Decisión nº IG012014000334 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 2 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 2 de Julio de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2014-003527

ASUNTO : IP01-R-2014-000117

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Ingresaron a esta Alzada las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con motivo del recurso de apelación interpuesto por los Abogados N.M.G.A. y A.G.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nros. 8.773.040 y 14.479.422, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 56.112 y 154.378, respectivamente, con domicilio procesal en la Avenida Maracaibo, Villa San Miguel, casa 11-B, Coro, estado Falcón, en sus condiciones de Defensores Privados de los ciudadanos J.R.G.N. y G.D.C.L.H., venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nros. 7.484.436 y 11.476.052, respectivamente, domiciliados en el Barrio S.C.d. la población de Pedregal, casa S/N°, a dos cuadras de la Casa Comunal, el primero de los mencionados y la segunda en la población de Pedregal, calle Libertad, casa S/N°, sector C.V., del estado Falcón, contra el auto dictado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, que les acordó la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO, FRAUDE, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, recurso interpuesto de conformidad con lo dispuesto en los artículos 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Se dio ingreso en este Tribunal Colegiado a las presentes actuaciones en fecha 26 de Junio del 2014, designándose como Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 27/06/2014 no hubo audiencia en esta Corte de Apelaciones por motivos justificados.

En fecha 30 de junio de 2014 el recurso de apelación fue declarado admisible, motivo por el cual se procede a decidir en los términos siguientes:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Fundamenta la Defensa el agravio que la decisión pudo ocasionar a sus representados en el vicio de falta de motivación del auto que acordó privarlos de sus libertades preventivamente, toda vez que del análisis del mismo se puede observar que el A quo, no analiza de manera detallada los elementos de convicción y a su vez, se dictó la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad sin estar llenos los extremos de ley del artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal.

Señalan, que el ordenamiento Jurídico, establece una serie de requisitos para a aplicación de la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, los cuales se encuentran plasmados en el artículo 236 de la N.A.P., requisitos estos que se deben cumplir de manera insoslayable, para que sea dictada esta medida cautelar tan gravosa, exigiéndosele con más fuerza al Juzgador, su obligación de motivar detalladamente la existencia de estos extremos de ley al momento de decidir su aplicación.

Expresaron, que en el caso que les ocupa, puede observarse con palmaria claridad, que la publicación in extenso mediante el cual se acordó la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad es totalmente inmotivada, de tal modo que no permite establecer de manera clara, las razones por las cuales se tomó tal decisión, en razón que solamente se hace una transcripción del acta policial en donde se deja constancias de modo tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión de sus defendidos, y de manera somera se refiere a los elementos de convicción, pero sin exteriorizar, el por qué estos sirven para hacer nacer una presunción seria y razonada de que efectivamente se materializaron los delitos imputados y que los encausados fueron autores o partícipes de los mismos.

Advirtieron que, siendo las audiencias de presentación de detenidos un verdadero acto de imputación, a tenor de lo sostenido por nuestro M.T., es menester para el Ministerio Público informar al encausado en la mencionada audiencia los hechos específicos que se le atribuyen, y no simplemente como en el caso que les ocupa, realizar imputaciones genéricas de delitos, sir darle a conocer al imputado cuál fue la conducta que presuntamente desplegó, permitiendo así al Juzgador determinar si la calificación jurídica que se imputa es la correcta y no un simple acto arbitrario por parte del representante Fiscal, lo cual sin lugar a dudas lesiona de manera directa el derecho constitucional a la defensa del imputado, al no saber qué hechos específicos debe desvirtuar mediante la solicitud de prácticas de diligencias de investigación a la Fiscalía.

Refirieron, que es deber del Tribunal de Control expresar de manera clara los motivos que lo llevaron a dictar una medida de coacción personal, lo que pasa necesariamente con realizar un análisis minucioso de lo que se desprende de cada uno de los elementos de convicción, de tal modo de permitir a los imputados conocer cómo cada uno de ellos sirve para comprometer su responsabilidad penal, no debiendo limitarse a hacer una mera enunciación de los mismos, como se realizó en el caso de marras, en donde se desconocen las razones por lo que el A quo consideró que efectivamente se está en la presencia de los delitos ACCESO INDEBIDO, FRAUDE, OBTENCION INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, aún cuando no se desprende de las fuentes de prueba que sus defendidos estuviesen accediendo a sistemas informáticos o tecnológicos protegidos y, por ende, de acceso restringido, o por qué acogió la precalificación de ASOCIACION PARA DELINQUIR, a pesar que no se evidencia la existencia de los elementos constitutivos de una asociación criminal, más aún cuando solo existen dos (2) personas que consideró incursos en este delito, puesto que al ciudadano O.Á. le fue decretada la libertad sin restricciones aún cuando le fue solicitada la medida de Privación Judicial de Libertad.

Conforme a los alegatos expuestos estiman evidente que el auto que ratificó la Orden de Aprehensión en contra de sus defendidos está viciado en su totalidad de inmotivación, que lo hacen NULO en su esencia, además de no existir elementos de convicción que hicieran viable la aplicación de la Medida de Privación Judicial de Libertad, por lo cual solicitan a esta Sala que esta denuncia sea admitida y declarada con lugar y en consecuencia se decrete por parte de árgano colegiado a nulidad del mencionado auto de fecha 27-05-2014.

SEGUNDO MOTIVO: Ausencia de los requisitos de ley para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad

Esgrimieron los Defensores, que el ordenamiento Jurídico establece una serie de requisitos para la aplicación de la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, los cuales se encuentran plasmados en el artículo 236 de la N.A.P., requisitos estos que se deben cumplir de manera insoslayable, para que sea dictada esa medida cautelar tan gravosa, exigiéndosele con más fuerza al Juzgador, su obligación de motivar detalladamente la existencia de estos extremos de ley al momento de decidir su aplicación, lo cual significa que deberá de manera meticulosa, expresar si está acreditado el Fumus Bonis iuris o apariencia de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el Imputado hubiese participado en su comisión, lo que significa que existan suficientes elementos de convicción para estimar que el mismo es autor o participe del delito investigado y si concurre el periculum in mora o peligro por la demora, que en proceso penal significa que el Imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p., ya que de no ser así no deberá dictar la medida de Privación de libertad.

Estimaron señalar, que esos requisitos son concurrentes, en el sentido que, si falta uno de ellos, no podrá aplicase ninguna medida restrictiva de derechos, expresando además los apelantes que los elementos de convicción que presente la Fiscalía, no solamente deben ser plurales, sino que además deberán ser de tal contundencia que sirvan para hacer nacer en el juzgador la presunción que el imputado es autor o partícipe en el hecho, no bastando con que el Fiscal del Ministerio Público afirme que el encausado es autor de los hechos que se le imputan, sino que debe acreditarlo con elementos eficaces para ello.

Manifestaron que en el caso que les ocupa, la representación Fiscal presentó ante el Tribunal de la causa un expediente carente de elementos de convicción que sirvieran de sustento a su solicitud de Privación Judicial de Libertad, pues la totalidad de las actuaciones son intrascendentes en lo que respecta a comprometer la responsabilidad penal de sus patrocinados, toda vez que de los mismos no se desprende ningún elemento que sirva para presumir que son autores o partícipes de los delitos imputados, y más aún no sirven para hacer presumir la comisión de algún delito tipificado en la legislación penal.

Consideraron resaltar, que no están llenos ninguno de los requisitos concurrentes del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que de las fuentes de prueba no se puede inferir que se cometieron los de los imputados, ya que de los dos equipos de computación incautados, que dicho sea de paso y según se desprende de las actuaciones estaban en sitios distintos, estaban conectados tal como lo declaró el coimputado O.A. a una línea CANTV de propiedad de este último, totalmente legal, de uso y acceso ilimitado, por lo que el hecho que sus defendidos utilizaran ésa línea con autorización de su legítimo dueño no se configura en delito, aunado a que no riela en la causa elemento alguno que haga presumir un acceso ilegal, un fraude o una obtención de bienes y servicios, pues para la realización de los verbos rectores de los prenombrados tipos penales, se requiere acceder de manera ilegal a un sistema tecnológico y además debe necesariamente obtenerse un privilegio injusto en perjuicio ajeno, y en el caso que les ocupa no se desprende tal situación, inclusive no se puede establecer la existencia de víctimas.

Además de ello, si efectivamente se estuvieran realizando apuestas hípicas sin la autorización de Instituto Nacional de Hipódromos (INH), lo que acarrearía sería sanciones administrativas o pecuniarias, según lo prevé el Decreto de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos y nunca sanciones penales, aunado a que el local en donde supuestamente realizaban esas labores tiene su permiso de funcionamiento para tal actividad el cual riela inserto en a causa.

En relación al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado en el los artículos 27 y 29 de la ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, el cual establece:

El artículo 4, numeral 8° define la delincuencia organizada en los siguientes términos:

Artículo 4.8°. Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.

De igual modo la mencionada Ley establece:

Artículo 27 Se consideran delitos de delincuencia organizada, además de los tipificados en esta Ley, todos aquellos contemplados en el Código Penal y demás leyes especiales, cuando sean cometidos por un grupo delictivo organizado en los términos señalados en esta Ley.

También serán sancionados los delitos previstos en la presente Ley aun cuando hayan sido cometidos por una sola persona.

Sanción

Artículo 28.- Cuando los delitos previstos en la presente Ley, en el Código Penal y demás leyes especiales sean cometidos por un grupo de delincuencia organizada, conforme a lo dispuesto en esta Ley, la sanción será incrementada en la mitad de la pena aplicable.

Indicaron, que el Ministerio Público imputa ese delito a sus defendidos, por cuanto el mencionado dispositivo legal establece que son acciones u omisiones cometidas por tres o más personas, pero omite que para que se configure la delincuencia organizada, según lo descrito por la propia norma, debe existir una organización con cierto grado de permanencia, constituida para cometer delitos, con una estructura organizativa y jerárquica bien definida, circunstancias estas, que deben ser acreditadas por la Vindicta Pública con sus elementos de convicción, no bastando para la configuración de este delito, la participación eventual de tres o más personas en la comisión de un hecho punible, se requiere por exigencia del legislador que estén llenos los parámetros requeridos en la misma norma, siendo que de las fuentes de prueba no se desprende la existencia de una organización criminal con las características antes descritas, y por ende que nuestros defendidos se hallan asociado criminalmente para cometer delitos.

En este sentido indican, que se ha pronunciado esta Corte de Apelaciones en expediente: IP01-R-2013-000094, donde se ha mantenido el criterio que para acreditar dicho tipo penal, deben haber elementos de los cuales se desprenda la existencia y las características propias de una asociación criminal.

En relación al segundo requisito del mencionado artículo 236 de la n.a.p., advirtieron que tampoco se encuentra cubierto en el presente caso, pues el único elemento en donde se refleja una supuesta transmisión internacional de carreras de caballos es el acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores, lo cual no es suficiente para comprometer su responsabilidad penal, invocando que el M.T. en Sala Constitucional, en Sentencia de fecha 16 de Agosto 2013 Exp. 12-1283, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales dejó establecido el siguiente Criterio Jurisprudencial:

“Así lo ha sostenido reiteradamente la Sala de Casación Penal en su doctrina jurisprudencial, específicamente, en sentencia número 345 del 28 de septiembre de 2004 señaló expresamente lo siguiente:

El solo dicho por los Funcionarios Policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad’.

De la doctrina citada refieren que tiene su fundamento en que la declaración de los testigos instrumentales no aportan ningún elemento incriminatorio en contra de sus patrocinados, salvo haber observado que llevaban equipos de computación, cuya posesión no se constituye en delito alguno.

Conforme a los alegatos expuestos concluyen que es evidente que no están llenos los extremos de ley del ART 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son concurrentes y el caso que les ocupa, faltaba la pluralidad de elementos de convicción que hicieran presumir la participación de sus defendidos en el delito imputado, por lo cual solicitan que esta denuncia sea admitida y declarada con lugar y en consecuencia se ANULE por parte de este órgano colegiado el auto motivado de fecha 27-05-2.014, y se otorgue la libertad sin restricciones a sus defendidos.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, los Abogados E.E.B.B. y K.J.F.B., Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en el marco de las atribuciones conferidas en los artículos 285 ordinal 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 108 ordinal 13° del Código Orgánico Procesal Penal y 37 numeral 1° y 16 ordinal 10 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, según lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a CONTESTAR EL RECURSO DE APELACION, interpuesto por los profesionales N.G. y A.G., Defensores de los imputados J.R.G. y G.D.C.L., en los siguientes términos:

Alegaron, que a través del presente escrito manifiestan de forma expresa que no comparten los alegatos esgrimidos por los recurrentes, considerando improcedente la solicitud de quienes ejercen el recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 13 de Junio de 2014, mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de sus representados, por considerar la Jueza al igual que el Estado en Representación del Ministerio Público, que existen suficientes elementos de convicción para decretarla, en razón de la actuación de los mismos en la comisión de los delitos imputados.

Luego de citar los hechos por los cuales se juzga a los procesados de autos y parte de los alegatos esbozados en el recurso de apelación, esgrimieron que los pedimentos del recurrente se limitan a enunciar las inconformidades que tiene la defensa respecto de la decisión, lo cual no tiene asidero cierto; pues estima esa Representación Fiscal que la decisión dictada por el Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control fue motivada legalmente, aunado al hecho que la defensa en su escrito de apelación se dedica a descalificar el trabajo realizado por la Vindicta Pública, al alegar que “el Ministerio Publico debe informar al encausado los hechos específicos que se le atribuyen y no simplemente como en el caso que nos ocupa , realizar imputaciones genéricas de delitos, sin darle a conocer al imputado cual fue la conducta que presuntamente desplegó”, razonamiento éste realizado sin fundamento, toda vez que se evidencia que los recurrentes son los mismos abogados que asistieron a la audiencia oral de presentación de los imputados, y en la misma, la representación fiscal imputó Acceso Indebido, toda vez que en esa etapa incipiente del proceso se considera que los hoy imputados, sin la debida autorización, usaban un sistema de tecnologías de información (carreras de caballos por vía digital), ya que se evidencia que no poseen autorización del Instituto Nacional dé Hipódromos, y la misma es ABSOLUTAMENTE NECESARIA para ejercer la actividad realizada por los imputados, tal como lo establece la Ley que suprime y liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y regula las actividades Hípicas, en sus artículos 6, 7, 28, 29, 30 y 31, los cuales transcribió el Ministerio Público.

Igualmente indicaron, que en relación al delito de Obtención indebida de Bienes y Servicios los hoy imputados, sin autorización, usaron indebidamente tecnologías de información para proveer su pago sin erogar o asumir el compromiso de pago de la contraprestación debida, toda vez que la transmisión de la señal hípica es un servicio que la administración pública ofrece a los locales comerciales para la proyección de las carreras hípicas, por lo cual es menester la celebración de un contrato a través del cual se le otorga a los Licenciatarios una máquina computarizada que permite el control de las apuestas y subastas hípicas, garantizando así el correcto manejo de la actividad hípica el Estado Venezolano y el porcentaje correspondiente a la ganancia del total de subastas recibidas por cada establecimiento comercial y debido a que estos no realizaron el referido contrato, pues no realizan el pago al Estado Venezolano por la contraprestación debida.

En relación al delito de Asociación previsto en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, refirieron que la referida ley establece en su articulo 4 que se considera Delincuencia Organizada la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer delitos establecidos en la presente ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio para si o para terceros; por lo que, partiendo de lo establecido en ese articulo, manifiestan que encuentran que el mismo exige que, para considerar que se está en presencia de una estructura de delincuencia organizada, los mismos deben tener la intención de cometer delitos contenidos en esa ley, lo que los lleva a lo establecido en el articulo 27 que establece la calificación como delitos de Delincuencia Organizada, estableciendo que se consideran delitos de delincuencia organizada, además de los tipificados en esta ley, todos aquellos contemplados en el código penal y demás leyes especiales, cuando sean cometidos por un grupo de delincuencia organizada en los términos señalados en esta Ley; es decir, que los delitos imputados podrían ser considerados delitos de delincuencia organizada, toda vez que están contenidos en una ley especial y que en el caso de marras se trata de una organización conformada por tres personas que de manera flagrante fueron detenidos en la comisión de delitos y que dichos delitos les genera como resultado un beneficio económico para si, toda vez que obtienen ganancias por la realización de apuestas ilícitas y no realizan el pago al Estado por la realización da la actividad hípica y que aun cuando uno de los ciudadanos es investigado en libertad, ello no le exime de la sujeción que tiene respecto del proceso, sino solo en la forma como lo enfrentará, siendo que la investigación seguirá su curso ya que el delito fue imputado por el Ministerio Publico pero el mismo asumirá la investigación en libertad; es decir, que con los elementos que la representación Fiscal imputó los referidos delitos se evidencia que partiendo de lo establecido por la referida ley, los imputados de manera organizada se dedicaron por cierto tiempo a realizar acciones que constituyen delito en los términos descritos.

Consideró el Ministerio Publico que la decisión dictada por la Jueza Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control fue motivada y que todos esos aspectos fueron contemplados por la juzgadora al momento de decidir y establecidos en su decisión legalmente, por cuanto se observó cubierto lo establecido en los artículos 236, numerales 1° 2° y 3, 237, parágrafo 1° y 238 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido se requiere realizar una serie de consideraciones:

Observa el Despacho Fiscal que los argumentos del recurrente dirigidos contra la decisión del Tribunal Quinto en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, SON IMPROCEDENTES, por cuanto el fallo apelado está ampliamente fundamentado, explicando a lo largo de la sentencia su parte Dispositiva, los elementos tomados en consideración para decretar tal medida y las bases de la misma expuestas en auto separado.

En tal sentido, estimaron claro que en el proceso acusatorio la libertad es la regla y la privación una excepción esa excepcionalidad debe ser siempre considerada cuando existan los supuestos de ley que sindiquen a personas como autor (es) de un hecho punible; tal y como fue argumentado por el Juez en su Dispositiva, considerando por principios de exhaustividad y proporcionalidad.

Asimismo consideran que cuando estén dados los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal debe proceder a estamparlos en la decisión y así describen que conforme al requisito previsto en el cardinal 1 de la aludida norma, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control arribó a tal decisión en fecha 13 de junio de 2014, por cuanto evidenció la existencia de hechos punibles como lo son el Acceso Indebido, Fraude, Obtención Indebida de Bienes y Servicios y Asociación para Delinquir, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita debido a que la comisión de los hechos punibles data reciente fecha.

En cuanto al cardinal 2, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, expresaron que se observa con claridad la pluralidad de elementos traídos al proceso que comprometen la responsabilidad penal de los imputados, entre los que se destacan la entrevista a testigos presenciales al momento de la aprehensión y elementos probatorios como lo son los objetos incautados y que son usados para transmitir las referidas carreras, aunado al hecho de que es tan evidente que se dedican a dicha a actividad que la ciudadana G.d.V.L., exhibió un presunto permiso de funcionamiento N° 2014-013, emitido por la Oficina de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Democracia para realizar apuestas y el funcionamiento de Banca de Caballos y Remates, el cual en la mejor de las situaciones no es el permiso respectivo para el ejercicio legal de las actividades que fraudulentamente se efectuaban desde hace tiempo, pero en todo caso se presentó tal documento que lo que hace evidente es que se dedican a dicha actividad y siendo que la Alcaldía no es el organismo competente para otorgar los referidos permisos, nos encontramos en presencia de los delitos imputados, lo cual fue disertado claramente por la juzgadora, quien ciñó su actividad a los hechos que refieren actuaciones cursantes al expediente, así como al análisis de las circunstancias fácticas del caso concreto y la innegable existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso de marras, cumpliendo así con los parámetros exigidos por la Carta Magna y las leyes, preservando en todo momento la igualdad de oportunidades de la partes involucradas.

En torno al cardinal 3 del artículo 236 eiusdem, atinente a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, en virtud que la pena que pudiere llegar a imponérsele al imputado por la comisión del delito anteriormente indicado supera con creces el término exigido por el legislador patrio en su parágrafo primero del artículo 237 de la n.a.p., el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción DECRETO LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en los artículos 236, ordinales 1°, 2° y 3, 237, parágrafo 1° y 238 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos J.R.G. y G.d.C.L., a los fines de garantizar su presencia en la presente investigación.

Sin lugar a dudas, refiere el Ministerio Público, el juzgador ciñó su actividad a los hechos que refieren las actuaciones de la investigación, así como la valoración de las evidencias referidas en actas y los demás factores de lógica jurídica aplicables por las máximas de experiencia y sana crítica del juzgador, que se desprenden de las actuaciones llevadas a cabo por los órganos policiales, y explanadas en el Expediente signado bajo la nomenclatura IPOI-P-2014-003528, cuidando que dicha detención fuese legal, que cumpliera con los parámetros exigidos por la Carta Magna y las leyes, preservando que las partes tenga igualdad de oportunidades y garantizando sus derechos.

Asimismo y en concordancia con el párrafo anterior, refirieron que el Juez estimó acreditada la participación de los imputados, pues de las Actas se desprende la comisión de hechos punibles, y se han cumplido con todos los parámetros señalados por la ley para la detención de los ciudadanos, con lo cual resulta imposible desconocer este hecho y tratar de evadir la acción de la justicia.

A todas luces, disertan, no se está en presencia de la procedencia del recurso ejercido, el cual dicho sea de paso no señala qué numeral del artículo 447 de la n.a.p. ha sido violentado por la recurrida, ya que el Estado es el primer interesado en que se alcance el más alto grado de justicia, garantizando en todo momento los derechos del imputado, tanto así que el mismo fue debidamente asistido por su defensa, asimismo es evidente que fue presentado por ante un órgano jurisdiccional en el tiempo legal previsto.

En consecuencia esbozaron que, visto que el recurso de apelación que les ocupa fue interpuesto en un legítimo ejercicio del derecho a la defensa, sin que le asista la razón y verdad procesal, debe ser declarado INADMISIBLE y así lo solicitan.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En el presente caso se somete al estudio y decisión de la Corte de Apelaciones el recurso de apelación interpuesto por los Defensores Privados de los ciudadanos J.R.G.N. y G.D.C.L.H., contra el auto dictado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, que les impuso la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO, FRAUDE, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, por considerar que dicho auto es inmotivado y por qué no concurrían los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para su decreto, pues no existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores partícipes en la comisión de esos hechos punibles, lo que es contradicho por la representación Fiscal, al considerar que la Juzgadora si dio razón fundada del por qué estimó que en el caso de autos sí concurrían os predichos extremos legales, motivo por el cual realizará esta Sala las siguientes consideraciones:

Resulta indispensable transcribir el contenido de la decisión que ha sido impugnada, a los fines de verificar cuál fue la motivación del Tribunal de Control para imponer una medida cautelar de privación de libertad a los imputados de autos, en torno a la estimación de dar por cumplidos los extremos previstos y así se observa:

… En lo que respecta a la medida de coerción personal a imponer; dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación judicial de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. UN HECHO PUNIBLE QUE MEREZCA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y CUYA ACCIÓN PENAL NO SE ENCUENTRE EVIDENTEMENTE PRESCRITA; el Ministerio Público imputa a los ciudadanos O.J.A., J.R.G.N. Y G.D.V.L.H., los delitos precalificados como ACCESO INDEBIDO previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, FRAUDE previsto y sancionado en el artículo 14 de la mencionada ley, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS previsto y sancionado en el articulo 15 de la misma ley, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 concatenado con el articulo 27 y 4 numeral 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo.

   Prevé el Artículo 06, 14 y 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos lo siguiente:

   Artículo 6. Acceso indebido: Toda persona que sin la debida autorización o excediendo la que hubiere obtenido, acceda, interprete, interfiera o use un sistema que utilice tecnologías de información, será penado con prisión de uno a cinco años y multa de diez a cincuenta unidades tributarias.

   Artículo 14. Fraude Todo aquel que, a través del uso indebido de tecnolog las de información, valiéndose de cualquier manipulación en sistemas o cualquiera de sus componentes, o en la data o información en ellos contenida, consiga insertar instrucciones falsas o fraudulentas, que produzcan un resultado que permita obtener un provecho injusto en perjuicio ajeno, será penado con prisión de tres a siete años y multa de trescientas a setecientas unidades tributarias.

   Articulo 15 Obtención Indebida de bienes o servicios. Quien, sin autorización para portarlos, utilice una tarjeta inteligente ajena o instrumento destinado a los mismos fines, o el que utilice indebidamente tecnologías de información para requerir la obtención de cualquier efecto, bien o servicio; o para proveer su pago sin erogar o asumir el compromiso de pago de la contraprestación debida, será castigado con prisión de dos a seis años y multa de doscientas a seiscientas unidades tributarias.

   Igualmente el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo establece:

   Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de asociación con prisión de seis a diez años de prisión.

   En tal sentido, se desprende de las actuaciones, ACTA DE INVESTIGACION PENAL, signada con el Nº 0156, de fecha 26-05-2014, donde se deja constancia de las circunstancias de Tiempo Modo y Lugar de la ocurrencia del presente hecho punible concatenada con el registro de cadena de Custodia en el cual se deja constancia de la existencia de las evidencias incautadas mostrándose con esto la comisión de los tipos penales imputados por el Ministerio Publico en virtud de que no cuentan con los permisos correspondientes para llevar acabo tal actividad hípica, estimando este despacho que los imputados de autos, se encuentran incursos presuntamente en la comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, FRAUDE previsto y sancionado en el artículo 14 de la mencionada ley, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS previsto y sancionado en el articulo 15 de la misma ley, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 concatenado con el articulo 27 y 4 numeral 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, delitos que se encuentran materializados al revisar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, y que de lo manifestado por los mismos en el Acta de Investigación Penal levantada que no poseen los permisos y concesión otorgada por el Instituto Nacional de Hipódromos tal y como lo establece el Decreto 422 de fecha 25 de Octubre de 1999; conforme a lo estipulado en el ordinal 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y que no se encuentran prescritos en virtud de que su data es del día 26 de Mayo de 2014.

   Se deja Constancia que a los Ciudadanos ENDRI J.R.C. venezolano, mayor de edad, de 21 años de edad, soltero, portador de la cédula de identidad Nº V-24.718.074, fecha de nacimiento 25-01-1993 de profesión u oficio albañil, residenciado en la Población de Pedregal, calle Comercio, casa s/n, a dos cuadras de Inversiones Trejo, teléfono 0416-068-8039 y J.F.C.G. venezolano, mayor de edad, de 25 años de edad, soltero, portador de la cédula de identidad Nº V-20.212.914, fecha de nacimiento 03-11-1989, de profesión u oficio obrero, residenciado en la población de pedregal calle democracia casa s/n, frente al ambulatorio, teléfono 0426-230-41-99, el Ministerio Público no les Imputó ningún delito.

   FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE EL IMPUTADO HA SIDO AUTOR O PARTÍCIPE EN LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE; los cuales se obtiene del análisis de las siguientes actas de investigación tales como:

   1- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 26 de Mayo de 2014, suscrita por los funcionarios adscritos a la guardia Nacional Bolivariana Comando Regional Nº 04 Destacamento Nº 42, Primera Compañía Cuarto Pelotón, Comando Dabajuro estado Falcón, de la cual se desprende lo siguiente: “EI día 25 de mayo de 2014 encontrándonos de comisión por la Jurisdicción de Pedregal del Municipio Democracia del Estado Falcón, siendo aproximada las 16:30 horas de la tarde, avistamos un establecimiento de Expendio de licores denominado “Bar restaurant Mi Triguefiita2 U8(CADO EN LA CCALLE Sucre de pedregal procedimos a entrar al mismo, donde observamos que se trataba de una banca de remate de caballos siendo atendido por la ciudadana G.D.V.L., cedula de identidad 11.476.052, quien manifestó ser la propietaria de la misma mostrándonos una Autorización para el expendio de bebidas alcohólicas y un permiso de funcionamiento para bancas y remates de caballos Nro. 20144)13, pudimos observar a un ciudadano el cual se encontrando sentado en una mesa el cual cumplía función como banquero de apuestas hípicas, y al identificarlo dijo llamarse J.F.C.G. CEDULA DE IDENTIDAD 20.212. 914 nacionalidad Venezolano de 25 años de edad de fecha de nacimiento 03-1189 estado civil soltero de profesión u oficio obrero residenciado en la calle Democracia casa S/N pedregal municipio democracia del estado Falcón, pudimos observar la transmisión de carreras hípicas internacional, y no nacionales se precedió a solicitarle dicho permiso, (manifestando no tenerlo y que esa señal se la pasaban por medio de un cable, hicimos un seguimiento a una línea de cableado y a 200 metros aproximadamente pudimos observar el funcionario de un establecimiento de expidió de licores denominado “Bar Restaurant R.L. C.A, ubicado en la calle comercio s/n, pedregal municipio democracia, se procedió a entrar a referido negocio siendo atendido por el ciudadano J.R.G. (sic) NOROÑO ,Cedula de identidad Nro. 7.484.436, encargado del mismo, se le informo a dicho ciudadano que nos encontrábamos en averiguación en relación a una conexión de señal de suscripción internacional de Apuesta hípicas y que la misma culminaba en ese local, siendo solicitado el respectivo permiso de Conatel para referidos eventos. Manifestando no poseerlo se pudo observar una antena de metal tipo parabólica de dimensiones y tamaño regular luego nos trasladamos a la barra hay observamos al ciudadano ENDRI J.R.C. titular de la cedula de identidad V-24.718.074 Nacionalidad Venezolano de 21 años de edad con fecha de nacimiento 25-01-1993 soltero de profesión albañil residenciado en la calle Comercio casa SIN Pedregal Municipio Democracia del estado falcón quien manifestó ser banquero de apuestas de ese local igualmente en dicha barra se encontraba la computadora encendida la cual emitía las imágenes a los televisores, luego se avisto un cuarto con las puertas cerradas donde se solicitó abrirlo, constatando que se trataba de un depósito de cerveza y que adentro del mismo estaban funcionando dos codificadores, seguimos la línea del cableado y culminaban en una vivienda que estaba al lado del establecimiento, tocamos la puerta y fuimos atendidos por el ciudadano:O.J.A.M., cedula de identidad Nro. 5.287.511, quien manifestó ser propietario de la misma, se le notifico si tenía conocimiento de una conexión de Red internet la cual estaba siendo utilizadas por 02 establecimientos de expidió de licores inmediatamente se le informo, que sería retenido los equipos electrónicos e igualmente tendría que acompañamos hasta la sede del comando de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DABAJURO, para las respectivas averiguaciones sobre la conexión u señal vía satelital de apuestas hípicas sin la autorización por lo que se le efectuó la retención de dichos aparatos en presencia de dos testigos…Es todo” elemento de convicción del cual se evidencia la existencia de un Hecho Punible y de las circunstancias de modo tiempo y lugar de cómo ocurrió la aprehensión de Los imputados de autos.

   2- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 25 de Mayo de 2014, suscrita por los funcionarios adscritos a la guardia Nacional Bolivariana Comando Regional Nº 04 Destacamento Nº 42, Primera Compañía Cuarto Pelotón, Comando Dabajuro estado Falcón, rendida por el ciudadano H.J.C.G., quien expuso: “siguiente: yo me encontraba trabajando como ayudante de cantina del bar r.L. y entro la guardia y le dije al cantinero que le bajara volumen a la música y luego comenzaron a efectuar la requisa de la personas y estuvieron casi como media hora y le dijeron al cantinero que cobrara a la clientela y para que se retirara y hacer el procedimiento luego me dijeron que iba hacer testigo del procedimiento”, elemento de convicción en el cual se deja constancia de cómo sucedieron los hechos...”

   3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 25 de Mayo de 2014, suscrita por los funcionarios adscritos a la guardia Nacional Bolivariana Comando Regional Nº 04 Destacamento Nº 42, Primera Compañía Cuarto Pelotón, Comando Dabajuro estado Falcón, rendida por el ciudadano D.A.G.C., quien expuso: “…en relación al caso que se investiga y en consecuencia expuso lo siguiente: El día de hoy 25 de Mayo del año en curso a eso de 04:30 hora de la tarde aproximadamente cuando me encontraba en el bar la r.L. llego la guardia y realizaron una requisa, pidieron cedula y me llamaron como testigo sobre el incautación de un material de computación y algunas computadoras por presuntamente por la banca.…”

4. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 26 de Mayo de 2014, suscrita por los funcionarios adscritos a la guardia Nacional Bolivariana Comando Regional Nº 04 Destacamento Nº 42, Primera Compañía Cuarto Pelotón, Comando Dabajuro estado Falcón, de: “DE DOS (02) CPU, MARCA IBM SERIAL, COLOR NEGRO, MODELO 26U, SERIAL NRO KA8ODTY SIN LA TAPA DEL LADO DERECHO, OTRO DE COLOR BLANCO SIN SERIAL Y SIN MARCA VISIBLE, UN (01) MODEM CAPTADOR DE SEÑAL CANTV MODELO ADSL2+, COLOR NEGRO, SERIAL 85039308022134,UN (01) MODEM MARCA D-LIMK MODELO DIR-600, UN (01) MODEM MARCA LINK MODELO LW-0051, DOS (02) CONTROLES PARA TELEVISOR MARCA RCA Y 4DTV, UN (01) REGULADOR DE VOLTAJE MARCA EPSON MODELO PSI3O, DOS (02) TECLADOS MARCA EPSON MODELO PS130, DOS TECLADOS MARCA GENIUS COLOR NEGRO Y MARCA COMPAQ COLOR BLANCO, DOS (02) MOUSES, UN (01) VIDEO CIPHER MARCA GENERAL INSTRUMENTAL.” elemento de convicción donde se deja constancia de la existencia Física de la evidencia incautada.

5. EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL, de fecha 26 de Mayo de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicada A DOS (02) CPU, MARCA IBM SERIAL, COLOR NEGRO, MODELO 26U, SERIAL NRO KA8ODTY SIN LA TAPA DEL LADO DERECHO, OTRO DE COLOR BLANCO SIN SERIAL Y SIN MARCA VISIBLE, UN (01) MODEM CAPTADOR DE SEÑAL CANTV MODELO ADSL2+, COLOR NEGRO, SERIAL 85039308022134,UN (01) MODEM MARCA D-LIMK MODELO DIR-600, UN (01) MODEM MARCA LINK MODELO LW-0051, DOS (02) CONTROLES PARA TELEVISOR MARCA RCA Y 4DTV, UN (01) REGULADOR DE VOLTAJE MARCA EPSON MODELO PSI3O, DOS (02) TECLADOS MARCA EPSON MODELO PS130, DOS TECLADOS MARCA GENIUS COLOR NEGRO Y MARCA COMPAQ COLOR BLANCO, DOS (02) MOUSES, UN (01) VIDEO CIPHER MARCA GENERAL INSTRUMENTAL.

6. - ACTA DE INVESTIGACIONE PENAL, DE FECHA 26 DE Mayo de 2014, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia de la remisión de los detenidos a dicho cuerpo de investigaciones así como de las evidencias incautadas a los fines de su respectivo registro policial y su revisión por ante el sistema SIIPOL.

   Elementos estos de convicción, de los cuales estima esta Juzgadora, se extraen motivos racionales, coherentes y suficientes para estimar la presunta participación de los imputados J.R.G.N. Y G.D.V.L.H., en los delitos imputados por el Ministerio Público y la cual este tribunal mantuvo la precalificación Jurídica como ACCESO INDEBIDO previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, FRAUDE previsto y sancionado en el artículo 14 de la mencionada ley, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS previsto y sancionado en el articulo 15 de la misma ley, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 concatenado con el articulo 27 y 4 numeral 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, pues del contenido de las actas de Investigación Penal, Acta de entrevistas, experticias, y Registro de Cadena de Custodia, actuaciones todas éstas que fueron ut supra identificadas; se pudo acreditar la corporeidad de los delitos imputados.

   En este orden de ideas, a juicio de esta juzgadora si existen elementos de convicción suficientes para la satisfacción del supuesto previsto en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como fueron los ut supra mencionados y de los cuales se puede evidenciar la presunta participación de los imputados de autos, en los delitos que le fueron atribuidos por el Ministerio Público.

   En este sentido, no debe olvidarse que la presente causa se encuentra en las actuaciones preliminares de su primera fase, esto es, la preparatoria; por lo que, si bien no existe una exhaustividad en los elementos de convicción presentados a la presente audiencia, ello indudablemente obedece al estado primigenio del presente proceso, sin embargo ello no es óbice, para que el titular de la acción penal, e incluso el tribunal cuando así lo estime conforme a la ley y bajo las circunstancias particulares del caso, solicite y se dicten medidas de coerción personal, que permita garantizar las resultas del presente proceso.

   (…)

   Asimismo es importante destacar, que si bien es cierto, sólo será en la fase de juicio oral y público, luego de efectuada la practica de todas y cada una de las pruebas, y dado el correspondiente contradictorio, el momento estelar donde se podrá establecer con certeza la existencia de responsabilidad de los imputados; no obstante hasta el presente estado procesal, está demostrado a los solos efectos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la participación de los imputados en la comisión de los hechos delictivos que le fueron atribuidos, lo que hace procedente el decreto de cualquiera de las medidas de coerción personal. Situación esta que en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal de los imputados de autos, pues los elementos valorados por esta instancia, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada de la Medida Coerción Personal que fue solicitada, tal y como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad. (…)

   Y en cuanto al peligro de fuga previsto en el cardinal 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció el Tribunal de Control que lo estimaba por acreditado, al considerar:

   … Y finalmente también está acreditado LA EXISTENCIA DE UNA PRESUNCIÓN RAZONABLE, POR LA APRECIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO PARTICULAR, DE PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD RESPECTO DE UN ACTO CONCRETO DE LA INVESTIGACIÓN, pues aprecia este tribunal que en el presente caso, el modo de la operación de los delitos imputados por el Ministerio Publico, genera una acreditada presunción por parte de los imputados de autos poder evadirse del proceso por la pena a llegar a imponer supera con creces la presunción del peligro de fuga, lo cual hace presumir que los ciudadanos pudieran de manera efectiva evadirse del proceso.

   Por ello, cada vez que el ser humano adecua su conducta a los tipos penales en cualquiera de sus formas típicas vigentes en nuestra legislación penal; en la sociedad se crea una sensación de impotencia, miedo e inseguridad, y en algunos casos de venganza individual, que de no ser corregida a través de la fórmulas que ofrece el derecho, puede arrastrar un estado de anarquía que trastocaría las bases sobre las cuales se cimienta la existencia del Estado y su orden jurídico

   Situación la cual se corresponde perfectamente con el contenido de los numerales 3, y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone: (…)

   En este sentido el Dr. A.A.S., con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el Proceso penal lo siguiente: (…)

   Estima esta instancia, que en el presente caso, no existe una medida de coerción personal capaz de satisfacer las resultas del presente proceso, distinta a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues del análisis efectuado a las diferentes actuaciones; se observa que lo ajustado a derecho es decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, tal y como lo ha solicitado la representación del Ministerio Público, habida consideración de la gravedad extrema que presenta el delito imputado y la magnitud del daño.

   De la transcripción que se ha efectuado de la decisión recurrida se verifica que aun cuando el Tribunal de Control puntualiza que encontró acreditada la existencia de varios hechos punibles y fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de los mismos, describe las diligencias de investigación aportadas por el Ministerio Público para el sustento de su solicitud de imposición de medidas de coerción personal contra los imputados de autos, de las cuales sólo se verifica que el día 25 de mayo de 2014 encontrándose de comisión por la Jurisdicción de Pedregal del Municipio Democracia del Estado Falcón, aproximadamente a las 16:30 horas de la tarde, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana avistaron un establecimiento de Expendio de licores denominado “Bar Restaurant “Mi Trigueñita 2”, ubicado en la calle Sucre de Pedregal procediendo a entrar al mismo, donde observaron presuntamente que se trataba de una banca de remate de caballos siendo atendido por la ciudadana G.D.V.L., cedula de identidad 11.476.052, quien manifestó ser la propietaria de la misma, mostrándoles una Autorización para el expendio de bebidas alcohólicas y un permiso de funcionamiento para bancas y remates de caballos Nro. 2014413, pudiendo observar además a un ciudadano el cual se encontraba sentado en una mesa, quien presuntamente cumplía funciones como banquero de apuestas hípicas, y al identificarlo dijo llamarse J.F.C.G., cedula de identidad 20.212.914, observando los funcionarios la presunta transmisión de carreras hípicas internacionales y no nacionales, procediendo a solicitarle dicho permiso, (manifestando no tenerlo y que esa señal se la pasaban por medio de un cable), por lo cual decidieron hacer un seguimiento a una línea de cableado y a 200 metros aproximadamente pudieron observar el funcionario de un establecimiento de expendio de licores denominado “Bar Restaurant R.L. C.A”, ubicado en la calle comercio s/n, Pedregal municipio Democracia, por lo cual se procedió a entrar a referido negocio siendo atendido por el ciudadano J.R.G.N., Cedula de identidad Nro. 7.484.436, encargado del mismo, a quien se le informó que se encontraban en averiguación en relación a una conexión de señal de suscripción internacional de Apuestas hípicas y que la misma culminaba en ese local, siendo solicitado el respectivo permiso de Conatel para referidos eventos, manifestándoles presuntamente no poseerlo, asimismo se pudo observar una antena de metal tipo parabólica de dimensiones y tamaño regular, trasladándose a la barra, donde observaron al ciudadano ENDRI J.R.C. titular de la cedula de identidad V-24.718.074, quien presuntamente les manifestó ser banquero de apuestas de ese local, igualmente en dicha barra se encontraba la computadora encendida la cual emitía las imágenes a los televisores, luego se avistó un cuarto con las puertas cerradas donde se solicitó abrirlo, constatando que se trataba de un depósito de cerveza y que adentro del mismo estaban funcionando dos codificadores, seguimos la línea del cableado y culminaban en una vivienda que estaba al lado del establecimiento, tocaron la puerta y fueron atendidos por el ciudadano: O.J.A.M., cedula de identidad Nro. 5.287.511, quien manifestó ser propietario de la misma.

   Ahora bien, sin perjuicio de las investigaciones que adelanta el Ministerio Público, sobre los delitos que imputó en la audiencia de presentación de los imputados, destacan los concernientes a la comisión presunta de los delitos de acceso indebido, fraude y obtención indebida de bienes y servicios, cuyas penas oscilan entre 1 y 5 años y multa de 10 a 50 U.T, el primero; el segundo de prisión de 3 a 7 y multa de 300 a 700 U.T y el tercero prisión de 2 a 6 años y multa de 200 a 600 U.T, pues las normas que los tipifican, contenidas en la Ley contra Delitos Informáticos, consagran:

   Art. 6. ACCESO INDEBIDO. Toda persona que sin la debida autorización o excediendo la que hubiere obtenido, acceda, interprete, interfiera o use un sistema que utilice tecnología de información, será penado con prisión de uno a cinco años y multa de diez a cincuenta unidades tributarias.

   Art. 14. FRAUDE. Todo aquél que, a través del uso indebido de tecnología de información, valiéndose de cualquier manipulación en sistemas o cualquiera de sus componentes, o en la data o información en ellos contenida, consiga insertar instrucciones falsas o fraudulentas, que produzcan un resultado que permitan obtener un privilegio injusto en perjuicio ajeno, será penado con prisión de tres a siete años y multa de trescientas a setecientas unidades tributarias.

   Art. 15. OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS. Quien, sin autorización para portarlos utilice una tarjeta inteligente ajena o instrumento destinado a los mismos fines, o el que utilice indebidamente tecnologías de información para requerir la obtención de cualquier efecto, bien o servicio; o para proveer su pago sin erogar o asumir el compromiso de pago de la contraprestación debida, será castigado con prisión de dos a seis años y multa de doscientas a seiscientas unidades tributarias.

   Conforme a esta ley, la cual define en su artículo 2 lo que debe entenderse por tecnología de información, de su literal “a” interesa destacar que esta es una rama de la tecnología que se dedica al estudio, aplicación y procesamiento de datos, lo cual involucra la obtención, creación, almacenamiento, administración, modificación, manejo, movimiento, control, visualización, transmisión o recepción de información en forma automática, así como el desarrollo y uso del hardware; firmware, software, cualesquiera de sus componentes y todos los procedimientos con el procesamiento de datos, por lo que tal circunstancia debió ser advertida por la Juzgadora e igualmente analizar los elementos de convicción acreditados en las actuaciones por el Ministerio Público para sustentar la solicitud de imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados, ello como consecuencia de que aun cuando los funcionarios manifiestan en el acta policial que los imputados de autos presuntamente ejecutaban actividades ilícitas relativas a remates de caballos y que en el sitio se encontraban los presuntos banqueros, en dicha diligencia policial no se asienta que en el lugar existieran personas apostando en esa actividad presuntamente ilegal, ni que incautaron listines, revistas hípicas, dinero producto de las apuestas, ni consta tampoco en esa acta que los funcionarios hayan asentado los datos de la Página Web por donde se transmitía presuntamente la programación hípica, a los fines de verificar si la misma lo era con o sin la Autorización de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, por lo que, aun cuando plasmaron que las personas que resultaron aprehendidas manifestaron reconocer que sí realizaban tal actividad en los negocios, quienes a la par resultan ser los imputados de autos, tales manifestaciones, de haberlas habido, no pueden servir para fundar una decisión judicial, pues no se encontraban asistidos de un Abogado de su confianza debidamente juramentado, por lo que tales asientos del acta policial resultan nulos de nulidad absoluta, a tenor de lo establecido en el artículo 132 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

   En efecto, conforme al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones judiciales se emitirán mediante autos o sentencias fundados, por lo que, en atención al caso que nos ocupa, tratándose de un pronunciamiento judicial que resolvería sobre la procedencia o no de la medida de coerción personal solicitada, tal decisión se dictaría mediante un auto fundado, en el que se analizarían la concurrencia de los tres extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal verificación debía realizarla el A quo en la decisión pronunciada y no se hizo particularmente en lo que atañe al tercer cardinal de dicha norma, atinente a la acreditación del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, pues sólo apreció la existencia de un posible peligro de fuga por la pena probable a imponer; no obstante guarda mutis respecto a la verificación de los otros extremos legales contenidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Sobre el particular, pertinente citar la doctrina fijada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 218 del 18/06/2013, cuando advirtió que el juzgador esta obligado a analizar cada uno de los tres requisitos previstos en el artículo señalado, puesto que la libertad es un derecho constitucional cuya restricción debe estar justificada exhaustivamente, siendo contrario al ordenamiento jurídico omitir la exposición del procedimiento seguido por el órgano jurisdiccional para decretar la medida preventiva referida, lo que constituye, en síntesis, la motivación.

   Así, ha verificado esta Sala que el Tribunal de Control dio por acreditado el peligro de fuga en los dos imputados, únicamente por considerar la posible pena a imponer, al expresar que ésta: “supera con creces la presunción del peligro de fuga, lo cual hace presumir que los ciudadanos pudieran evadirse del proceso…”, sin ponderar que los tres delitos anteriormente señalados no exceden en sus penas privativas de libertad de los 10 años, máxime si se aprecia que de encontrar el Ministerio Publico durante la investigación otros elementos de convicción que los acrediten, dentro de su actividad autónoma de investigación, se estaría en presencia de una concurrencia real de delitos, lo que conllevaría a la aplicación de la pena correspondiente al delito mas grave, aumentada en la mitad de las penas ha aplicar por los otros, y en cuanto al delito de Asociación Ilícita para Delinquir, aun cuando fue imputado por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación, de las actuaciones consignadas no logra evidenciar esta Sala que los imputados estuvieren asociados por cierto tiempo por la intención de cometer los delitos establecidos en esa Ley , que no lo están, ni que hayan obtenido directa o indirectamente beneficios económicos o de cualquier otra índole para sí o para terceros, pues se insiste en el acta policial no se asentó la incautación de sumas de dinero que hicieren presumir tal negocio ilícito.

   Aunado a ello, debió apreciar el Tribunal de Control que los imputados de autos no presentan registros policiales ni consta en el expediente que tengan antecedentes penales; residen en la población de Pedregal, del Municipio Democracia del estado Falcón, por lo cual tienen arraigo en la región y en el país, motivos suficientes para que esta Corte de Apelaciones concluya que en el caso de autos no debió decretarse la medida de privación judicial preventiva de libertad, por no concurrir el cardinal 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (al no existir el peligro de fuga).

   Ello es lo que se desprende del artículo 236.3, lo que implica la procedencia de las mismas por encontrarse presentes las condiciones exigidas de manera concurrentes, para que el Juez de Control decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado e, incluso, cualquiera de las medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, pues deben estar acreditados la existencia de los siguientes requisitos:

1. - “…Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…."

2. - “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”.

3. - “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

   Este último ordinal, a su vez, debe ser concatenado con los artículos 251 y 252 eiusdem para la corroboración de la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, disposiciones legales éstas que conforman un conglomerado de circunstancias de obligatoria verificación por parte del Juzgador para la imposición de las medidas de coerción personal, especialmente las referidas al peligro de fuga, cuando el artículo 251 dispone:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado…

4. El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado…

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   Como se observa, este artículo consagra en su parágrafo primero, una presunción legal del peligro de fuga, cuando el delito por el que se juzga al imputado, tenga establecida una pena que en su límite máximo sea igual o mayor a los diez años, lo que releva al Ministerio Público de sustentarlo ante el Tribunal cuando solicita la imposición de una medida de coerción personal de tal naturaleza, siendo menester destacar que el legislador es incisivo al momento de regular las circunstancias que deben considerarse para estimar el peligro de fuga, conforme se extrae del artículo 251, cuando consagra que se tendrán en cuenta especialmente: 1°) el arraigo en el País, el cual será determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto; 2°) La pena que podría llegarse a imponerse en el caso; 3°) La magnitud del daño causado; 4°) El comportamiento del imputado durante el proceso “…en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal”; y 5°) La conducta predelictual del imputado.

   Cabe destacar que, la necesidad del aseguramiento del imputado “… es como consecuencia de existir fundados elementos de convicción en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, siendo que esas dos condiciones “constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado…” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; Sentencia Nº 1721 del 14/09/2004)

   El legislador le impone a los Jueces la debida fundamentación o motivación de las decisiones judiciales, so pena de nulidad, a tenor de lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y en lo que a las medidas de coerción personal se refiere es más exigente, cuando en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada…”.

   Por otra parte, valga advertir que, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, toda decisión que acuerde medidas de coerción personal, sean éstas de privación judicial preventiva de libertad o sustitutivas de ésta, deben ser debidamente motivadas mediante autos fundados.

   Sobre estas circunstancias, opina el autor P.S., en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”: “…es evidente que ninguna de estas circunstancias debe evaluarse por separado sino en concordancia las unas con las otras, a fin de determinar si la concurrencia de una puede anular a la otra… En todo caso estas circunstancias deben ser razonadas y probadas tanto en los pedimentos de quienes interesen la prisión provisional o de quienes se opongan a ella, así como en la decisión que los resuelva”. (Ob. Cit. Pág. 282-283).

   Las anteriores circunstancias, en su conjunto, debieron ser verificadas y a.p.l.J.d. Control para el pronunciamiento sobre la petición Fiscal, de imponer a los imputados la medida judicial preventiva privativa de libertad, especialmente las contenidas en los numerales 2 y 3 del artículo 236 que se analiza y, en todo caso, motivar razonadamente por qué estimó procedente el juzgamiento de los imputados bajo la medida más aflictiva, previa ponderación de todos los puntos legales exigidos en el artículo 237 del texto penal adjetivo, y no solo uno de ellos.

   En este orden de ideas, debe insistir esta Corte de Apelaciones que en el caso de autos no aparecen suficientemente razonados, por parte del Tribunal Quinto de Control, los elementos o circunstancias a las que alude el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

   DISPOSITIVA

   Todas las consideraciones anteriores permiten a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARAR CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por los Abogados: N.M.G.A. y A.G.P., en sus condiciones de Defensores Privados de los ciudadanos J.R.G.N. y G.D.C.L.H., contra el auto dictado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, que les acordó la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO, FRAUDE, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR. Se REVOCA el mencionado fallo y se ordena el juzgamiento en libertad de los mencionados ciudadanos. Líbrese boleta de excarcelación. Dada, firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, En S.A.d.C., a los 30 días del mes de Junio de 2014. 203° de la Independencia y 155° de la Federación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 02 días del mes de Julio de 2014.

   POR LA CORTE DE APELACIONES

   C.N.Z.

   JUEZA PROVISORIA PRESIDENTE

   G.Z.O.R.A.O.P.

   JUEZA TITULAR PONENTE JUEZ PROVISORIO

   J.O.R.

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

   La Secretaria

   RESOLUCIÓN Nº IG012014000334