Decisión nº 1393 de Tribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 3 de Junio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas

Barinas, Tres (03) de Junio del Año 20013

203º y 154º

ASUNTO: EP11-R-2013-000028

I

DETERMINACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

DEMANDANTE: J.G.U.H. titular de la cédula de identidad N° V-. 12.346.296, civilmente hábil y de este domicilio.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados C.A., Y.G., EMELY MARCHAN, DIOSY LOVERA, J.E.L.S., M.A.G.M. y O.J.S.P., titulares de la cédula de identidad Nº V-14.711.134, V-18.560.893, V- 19.518.773, V- 19.882.330, V- 12.207.461, V-11.715.337 y 15.968.809 en su orden e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 101.818, 146.178, 179.515, 177.095, 153.723, 71.995 y 160.466 respectivamente.

DEMANDADO: Sociedad mercantil SERVICIOS SAN A.I., C.A., anteriormente denominada PRIDE INTERNATIONAL C.A., originalmente domiciliada en Ciudad Ojeda, e inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 12 de enero de 1982, bajo el número 1 Tomo 2-A, posteriormente inscrita por cambio de su domicilio a la ciudad de Caracas, ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27 de diciembre de 2004, anotada bajo el N° 15, Tomo 1020-A.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados C.A.R.A., C.D.C.S., D.E.R.Z. y A.P.R.M., titulares de la cédula de identidad Nº V- 3.121.950, V- 11.502.376, V- 14.551.629 y V- 17.358.795 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 14.830, 74.436, 97.420 y 152.553 respectivamente.

MOTIVO: Apelación.

II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por el abogado en ejercicio C.Á., titular de la cédula de identidad números V.- 14.711.134 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula número 101.818, actuando para ese acto con el carácter de apoderado judicial del ciudadano J.G.U.H. titular de la cédula de identidad N° V-. 12.346.296, civilmente hábil y de este domicilio, en fecha 04 de julio del año 2012, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, admitida por auto de fecha 09 de julio del año 2012; celebrada la audiencia preliminar se da por concluida la misma en virtud de no ser posible la mediación, remitiéndose el expediente a la fase de juicio.

III

SENTENCIA APELADA

El Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha cuatro (04) del mes de abril de dos mil trece (2013), dicta sentencia mediante la cual declara: “parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano J.G.U.H., titular de la cédula de identidad número V.-12.346.296, en contra de la sociedad mercantil Servicios San A.I., C.A. (…)”; contra dicha decisión la parte demandante y demandada interpusieron recurso de apelación, oído en la oportunidad legal correspondiente, siendo fijada por esta alzada la audiencia oral y pública, por auto de fecha 25 de abril de 2013, para el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.).

IV

DE LA LITIS Y LA CARGA DE LA PRUEBA

Es criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la distribución de la carga probatoria se establecerá conforme a lo que la accionada exponga en sus defensas; por consiguiente, estando admitida la relación laboral y la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, le corresponde a la parte demandante demostrar que existe una diferencia entre lo pagado y lo que en derecho le corresponde, correspondiéndole a la parte demandada la causa de terminación de la relación de trabajo y que con el pago efectuado a través de la oferta real consignada ante esta Coordinación Laboral le fueron satisfechos todos los conceptos derivados de la relación laboral que existió entre ella y el demandante de autos, es decir; el pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo.

V

DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la parte demandante.

Documentales.

1.-) Riela a los folios 48 al 76 marcada con la letra “B” Copia Certificada de las actas procesales del expediente Nº EP11-S-2011-000047 llevado por ante esta Coordinación Laboral, que al ser un documento público esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, del cual se desprende que el abogado D.R., en su carácter de apoderado judicial de la empresa San A.I.C.A., presenta ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación Laboral, Oferta Real de Pago a favor del ciudadano J.U., siendo recibida por auto en fecha 26 de septiembre de 2011 y admitida en fecha 27 de septiembre de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Tribunal asignado por distribución del Sistema Informático Juris 2000; en fecha 28 de septiembre del año 2011, se recibió diligencia suscrita por el ciudadano J.U., asistido para ese acto por el abogado W.M., mediante la cual se da por notificado de la oferta real de pago que existe a su favor, manifestando estar conforme y acepta el pago que se le esta realizando, y solicita se fije una audiencia especial para que se haga efectiva la entrega del cheque; en fecha 30 de septiembre de 2011 el Tribunal de la causa fija por auto la audiencia, la cual se celebró el 13 de octubre de 2011 y el ciudadano H.Z. recibió el cheque consignado por la empresa, dándose por terminado el procedimiento, por consiguiente se ordenó el cierre y archivo definitivo del expediente. Así se establece.

2.-) Riela a los folios 108 al 436 marcado con la letra “A” recibos de pagos, los cuales al no ser atacados ni desvirtuados por prueba en contrario por la contra parte, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de ellos, el logo y nombre de la empresa demandada, el Rif, la identificación del demandante de autos, la fecha de ingreso, el cargo que ocupaba, el salario que devengaba, el periodo de pago, los conceptos y cantidades pagadas, las asignaciones y deducciones que le realizaban, así como el monto acumulado por concepto de utilidades. Así se establece.

3.-) Riela al folio 437 marcado con la letra “C” copia simple de comunicación de fecha 16 de agosto de 2011, suscrita por el ciudadano D.M. Coordinador Integral de RRHH San A.I. C.A., Barinas-Apure, dirigida al ciudadano Uzcategui José, asunto TERMINACIÓN DE OBRA; documental que al no ser atacada ni desvirtuada por prueba en contrario por la contra parte, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio y del contenido de la misma se desprende que la empresa SERVICIOS SAN A.I. C.A., le comunica al demandante que recibió notificación de su cliente PDVSA Servicios, en fecha 15-08-2011en la cual da por terminada las operaciones del Taladro SAI 710, en las áreas operacionales de Barinas a partir del 15-08-2011, que en virtud de lo anteriormente relatado se procederá a la finalización de la relación de trabajo a partir del 15-08-2011, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, considerando lo establecido en el Contrato Colectivo Petrolero Vigente. Así se establece.

4.-) Riela a los folios 438 al 440 marcada con la letra “D” escrito dirigido al GERENTE DE RELACIONES LABORALES (CENTRO DE ATENCIÓN INTEGRAL DE CONTRATISTA) DE PETROLEO DE VENEZUELA (PDVSA), suscrito por el abogado en ejercicio C.A., actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano J.G.U.H.; comunicación a la cual se le otorga valor probatorio en razón de que aun cuando la parte demandada solicitó no se tomara en cuenta dicha prueba, el medio de ataque no fue el idóneo; ahora bien de dicha documental se desprende que en fecha 17 de enero de 2012 fue recibido por ante relaciones laborales División Boyacá PDVSA, escrito suscrito por el abogado en ejercicio C.Á. mediante el cual participa que la empresa SAN A.I., C.A., incurrió en un retardo en el pago de las prestaciones sociales del ciudadano J.G.U.H.; incurriendo está en la penalización establecida en la cláusula 70 numeral 11. Así establece.

5.-) Riela a los folios 441 al 443 marcado con la letra “E” documental suscrita por el ciudadano J.G.U.H., actuando en su condición de Representante Sindical del Taladro 710 ante la Empresa San A.B., dirigida al GERENTE DE RELACIONES LABORALES (CENTRO DE ATENCIÓN INTEGRAL DE CONTRATISTA) DE PETROLEO DE VENEZUELA SOCIEDAD ANÓNIMA (PDVSA), documental a la cual se le otorga valor probatorio en razón de que aun cuando la parte demandada solicitó no se tomara en cuenta dicha prueba, el medio de ataque no fue el idóneo, de dicha documental se desprende la participación que hace el demandante de autos a dicho centro, en el cual expone que fueron objeto de un despido injustificado por parte de la demandada, así mismo solicitan al Gerente en su escrito, se le exija a la empresa San Antonio la cancelación de sus derechos laborales de conformidad con la Convención Colectiva . Así se establece.

Prueba Testimonial.

En el escrito de promoción de pruebas el apoderado judicial del demandante promovió como testigos a los ciudadanos; R.J.G.C., R.N.A.S., R.E.R., E.A.Z.F., H.A.M.S. y J.N.R., titulares de las cédulas de identidad números V.-11.713.093, V.-11.190.687, V.-9.386.804, V.-12.579.718, V.-10.558.455 y V.-4.925.612, respectivamente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio oral y pública, y siendo el día y la hora fijada para la celebración de la audiencia, los testigos admitidos mediante el auto de fecha 22 de enero del 2013, no se presentaron a rendir sus declaraciones, por consiguiente no hay materia que valorar. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada.

Documentales.

1.-) Riela a los folios 452 al 629 recibos de pagos, los cuales al no ser atacados ni desvirtuados por prueba en contrario por la contra parte, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de ellos, el logo y nombre de la empresa demandada, el Rif, la identificación del demandante de autos, la fecha de ingreso, el cargo que ocupaba, el salario que devengaba, el periodo de pago, los conceptos y cantidades pagadas, las asignaciones y deducciones que le realizaban, así como el monto acumulado por concepto de utilidades. Así se establece.

2.-) Riela a los folios 630 al 632 marcada con la letra “B”, copia certificada de acta de fecha 13 de octubre de 2011, de la causa EP11-S-2011-00047, llevada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. De la misma se desprende que en la referida fecha se hizo entrega al demandante de un cheque de gerencia número 00032285, del Banco Provincial, código de cuenta cliente número 0108-0097-84-0900000013, por un monto de ciento cincuenta y cuatro mil novecientos diecisiete bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 154.917,59), con el cual se dio por terminado el procedimiento. Así se establece.

Prueba de Informes.

Se requirió información a PDVSA Servicios Petroleros, S.A., cuyas resultas constan en los folios 31 al 33 de la segunda pieza del expediente. La petrolera estatal informó que el 01 de marzo de 2011 se creó el contrato 4600038985 a fin de notificar a la empresa la adjudicación de la contratación directa del servicio del taladro SAI-710, que los trabajos se iniciaron el 23 de abril de 2011 y culminaron a causa de la finalización de la actividad de perforación el 22 de agosto de 2011, fecha en que la petrolera estatal notificó mediante oficio a la demandada sobre la terminación de las actividades y ambas suscribieron un acta de terminación de contrato. Así se establece.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Oída la exposición de las partes y analizada la sentencia apelada, esta Alzada procede a la revisión de los argumentos expuestos por los apelantes en virtud al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, es decir, de acuerdo al gravamen denunciado por los apelantes; en el caso de autos se evidencia que el recurso de apelación sometido a su consideración, se fundamenta en lo siguiente:

Alegatos del apoderado judicial de la parte demandante apelante:

Como fundamento de su apelación, esgrime el recurrente en la audiencia oral y publica de apelación lo expuesto a continuación de manera textual:

(…) la Juez A quo señala que el trabajador tuvo una antigüedad de siete año y seis meses en concordancia con la aplicación del artículo 104 y 106 esta representación no está de acuerdo (…) el artículo 104 en su último párrafo no fue aplicado correctamente (…) el artículo 104 dice que (…) en su último párrafo: (…) dicho esto entonces el trabajador no tendría una antigüedad de siete año y seis meses sino (…) con un tiempo de servicio de siete años siete meses y 29 días (…) de entrada tenemos una diferencia en las vacaciones fraccionadas (…) en la ayuda vacacional fraccionada del último año trabajado; como segundo punto tenemos también el salario (…) la Juez A quo tomo en cuenta el salario (…) después que hicieron las deducciones legales, cuando lo correcto debe ser tomar el salario completamente allí sin incluir las deducciones legales (…) en cuanto al cálculo de la alícuota de utilidades y alícuota de bono vacacional consideramos que se hizo de manera incorrecta (…) en cuanto al tiempo de reposo y comida no fue tomado en cuenta (…) en cuanto a la compensación salarial forma parte del salario, también debe ser tomada en cuenta y agregada al salario para el cálculo del salario para la antigüedad; en cuanto a las utilidades se evidencia en la sentencia (…) al folio 52 de la segunda pieza (…)que existe un error humano es cuando se toma en cuenta las utilidades del año 2011, establece el monto allí referente al folio 629, que al aplicar 33.33% como es costumbre de la empresa petrolera no da el resultado que establece allí (…) el cálculo de las utilidades del año 2010 lo fundamenta en el folio 387 (…) las utilidades están calculadas allí hasta el día 10/10/2010, es decir la juzgadora tomo en cuenta hasta la fecha del mes de octubre (…) para calcular completamente las utilidades del año 2010 (…) en cuanto al salario para bono vacacional establece un salario normal con las últimas cuatro semanas cosa contraria a lo que establece el contrato colectivo petrolero en vista que son las últimas seis semanas que se deben tomar en cuenta (…) en cuanto a la ayuda única especial de ciudad (…) al revisar la cláusula 23 literal I y literal J (…) se evidencia que la empresa canceló la indemnización sustitutiva de vivienda (…) este es un pago incidental en vista que no le correspondía al trabajador (…) debe prosperar el pago de la ayuda única especial del ciudad en vista que (…) no corresponde el pago con lo que establece la cláusula (...) en cuanto a la mora por retardo de prestaciones sociales (…) solicita se ordena una experticia complementaria del fallo (…) va arrojar como resultado que existe una diferencia en prestaciones sociales y en vista que nosotros demandamos el cumplimiento de la cláusula 70 numeral 11(…) debe prosperar la mora por retardo

.

Alegatos del apoderado judicial de la parte demandada apelante:

(….) Solicito de manera muy especial se revise (…) en cuanto a los siguientes supuestos, no se puede condenar en todo caso la buena fe o la actividad en este caso de mi representada que acudió oportunamente ante esta Coordinación Laboral a realizar una oferta real de pago, si seguimos aplicando este criterio (…) sería condenar a la empresa que de una u otra manera insta o llaman al trabajador a que reciba el pago (…) y por el simple hecho del que el trabajador se niegue a recibirlo ya empieza a correr la penalización, eso es desde todo punto de vista, tanto injusto como ilegal ciudadana Juez a pesar de que (…) este contenido en la cláusula 70, sin embargo el encabezado de dicha cláusula es esa penalización en el tiempo que trabajador o el reclamante invierta en lograr o hacer efectivo su pago, este trabajador no invirtió tiempo alguno para recibir dicho pago ciudadana Juez lo que existió fue una negativa entre el 16 de agosto y el 02 de septiembre del 2011 por parte del trabajador de recibir la cantidad de dinero (…) ante esa negativa (…) es que de manera oportuna la empresa ordena la realización de cheques de gerencia, los cuales implican un trámite administrativo y es finalmente en fecha 02 de septiembre cuando se presentan la oferta real de pago (…) por qué condenar desde el 02 de septiembre del 2011? Periodo que dicho sea de paso es receso laboral a nivel de decisión del TSJ, en la cual no hay despacho en ningún tribunal sin embargo de la misma manera en la que se habilitó el tiempo para recibir las ofertas reales de pago vista la urgencia y necesidad se pudo habilitar también un tribunal de sustanciación para que se hubiese producido de manera efectiva la notificación (…)

En este estado a preguntas de la Jueza de alzada en cuanto a la solicitud la habilitación del tribunal de sustanciación, mediación y ejecución a los efecto de que se efectuarán las notificaciones correspondientes? El recurrente señala que se juro la urgencia del caso (…)

Continuando con sus exposiciones el Apoderado de la Empresa demandada expresa (…) en vista de la imperiosa necesidad de poner en conocimiento a este trabajador específicamente de la oferta real de pago (…) no se puede condenar a la empresa simplemente y llanamente por un trámite administrativo que depende exclusivamente del tribunal a los fines de ordenar la notificación o poner en conocimiento de la oferta real de pago (…) en el momento que se realiza la consignación de esta oferta real de pago (…) existe un desprendimiento patrimonial de parte de la empresa que coloca dicha cantidad de dinero a favor del trabajador, el cual dicho sea de paso debe eximirlo de todo tipo de responsabilidad o compromiso con respecto a los pasivos laborales (…) con la emisión de un cheque de gerencia automáticamente bloquean o debitan dicha cantidad de dinero en contra de la cuenta corriente de la cual se elaboro el cheque de gerencia; por lo cual considero igualmente que se aplica de manera injusta este criterio desplegado, que nada tiene que ver con el presente caso que se esta ventilando ciudadana Juez, a los fines de condenar a la empresa desde el 02 de septiembre (…) hasta el 28 de septiembre fecha en que fueron debidamente notificados; notificados por la misma diligencia que desplegó la empresa, por cuanto hasta la referida fecha (…) no habían sido notificado ni por el tribunal ni mucho menos había sido fijado la audiencia respectiva (…) el Tribunal de la sentencia recurrida en este acto estima que se debe contabilizar a los fines de la penalización en la fecha que fue notificado el trabajador, quiere decir de que si (…) este ciudadano no se hubiese dado por notificado o no se hubiese podido materializar la misma, estuviese condenando inclusive hasta la presente fecha; ese es un punto que debe llamar la atención y la reflexión por cuanto la cláusula 70 establece es precisamente una penalización a las empresas que se niegan a realizar el pago, acá no ocurrió eso ciudadana Juez , porque si este trabajador hubiese recibido el pago como lo recibieron otros trabajadores, en fecha 16 o 17 de agosto no estuviese surgiendo ningún tipo de eventualidad ni reclamo, otra cosa es la diferencia de prestaciones, punto que trata del fondo y que no se está en ningún momento recurriendo del mismo porque hay derechos que son irrenunciables (…) pero no le hubiese prosperado la penalización ¿Por qué? porque la empresa lo llama oportunamente ante el departamento de recursos humanos a los fines de que recibiera, ante tal negativa es que se ve obligada a realizar la oferta real de pago, sino ciudadana Juez en caso practico no hubiesen estado reclamando 20 o este trabajador específicamente sino los 45 trabajadores que estaban laborando el taladro 710 en la población de San Silvestre, encargado de la extracción del crudo, por lo cual ciudadana Juez considero que aplicar ese criterio por parte de la recurrida, considerando que es un caso análogo sin revisar el fondo de la misma (…) deben existir estos aspectos que deben ser concurrentes, que se demuestre la negligencia de la empresa, aquí en ningún momento se está demostrando la negligencia de la empresa, dicha negligencia se puede desvirtuar con el simple hecho (…) de que efectivamente en fecha 02 de septiembre de 2011 se presentó la oferta real de pago (…) y otro hecho va a ser la reclamación ante el centro de atención integral de contratistas de PDVSA , en la fecha en que realiza la primera reclamación que es el 13 de septiembre del 2011, ya la empresa había realizado la oferta real de pago (…), por lo cual no pues no tenia razón ni el lugar porque ya la empresa estaba cumpliendo con su obligación de cancelarle al trabajador ante la negativa del mismo de recibir la cantidad”.

Esta Alzada para decidir realiza las siguientes consideraciones:

Alega el apoderado judicial de la parte actora en los fundamentos de la apelación celebrada por ante este Tribunal que no fue aplicado correctamente el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 –aplicable ratione temporis- por el Juez de la recurrida, porque a su decir si se hubiera aplicado correctamente el trabajador no tendría una antigüedad de siete años y seis meses sino un tiempo de servicio de siete años, siete meses y 29 días; por consiguiente existe una diferencia en las vacaciones fraccionadas, y en la ayuda vacacional fraccionada del último año trabajado.

A los fines de dilucidar la presente denuncia considera necesario esta Alzada citar lo que establece el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable al presente caso:

Artículo 104. Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas siguientes:

a) Después de un (1) mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de anticipación;

b) Después de seis (6) meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de anticipación;

c) Después de un (1) año de trabajo ininterrumpido, con un (1) mes de anticipación;

d) Después de cinco (5) años de trabajo ininterrumpido, con dos (2) meses de anticipación; y

e) Después de diez (10) años de trabajo ininterrumpido, con tres (3) meses de anticipación.

Parágrafo Único: En caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computará en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales.

Por otra parte el articulo 106 de la ley Orgánica del Trabajo establece: “El aviso previsto en el articulo 104 de esta Ley puede omitirse pagando al Trabajador una cantidad igual al salario del periodo correspondiente.”

Pero no obstante, debe precisar esta Alzada que la cláusula 25 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011 que regía las relaciones laborales entre la demandada de autos y sus trabajadores al momento del despido del actor, en su penúltimo aparte, establece que las indemnizaciones allí previstas incluyen las prestaciones e indemnizaciones legales que pudieren corresponderle al trabajador; y que si bien es cierto que en su numeral primero establece que en todo caso de terminación de la relación de trabajo, la Empresa garantiza el pago de: literal a.) El preaviso legal a que se refieren los artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto que ello hace referencia es en cuanto a la retribución apreciable en dinero como salario el cual debe cancelársele al trabajador de acuerdo al tiempo laborado y expresamente señalado en la norma, no evidenciándose de dicha clausula 25 ordene adicionársele para al tiempo de antigüedad, por lo que esta alzada considera improcedente lo solicitado.

Alega el apoderado judicial de la parte actora como segundo punto de su apelación que la sentencia recurrida la Juez A quo tomo en cuenta el salario después que se hicieron las deducciones legales, cuando lo correcto debe ser tomar el salario sin incluir las deducciones legales; de igual forma delata que en cuanto al cálculo de la alícuota de utilidades y alícuota de bono vacacional considera que se hizo de manera incorrecta.

Con relación a la presente denuncia evidencia esta Alzada, de un estudio exhaustivo del fallo de Primera Instancia, que ciertamente existe un error en cuanto al salario normal, el cual fue tomado luego de restar las deducciones legales y contractuales tales como seguro social obligatorio, paro forzoso, ley de política habitacional; por ende existe error con relación a las alícuotas de utilidades y bono vacacional, en consecuencia se acuerda realizar los cálculos respectivos. Así se establece.

Alega el recurrente que el tiempo de reposo y comida no fue tomado en cuenta.

En este sentido considera necesario esta Alzada citar lo que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al pronunciarse en sentencia N° 0365 de fecha 20 de abril del año 2010 con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ. (caso: N.C.K., contra la sociedad mercantil PIN ARAGUA, C.A.), dejo establecido:

(Omissis)

Precisado lo anterior, es menester destacar que, sobre los días de descanso y días feriados trabajados y no cancelados, así como las horas extraordinarias, la Sala ha establecido que, cuando se han alegado condiciones o acreencias distintas o que exceden de las legales, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, corresponde la carga de la prueba a la parte actora, ello, aún cuando opere la admisión de los hechos.

(Omissis)

Asimismo, el actor peticiona le sean pagadas las vacaciones canceladas mas no disfrutadas, en este sentido, aún cuando en la presente causa operó la admisión de los hechos, la circunstancia de hecho relativa a que trabajó durante el tiempo que le correspondía por vacaciones, constituye una circunstancia especial, cuya carga de la prueba le corresponde al actor, por tanto, al no haber demostrado en autos que laboró durante dicho tiempo, se declara improcedente. Así se decide.

Así mismo y en un caso análogo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia al pronunciarse en sentencia N° 1628 de fecha 28 de octubre del año 2008 con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero (caso: F.A.A., C.J.C., M.G.T., J.Á.C., A.G.D.T.S.G., J.C. y A.M.R., contra la empresa ESPECIALIDADES TÉCNICAS, ELÉCTRICAS, INDUSTRIALES, MECÁNICAS E INSTRUMENTACIÓN, C.A. (ETEIMEICA) estableció lo siguiente:

“Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social se ha pronunciado de manera reiterada sobre la prueba de circunstancias excepcionales como horas extras, bono nocturno y trabajos en días de descanso, domingos o feriados, estableciendo que para que pueda ser declarada procedente la reclamación del trabajador por el pago de dichas acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, la parte demandante debe probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales… (Resaltado de esta Alzada).

En consecuencia este Tribunal Superior siguiendo el criterio jurisprudencial reiterado por la Sala de Casación Social, establece que corresponde a la parte actora la carga de la prueba en cuanto a la procedencia de los conceptos de carácter extraordinario, que superen el límite de lo establecido por la legislación laboral, tales como, jornadas de trabajo realizadas los días feriados, horas extras nocturnas y horas de descanso no disfrutadas, por lo que el demandante debió traer a las actas los soportes de sus pedimentos . Ahora bien, dado que el ciudadano J.G.U.H., no presentó medio de prueba alguno que soporte su reclamo, esta Alzada desestima su procedencia. Así se establece.

Alega el recurrente que la compensación salarial forma parte del salario, y debe ser tomada en cuenta para el cálculo de la antigüedad.

Establece la Cláusula 4 numeral 17 lo siguiente:

CLÁUSULA 4: DEFINICIONES.

(Omissis).

17. SALARIO NORMAL: remuneración que el TRABAJADOR percibe en forma regular y permanente, por la prestación de su servicio a la EMPRESA, generado en el periodo inmediatamente anterior a la fecha de su determinación y que comprende los siguientes conceptos: SALARIO BÁSICO, Ayuda Única y Especial de Ciudad, pago de la comida en extensión de la jornada después de tres (3) horas de tiempo extraordinario, pago por manutención contenida en el literal a) del numeral 10 de la cláusula 67, Prima por Mezcla de Tetraetilo de Plomo, pago por alojamiento familiar establecido en el literal a) de la cláusula 68, Tiempo Extraordinario de Guardia en el caso del TRABAJADOR que labora fijo en guardia mixta o en guardia nocturna o que rote entre dos o tres guardias (diurna, mixta o nocturna), esta retribución se refiere exclusivamente a la media (½ ) o una (1) hora trabajada para completar la jornada de ocho (8) horas en la guardia mixta y nocturna respectivamente, Tiempo de Viaje, Bono por Tiempo de Viaje Nocturno pagado bajo Sistema de Trabajo, Bono Nocturno en el caso del TRABAJADOR que labore fijo en guardia mixta o en guardia nocturna o que rote entre dos o tres

guardias (diurna, mixta o nocturna), el pago de media (½) hora para reposo y comida cuando éste se recibe en forma regular y permanente, P.E. por el Sexto (6to) día programado trabajado bajo el sistema (5-5-5-6), el pago por Bono Dominical cuando éste es devengado por el TRABAJADOR dentro de su Sistema normal de trabajo, P.E. cuando aplique para el Sistema de Trabajo (1x1) y demás modalidades y Prima por jornada de Trabajo (1x1) y demás modalidades, Prima por sistema de trabajo en el sistema (1x2), P.P.B. siempre que la misma sea generada de manera fija y permanente. LAS PARTES convienen en que quedan excluidos del SALARIO NORMAL los siguientes ingresos: a) El percibido por labores distintas a la pactada; b) El que sea considerado por la Ley y esta CONVENCION como de carácter no salarial; c) El esporádico, accidental o eventual y d) El proveniente de las liberalidades de la EMPRESA.

De la cláusula parcialmente transcrita se evidencia los conceptos que integran el salario normal, el cual debe ser usado para calcular las alícuotas por utilidades y por bono vacacional, para así luego proceder a realizar el cálculo por prestación de antigüedad, ahora bien, no está establecido, ni se dispone en la cláusula bajo estudio que el concepto denominado compensación salarial forme parte del salario normal, por consiguiente sobre la base del análisis realizado se declara improcedente la solicitud planteada. Así se establece.

Continua alegando el recurrente como fundamento de su apelación que existe un error humano en cuanto a las utilidades del año 2011, que al aplicar 33.33% como es costumbre de la empresa petrolera no da el resultado que establece la recurrida allí; que con relación a las utilidades del año 2010 la juzgadora tomo en cuenta hasta la fecha del mes de octubre para calcular completamente las utilidades del año 2010.

Con relación a que existe un error en cuanto a las utilidades del año 2011, esta Alzada observa de la sentencia recurrida, que el monto tomado para realizar el cálculo se encuentra en la documental que riela al folio 629 y es igual a 39.735,13 que al ser multiplicado por el 33.33% da como resultado la cantidad de 13.243,72, resultado que determino el Juez de la recurrida en su sentencia, y el mismo se encuentra ajustado a derecho, no observándose que el Juez de Instancia haya incurrido en el error delatado por la representación judicial de la parte actora, en consecuencia se declara improcedente la solicitud realizada. Así se establece.

Ahora bien, con relación a que la recurrida toma hasta el mes de octubre para calcular las utilidades del año 2010, considera prudente esta Alzada para resolver el presente punto, citar lo que establece el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997 aplicable ratione temporis:

Artículo 174. Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. (…).

Se desprende del artículo parcialmente transcrito que la empresa deberá distribuir los beneficios que hubiere obtenido al final del ejercicio económico anual; por su parte el Contrato Colectivo de la Industria Petrolera establece que las utilidades serán calculadas y canceladas al personal de la Contratista, de acuerdo con las practicas de la Empresa; en el caso bajo estudio se observa que es practica de la empresa demandada, comenzar a acumular las utilidades del trabajador desde el mes noviembre hasta el mes de octubre del año siguiente, si se toma en cuenta el tiempo entre dichos meses se evidencia que transcurre un año; por consiguiente de conformidad con lo establecido en el artículo 174 Ley Orgánica del Trabajo, las utilidades determinadas por el Juez de la recurrida se calcularon anualmente de conformidad con la norma in comento; por cuanto se evidencia que fueron tomadas en consideración la cantidad acumulada por utilidades contenidas en los recibos de pago que rielan a los folios 108, 196,525,280,296,371,387 y 629, por lo que mal pudiera pretender el trabajador que se tomara en cuenta los meses noviembre y diciembre 2010 cuando estos corresponde al ejercicio económico del año siguiente y se evidencia que están contenidos en los recibos de pagos supra indicados y valorados como prueba , en consecuencia sobre la base del análisis realizado esta Alzada declara improcedente lo solicitado por la representación judicial de la parte demandante. Así se establece.

Alega el recurrente que el bono vacacional se debe calcular tomando en cuenta el salario normal devengado por el trabajador en sus últimas seis semanas, al respecto establece la cláusula 24 literal b, de la ayuda vacacional que: “La empresa entregará al TRABAJADOR, como ayuda vacacional en la oportunidad del efectivo disfrute anual de vacaciones, el equivalente a cincuenta y cinco (55) días de SALARIO BÁSICO. (…)”; ahora bien, la convención colectiva petrolera del año: 2005-2007,2007-2009, y 2009 – 2011 reitera y es muy clara al establecer que la cancelación del presente concepto se debe realizar tomando como base para el cálculo el Salario Básico, y no como lo solicita el recurrente que se realice tomando en cuenta el salario normal devengado por el trabajador en las últimas seis semanas, por consiguiente de conformidad con lo establecido en la cláusula 24 literal b se declara improcedente la solicitud planteada. Así se establece.

Alega el recurrente como último punto de su apelación que la empresa canceló la indemnización sustitutiva de vivienda, el cual es un pago incidental en vista que no le correspondía al trabajador, y arguye esa representación que el concepto que se le debió cancelar al trabajador es el determinado en la cláusula 23 literal j, el cual es del tenor siguiente:

j) Ayuda Única y Especial de Ciudad

La EMPRESA conviene en pagar al TRABAJADOR que preste servicio en sitios donde no tiene la obligación legal de suministrar vivienda, según el artículo 241 de la Ley Orgánica del Trabajo, o en aquellos sitios donde se hayan celebrado acuerdos especiales con la FUTPV para la conversión de los campamentos en COMUNIDAD INTEGRADA, una Ayuda Única y Especial de Ciudad equivalente a un cinco por ciento (5%) del SALARIO BÁSICO mensual del TRABAJADOR, con una garantía mínima de CIENTO OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 180,00) por cada mes de duración de la relación de trabajo.

(Omissis)

La bonificación establecida en este Literal no será aplicable al TRABAJADOR que reciba la indemnización sustitutiva de alojamiento a que se refiere el literal i) de esta Cláusula; a los que ocupen viviendas suministradas por la EMPRESA; a los que habiéndoseles ofrecido alojamiento lo hubieren rechazado; ni al TRABAJADOR a que hace referencia la Cláusula 68 de la presente CONVENCIÓN.

Establece la cláusula parcialmente transcrita que no será beneficiario de la Ayuda Única y Especial de Ciudad el trabajador que reciba la indemnización sustitutiva de alojamiento; ahora bien de las actas procesales, así como de los mismos dichos de la representación judicial de la parte actora, el trabajador recibía regularmente el concepto establecido en la cláusula 23 literal i de la convención colectiva petrolera 2009 - 2011, por consiguiente al ser beneficiario de dicha indemnización mal podría condenarse a la empresa al pago establecido en la cláusula 23 literal j, por consiguiente sobre el análisis previo realizado se declara improcedente la solicitud planteada por la representación judicial de la parte demandante. Así se establece.

Ahora bien una vez determinado lo anterior esta Alzada pasa a pronunciarse con respecto a lo denunciado por el apoderado judicial de la parte demandada, alega el recurrente en su defensa que la empresa llamó oportunamente al trabajador ante el departamento de recursos humanos a los fines de que recibiera su pago, y ante tal negativa es que se vio obligada a realizar la oferta real de pago; que la sentencia recurrida condenó a su representada al pago de una penalización establecida en la cláusula 70 Convención Colectiva Petrolera por retardo en el pago de las prestaciones sociales, considerando esa representación que la referida penalización no debió prosperar ya que a su decir no se cumplieron requisitos indispensables para que la misma fuera procedente, que se demuestre la negligencia de la empresa, y otro hecho va a ser la reclamación ante el centro de atención integral de contratistas de PDVSA.

De los alegatos expuesto por el Apoderado Judicial de la Empresa Demandada señala que el demandante tenia la obligación de acudir al Centro Integral de Atención del Contratista para la certificación de la mora y que debe demostrar el demandante que la empresa fue negligente al momento de realizar el pago de sus prestaciones sociales.

Al respecto tenemos que en cuanto a la Penalización prevista en la cláusula 70, numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011, la misma establece:

Cláusula 70: CONTRATISTA –Condiciones Específicas.

La EMPRESA, además de cumplir y hacer cumplir a las CONTRATISTAS las disposiciones de esta CONVENCIÓN, también se obliga a cumplir y hacerlas cumplir las siguientes normas, las cuales se consideran como de excepción:

(Omissis)

11. Cuando por razones imputables a la CONTRATISTA un trabajador no pueda recibir su pago de acuerdo con las disposiciones de la Cláusula 38 de la CONVENCIÓN, la CONTRATISTA le pagará a razón de SALARIO NORMAL tres (3) días adicionales por cada día que inviertan en obtener dicho pago. En todo caso de terminación del contrato individual de trabajo y si por causas imputables a la CONTRATISTA, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido, las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle o diferencias de las mismas, verificadas por el respectivo Centro de Atención Integral de Contratista de Relaciones laborales de la EMPRESA y que no sean objeto de convenimiento del trabajador con la CONTRATISTA correspondiente, ésta le pagara una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a tres (3) SALARIOS NORMALES, por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones.

Así tenemos que del contenido de la cláusula transcrita no se desprende como requisito indispensable; o no le atribuye al trabajador la obligación de acudir al Centro Integral de Atención al Contratista para la certificación de la mora, entendiéndose que cuando se habla de verificar no es una carga que el actor deba cumplir para que opere la penalidad prevista contractualmente cuando no se efectúa el pago de las prestaciones sociales oportunamente, las cuales son de exigibilidad inmediata, estando el patrono en la obligación una vez que despide al trabajador proceder a cancelar todos y cada uno de los conceptos generados por prestaciones ya que ello forma parte del objeto de la obligación de la Empresa- patrono frente a sus trabajadores, por lo tanto responsable directa de los pasivos laborales del demandante; y que es la Contratista en razón de la sujeción al poder de supervisión de PDVSA quien detenta un enlace directo con el Centro de Atención Integral de Contratistas y no el Trabajador, por lo que no se puede pretender que deba imponerse al trabajador el efectuar un reclamo previo, por cuanto seria establecer un supuesto que no esta contenido en la precitada Clausula. Criterio este analizado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 04 de Mayo del año 2010, caso: L.A.R.M. contra las Sociedades Mercantiles BOVE PÉREZ C.A Y PDVSA PETRÓLEO; criterio que esta alzada comparte.

En otro orden de ideas se desprende de los argumentos del Apoderado de la demandada apelante que el trabajador debió demostrar que la Empresa fue negligente en el pago de las prestaciones sociales; al respecto este tribunal considera que pretende el demandado de autos imponer una carga procesal al demandante como lo es demostrar las causas por las cuales la Empresa omitió o no efectuó la cancelación de los pasivos laborales el mismo día del despido lo cual es improcedente; puesto que la mora en el pago se genera por el simple hecho de que se materialice el término o la condición a la que esta sujeta su cumplimiento; por lo tanto lo alegado por el Apoderado de la parte demandada no puede prosperar. ASI SE DECIDE.

Ahora bien; determinado lo anterior, y en virtud de que se observa que la Empresa efectúo Oferta real de pago; este tribunal estima procedente traer a colación Sentencia de la Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ de fecha quince 15/03/07 en el procedimiento de oferta real de pago formulada por la empresa LABORATORIO POLICLÍNICA SAN FELIPE, C.A. y la ciudadana M.A.J.G., estableció lo siguiente

“…Finalmente, dada la naturaleza del asunto planteado, aprovecha la Sala la situación para precisar que la “oferta de pago” es un mecanismo que puede tener cabida en el proceso laboral, pero con un tratamiento y consideración particular respecto al establecido en la Ley adjetiva común, en el entendido de que puede el patrono ante los Tribunales Laborales ofrecer el pago de las cantidades que considera le adeuda al trabajador, bien por prestaciones o por otros conceptos laborales al término de la relación, sin que ello signifique un menoscabo de la potestad que tiene éste-el trabajador- de accionar de conformidad con el procedimiento laboral ordinario los derechos que tenga a bien reclamar, y menos aun implique o genere una violación al principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales.

Tal como lo ha determinado la Sala de Casación Social la misma tiene cabida en el Derecho Laboral y la misma se traduce en un procedimiento de jurisdicción voluntaria en el cual se obviara la etapa contenciosa contenida en los artículos 823 y siguientes referidos al depósito.

Asi tenemos; el procedimiento para la Oferta Real de pago no está pautado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero en uso de las facultades concedidas por le legislador a los jueces, se estableció un procedimiento ágil, seguro y definitivo para lograr su implementación en los casos de terminación de la relación de trabajo, pero que se distingue diametralmente del contemplado en las disposiciones adjetivas civiles, en lo que si se comparte su naturaleza jurídica es que tanto en el derecho Civil como en el Laboral son de Jurisdicción voluntaria. La institución de la oferta real y el subsiguiente depósito está contemplada dentro de las posibilidades que tiene el patrono de liberarse de una obligación, sin esperar a que se le demande, evitando el recargo por la corrección monetaria y por el pago de los intereses de mora, de tal manera que debe determinarse hasta que momento surte sus efectos dicha oferta Real de pago.

Se evidencia en el caso de autos que la Oferta Real de pago fue consignada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de documentos de esta Coordinación Laboral en fecha: 02 de Septiembre del año 2011, cabe destacar que en esta fecha se encontraban los Tribunales del País en receso judicial tal como se evidencia en resolución emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, por tanto se constata una situación excepcional, y si bien es cierto, fue recibida la Oferta Real de pago, no es menos cierto que por ser un proceso de jurisdicción voluntaria y no estando despachando los Tribunales; el trabajador no estaba al tanto del ofrecimiento efectuado a través de dicha Oferta Real de pago por cuanto no se había efectuado la notificación a los fines de que recibiera su pago por una obra ya cumplida, ni siquiera estaba recibida ni admitida observándose al folio 63 la misma fue distribuida y recibida por ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución en fecha: 28 de septiembre del año 2011motivado a labores de mantenimiento efectuada al servidor que contiene el programa JURIS 2000, observándose que el 29 de septiembre el Oferido mediante diligencia inserta al folio sesenta y cuatro (64) comparece de manera voluntaria a darse por notificado y manifiesta expresamente que acepta el pago con lo cual se observa la disposición del trabajador a recibir lo ofertado y fue asi como se materializó su entrega en fecha: trece (13) de Octubre del año 2011 tal como se evidencia de los folios 68 al 69 y no cursando en actas procesales ningún acto capaz de demostrar que el trabajador se rehusara a recibir el pago o que la Empresa demandada hubiese efectuado un ofrecimiento previo a la consignación de la misma por lo tanto este Tribunal considera que la oferta real de pago libera al patrono de la penalización por retardo en el pago a partir de la notificación del trabajador, por cuanto es en este momento cuando el trabajador tiene conocimiento del pago ofrecido por el patrono; extinguiendo la penalización en el tiempo en consecuencia se comparte el criterio de la recurrida y declara procedente la indemnización por pago tardío de las prestaciones sociales y se establece como fecha de inicio para el computo de la penalización por retardo en el pago establecido en la cláusula 70 numeral 11 de la convención colectiva petrolera a partir de la fecha del despido el cual ocurrió el día 15 de Agosto del año 2011 hasta la debida notificación del trabajador, la cual ocurrió el día 28 de Septiembre de 2011. en este sentido de conformidad con lo establecido en el numeral 11 de la cláusula 70, la contratista le pagará una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a tres (3) Salarios Normales por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones y visto que la empresa tardó en pagarle al demandante sus prestaciones sociales desde el 15 de agosto de 2011 hasta el 28 de septiembre de 2011, es decir 44 días, que multiplicado por tres (3) resultan 132 días de penalización multiplicado por el ultimo salario normal devengado por el trabajador, siendo el promedio de las ultimas cuatro semanas la cantidad de Bs.5.636.53 tal como se desprende de los recibos de pago que rielan en los folios del 626 al 629 para un salario normal diario igual a Bs.201.30 que al multiplicarlo por los 132 días de penalización resulta la cantidad de Bs.26.571,60, cantidad que se ordena a la parte demandada a cancelar. Así se establece.

Una vez resuelto lo anterior esta Alzada pasa a calcular las acreencias laborales que le corresponden al trabajador por ley.

Ahora bien, de los recibos de pago valorados por esta instancia se evidencia que durante la vigencia de la relación jurídica laboral que vinculo a las partes, y como consecuencia de la labor prestada en base al cargo desempeñado, éste devengó bases salariales variables, lo cual se verifica en los cuatro recibos de pago incorporados a los autos determinando esta Alzada que el monto del salario promedio en las últimas cuatro semanas fue igual a Bs. 5.636.53 dividido entre la cantidad de días semanales cancelados resulta la cantidad de Bs. Bs.201.30 cantidad que viene a constituir el Salario Normal Diario. Así se establece.

El salario integral se conforma por el salario normal diario devengado que es igual a Bs. 201.30, más la alícuota diaria de utilidades 33.33% (Bs. 67.09) y la alícuota del Bono Vacacional 55 días de salario (Bs.30.75) todo lo cual permite concluir, y dejar por establecido que el Salario Integral Diario es igual a Bs. 299,14. Así se establece.

De seguida esta Juzgadora procede a efectuar los cálculos que por concepto de indemnizaciones por antigüedad y demás conceptos laborales, corresponden al trabajador por la prestación de sus servicios:

Preaviso Cláusula 25 numeral 1 Literal a de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011.

La cláusula 25 de la convención colectiva petrolera establece las indemnizaciones que corresponden al trabajador al término de la relación de trabajo señalando en su numeral primero que en todo caso de terminación de la relación de trabajo la empresa garantiza el pago de:

El preaviso legal a que se refieren los artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración el tiempo de servicio del demandante le corresponde 60 días calculados a salario normal como lo establece la citada cláusula, entendiendo por salario normal la contenida en la cláusula cuarta que trata de las definiciones, en la cual se define a este como la remuneración que percibe el trabajador en forma regular y permanente, como contraprestación al servicio que presta y que comprende el salario básico, horas extras, primas, bono, ayudas y todos los demás conceptos contenidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cualquier otro que perciba, y dicho salario se debe calcular tomando en consideración lo devengado en el último mes efectivamente trabajado, antes de la terminación de la relación de trabajo, siendo el promedio de las ultimas cuatro semanas la cantidad de Bs. 5.636.53 tal como se desprende de los recibos de pago que rielan en los folios del 626 al 629, ahora bien le corresponde al trabajador por este concepto lo que se especifica a continuación:

Bs. 5.636.53 /28 días= Bs.201.30 Salario Normal Día.

Bs. 201.30 x 60 = Bs. 12.078,00

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Preaviso Legal la cantidad de Doce Mil Setenta y Ocho Bolívares Exactos (Bs. 12.078,00). Así se establece.

Indemnización por Antigüedad Legal.

De conformidad con lo establecido en el literal b de la cláusula 25 le corresponde 30 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses , debiendo señalar que el concepto salario de acuerdo a las definiciones previstas en la cláusula 4 se refiere a todas la remuneraciones que recibe el trabajador a cambio del servicio que presta, integrado por el salario básico, horas extras, primas, bono, ayudas y todos los demás conceptos contenidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cualquier otro que perciba, incluidos el bono vacacional y las utilidades de acuerdo con los términos de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo en consecuencia un termino mas amplio al de salario normal, por cuanto en aquel no se toma en consideración lo correspondiente al bono vacacional y las utilidades que si son considerados en la noción de salario, por lo que en consecuencia en razón de que la prestación del servicio tuvo una vigencia de 7 años, 06 meses, le corresponde al trabajador 240 Días x Salario Integral Bs. 299.14= BS. 71.793,60.

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Antigüedad Legal la cantidad de Setenta y Un Mil Setecientos Noventa y Tres Mil Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 71.793,60). Así se establece.

Indemnización por Antigüedad Adicional.

De conformidad con lo establecido en el literal c de la cláusula 25 le corresponde 15 días de salario por cada año o fracción superior a seis (06) meses de servicio interrumpido, por lo que en consecuencia en razón de que la prestación del servicio tuvo una vigencia de 7 años, 06 meses, le corresponde al trabajador 120 Días multiplicado por el Salario Integral Bs. 299.14= 35.896,80.

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Antigüedad Adicional la cantidad de Treinta y Cinco Mil Ochocientos Noventa y Seis Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs.35.896,80). Así se establece.

Indemnización por Antigüedad Contractual.

De conformidad con lo establecido en el literal d de la cláusula 25 le corresponde 15 días de salario por cada año o fracción superior a seis (06) meses de servicio interrumpido, por lo que en consecuencia en razón de que la prestación del servicio tuvo una vigencia de 7 años, 06 meses, le corresponde al trabajador 120 Días x Salario Integral Bs. 299.14= 35.896,80.

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Antigüedad Contractual la cantidad de Treinta y Cinco Mil Ochocientos Noventa y Seis Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs.35.896,80). Así se establece.

Vacaciones.

De conformidad con lo establecido en la cláusula 24 de la citada convención colectiva corresponden 34 días continuos remunerados a salario normal de acuerdo a la definición del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, entendiendo que cuando hace referencia al citado artículo 145 lo que se quiere significar es que debe tomarse en consideración el promedio del salario normal, por consiguiente le corresponde al trabajador lo que se especifica a continuación:

Vacaciones anuales, cláusula 24, literal “a”

Año Días Salario promedio (Bs.) Total (Bs.)

2005-2006 34 69.36

(folios 152,158,159,160) 2358.24

2006-2007 34 75.08

(folios 211 al 214) 2552.72

2007-2008 34 71.53

(folios 529,530,246,248) 2432.02

2008-2009 34 104.82

(folios 332 al 335) 3563.88

2009-2010 34 136.16

(folios 336 al 339) 4629.44

2010-2011 34 121.54

(folios 418,419,421,416) 4132.36

Total 19.668,66

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Vacaciones la cantidad de Diecinueve Mil Seiscientos Sesenta y Ocho Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 19.668,66). Así se establece.

Vacaciones Fraccionadas 2011.

El literal c de la Cláusula 24 de la Convención Colectiva Petrolera establece que la empresa conviene en pagar al trabajador las vacaciones fraccionadas en razón de 2.83 días por mes completo de servicio prestado sobre la base del salario normal, por lo que al haber laborado por un tiempo de servicio de 7 años 6 meses le corresponde lo que a continuación se especifica:

Vacaciones fraccionadas Cláusula 24, literal “c”

Período Días Fracción Meses Total días Salario Normal Total

Bs.

2011 34 2.83 6 16.98

201.30

3.418,07

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Vacaciones Fraccionadas la cantidad de Tres Mil Cuatrocientos Dieciocho Bolívares con Siete Céntimos (Bs. 3.418,07). Así se establece.

Ayuda vacacional.

Conforme a lo dispuesto en el literal b de la citada cláusula 24 tiene derecho al pago de 55 días de salario básico, ayuda esta que comprende el bono vacacional previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo aclarar que de conformidad con las definiciones establecidas en la citada cláusula 4 se entiende por salario básico la suma fija que devenga el trabajador a cambio de su labor ordinaria, sin bonificaciones o primas de alguna especie, correspondiéndole de la siguiente manera:

Ayuda vacacional Cláusula 24, literal “b”

Año Días Salario básico (Bs.) Total (Bs.)

2005-2006 50 31.11 1555.50

2006-2007 50 32.11 1605.50

2007-2008 55 44.25 2433.75

2008-2009 55 44.25 2433.75

2009-2010 55 69.26 3809.3

2010-2011 55 79.26 4359.3

Total 16.197,10

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Ayuda Vacacional la cantidad de Dieciséis Mil Ciento Noventa y Siete Bolívares con Diez Céntimos (Bs. 16.197,10). Así se establece.

Ayuda Vacacional Fraccionada 2011.

De conformidad con el literal c de la Cláusula 24 de la Convención Colectiva Petrolera establece que la empresa conviene en pagar al trabajador las vacaciones y la ayuda vacacional fraccionadas en razón de 2.83 días por mes completo de servicio prestado sobre la base del salario normal, por lo que al haber laborado por un tiempo de servicio de 7 años 6 meses le corresponde lo que a continuación se especifica:

Ayuda Vacacional Fraccionada Cláusula 24, literal “c”

Período Días Fracción Meses Total días Salario Normal Total

Bs.

2011 34 2.83 6 16.98

201.30

3.418,07

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Ayuda Vacacional Fraccionada la cantidad de Tres Mil Cuatrocientos Dieciocho Bolívares con Siete Céntimos (Bs. 3.418,07). Así se establece.

Utilidades.

De conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva Petrolera le corresponde el 33,33% del monto acumulado de utilidades, reflejado en los recibos de pago los cuales rielan a los folios 108, 196, 525, 280, 296, 371, 387 y 629 y vista que la vigencia de la relación de trabajo entre el demandante y la demandada fue de 7 años y 6 meses le corresponde lo que a continuación se especifica:

Utilidades vencidas y fraccionadas

Año Monto acumulado

por utilidades (Bs.) % Total

2004 17.592,67

(folio 108) 33.33 5863.64

2005 27.975,11

(folio 195) 33.33 9324.10

2006 30.596,30

(folio 525) 33.33 10197.75

2007 27.193,70

(folio 280) 33.33 9063.66

2008 31.225,96

(folio 296) 33.33 10407.61

2009 30.461,67

(folio 371) 33.33 10152.87

2010 53.677,42

(folio 387) 33.33 17890.68

2011 39.735,13

(folio 629) 33.33 13243.72

Total 86.144,04

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Utilidades la cantidad de Ochenta y Seis Mil Ciento Cuarenta y Cuatro Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs. 86.144,04). Así se establece.

Indemnización por despido injustificado.

En cuanto a la reclamación del despido como injustificado, esta alzada comparte el criterio de la recurrida el cual reproduce en el presente fallo; estableciendo el Tribunal de Instancia lo siguiente: “Sobre este concepto es necesario resaltar que ha quedado demostrado de autos que la relación de trabajo culminó por despido injustificado, toda vez que para el 15 de agosto de 2011, momento en que la demandada notifica al trabajador sobre el cese de sus labores (folio 437) la obra no había concluido, tal como se evidencia ciertamente de la información remitida por la petrolera estatal (folios 31 y 32 de la segunda pieza del expediente), donde consta que la actividad de perforación del taladro SAI 710 finalizó el 22 de agosto de 2011. A pesar de tal circunstancia, debe declararse improcedente la cantidad reclamada por este concepto en tanto que la cláusula 25 del CCP establece que las indemnizaciones allí previstas incluyen las prestaciones e indemnizaciones legales que pudieren corresponderle al trabajador por la aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.”.

En virtud a lo expuesto es menester estudiar la procedencia del despido, es decir si el mismo fue injustificado o justificado, siguiendo nuestra legislación laboral en cuanto a la inversión de la carga probatoria, ha sido criterio pacifico y reiterado por nuestra Sala de Casación Social, que siempre corresponderá a la parte demandada cualquiera que fuere su posición en la relación de trabajo probar las causas del despido, ante ello ya se dijo anteriormente que la parte admite que no existió un contrato escrito de trabajo para una obra determinada, y ante esta admisión tan clara necesario es recordarle a la parte accionada que el contrato de trabajo a tiempo determinado es la excepción, mas no la regla, y que ello es así en atención a que lo que se busca es darle garantía de estabilidad al trabajador y es por ello que Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sido precisa al establecer que los contratos de trabajo a tiempo determinado deben ser escritos, por que el trabajador debe estar consiente de esa situación a la hora de aceptar una relación de trabajo por un tiempo determinado.

Si bien es cierto, cuando concluye definitivamente la actividad comercial de una empresa, concluye por ende la relación de trabajo, debemos tener claro que la actividad comercial de una empresa concluye cuando ya no puede ejecutar actividad alguna, no en el caso de que concluya un contrato de servicios pero mantenga su actividad comercial en el tiempo, en estos casos, se evidencia que no ha concluido la actividad comercial.

En el presente caso lo que se vislumbra es que la demandada concluyó su relación con PDVSA en lo atinente a un taladro en particular, mas no sus operaciones dentro del proceso social trabajo, por ende mal puede alegar la demandada que el trabajador dependía de las labores para con ese taladro, sin que medie un contrato escrito suscrito voluntariamente por el trabajador que así lo estipulara.

Por ende, tenemos entonces que lo que existió fue una relación de trabajo a tiempo indeterminado, en este sentido si bien es cierto que ha quedado demostrado que la causa de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado, no es menos cierto que la cláusula 25 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011 establece en su penúltimo aparte que las indemnizaciones allí previstas incluyen las prestaciones e indemnizaciones legales que pudieren corresponderle al trabajador por la aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que lo reclamado por este concepto no puede prosperar. Así se establece.

Compensación salarial por antigüedad.

Conforme a la cláusula 34, a partir del depósito legal de la convención colectiva vigente, la empresa debe cancelar una compensación salarial por antigüedad equivalente al tiempo de servicio por año cumplido. Ahora bien, en virtud que la vigencia de la relación de trabajo fue de siete (07) años y seis (06) meses, le corresponde al trabajador el pago de la siguiente manera:

Compensación salarial por antigüedad, cláusula 34

Período Días del período Compensación Total

Oct-09 31 4.00 124.00

Nov-09 30 4.00 120.00

Dic-09 31 4.00 124.00

Ene-10 31 4.00 124.00

Feb-10 28 4.00 112.00

Mar-10 31 4.00 124.00

Abr-10 30 4.00 120.00

May-10 31 4.00 124.00

Jun-10 30 4.00 120.00

Jul-10 31 4.00 124.00

Ago-10 31 4.00 124.00

Sep-10 30 4.00 120.00

Oct-10 31 4.00 124.00

Nov-10 30 4.00 120.00

Dic-10 31 4.00 124.00

Ene-11 31 4.00 124.00

Feb-11 16 4.00 64.00

Feb-11 12 5.00 60.00

Mar-11 31 5.00 155.00

Abr-11 30 5.00 150.00

May-11 31 5.00 155.00

Jun-11 30 5.00 150.00

Jul-11 31 5.00 155.00

Ago-11 15 5.00 75.00

Total 2.916,00

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Compensación Salarial por Antigüedad la cantidad de Dos Mil Novecientos Dieciséis Bolívares Exactos (Bs. 2.916,00). Así se establece.

Con respecto a los conceptos de diferencia de tiempo de viaje, diferencia de días feriados, diferencia de bono de tiempo de viaje nocturno, horas extras, y prima dominical, se evidencia de los recibos de pago que tales conceptos fueron cancelados en su oportunidad correspondiente, por lo que se deduce que los mismos se encuentran plenamente satisfechos. Así se establece.

De la sumatoria total de los conceptos condenados en el presente fallo resulta lo siguiente:

Concepto Total (Bs.)

Preaviso Bs. 12.078,00

Antigüedad Legal Bs. 71.793,60

Antigüedad Adicional Bs. 35.896,80

Antigüedad Contractual Bs. 35.896,80

Vacaciones Bs. 19.668,66

Vacaciones Fraccionadas Bs. 3.418,07

Ayuda Vacacional Bs. 16.197,10

Ayuda Vac. Fraccionado Bs. 3.418,07

Utilidades Bs. 86.144,04

Compensación Salarial Bs. 2.916,00

Penalización Pago Prest. Sociales Bs. 26.571,60

Total Bs. 311.082,74

Tal y como se desprende de las actas procesales en el presente asunto al trabajador le fueron cancelados los siguientes conceptos:

Conceptos Cancelados por el Patrono

Folio Concepto Monto (Bs.)

501 Vacaciones 2526.27

Bono vacacional 10606.26

530 Vacaciones 2611.37

Bono vacacional 2509.28

538 Vacaciones 3138.89

Bono vacacional 2369.21

563 Vacaciones 5058.00

Bono vacacional 2605.90

601 Vacaciones 4917.61

Bono vacacional 3982.55

613 Vacaciones 5804.14

Bono vacacional 3982.55

476 Utilidades 2059.93

498 Utilidades 7264.17

524 Utilidades 9493.53

528 Utilidades 1700.74

541 Utilidades 3842.67

583 Utilidades 9923.11

589 Utilidades 2757.05

53 Liquidación final 154.917,59

Total 242.070,82

Ahora bien, del monto condenado por esta Alza.T.O.M.O. y Dos Bolívares con Setenta y Cuatro Céntimos (Bs. 311.082,74) debe descontársele la cantidad de Doscientos Cuarenta y Dos Mil Setenta Bolívares con Ochenta y Dos CÉNTIMOS (Bs. 242.070,82) que son conceptos que ya fueron pagados por la demandada, por lo que resulta como diferencia de prestaciones sociales la cantidad de SESENTA Y NUEVE MIL ONCE BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 69.011,92), cantidad que en definitiva se ordena a cancelar a la demandada. Así se establece.

Con respecto a la corrección monetaria acogiendo criterio sentado en la Sentencia 1.841 del 11 de noviembre del 2008, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deberá ser calculada de la siguiente manera:

Desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos en los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, y a falta de cumplimiento voluntario el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará lo preceptuado en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos cálculos serán realizados igualmente mediante experticia complementaria por un solo experto designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión si las partes no lo pudieren acordar, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador. Así se establece.

En consecuencia de lo decidido esta Alzada declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la decisión de fecha cuatro (04) de abril del año 2013, por consiguiente se MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Así se decide.

VII

DECISIÓN

Este Juzgado Primero Superior del Trabajo tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante apelante contra la decisión de fecha cuatro (04) de abril del año 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandada apelante contra la decisión de fecha cuatro (04) de abril del año 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

SEGUNDO

Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE MODIFICA la decisión de fecha cuatro (04) de abril del año 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas,

TERCERO

No hay condenatoria en costas.

CUARTO

Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los efectos de que sea distribuida la presente causa, al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continúe el curso legal correspondiente.

Dado y firmado en la Sala de Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los tres (03) días del mes de junio del dos mil trece (2013), 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Jueza;

Abg. Carmen G Martínez

La Secretaria;

Abg. A.M..

En la misma fecha, se publicó la presente Sentencia, siendo las 10:45 bajo el No 0061. Conste.-

La Secretaria;

Abg. A.M..