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el parágrafo segundo de dicho enunciado normativo.

   Refiere que la decisión impugnada resulta recurrible, que se encuentra efectivamente legitimado para actuar de la manera en que lo ha realizado, que el fundamento legal de la apelación interpuesta se circunscribe a lo establecido en los numerales 5 y 6 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y que su presentación se efectuó dentro del lapso que prevé nuestro ordenamiento jurídico.

   Hace mención al contenido de la decisión recurrida y procede a esgrimir los motivos en que basó su escrito de apelación, indicando como primer planteamiento la INCOSNTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 488, PARAGRAFO SEGUNDO DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, señalando sobre el particular de tal motivo, que efectivamente el parágrafo segundo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, colisiona con lo establecido en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar quien recurre que el sentido y alcance del mencionado enunciado normativo prevé limitaciones al ejercicio del derecho al acceso a las medidas alternativas de cumplimiento de pena a las cuales tiene derecho el penado de actas, de lo contrario se estaría menoscabando sus derechos constitucionales a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, pues dicha norma establece una discriminación a los penados sobre la base del delito por el cual han sido condenados.

   En el mismo orden, arguye la Defensa que el encabezamiento del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal prevé la progresividad del sistema penitenciario, que pretende reinsertar al sujeto activo de delito a la sociedad a la cual pertenece, mientras que el parágrafo segundo de dicho texto legal retarda la aplicación de las alternativas de cumplimiento de pena, violándose así el principio de igualdad garantizada tanto en el artículo 21 constitucional, así como los principios del sistema penitenciario contenidos en el artículo 272 de la Carta Magna, donde destaca precisamente la preferencia por el destacamento de trabajo así como por el resto de las formas de cumplimiento de pena que no sean privativas de libertad y que se encuentran establecidas en nuestro texto adjetivo penal.

   Igualmente considera la Defensa que el tantas veces mencionado artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, menoscaba el alcance del artículo 272 constitucional, en cuanto a la obligación que dicha norma impone al Estado de garantizar un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos, transcribiendo textualmente el contenido del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Manifiesta que del contenido de dicha norma de rango constitucional se evidencia la inconstitucionalidad de las limitaciones que impone el segundo parágrafo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal con relación al respeto y ejercicio de los derechos humanos, que se encuentran consagrados tanto en la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo vulnerado así el principio de progresividad establecido en el artículo 219 de nuestra Carta Magna, el cual la Defensa transcribe textualmente.

   Indicó el recurrente que el principio consagrado en el artículo 219 de nuestra Constitución además de imponer la obligación de los Estados de mantener los logros alcanzados en cuanto a Derechos Humanos se refiere, debe continuar las mejoras en dicha materia con la promulgación y modificación de las leyes, siendo citado para fundar tal planteamiento el Informe Anual de Provea 1999-2000, citando un pequeño extracto de dicho informe.

   Hace mención quien recurre a la Sentencia 460 de fecha 08 de abril de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual acordó suspender la aplicación del artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal (incorporado nuevamente con algunas variantes en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal del 15 de Junio de 2012, con el artículo 488), y en consecuencia ordenó la aplicación en forma estricta de la disposición contenida en el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal (equivalente con algunas variantes en cuanto al tiempo para accesar a las formulas alternativas de cumplimiento de pena, al encabezado del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal reformado el 15 de Junio de 2012), hasta tanto se resolviera el recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto contra tal disposición normativa, la cual fue interpuesta el 25 de enero del mismo año, con acción de amparo constitucional.

   Aunado a lo anterior, la Defensa refiere que se hace necesario destacar que en virtud de la reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal publicado en fecha 04 de octubre de 2006, en Gaceta Oficial Nº 38.536, quedo suprimido el artículo 493 (equivalente al parágrafo segundo del hoy artículo 488) y se modificó el artículo 501 que es hoy el encabezamiento del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Consideró pertinente la parte recurrente hacer un recorrido histórico con respecto a las situaciones generadas en razón de la aplicación, solicitud de nulidad y derogatoria de las disposiciones legales contenidas en los artículos 493 y 501 del texto adjetivo penal de fecha 14 de Enero del año 2001, en virtud de la ratio legis o motivaciones que privo en los Magistrados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en aquella oportunidad para decretar la desaplicación de dichas normas legales, y de los Legisladores de la Asamblea Nacional para proceder con la derogatoria de los mencionados dispositivos legales, lo cual permite concluir a criterio de quien recurre que la incorporación en el texto de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal de Junio del año 2012, esta viciada de Inconstitucionalidad, toda vez que el segundo parágrafo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, contraría el espíritu, propósito y razón del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En razón de tales argumentos, el recurrente solicita por Control Difuso de la Constitucionalidad, y dada la función de Juez Constitucional que poseen los Tribunales Colegiados, se desaplique el parágrafo segundo del artículo 488 del texto adjetivo penal vigente, con relación al penado L.F.R.A., por considerar que el sentido y alcance de dicho enunciado normativo establece limitaciones al ejercicio del derecho que tiene éste de optar y tramitar las medidas alternativas de cumplimiento de pena, lo cual menoscaba sus derechos constitucionales a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, pues en el presente caso existe discriminación del penado en razón del delito por el cual fue condenado.

   Prosigue la Defensa su escrito de apelación, transcribiendo el contenido del parágrafo segundo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, e indicando que tal situación le impone a los Jueces la desaplicación de dicha norma, al ejercer el control difuso de la constitucionalidad, lo cual debe concatenarse con el contenido del artículo 19 del texto adjetivo penal, referido precisamente al control de la constitucionalidad, aunado al contenido del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual transcribe parcialmente.

   Manifestó la defensa que de la parte infine del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que los penados condenados por los delitos que la misma norma prevé, podrán optar a cualquiera de las formulas alternativas de cumplimiento de pena, una vez cumplida las tres cuartas (3/4) partes de la pena, es decir, privados de su libertad por un tiempo que no resulte inferior a tal lapso; considerando que dicha restricción impuesta a los penados por los delitos que especificó el legislador, desnaturaliza las formulas alternativas de cumplimiento de pena a la cual todos deben optar, siendo ello contrario a la esencia de este beneficio.

   Menciona de nuevo el contenido de la decisión Nº 460 de fecha 08 de abril de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y a su vez trajo a colación la sentencia Nº 00124, de fecha 13 de febrero de 2001, emitida por la Sala Político-Administrativa de la M.I.J., referida al Control Difuso, transcribiendo un pequeño extracto de la misma. Igualmente citó un extracto de la decisión 717, de fecha 15 de Mayo de 2001 dictada por la Sala Constitucional, con la cual cierra la fundamentación relacionada con el primer motivo de apelación.

   Como segundo planteamiento la Defensa esgrimió la INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 488, SEGUNDO PARAGRAFO, POR NO REVESTIR CARÁCTER DE N.D.P. CONFORME AL ARTÍCULO 24 CONSTITUCIONAL; indica una noción clásica de proceso, y define al mismo como conjunto concatenado y coordinado de actos procesales realizados por los órganos jurisdiccionales que tienen como fin último la solución de conflictos mediante la aplicación de la ley al caso especifico, sin embargo los procesos se encuentran formados por principios que orientan su tramitación y la forma en que las partes y los operadores de justicia se conducen por el proceso.

   Reseña quien recurre que de la definición de proceso se desprende tanto su propia concepción, así como también se desprende la noción de procedimiento, siendo común a ambos términos la existencia de una controversia, en aras de que un Juzgador dirima el conflicto y así dicte de manera motivada una decisión denominada Sentencia, donde se declare la existencia o inexistencia de un derecho o situación jurídica, se obligue o condene a una persona determinada al cumplimiento de una obligación de hacer o no hacer, con efectos de cosa juzgada, siendo el caso especifico del derecho procesal penal la imposición de una sanción de índole o naturaleza penal.

   Siguiendo el orden de lo propuesto, el recurrente consideró pertinente citar un extracto de la sentencia Nº 00409, emitido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y refiere sobre tal cita que las normas que regulan la fase de ejecución de la sentencia o la gran mayoría de las mismas, no poseen la naturaleza de normas de procedimiento, por tanto no son de inmediata aplicación como lo establece el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que, la fase de ejecución de sentencia se inicia con el dictado de una decisión que ordena colocar en estado de ejecución una sentencia firme, por lo que al trasladarnos al p.p., allí encontramos a un justiciable denominado penado, quien no se encuentra en un conflicto de intereses que debe ser resuelto por un juzgador, el litigio ceso, de allí que la fase de ejecución de sentencia pueda ser ubicada dentro de lo que se conoce como Jurisdicción Voluntaria o Graciosa, donde la función de dirimir un conflicto se queda en algo meramente preventivo y sin efectos de cosa juzgada formal, material o formal.

   En tal sentido, a criterio de quien recurre, el hecho de que ciertas disposiciones normativas se compilen sistemáticamente en un cuerpo legal, en este caso denominado Código Orgánico Procesal Penal, ello no le da a tales normas el carácter de n.d.p., de allí que no sean de inmediata aplicación por parte del Juzgador o la Juzgadora.

   En el mismo orden, la Defensa arguye que la sola circunstancia de que el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal y las demás normas que regulan la ejecución de sentencia penal hayan sido incluidas dentro del Código Orgánico Procesal Penal, no les otorga el carácter o la clasificación de N.d.P., siendo ello así que los llamados beneficios procesales se encontraban regulados con anterioridad al Código Orgánico Procesal Penal en leyes distintas a las que se establecían en el Código de Enjuiciamiento Criminal, tales como la Ley de Beneficios en el P.P., Ley de Sometimiento a Juicio y Suspensión Condicional de la Pena.

   Concluye la Defensa Pública el segundo motivo de denuncia alegando que es errónea la aplicación de la Instancia del segundo parágrafo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal sobre la base de lo que prevé el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que si se considera el encabezamiento de dicha norma no debió ser negado el beneficio a favor de su representado.

   El tercer planteamiento del recurrente versa sobre la APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA MAS FAVORABLE AL REO, ARTÍCULO 500 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL DEL AÑO 2009, indicando sobre el particular, que vistos sus anteriores planteamientos, resulta procedente desaplicar el segundo parágrafo del artículo 488 del código Orgánico Procesal Penal, por contraponerse al contenido del artículo 272 de nuestra Carta Magna, aunado a la improcedencia de la aplicación inmediata de dicho artículo en razón de lo establecido en el artículo 24 Constitucional, ya que el enunciado, a criterio del recurrente dicha norma no puede ser considerada una n.d.p., por lo tanto no es de inmediata aplicación, prevaleciendo la tesis de la aplicación de la norma mas favorable al reo (in dubio pro reo).

   Cita textualmente la Defensa, el contenido del artículo 2 del Código Penal, así como el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegando además que la ley mas favorable es la que debe ser aplicada en materia penal, dado el efecto retroactivo, por lo que se impone precisar lo que ha de entenderse por disposición más favorable al reo.

   Hace la Defensa una c.d.P.A.A.S., de su obra Derecho Penal Venezolano, y sobre tal doctrina el recurrente afirma que el principio general de interpretación y aplicación del derecho, donde la ley no distingue, por lo que tampoco debe hacerlo el interprete, se encuentra perfectamente la aplicación de las normas legales y Constitucionales que se encuentra establecidas en el artículo 2 del Código Penal y el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido, cuando se habla de que las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo y que ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo excepto cuando imponga menor pena, el legislador no hace distinción ni separación entre normas jurídicas penales sustantivas y normas jurídicas penales adjetivas, por lo que, aún considerando el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal como ley adjetiva, debe imperar tal postura para dicho precepto, y en razón que el hecho objeto de condena en el presente asunto penal tuvo lugar en fecha 05 de febrero de 2010, antes de la entrada en vigencia de la reforma al Código Orgánico Procesal Penal de fecha 15 de Junio de 2012, debe ser aplicada la norma de derecho que se encontraba en vigencia para dicha fecha, el cual es el artículo 493 del texto adjetivo penal vigente antes de dicha reforma, el cual establecía en su numeral segundo: “el tribunal de ejecución podrá decretar, a los penados y penados la suspensión condicional de ejecución de la pena, entre otros requisitos de procedibilidad allí exigidos, cuando la pena impuesta en la sentencia no exceda de 5 años.” (Negrillas de la Defensa Técnica).

   Concluye la defensa su escrito de apelación, solicitando a las Juezas y al Juez que conforman este Tribunal Colegiado, que se Declare Con Lugar el recurso de apelación presentado, y en consecuencia se Anule la decisión dictada durante la realización de la audiencia de presentación por orden de captura efectuada en fecha 19 de Diciembre de 2013, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Declaró Sin Lugar la solicitud de revocatoria de orden de captura y se Declaró igualmente Improcedente la solicitud de otorgamiento de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena.

2. CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO.

   La Abogada J.S.S. y el Abogado A.M., ambos actuando en su condición de Fiscala y Fiscal Auxiliar, adscritos a la Fiscalía Vigésimo Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, actuando conformes a las facultades que les confiere el ordenamiento jurídico, procedieron a dar contestación al Recurso de Apelación presentado por el Defensor Público Noveno con Competencia en Materia Penal Ordinaria, adscrito a la Unidad Regional de Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Cabimas, Abogado J.G.G.P., en los siguientes términos:

   En primer lugar la Representación Fiscal identifico la decisión impugnada por la Defensa y señaló que el penado L.F.R.A., fue condenado a cumplir la pena de TRES (3) AÑOS y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL, cometido en perjuicio de su hija (SE OMITE SU NOMBRE POR DISPOSICIÓN DEL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE).

   Manifestó además que en fecha 11 de junio de 2012, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, procedió a dictar el correspondiente auto de Ejecución de Sentencia, acordando notificar al penado del mismo; siendo l.O.d.A. en contra del mismo en fecha 04 de enero de 2013, la cual se hace efectiva en fecha 19 de Diciembre de 2013, efectuándose en esa misma fecha la Audiencia por Orden de Aprehensión, donde el Tribunal a quo acordó mantener la orden de captura dado el incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, pues hasta la presente fecha el penado no ha cumplido con las tres cuartas (3/4) partes de la pena que le fue impuesta.

   Indicó el Ministerio Público los fundamentos esgrimidos por la defensa en su escrito de apelación, y refiere que vistos los argumentos señalados por la Defensa, esa Representación Fiscal observa que el fundamento del Tribunal a quo para negar la opción del penado L.F.R.A. de optar en este momento al beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena y mantenerlo privado de libertad, se baso básicamente en que el penado aún no cumple las tres cuartas (3/4) partes de la pena, tal como lo establece el parágrafo segundo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Aunado a lo anterior, la Vindicta Pública considera oportuno señalar, en razón de lo alegado por la Defensa en cuanto a la violación del principio de igualdad y la eliminación de toda discriminación, que, con respecto al principio de igualdad establecido no solo en los Convenios Internacionales suscritos por la República, sino también dentro de nuestro ordenamiento jurídico, específicamente en el numeral 1 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no podemos desconocer tal principio, pues ello constituiría un contra sentido de la misión que como Institución del Estado tenemos, sin embargo, tal principio de igualdad esta visto como una situación en la que todas las personas son iguales frente a la Ley, en el sentido que todas deben gozar de los derechos y garantías fundamentales, independientemente de la condición social, racial, religiosa, incluso a los fines que nos ocupan, independientemente de la condición procesal en la que se encuentre el penado, por lo que se debe afirmar que tanto las personas libres como las privadas de libertad tiene los mismos derechos fundamentales y las garantías necesarias para proteger y hacer vales sus derechos.

   En ese sentido, el tratamiento de igualdad no debe interpretarse como aplicable a todos los privados de libertad o penados en razón de su condición procesal, pues si bien es cierto, todos los privados de libertad o penados se les deben garantizar sus derechos fundamentales, es desde esa óptica donde opera el principio de igualdad ante la ley, por lo que la igualdad debe ser considerada para la aplicación de las mismas circunstancias de hecho o procesal en la que se encuentren los privados de libertad, ya que no es posible aplicar una misma sanción penal a todos los sujetos activos de delito que han sido objeto de una sentencia condenatoria partiendo del contenido del Principio de Igualdad, de allí que el tratamiento que deba darse al privado de libertad en busca de su reinserción social sea igual para todos, con ciertas distinciones en función del caso concreto, dado que cada individuo en condición de penado alcanza su evolución intramuro de manera individual diferenciada del resto de sus pares, circunstancias en las que convergen factores diversos cuyo alcance no esta asociado al principio de igualdad, toda vez que a todos se les aplica el mismo tratamiento pero no todos alcanzan progresivamente la rehabilitación social al mismo tiempo.

   Siguiendo el mismo orden, arguyó el Ministerio Público que todos los condenados se encuentran en condición de igualdad frente a la ley en lo que respecta a la protección de sus derechos fundamentales, a todos se les garantiza la progresividad en el tratamiento de las penas en el tiempo que dure la misma, lo cual no significa en el caso concreto que al penado se le este vulnerando su derecho penitenciario, pues no esta impedido a solicitar las formas alternativas de cumplimiento de pena a las cuales tiene derecho, constatándose de la causa principal que la Defensa del penado L.F.R.A. ha realizado gestiones para tales fines, independientemente de que el Tribunal le haya negado el otorgamiento de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, y de que la Jueza a quo fundamentara su negativa en la excepción que prevé el parágrafo segundo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la necesidad del Estado de castigar con mayor severidad el tipo penal por el cual resulto condenado el antes mencionado penado, por lo que en ningún momento a consideración de la Vindicta Pública se vulnera el Principio de Igualdad que ampara a éste.

   A pesar de los argumentos anteriores, la Representación Fiscal indica que del análisis efectuado a las actas que componen el asunto principal relacionado con la presente incidencia de apelación, se ha observado que el Ciudadano L.F.R.A., fue condenado a cumplir la pena de TRES (3) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL, evidenciándose que los hechos que dieron lugar al presente proceso y por los cuales el penado de autos resultó condenado, ocurrieron en fecha 05 de febrero del año 2010 bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial Nº 5.930, de fecha 04 de Septiembre de 2009, es decir, bajo el amparo del artículo 493 de dicho texto normativo, el cual señalaba cuales eran los requisitos para que un penado se hiciera acreedor del beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, ello en aras de garantizar el principio de legalidad y dentro del marco de derecho y seguridad jurídica que debe prevalecer en todo p.p..

   Concluye el Ministerio Público su escrito de Contestación, solicitando a esta Alzada se tomen en consideración los fundamentos antes señalados y se dicte la decisión correspondiente.

3. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la Audiencia de Presentación por Orden de Aprehensión que fue dictada en contra del penado L.F.R.A., la cual condujo al dictado in extenso de la decisión Nº 758-13, de fecha 19 de Diciembre de 2013, mediante la cual el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, acordó Negar la solicitud de libertad formulada por la Defensa Pública a favor del penado antes mencionado, procediendo a ejecutar la Orden de Aprehensión que fue librada en contra de mismo en fecha 04 de enero de 2013, dado el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad que de manera concurrente establece el Código Orgánico Procesal Penal para el otorgamiento de las formulas alternativas de cumplimiento de pena, ni ha transcurrido el tiempo establecido en el parágrafo segundo del artículo 488 del Decreto con Valor, Rango y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.078, de fecha 15 de Junio de 2012, de inmediata aplicación por mandato de la norma establecida en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que cuando el delito que haya dado lugar a la pena impuesta se trate de delitos que atenten en contra de la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, las formulas alternativas de cumplimiento de pena solo proceden cuando el penado hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas (3/4) partes de la pena impuesta, de allí que fuera procedente ordenar el ingreso del penado ya referido en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

   De la revisión realizada por este Tribunal de Alzada a los fundamentos de derecho explanados por la Defensa en su medio recursivo, así como a las actas que conforman la incidencia recursiva y las del asunto principal el cual fue solicitado por este Tribunal Colegiado, se observa que el aspecto central del presente Recurso de Apelación de Auto versa en impugnar la Audiencia de Presentación por Orden de Aprehensión librada en contra del penado L.F.R.A., la cual condujo al dictado in extenso de la decisión Nº 758-13, de fecha 19 de Diciembre de 2013, por parte del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

   Ahora bien, del contenido del escrito de apelación, observamos que el motivo de la misma se subsume en los numerales 5 y 6 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos específicamente a la causa de un gravamen irreparable y a aquellas que concedan o rechacen la l.c. o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena, observando que las denuncias formuladas por la parte recurrente en su apelación fueron:

   En primer lugar el planteamiento de inconstitucionalidad del parágrafo segundo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, en segundo lugar la inaplicabilidad de la norma antes señalada por considerar que la misma no tiene el carácter de n.d.p., en los términos que menciona el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en tercer lugar considera la Defensa Pública que debe ser aplicada la norma mas favorable a su defendido como es el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta Oficial Nº 39.236, de fecha 04 de septiembre de 2009.

   Delimitadas las denuncias planteadas por la parte recurrente, esta Alzada procede a resolver, sobre la base de las siguientes consideraciones:

   Como ya se indico, la primera denuncia formulada por la parte recurrente versa sobre la supuesta inconstitucionalidad del segundo parágrafo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que dicho enunciado normativo resulta antagónico con el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo a la obligación del Estado de garantizar un Sistema Penitenciario que conduzca al sujeto activo del delito a su rehabilitación, entre otras cosas.

   Sobre dicho planteamiento esta Alzada procede a transcribir de manera integra el contenido del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra señala:

   El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación; funcionarán bajo la dirección de penitenciarias profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria.

   El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico.

   De la norma ut supra transcrita tenemos como primera vertiente el hecho de que el Estado Venezolano ofrece garantizar tanto la rehabilitación como la reinserción social del penado, una vez que éste se ve sometido al cumplimiento de una pena impuesta por un órgano jurisdiccional, lo cual busca que tenga lugar la prevención especial positiva, definida esta como aquella resocialización o recuperación del individuo para integrarlo nuevamente a la sociedad, no obstante, ello no debe traducirse en que su aplicabilidad sea exclusiva de los privados de libertad, es decir, no podemos entender que la prevención positiva es la única finalidad que ha perseguido el Legislador y la Legisladora con el establecimiento de las penas, y menos que las penas que no respondan a tal fin resulten contrarias a lo que consagra nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Observan quienes aquí deciden que en el presente asunto la pena de privación de libertad dictada en contra del penado L.F.R.A. puede considerarse como baja, dado el quamtum de la misma, sin embargo ello no obsta para que ésta sea cumplida privado de su libertad, y que con dicha privación no se logre la finalidad de la misma, que no es otra que la rehabilitación o la reinserción social del recluso, es decir, el hecho de que cierta pena se deba cumplir privado de libertad no condiciona el cumplimiento o no de lo consagrado en el artículo 272 constitucional.

   Sobre el contenido de la norma constitucional objeto de análisis por quienes aquí deciden, nuestra Sala Constitucional ha establecido lo siguiente:

   “...en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente:

   (Omisis...)

   A juicio de esta Sala, la anterior norma constitucional “da preferencia a la aplicación de las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas no privativa de libertad; sin embargo es obvio que no excluyo la coexistencia de las sanciones reclusorias. La referida norma establece la existencia de dicho régimen para el cumplimiento de penas corporales privativas de libertad, con la exigencia o garantía de que, mediante la ejecución del mismo, se asegure la rehabilitación del penado y el respeto a los derechos humanos de este último. (vid. Sentencia 803, del 7 de abril de 2006..)

   (Omisis...)

   Así pues esta Sala hace notar que el artículo 272 constitucional, la indicar que debe garantizarse la rehabilitación del penado y que durante la ejecución de la condena puede acordarse algunas medidas alternas de cumplimiento de pena, lo que hace es reconocer a su vez la existencia de un principio que ha sido desarrollado en el “derecho penitenciario”, denominado principio de “progresividad”.

   (Omisis...)

   ...esta Sala observa que el legislador establece por un lado una serie de requisitos, tomando en cuenta el tiempo de reclusión, para que todo penado pueda acceder a algunas formulas alternas de cumplimiento de la pena.

   Pero encontramos, igualmente, que el legislador establece otros requisitos que atienden al tipo de delito cometido por el declarado judicialmente, a los fines de que se pueda cumplir con la pena impuesta en forma distinta...

   Por lo tanto esta Sala, hace notar que el legislador, al desarrollar el principio de “progresividad”, que forma parte de la rehabilitación social que debe tener todo condenado, estableció unos requisitos, tomando en cuenta el tiempo de reclusión del penado o de acuerdo al delito cometido por el responsable, para que toda persona pueda acceder a las distintas formulas alternas de cumplimiento de pena. Esos requisitos son necesarios y en nada imposibilitan la readaptación social, sino más bien, están en consonancia con lo señalado en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El Juez de Ejecución, por lo tanto, deberá analizar si dichos requisitos están cumplidos, al momento de realizar el cómputo de la ejecución de la pena, ya sea de oficio o a petición de parte.” (Sentencia 1171, de fecha 12 de Junio de 2006. Magistrada Ponente: Carmen Zuleta de Merchan).

   Del criterio Jusrisprudencial antes señalado por esta Sala, estas Juzgadoras y este Juzgador arguyen que el artículo 272 de nuestra Carta Magna ofrece derechos estrictamente penitenciarios, que se corresponden con las obligaciones que asume el Estado Venezolano con relación a la materia penitenciaria y a las estrategias o políticas para lograr la resocialización del penado, por ende al señalar que lo predominante deben ser las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, a lo que son las medidas de privación de libertad o de naturaleza reclusoria, debemos entender que tal anunciación no necesariamente implica el establecimiento de derechos de carácter fundamental y universal, pues no podemos olvidar que cada caso es especifico y como Juezas y Jueces estamos en la obligación de actuar conforme a lo que establecen nuestras normas jurídicas.

   Es evidente entonces que la garantía constitucional prevista en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela constituye un enunciado normativo con el cual el Legislador a pretendido guiar las políticas penales y penitenciarias que debe adoptar la Republica para alcanzar los fines que se ha propuesto, como es lograr la reinserción del penado a la sociedad, para que una vez cumplida la totalidad de la pena, este retome su vida en total normalidad, por lo que se entiende que el Estado persigue entre otras cosas que la pena encamine al sujeto activo del delito a una reinserción, social, mas no podemos establecer que es esa la única finalidad de ésta y así lo ha dejado sentado la doctrina, quien atribuye a la pena las siguientes finalidades:

   1.- Restablecimiento del orden jurídico quebrantado, a través de la retribución, exigida a través de la justicia.

   2.- Prevención general, que se obtendría por medio de la amenaza legal, de la intimidación y de la afirmación del derecho.

   3.- prevención especial, alcanzada a través de la advertencia y resocialización... del delincuente.

   4. Defensa social, una vez que se concibe como prevención general y especial.

   (MORAIS DE GUERRERO, M.G.L.P.. Su Ejecución en el Código Orgánico Procesal Penal. 2da Edición)

   Ahora bien, fijadas las consideraciones relativas al contenido del artículo 272 Constitucional, esta Alzada pasa a establecer sus consideraciones con respecto a lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, con el cual, a criterio de la defensa se vulnera dicha norma constitucional, por lo que se procede a transcribir dicho parágrafo de la siguiente manera:

   ... Artículo 488.

   (Omisis...)

   Parágrafo Segundo:

   Cuando el delito que haya dado lugar a la pena impuesta, se trate de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro; trafico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crimines de guerra, las formulas alternativas previstas en el presente artículo solo procederán cuando se hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta.

   (Destacado de esta Sala).

   Con dicho parágrafo el Legislador patrio en primer lugar menciono una serie de delitos que son catalogados como graves por el bien jurídico al cual afectan, e indicó de manera expresa e imperativa que para dichos casos, se hace necesario el cumplimiento de las tres cuartas (3/4) partes de la pena impuesta, para optar a cualquiera de las formulas alternativas de cumplimiento de pena que prevé nuestro ordenamiento jurídico.

   Sobre el contenido de dicho parágrafo, la defensa arguyó que con ello se le esta restringiendo a su defendido el derecho de optar a las formulas alternativas de cumplimiento de pena, menoscabando así sus derechos constitucionales de igualdad y no discriminación.

   En ese orden tenemos que la igualdad de las personas como Derecho de rango Constitucional se encuentra establecido en el artículo 21 de nuestra Carta Magna, que a la letra consagra:

   Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

   1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

   (Omisis...)

   Del contenido de dicho artículo observamos que todas las personas son iguales ante la ley, lo cual nos conduce inexorablemente a entender que no se permiten discriminaciones instauradas en raza, sexo, credo, condición social o aquellas que, en general, persigan afectar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de derechos y libertades de toda individuo, por ende se habla de un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad, es decir, cuando estamos ante una situación de igualdad como equiparación, podemos considerar que existe equivalencia entre dos cosas o personas, mientras que si hablamos de un trato desigual cuando se trata de personas que se encuentren en situación de desigualdad, es decir ante un cuadro de iguales con diferenciación.

   Al extrapolar un cuadro de igual con diferencia, se hace necesario determinar el trato que se pretende utilizar, pues el establecimiento de las diferencias debe realizarse en motivos que resulten razonables y adecuados, por ello, no resulta correcto conferir un tratamiento desigual en casos donde se detente una situación semejante y que posean un marco jurídico que se equipare con su situación, por lo que se concluye que igualdad no es sinónimo de identidad, ya que resultaría violatorio del principio de igualdad dar un tratamiento igualitario a una persona con supuestos que le resultan distintos o diferentes, es decir, no se equivalen los distintos ni se crean diferencias entre los semejantes.

   Sobre el argumento anterior esbozado por quienes aquí deciden, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Luisa E, Morales, señaló que:

   (Omsis...)

   ...es oportuno hacer referencia al contenido del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra el principio de igualdad en los siguientes términos:

   (Omisis...)

   Respecto a la interpretación que debe dársele a la norma ut supra transcrita, la Sala ha expresado en reiteradas oportunidades que el derecho a la igualdad implica brindar el mismo trato a todas las personas que se encuentran en idénticas o semejantes condiciones, por lo que aquellos que no se encuentran bajo tales supuestos podrían ser sometidos a un trato distinto, lo que hace posible que haya diferenciaciones legítimas, sin que tal circunstancia implique per se discriminación o vulneración del derecho a la igualdad (Vid. Entre otras, sentencia de esta Sala N° 972 del 9 de mayo de 2006).

   Ciertamente el derecho a la igualdad proclama entre otras cosas que toda persona sea tratada por la ley en forma igualitaria lo cual conlleva inexorablemente a rechazar todo tipo de discriminación, pero si bien ello es así, tal circunstancia no implica que en determinados casos cierta disposición legal pueda estipular tratos diferentes, siempre y cuando estos no sean arbitrarios y encuentren justificación en la particular situación en que puedan encontrarse los individuos.

   (Omisis...)

   En tal sentido, las restricciones establecidas por el legislador para optar a los beneficios de las medidas alternativas de cumplimiento de pena, no pretenden ir en contra del derecho a la igualdad, pero si intentan establecer restricciones a objeto de mantener un equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.

   (Sentencia 1325, de fecha 04 de Julio del año 2006. Resaltado de esta Corte de Apelaciones).

   Cuando se habla del derecho a la igualdad y no discriminación, nuestro Legislador y Legisladora pretendieron al consagrar dicho enunciado normativo, que se trate de forma igual a los que se encuentran en semejantes o similares condiciones, para que de allí surja un trato donde a todos los ciudadanos sin excepción se les de el mismo proceso que prevé el ordenamiento jurídico, por ende la Igualdad se presenta en modalidades donde se destaca la Igualdad ante la Ley strictu sensu conocido como el principio de igualdad en la ley, el cual comporta una exclusión de las discriminaciones que tienen su origen en lo que son las normas jurídicas; y tenemos también el principio de igualdad en cuanto a lo concerniente a la aplicabilidad de la ley, que es donde se podría materializarse la discriminación por parte de los órganos jurisdiccionales a quienes les compete aplicar las leyes que rijan una sociedad.

   En lo que atañe al presente caso, consideran quienes aquí deciden que se debe ahondar en lo concerniente al principio de igualdad normativa, pues se hace necesario indicar que éste representa un modo de defensa del ciudadano ante las discriminaciones de la cual pudiera ser objeto por parte del Poder Legislativo al momento de crear las leyes, de allí que se le prohíba al Legislador y a la Legisladora crear normas jurídicas donde se establezca algún tipo de discriminación, por ello, resulta imperioso para los Legisladores ceñirse al respeto y estricto cumplimiento del principio de igualdad.

   En razón de lo antes esgrimido observan estas Juzgadoras y este Juzgador que la Defensa a requerido a esta Sala se desaplique el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal por colidir con el contenido del artículo 272 de nuestra Carta Maga, es decir, a requerido a este Tribunal Colegiado aplicar el Control Difuso con respecto a dicha norma, por considerarla también violatoria del principio de igualdad que consagra nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 21, por lo quien recurre denuncia una vulneración del principio de igualdad normativo, al considerar que nuestro Legislador Patrio y Legisladora Patria al momento de crear el segundo parágrafo del artículo 488 del texto adjetivo penal vigente, estableció una norma que se contrapone a tal precepto, considerando quienes aquí deciden que las personas condenadas por cualquier de los delitos que dicha norma menciona no son desiguales, éstas reciben el mismo tratamiento con ciertas diferencias que devienen de la naturaleza del delito cometido.

   Ahora bien, evidencia esta Alzada que el tantas veces mencionado artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal en su segundo parágrafo prevé excepciones para que los penados opten a las formulas alternativas de cumplimiento de pena, mas no elimina la posibilidad de los penados de optar a ellas, dicha excepción se refiere al tipo de delito por el cual el sujeto activo haya resultado condenado en el desarrollo de un p.p., lo cual no obedece a una discriminación tal como lo ha pretendido la defensa, ni a una condición de desigualdad, y menos a una violación del principio de igualdad normativa por parte de nuestros legisladores; si no a una acción del Estado para castigar con más severidad aquellos delitos cuyos bienes jurídicos tutelados resultan de gran relevancia para la sociedad, en el caso de marras estamos en presencia del delito de ABUSO SEXUAL perpetrado por el Ciudadano L.F.R.A. sobre su menor hija M.R.. Delito éste que se encuentra dentro de los exceptuados para que los penados opten a las formas alternativas de cumplimiento de pena hasta que cumplan las tres cuartas (3/4) partes de ésta, por lo que, ante tal situación procesal que diferencia al penado ante los demás, a éste no se le niega optar a las medidas extra muros, sino que se le extiende el lapso de cumplimiento de pena para acceder a ellas, dada la magnitud del daño causado y la naturaleza del delito cometido; aunado a que la norma no prevé para aquellos casos donde la pena a imponer sea menor o no exceda de cinco años, la no aplicabilidad de tal excepción, es decir, no se trata del quamtum de la pena sino del tipo penal por la que fue dictada en su oportunidad la sentencia condenatoria respectiva.

   Así se hace preciso para este Tribunal Colegiado citar un punto interesante sobre el bien jurídico que el Estado protege, planteado por la Autora MORAIS DE GUERRERO, María, en su libro “LA PENA: Su ejecución en el Código Orgánico Procesal Penal 2da Edición”, quien arguye que:

   Los bienes jurídicos son jerarquizados así como los atentados contra los mismos. El Derecho Penal sólo interviene para proteger los bienes jurídicos mas importantes y para hacerlo sanciona los atentados mas graves, mas violentos y mas fraudulentos contra dichos bienes, atendiendo al principio de la subsidiaridad, puesto que solo debe intervenir cuando sea imprescindible y cuando sea el único medio posible y necesario. El Estado detenta el derecho a castigar porque siendo esos bienes o intereses tutelados en razón de la vida social, la exigencia de que se sancione el ilícito trasciende a la esfera jurídica para afectar la propia comunidad social y política

   Ante la jerarquización de los bienes jurídicos protegidos por parte de nuestros legisladores, se hace evidente que al momento en que el Legislador y la Legisladora convierten en norma una conducta que describe un tipo penal, esta se enfoca en la protección de un bien jurídico determinado que según su naturaleza determina la sanción a aplicar en el caso de las leyes sustantivas, así como el proceso a seguir en el caso de las leyes adjetivas o procesales.

   Precisa este Tribunal Colegiado que el delito por el cual fue imputado, acusado y condenado el Ciudadano L.F.R.A., fue el de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el Artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en concordancia con el Artículo 217 ejusdem, en los siguientes términos:

   Artículo 259. Abuso sexual a niños y niñas. Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado con prisión de dos a seis años.

   Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aun con instrumentos que simulen objetos sexuales, la prisión será de quince a veinte años.

   Si el o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio.

   Si el autor es un hombre mayor de edad y la víctima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V. conforme al procedimiento en ésta establecido.

   Artículo 217. Agravante. Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente.

   (Omisis...)

   Ahora bien, los hechos objeto del presente proceso los cuales se desprenden del acto conclusivo acusatorio, y por los que el Ciudadano L.F.R.A., resultó procesado fueron los siguientes:

   El día 05 de Febrero de 2010, siendo las 4:30 horas de la tarde, la niña CRIBELYS M.R.C., de 08 años de edad, abordo en compañía de su progenitor L.F.R.A. un medio de transporte terrestre que partió desde la Ciudad del Vigía Estado Mérida con destino a Ciudad Ojeda Municipio Lagunillas del estado Zulia a fin de visitar a un tío paterno quien había sido intervenido quirúrgicamente, en el transcurso del viaje el progenitor de la niña ingería bebidas alcohólicas, por lo que de manera irracional arremete contra la niña, tratando de someterla a fin de besarla en la boca y tocar sus partes intimas, lo que la niña trataba de evitar mientras se quejaba y lloraba, en vista de la intolerable situación cuando transitaban a la altura del Sector C.O. uno de los Ciudadanos (se desconoce su identificación) que se encontraban en el bus se acerco al agresor para evitar continuara atacando a la niña y le solicita al conductor encienda las luces del vehículo a fin de observar lo acontecido con claridad y es cuando se evidencia que la niña tenia su vestimenta rasgada y se encontraba atemorizada, procediendo a trasladarla hasta la parte delantera del bus a fin de que cesara la situación, por lo que la Ciudadana W.A.M.L., en una de las paradas que realiza el bus baja con la niña y le pregunta lo ocurrido manifestándole el abuso sexual del cual era víctima, por lo que la referida Ciudadana al llegar a la parada en la Estación de Servicio P.Z., desciende del bus con la niña y se dirige hasta una comisión de funcionarios adscritos al (sic) El (sic) Destacamento 33 de la Guardia Nacional Bolivariana Segunda Compañía para manifestarle lo ocurrido por lo que aprehenden flagrantemente al Ciudadano L.F.R.A..

   Vistos los hechos que se ventilaron en el presente asunto, donde la víctima una niña de siete años de edad para ese momento, fue objeto de abuso sexual por parte de su progenitor hoy penado, Ciudadano L.F.R.A., estas Juzgadoras y este Juzgador resaltan como se ha implementado la existencia de un régimen especial hacia la protección de Las Mujeres, la cual responde a los compromisos contraídos por nuestra República Bolivariana de Venezuela como Estado Parte en los Pactos y Tratados Internacionales que consagran la obligatoriedad de los Estados de proteger a las Mujeres en casos de violencia contra su integridad personal de manera total; entre los que destacan los siguientes: La Declaración y Programa de Acción de Viena (articulo 18); Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1982) en sus artículos 2, 3 y 14, la Ley Aprobatoria del Protocolo Facultativo (2001); La Plataforma de Beijing (artículos 112, 113, 117, 120, 124); la Convención Americana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o “Convención de Belém Do Pará” (artículo 7); la Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer (1952) y la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948).

   En especial, la Convención Sobre La Eliminación de Todas Las Formas de Discriminación Contra La Mujer y la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar La Violencia contra la Mujer “Convención de Belem Do Pará”, que impone a los Estados, entre otras obligaciones, el establecimiento de “procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos”.

   Desde la perspectiva de Género, cuando en el numeral 2 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hace referencia a la adopción de medidas positivas a favor de personas discriminadas, marginadas o vulnerables y que se encuentren en situación de debilidad frente a los abusos o maltratos, el referido dispositivo constitucional visualiza un grupo poblacional tradicionalmente vulnerable como lo es el de las mujeres. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 229 de fecha 14/02/2007).

   En este contexto, la Jurisprudencia Constitucional ha señalado que “…los jueces y operadores jurídicos en general, en materia de género, deben abandonar los tradicionales esquemas del sistema social patriarcal y androcéntrico imperante, de las creencias, comportamientos, roles, expectativas y atribuciones que sustentan a dicho sistema, así como la discriminación y violencia contra las mujeres en general, y adoptar fielmente el régimen especial de protección a favor de las mujeres, en pro de la justicia social, pues de lo contrario se estaría vulnerando la integridad física y moral de quien demanda esa protección especial…”. (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 486 de fecha 24/05/2010).

   En tal sentido, el desarrollo del Derecho Penal necesita un conjunto complementario de medidas jurídicas que conlleven a una cautelosa utilización del derecho más represivo; en esta materia, la política criminal venezolana se ha enfocado en dos aspectos esenciales, a saber: el primero, ratificar Convenciones Internacionales que tienen un marco legal de Protección a Los Derechos de La Mujer y la segunda, la promulgación de la Ley Especializa.S.L.V.C.L.M..

   Dicho todo lo anterior se colige, que en el presente asunto no resulta aplicable el Control Difuso de la Constitucionalidad, con respecto al segundo parágrafo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el mismo a consideración de esta Alzada no contraviene el contenido del artículo 272 Constitucional, pues el hecho de que el Estado implemente a través de la creación de normas jurídicas, medidas con las que pretenda ser mas severo con relación a ciertos delitos, no obsta para que éste no cumpla con unos de sus fines al establecer las penas, como lo es encaminar al sujeto activo del delito a una reinserción social que materialice su recuperación para incorporarlo a la sociedad, ni tampoco puede considerarse dicha política criminal implementada por nuestra República como contraria a lo que representa nuestro Sistema Penitenciario, ni adversa a la aplicación con preferencia las formas de cumplimiento de pena no privativas de libertad, ni como violatoria a la igualdad de todos ante la Ley, de allí que no sea procedente el primer planteamiento formulado por la Defensa en su escrito de Apelación, por lo que se Declara Sin Lugar el mismo. Y así se Decide.

   Como segundo punto la Defensa Pública planteó la inaplicabilidad del segundo parágrafo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que dicho enunciado normativo no debe considerarse una n.d.p., de allí que la misma a criterio del apelante no sea de inmediata aplicación conforme a lo que prevé el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, planteando a su vez como tercer motivo que la norma aplicable a su representado es la contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.930, de fecha 04 de Septiembre de 2009.

   Sobre tales denuncias esta Alzada parte definiendo la n.d.p., por lo que el Diccionario Hispanoamericano de Derecho define dicho tipo de enunciado normativo como: “Cada una de las disposiciones que hacen parte del ordenamiento jurídico, y que regulan lo concerniente a los pleitos o litigios judiciales y los requerimientos para iniciarlos, tramitarlos y sentenciarlos.”.

   En razón de la definición anterior, esta Alzada indica que antes de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, el cual derogó el Código de Enjuiciamiento Criminal, no existía en la Jurisdicción Penal una fase del proceso que se encargara de lo que es y representa la Fase de Ejecución de Sentencia Penal, es así como se llega a la figura del Juez de Ejecución Penal, cuya actividad en palabras de la autora MORAIS DE GUERRERO, María, esta destinada a “cumplir los mandatos de una sentencia firme.”

   En tal sentido, tenemos que se logro la judicialización de la fase de ejecución de las penas y de las medidas de seguridad, a través de la creación del Juez de Ejecución Penal y a de los Tribunales respectivos, a fin de dar cumplimiento a las normas que regulan la ejecución penal previstas en nuestra legislación en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo este cuerpo normativo un texto de carácter estrictamente procedimental que regula las distintas fases por las que discurre el p.p. desde su inicio hasta la ejecución de la sentencia dictada por el Juez Competente, es decir la ejecución de la pena en el ámbito penal representa una fase más de este proceso, por ende, debe estar regulada por normas de carácter procedimental en un texto con dicha naturaleza.

   En este punto se hace mención al alegato esgrimido por el recurrente con relación al tema de que antes de la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal existían leyes distintas del Código de Enjuiciamiento Criminal, existían leyes como la Ley de Beneficio en el P.P., la Ley de Sometimiento a Juicio y Suspensión Condicional de la Pena, las cuales regulaban los llamados beneficios procesales; acotando quienes aquí deciden que si el p.p. es uno solo, organizado por fases, como es que la ejecución de sentencia se encuentre establecidas en leyes distintas del texto base que regula el tramite de tales asuntos, de allí que nuestro Legislador y Legisladora haya considerado al momento de avanzar en la creación de las normas penales y pasar de un sistema inquisitivo a un sistema acusatorio, el incluir los llamados beneficios procesales dentro del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace evidente que la ejecución de sentencias es parte del p.p. y que en razón de ello, el procedimiento a seguir para tramitar las formas alternativas de cumplimiento de pena deben estar contenidas en las normas que rigen el proceso, siendo ello lo que califica la ley de adjetiva o procedimental.

   En efecto la doctrina habla de leyes de carácter sustantivo y leyes de carácter adjetivo, teniendo en cuenta que una complementa a la otra en cuanto a que, sin una ley sustantiva que establezca en el caso de nuestro derecho penal los delitos y sus penas, no es aplicable una ley adjetiva que contemple el procedimiento a seguir para procesar a una persona en razón de la presunta materialización de una acción que resulta reprochable, lo cual abarca hasta la ejecución de la sentencia dictada en razón del desarrollo de un proceso; es decir una ley sustantiva es la que prevé los principios básicos para las otras leyes, mientras que la ley adjetiva o procesal es aquella que regula la manera en como esas leyes se deben aplicar.

   En este orden de ideas, es necesario traer a colación el contenido del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a la letra consagra:

   Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los p.p.es, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

   Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo a la rea.

   En esencia el enunciado constitucional reproducido ut supra consagra básicamente el principio de irretroactividad de la ley el cual consiste en la no aplicación de la Ley en situaciones que hayan tenido lugar con anterioridad a su entrada en vigencia, sin embargo, su contenido prevé que las leyes de procedimiento como en este caso lo es el Código Orgánico Procesal Penal reformado según Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.078, de fecha 15 de julio de 2012, son de inmediato cumplimiento desde el momento de su entrada en vigencia hasta para aquellos procesos que se encuentren en curso, estableciendo una excepción en cuanto a las pruebas que hayan sido evacuadas siempre que estas beneficien al reo o a la rea, siendo aplicables las reglas de valoración de estas, que se encontraban plasmadas en la ley que regia o estaba en vigencia para el momento en que estas fueron promovidas.

   Se observa del contenido de dicho enunciado constitucional, que las normas de procedimiento engloban todo el p.p., y que en la fase de ejecución de sentencia no se habla de un proceso en curso ni en fase de promoción de pruebas, esos momento han sido precluidos, y dada la resulta del proceso, es decir, del dictado de una sentencia que ha quedado definitivamente firme, la causa es conocida por el Tribunal Competente, como lo es el de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, a fin de que ese órgano jurisdiccional se encargue de lo que es la ejecución y el cumplimiento de la sentencia dictada en contra del sujeto activo del delito, siendo ello así, tenemos que las normas reguladoras de la fase de Ejecución de Sentencia Penal, la cual comprende específicamente lo concerniente a la libertad del penado o penada, al tramite respectivo a la formulas alternativas al cumplimiento de la pena, la redención de la pena por el trabajo y el estudio, la conversión, conmutación y extinción de la pena, la acumulación de penas en caso de varias sentencias, tal como lo establecen los numerales 1 y 2 del artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran establecidas dentro del texto adjetivo penal antes aludido; de allí que dichas normas sean de inmediata aplicación, tal como lo consagra el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues tal como ha sido afirmado no estamos en un p.p. en curso ni con promoción de pruebas, donde sería posible considerar aplicar las normas que ya no se encuentran vigentes en el tiempo, de allí que mal puede pretender la Defensa Pública que se aplique a su defendido el contenido del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria bajo el N° 5.930, de fecha 04 de septiembre de 2009, el cual instituyó de manera genérica los requisitos para optar a las formas de cumplimiento de pena de Destacamento de Trabajo, Régimen Abierto y L.C., que a diferencia del segundo parágrafo del artículo 488 del texto adjetivo que se encuentra vigente para este momento, no tenia previsto considerar que para ciertos delitos señalados de manera expresa por el Legislador y la Legisladora, los penados y penadas deben cumplir las tres cuartas ¾ partes de la pena que les haya sido impuesta, a fin de optar a las formas de cumplimiento de pena que antes fueron referidas, ya que tal actuación estaría en contra del espíritu, propósito y razón que tuvieron nuestros Legisladores y Legisladoras para consagrar el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Es así pues, como se hace evidente la importante y loable labor de los Jueces y las Juezas tanto de Ejecución como de las otras fases que conforman el p.p., quienes están en el imperioso deber de cumplir y hacer cumplir lo que establece nuestro orden jurídico, pues a criterio de estas Juzgadoras y este Juzgador, en el presente caso no era aplicable el contenido del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.930, de fecha 04 de Septiembre del año 2009, como lo denuncio y pretendió la Defensa con su recurso de apelación, sobre la base de lo consagrado en la parte infine del citado artículo 24 constitucional que a la letra reza: “cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea”, pues se aduce que no estamos ante una situación de duda, en razón de que el Estado Venezolano ya vio satisfecho el ejercicio de la pretensión punitiva ejercida a través del Representante del Ministerio Público, lo cual se materializó con el dictado de la sentencia condenatoria, en tal sentido, se cumplió con el principio de legalidad adjetiva penal, y por cuanto el presente asunto se encuentra en fase de ejecución de sentencia, donde, al igual que en el resto del proceso los jueces y las juezas deben actuar estrictamente ceñidos a lo que consagra nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las demás leyes, es por lo que quienes aquí deciden afirman que nuestra Carta Magna consagra de manera imperiosa que las leyes de procedimiento son de aplicación inmediata desde la entrada en vigencia de la ley, y el texto adjetivo penal vigente de manera total desde el 01 de enero del año 2013, prevé de manera expresa una excepción en relación al lapso de pena cumplido para que los penados y las penadas opten a las distintas formulas alternativas de cumplimiento de pena que se encuentran establecidas en el texto adjetivo penal, señalando que en caso de condena por los delitos de homicidio intencional, violación, delitos que atentan contra la libertad, integridad e indemnidad sexual, de niños, niñas y adolescentes, secuestro, tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, los penados y penadas deben haber cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la pena que les fue impuesta, siendo que el presente proceso tuvo lugar en razón de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para La Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de la niña CRISBLEIS M.R., y es en razón de tales preceptos legales en que la Jueza de Ejecución acertadamente basó la decisión impugnada por la Defensa Pública de autos al considerar que no era procedente acordar la libertad a favor del antes mencionado penado, por lo que ejecutó la Orden de Aprehensión librada en contra del mismo en fecha 04 de enero de 2013, y en razón de no cumplir con los requisitos que prevé el Código Orgánico Procesal Penal vigente, para tramitar y otorgar en este momento alguna de las formulas alternativas de cumplimiento de pena establecidas en el mismo texto adjetivo penal, no cumpliendo específicamente con lo que prevé el parágrafo segundo del artículo 488 ejusdem, norma esta de aplicabilidad inmediata conforme a lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de allí que fuera procedente ordenar el ingreso del Ciudadano L.F.R.A., en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, a fin de cumplir con la pena que le fue impuesta y una vez cumplido el lapso respectivo tramitar y otorgar de ser procedente el beneficio de ley que le corresponda, de allí que la Jueza a quo, haya ajustado su actuar a lo que efectivamente resulta procedente para este asunto en particular, concluyendo así que no le asiste la razón a la Defensa Pública en su segundo y tercer motivo de denuncia planteado. Y Así se Decide.

   En razón de los razonamientos efectuados y evidenciado como ha sido por quienes aquí deciden que en el presente asunto, la recurrida estuvo ajustada a derecho, y que con ella no se vulneraron derechos y garantías de rango constitucional o legal, es por lo que se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el Defensor Público Noveno con Competencia en Materia Penal Ordinario, en Fase de Ejecución, Abogado J.G.G.P., adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, extensión Cabimas, quien actúa en su condición de Defensor del Ciudadano L.F.R.A., en contra de la Audiencia Oral de Presentación celebrada con ocasión de la orden de aprehensión dictada en contra del penado antes referido, el cual condujo al dictado in extenso de la decisión Nº 758-13, de fecha 19 de Diciembre de 2013, mediante la cual el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, acordó Negar la solicitud de libertad formulada por la Defensa Pública, procediendo a ejecutar la Orden de Aprehensión que fue librada en contra del penado en fecha 04 de enero de 2013, dado el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad que de manera concurrente establece el Código Orgánico Procesal Penal para el otorgamiento de las formulas alternativas de cumplimiento de pena, ni a transcurrido el tiempo establecido en el parágrafo segundo del artículo 488 del Decreto con Valor, Rango y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078, de fecha 15 de Junio de 2012, de inmediata aplicación por mandato de la norma establecida en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que cuando el delito que haya dado lugar a la pena impuesta se trate de delitos que atenten en contra de la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, las formulas alternativas de cumplimiento de pena solo proceden cuando el penado hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas (3/4) partes de la pena impuesta, de allí que fuera procedente ordenar el ingreso del Ciudadano L.F.R.A. en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite; en consecuencia, SE CONFIRMA la decisión recurrida antes identificada.- Así se Decide.-

   V

   DECISION

   Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: