Decisión nº 295-13 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 21 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 21 de Octubre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-034205

ASUNTO : VP02-R-2013-001012

DECISIÓN N° 295-2013.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: J.F.G..

Visto el recurso de apelación interpuesto por el Abogado EROL O.E.S., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos S.J.M., E.F.P.C. y YESIT E.R.E., en contra de la Decisión N° 1093-13 de fecha 13 de Septiembre del 2013, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículo 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los mencionados imputados, por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el Decreto con Rango y Fuerza de Ley N° 39578 de fecha 21-12-2010 y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Posteriormente en fecha 14 de Octubre de 2013, se admitió el referido recurso de conformidad con lo previsto en los numerales 4 y 5del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL PRIMER RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   El Abogado EROL O.E.S., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos S.J.M., E.F.P.C. y YESIT E.R.E.S., fundamentó su escrito recursivo en los siguientes términos:

   Denunció el recurrente que, existe violación del Debido Proceso, previstos el artículos 49 de la Carta Magna, de la Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad, Licitud de la Pruebas, Control Judicial, previstos en los artículos 1, 8, 9, 181 y 264 del Código Orgánica Procesal Penal, en la decisión dictada por el Juez de Instancia.

   Alegó el apelante que, el Juez a quo privo judicialmente de libertad a sus defendidos, fundamentado su decisión en actuaciones policiales que fueron realizadas inobservado las condiciones prevista en la Carta magna y el Código Orgánico Procesal Penal, ya que todos los ciudadanos del Estado se encuentra amparado con el principio previsto en el artículo 47 de la Constitución del República Bolivariana de Venezuela, que refiere “El hogar domestico y todo recinto privado de personas son inviolable, no podrán ser allanados, sino mediante una orden judicial para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano…”, además de los previstos en el artículo 181 del Código Adjetivo Penal, que establece “Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio ilícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este código”, y en el caso de marras se evidencia que los funcionarios actuantes ingresaron a los potreros de la hacienda el Cañadon ubicada en el sector Campo Boscan, parroquia A.B.d.M.L.C.d.U.d.e.Z., sin Orden de Allanamiento, contrario a lo previsto en el artículo 196 ejusdem.

   Siguió indicando la defensa que, el mencionado artículo exige que el registro se realice en presencia de dos testigos hábiles, circunstancia que no se cumplió, contrariando lo sostenido por la Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia, referido a que “EL SOLO DICHO POR LOS FUNCIONARIOS POLICIALES NO ES SUFICIENTE PARA INCULPAR AL PROCESADO, PUES ELLO SOLO CONSTITUYE UN INDICIO DE CULPABILIDAD”, por lo que, el Acta Policial y el procedimiento realizado por los funcionarios debe ser declarado nulo, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Organico Procesal, a los fines de garantizar los principios establecidos en el artículo 47 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Finalmente señaló el accionante que, en el presente caso no se encuentra acreditado la existencia de los requisitos concurrentes que exige el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, para hacer procedente la medida privativa de libertad, así como, no existe razones jurídicas para que el Juez de Instancia declarada improcedente la medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada.

   PETITORIO:

   Solicitó la apelante, que se declare Con Lugar el recurso interpuesto, revocando la decisión N° 1093-13 de fecha 13-09-2013, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo lo procedente decretar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el artículo 242 del Código Adjetivo Penal.

2. DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la N° 1093-13 de fecha 13 de Septiembre del 2013, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículo 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados S.J.M., E.F.P.C. y YESIT E.R.E., por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el Decreto con Rango y Fuerza de Ley N° 39578 de fecha 21-12-2010 y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por los recurrentes en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Denuncia la defensa existe violación del Debido Proceso, previstos el artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad, Licitud de la Pruebas, Control Judicial, previstos en los artículos 1, 8, 9, 181 y 264 del Código Orgánica Procesal Penal, en la decisión dictada por el Juez de Instancia, por cuanto el Juez a quo privo judicialmente de libertad a sus defendidos, fundamentado su decisión en actuaciones policiales que fueron realizadas inobservado los previsto en los artículo 47 de la Carta Magna, en el artículo 181 del Código Adjetivo Penal, ya en el caso de marras se evidencia que los funcionarios actuantes ingresaron a los potreros de la hacienda el Cañadon ubicada en el sector Campo Boscan, parroquia A.B.d.M.L.C.d.U.d.e.Z., sin Orden de Allanamiento, tal y como lo establece en el artículo 196 ejusdem.

   Ahora bien, en atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Sexto de Primera fundamento en los siguientes términos:

   FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR

   Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes y a.l.a. que conforman la presente investigación se observa que la detención de las imputadas EVY CAMARGO, YESID RISO ESCOBAR y S.J.A., practicada por funcionarios adscritos al Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 3, Destacamento De Fronteras N° 36, Tercero Compañía-Tercer Pelotón, donde se produjo de manera legitima de según lo previsto en al articulo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que han sido presentados dentro de las 48 horas establecidas en la señalada norma constitucional. Por otra parte, observa esta Juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo como lo es los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS y MATERIALES ESTRATEGIOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el Decreto con Rango y Fuerza de Ley No. 39578 de fecha 21/12/2010 y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delitos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1.-ACTA POLICIAL de fecha 12 de Septiembre de 2013, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana . Comando Regional Nc 3, Destacamento De Fronteras N° 36, Tercero Compañía-Tercer Pelotón, por medio de la cual dejan constancias de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que se practico la aprehensión de los hoy imputados. La cual inserta en el folio (03 y 04) 2.- ENTREVISTA, inserta en el folio (05). 3.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS de fecha 12-09-2013, inserta en el folio (06 07 Y 08) 04- ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR de fecha 12-09-2013, inserta al folio 09 ,5.-RESEÑA FOTOGRÁFICA de fecha 12-09-2013, inserta folio 10 .06.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 11-09-2013 inserta folio 11 y 12 de la presente causa. De todo lo antes expuesto considera, quien aquí decide, que se encuentran suficientes elementos de convicción para inferir que los imputados de autos, son autores o partícipes de la presunta comisión del delito que los imputo el Ministerio Publico, evidenciándose la circunstancia de modo, tiempo y lugar del cometimiento del mismo, evidenciándose una presunción razonable que por las circunstancias del caso que nos ocupa podría darse el peligro de fuga, tomando en consideración que la posible pena a imponer sobrepasa los diez años, conforme lo dispone el parágrafo primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la magnitud del daño social causado. En consecuencia este Juzgado DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico y decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra de los imputados: 1.- E.F.P.C.,… 2.- S.J.R.M. … y 3.- YESIT E.R.E.…, por la comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS y MATERIALES ESTRATEGIOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el Decreto con Rango y Fuerza de Ley No. 39578 de fecha 21/12/2010 y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delitos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con los articulo 236 237 y 238 el Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido se DECLARA SIN LUGAR, los alegatos planteados por la Defensa Privadas, en cuanto a la solicitud de la medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de sus defendidas, por cuanto este Juzgador considera que en el caso que nos ocupa existe Fundados elementos de convicción para estimar que las imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible, evidenciándose de todo lo anteriormente descrito, y estando llenos los extremos de ley, exigidos a través de la norma contenida en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo otra medida idónea para asegurar las resultas del presente proceso. Asimismo por cuanto nos encontramos en una fase incipiente en la cual la precalificación realizada por el Ministerio en su imputación puede ser modificada durante la investigación de la verdad de los hechos objeto de! presente proceso penal, así como la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la presentación del acto conclusivo, que estime prudente de acuerdo a las resultas de la investigación, por lo que el Ministerio como titular de la acción penal, con respecto a la solicitud de la Nulidad de la actuaciones policiales por cuanto ingresaron a ¡a Hacienda El Cañadon en cual tiene un lindero con la cerca perimétrica de la Estación No. 02, en cual se observa ¡os restos de plásticos que cubren los cables, por tal razón efectuaron una inspección de la Hacienda para cuanto se encontró material petrolero de P.D V.S.A , por o que se presume que se encuentra ajustado el procedimiento policial por cuanto la evidencia estaban a ia simple viste y no ocultas, por lo que no da pie alguna nulidad de ¡as actuaciones, por cuanto no existía un peligro de que se perdiera la evidencias o las ocultaren, que diera motivo a la solicitud de orden de allanamiento, Se acuerda proveer las copias solicitadas. Considerando del mismo modo que nos encontramos en una fase incipiente del proceso y que será en el devenir de la investigación donde podrá desvirtuar la participación o no de sus defendidas en el presente proceso, aunado a! hecho que la posible pena a imponer en el presente casi excedería de diez (10) años de prisión en su limite máximo. Así mismo, Conforme a lo solicitado por el Ministerio Público se califica LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA según lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y se ordena continuar por las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. (Negrilla del Tribunal)

   Al respecto, es necesario indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, en caso de que proceder una medida de coerción personal, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.

   Ahora bien, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

   Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   .

   De la citada norma legal se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

   Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

   En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

   … la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

   , (resaltado nuestro).

   Así las cosas, precisa esta Sala señalar que, en el caso concreto, se observa de las actas que integran el asunto penal, que la presente causa se originó en virtud de actuación efectuada el día 11 de septiembre del 2013, aproximadamente las (17:30) horas de la tarde, por funcionarios adscritos al Destacamento de Frontera N° 36, Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, cuando se encontraban realizando patrullaje por la jurisdicción del tercer pelotón de la tercera compañía del Destacamento de Frontera N° 36 y las adyacencias de las instalaciones de PDVSA PETROBOSCAN ESTACION 2, estando en los fondos (parte externa) de dicha instalaciones petrolera; observaron que en uno de los potreros de la hacienda el Cañadon, la cual tiene lindero con la cerca perimétrica de la Estación 2, restos de plástico que cubren los cables, procediendo efectuar una inspección minuciosa de la hacienda el Cañadon, ubicada en el sector Campo Boscan, del Municipio la Cañada, específicamente en los fondos de la Estación 2 de PDVSA, PETROBOSCAN, propiedad del ciudadano J.C.O.M., luego de hacer un recorrido por uno de los potreros, constataron regados entre las malezas y pastos varios rollos de cable de cobre, treinta y un (31) rollos aproximadamente, que se presumen que es de PDVSA, procediendo a detener a tres (03) ciudadanos que se encontraban en el lugar, por estar presuntamente involucrados en la comisión del delito, quedando identificados como EVY CAMARGO, […], YESID RISO ESCOBAR, […], y S.J.A., […], posteriormente realizaron llamada telefónica al ciudadano OSMER G.P.F., Supervisor de PCP PETROBOSCAN, para notificarle sobre el material y reconociera el material incautado, igualmente se presento en el comando el ciudadano G.S.D.S., Supervisor de Servicios Eléctricos de PETROBOSCAN, quien en compañía de OSMER PRADA afirmaron que el material encontrado pertenecía a la empresa de PDVSA, como también dio la descripción del mismo: treinta y uno (31) Rollos de Cables de Cobre, veintiséis (26) Rollos de cobre, modelo 2.0 desnudo MCM y cinco (05) Rollos de Cobre, Modelo 3X500MCM, al pesar los rollos de cable de cobre, arrojo la cantidad de 897 kilos de cable 2.0 MCM y (81) kilogramos de cable 3X500 MCM, para un total de 978 kilogramos de cables de cobre.

   Ahora bien, verifica este Órgano Colegiado, que en fecha 13 de septiembre del año en curso, se llevó a efecto el acto de presentación de los imputados, decretándose a los ciudadanos E.F.P. CAMARGO, YESID E.R.E. y S.J.R.A. medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238, Código Orgánico Procesal.

   Para el decreto de la medida de coerción personal, el Juez a quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión, que resultaba acreditada la existencia de la presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el Decreto con Rango y Fuerza de Ley N° 39578 de fecha 21-12-2010 y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, los cuales no se encuentra evidentemente prescripto, todo ello en atención al primer presupuesto de la citada norma legal.

   Así mismo, en cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que los ciudadanos E.F.P. CAMARGO, YESID E.R.E. y S.J.R.A., son autores o partícipes en el tipo penal señalado anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos se derivaban del Acta Policial NRO.CR-3-DF36-3ER-PLTON-SIP: 081, contentiva del procedimiento donde resultaron aprehendidos los imputados de auto, suscrita en fecha 12-09-2013, por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 3 Destacamento de Frontera N° 36 de la Guardia Nacional Bolivariana, Entrevista de fecha 12-09-2013, rendida por el ciudadano OSMER G.P.F. por ante el al Comando Regional N° 3 Destacamento de Frontera N° 36 de la Guardia Nacional Bolivariana, Acta de Inspección Ocular de fecha 12-09-2013, levantada por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 3 Destacamento de Frontera N° 36 de la Guardia Nacional Bolivariana, Reseña Fotográfica de fecha 12-09-2013 practicada por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 3 Destacamento de Frontera N° 36 de la Guardia Nacional Bolivariana, Registro de Cadenas de C.d.E.F. N° SIP-082 levantada por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 3 Destacamento de Frontera N° 36 de la Guardia Nacional Bolivariana, Acta de Derecho de Imputado suscrita en fecha 12-09-2013, por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 3 Destacamento de Frontera N° 36 de la Guardia Nacional Bolivariana,

   Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró el Juez de Instancia, que en virtud de la magnitud del daño causado y de la pena que pudiera llegar a imponerse, existía la presunción del peligro de fuga, ya que el tipo penal de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el Decreto con Rango y Fuerza de Ley N° 39578 de fecha 21-12-2010 y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, supera la pena de diez (10) años de prisión, estimando igualmente que existía peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad.

   Ahora bien, este Tribunal Colegiado luego de análisis exhaustivo hecho a la decisión apelada, así como, a las actas que conforman la presente causa, evidencia del contenido de las mismas que efectivamente el Juez de Instancia, sí realizó un análisis de las actuaciones que le fueron presentadas para su examen por el Ministerio Público, acreditándose no sólo la perpetración de un hecho punible, sino también los suficientes elementos de convicción que señalan la presunta participación de los imputados de autos, y la determinación de la conducta asumida por los mismo, el cual será materia a debatir en todo caso en el eventual juicio oral y público, una vez que terminada la investigación penal se presente acto conclusivo; en tal virtud, se observa de la decisión recurrida que el fundamento de la decisión reposa al considerar la existencia de los tres elementos o requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales el Juez a quo dejó suficientemente establecidos en su decisión, por lo que no le asiste la razón a la defensa en esta denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

   Por otra parte, en lo que respecta al argumento de la defensa en relación de que los funcionarios actuantes ingresaron SIN ORDEN JUDICIAL a uno de los potreros de la hacienda el Cañadon ubicada en el sector Campo Boscan, de la parroquia A.B.d.M.L.C.d.U.d.E.Z., lugar donde se encontraban los imputados; pues bien, estima los integrantes de esta Sala de Alzada, que del estudio de las actuaciones está corroborada la existencia de una serie de elementos que apuntan a comprometer la presunta participación de los imputados de autos en los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el Decreto con Rango y Fuerza de Ley N° 39578 de fecha 21-12-2010 y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, lo cual de una parte hacía subsumible la aprehensión de los imputados dentro del primer supuesto de flagrancia previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y de la otra al tratarse de un delito permanente, el allanamiento hecho en el inmueble donde se encontraban bienes muebles proveniente del delito y donde fueron detenidos los imputados de autos, según consta en el acta de investigación penal inserta a las actas, por lo que no era necesaria la orden de allanamiento por tratarse de una situación de hecho flagrante contemplada en la primera excepción que señala el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente señala:

   “Artículo 196. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficina pública, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o jueza.

   …Omissis…

   Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

   1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.

   Omissis (Negritas de la Sala)

   De esta manera, si bien existe la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, el allanamiento practicado se legitima, precisamente en la acción de impedir la lesión a bienes jurídicos igualmente protegidos. De tal manera, que tratándose de un delito flagrante, conforme a los criterios ut supra expuestos, como ya se dijo, no se hacía necesaria la orden de allanamiento que señala la defensa para proceder a la detención de los imputados y a la incautación de los objetos que efectuaron los funcionarios actuantes, por encontrarse inmersos en la excepción contenida en el artículo 196.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

   …En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

   En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

   Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

   En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

   .

   Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: R.A.G.G.), en los siguientes términos:

   encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   …”.

   Citado lo anterior, es menester señalar en primer lugar, que el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la nulidad de actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento, y sobre actos de investigación, en resguardo de las garantías contempladas en el propio Texto Adjetivo con relación a la validez y licitud de las pruebas obtenidas dentro de la fase de investigación, y su posterior ofrecimiento a los fines de una eventual celebración del juicio oral y público. En ese sentido, es preciso traer a colación el contenido de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén lo siguiente:

   Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el efecto haya sido subsanado o convalidado

   .

   Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela

   .

   En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto al único inciso el principio general en materia de nulidades, en virtud, que señala clara, expresa categóricamente que, no podrán se apreciadas o valoradas por los jueces para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos procesales cumplidos en plena contravención o con inobservancia de las formalidades y condiciones previstas en el Código Adjetivo Penal, en la Constitución Nacional, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo, aquí se incluye la única excepción a la regla general, que viene dada, en que el defecto de que adolezca el acto procesal haya sido debidamente subsanado o convalidado por la partes inmersas en el proceso penal que se esté tramitando; y con respecto a la nulidades absolutas, las mismas son consideradas también actos nulos de toda nulidad, y por lo tanto, inexistentes, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código establezca o las que impliquen inobservancia o violación de derecho y garantías fundamentales previstas en el mismo, y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puede ser objeto de un decreto de nulidad.

   No obstante ello, en el presente caso la defensa de autos, manifiesta que en contra de sus defendidos, se ha causado un perjuicio al no decretarse la nulidad del procedimiento policial mediante el cual resultaron aprehendidos, por lo que es susceptible de nulidad absoluta, en tal sentido, considera esta Alzada que no asiste la razón al defensor, por cuanto, se observa de las actas que el procedimiento policial cumple con los requisitos establecidos en la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal.

   Por ello, a criterio de esta Sala, el ingreso a la vivienda, descrito en el acta policial donde consta la aprehensión efectuada no se evidencia la violación de ningún derecho constitucional de los imputados como se explano ut supra. Y ASI SE DECIDE.

   Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado EROL O.E.S., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos S.J.M., E.F.P.C. y YESIT E.R.E., y por vía de consecuencia CONFIRMA la Decisión N° 1093-13 de fecha 13 de Septiembre del 2013, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículo 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los mencionados imputados, por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS Y MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el Decreto con Rango y Fuerza de Ley N° 39578 de fecha 21-12-2010 y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. ASÍ SE DECIDE.

   DECISION

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado EROL O.E.S., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos S.J.M., E.F.P.C. y YESIT E.R.E.. SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión N° 1093-13 de fecha 13 de Septiembre del 2013, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   Dr. R.A.Q.V.

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   Dra. J.F.G.D.. N.G.R.

   Ponente

   EL SECRETARIO,

   R.E.M.S.

   En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 295-2013.

   EL SECRETARIO,

   R.E.M.S.

   JFG/gr.-