Decisión nº KP02-N-2012-000401 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 25 de Febrero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-N-2012-000401

En fecha 31 de julio de 2012, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano R.J.S.M., titular de la cédula de identidad Nº 9.325.337 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 52.671, actuando en su propio nombre y representación, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por Órgano del MINISTERIO PÚBLICO.

En fecha 03 de agosto de 2012, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 09 de agosto de 2012 se admitió, dejando a salvo su apreciación en la definitiva y se ordenó la citación del Procurador General de la República y del Fiscal General de la República. De igual modo, se ordenó Oficiar a la Coordinación de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la República a los fines de que remita el expediente administrativo relacionado con el presente caso. Todo lo antes indicado fue librado en fecha 06 de noviembre de 2012.

En fecha 13 de agosto de 2013, la ciudadana A.M.M.d.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.460, actuando en su condición de apoderada judicial de la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano del Ministerio Público, presentó escrito de contestación.

En fecha 15 de octubre de 2012, se fijó el cuarto (4º) día de despacho siguiente para la realización de la audiencia preliminar.

En fecha 21 de octubre de 2013, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar del presente asunto, encontrándose presente la representación judicial de la parte querellante y querellada. En la misma, se solicitó la apertura a pruebas, cuestión que fue acordada por este Juzgado.

En fecha 30 de octubre de 2013, se recibió escrito de promoción de pruebas de la parte querellante.

En fecha 04 de noviembre de 2013, el ciudadano M.A.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.988, actuando en su condición de apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano del Ministerio Público presentó “escrito de oposición” a las pruebas promovidas.

Por auto de fecha 08 de noviembre de 2013, este Juzgado providenció las pruebas presentadas.

En fecha 27 de noviembre de 2013, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva del presente asunto, al tercer (3º) día de despacho siguiente.

Así, en fecha 02 de diciembre de 2013, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia definitiva del presente asunto, encontrándose presente la representación judicial de las dos partes. En la misma, este Juzgado difirió el dictado del dispositivo del fallo, por un lapso de cinco (05) días de despacho, vencido el cual, se publicaría el correspondiente fallo in extenso.

En fecha 09 de diciembre de 2013, este Juzgado dictó el dispositivo del fallo y declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

Por auto de fecha 10 de enero de 2014, se difirió la publicación del fallo.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito recibido en fecha 31 de julio de 2012, la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Que, en fecha 16 de junio de 2003 ingresó al Ministerio Público en el cargo de Fiscal Noveno de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, adscrito a la Dirección de Protección Integral de la Familia en el grado de Fiscal IV, representación del Ministerio Público que desempeñó con gran mística y vocación de servicio, interviniendo activamente en la investigación de casos que consternaron a la sociedad venezolana, entre los que se destaca el llamado caso de la “Masacre de las mercedes” y el homicidio “de la niña de Timotes”.

Que, durante los años en que se desempeñó como Fiscal del Ministerio Público siembre fue evaluado excepcional y sobre lo esperado por sus supervisores. Siempre mantuvo en todos los cargos que desempeñó excelentes resultados cuantitativos, cuidando y teniendo muy en cuenta lo cualitativo de los mismos, motivo por el que siempre y constantemente realizaba cursos de actualización y capacitación.

Que, siempre asistió puntualmente a cumplir con sus obligaciones en las distintas dependencias policiales y judiciales en las que le correspondió ejercer, pudiendo reflejarse en los archivos del Ministerio Público su desempeño reflejado en las respuestas oportunas dadas a las causas e investigaciones en las que se le comisionó y en los resúmenes mensuales de actividades.

Que, sin que medie ningún motivo lógico, en fecha 09 de mayo de 2012, luego de casi nueve (09) años de lo que considera “humildemente un excelente labor como Fiscal” fue sorprendido en la notificación de que fue removido y retirado de su cargo. Posteriormente interpuso recurso de reconsideración.

Solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 611, de fecha 09 de mayo de 2012, emanada de la ciudadana L.O.D., Fiscal General de la República, mediante el cual se resolvió remover y retirar del Ministerio Público al ciudadano R.J.S.M., del cargo de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo y el Oficio mediante el cual se le notificó de dicho acto.

Que resultan nulos dichos actos administrativos emanados de la Fiscal General de la República por que tal situación se ejecutó sin tomar en cuenta su desempeño laboral, violándosele también su derecho a la estabilidad prevista en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que los actos impugnados resultan nulos por obviar el procedimiento de evaluación del desempeño laboral a objeto de estudiar su retiro del Ministerio Público.

Que en el presente caso se ejecutó una “reducción de Personal por cambios en la Organización Administrativa” ya que se acordó remover a dieciocho (18) funcionarios públicos adscritos a la Unidad Administrativa del Servicio Médico del Ministerio Público.

Que dichos funcionarios nunca ingresados al Ministerio Público por concurso de oposición, sin embargo de les otorgó o concedió treinta (30) días de disponibilidad.

Que los actos recurridos también resultan nulos por violar la condición de funcionario público de carrera

II

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 13 de agosto de 2013, la representación judicial de la parte querellada presentó escrito de contestación en el cual alegó:

Que niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho los alegatos formulados por el abogado R.J.S.M., actuando en su propio nombre y representación judicial.

Que en relación al argumento de la parte querellante según el cual los actos recurridos violaron normas constitucionales, legales y sublegales, en virtud de no haberse tomado en cuenta conceptos de obligatorio cumplimento relativos al retiro, remoción, tiempo de servicio y derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos, ni haberse tomado en cuenta el desempeño laboral; conforme a la normas que rigen al Ministerio Público, “queda claro que para ingresar a la carrera se requiere aprobar un concurso público de credenciales y de oposición”.

Que la parte actora estaba en pleno conocimiento de la naturaleza temporal en el ejercicio del cargo que ocupaba, al ser éste de carácter provisorio y cuya designación desde el inicio estaba sujeta a la temporalidad en su ejercicio hasta nuevas instrucciones de la máxima autoridad jerarca del Ministerio Público.

Solicitó que sea declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano R.J.S.M. y se deseche la pretensión del querellante en cuanto a que se le “reenganche” y “se le paguen los salarios dejados de percibir y demás beneficios laborales”.

III

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En razón de ello, al constatarse de autos que el ciudadano R.J.S.M., mantuvo una relación de empleo público para la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio Público, cuya culminación a través de la Resolución de remoción dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial por nulidad del referido acto y consecuente reincorporación al cargo, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano R.J.S.M., titular de la cédula de identidad Nº 9.325.337 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 52.671, actuando en su propio nombre y representación, contra la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano del Ministerio Público.

Para decidir se observa que el querellante pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 611, de fecha 09 de mayo de 2012, dictada por la ciudadana L.O.D., Fiscal General de la República, mediante la cual se removió y retiró del Ministerio Público al ciudadano R.J.S.M., quien se desempeñaba como “Fiscal Provisorio” de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo. De igual modo, se observa que el querellante pretende la nulidad de la notificación del acto señalado anteriormente, la cual fuere realizada mediante Oficio Nº DSG-27.053, de fecha 09 de mayo de 2012; la “reincorporación inmediata” y el pago “de todas las remuneraciones dejadas de percibir”.

Indicado lo anterior, se observa que los vicios atribuidos a los actos administrativos impugnados giran en torno a la “estabilidad” del funcionario; así como que incurren en lo preceptuado en los numerales 2 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; así como los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho.

Lo antes señalado obliga a esta sentenciadora entrar a a.-.l. aplicabilidad del derecho a la defensa y con ello, si el querellante poseía “estabilidad” en su cargo, lo cual se encuentra vinculado con su forma de ingreso a la Administración y los cargos por él desempeñados, todo ello a los fines de verificar si tiene derecho a la “reincorporación inmediata” en el cargo de “Fiscal Provisorio” por él desempeñado; -y luego analizarse- los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho.

.- De la “primera denuncia”: “de la violación al Derecho a la defensa y al debido proceso” y la “estabilidad”.

El querellante señaló que su remoción y retiro menoscabó sus derechos laborales por ser un acto contrario a la Constitución, violándose el derecho a la estabilidad y el derecho al debido proceso y a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte señaló que al obviar el procedimiento de “(…) evaluación del desempeño laboral, a objeto de estudiar su retiro del Ministerio Público, incurrieron en violación del numeral 4 del artículo 19 de a Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”

Se debe entrar a revisar la garantía de derecho a la defensa y al debido proceso establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, para el caso de autos, el que debe ser aplicado por el Ministerio Público.

Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, el acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

El derecho al debido proceso se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la defensa; así cada vez que sea irrespetado el derecho a la defensa se producirá necesariamente una violación al debido proceso y, por su parte, cada vez que sea irrespetado el derecho al debido proceso se lesionará el derecho a la defensa.

Ello así, dichos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos prescribe, ante todo, que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento administrativo la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

Por su parte, el artículo 51 eiusdem, establece que “iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que dé lugar el asunto…”; en efecto, no se concibe el procedimiento administrativo sin expediente, y aunque constituyen elementos diferentes, siendo el procedimiento administrativo una categoría jurídica y el expediente un objeto material, de hecho se establece una relación de necesidad; aquél no puede desarrollarse en el vacío, sino que se concreta en un cuerpo documental ordenado y coherente. Por tanto, inmediatamente después de iniciado el procedimiento administrativo, el órgano competente deberá proceder a abrir el expediente administrativo.

Para pronunciarse sobre el derecho que ahora se analiza, esta Juzgadora debe entrar a revisar los cargos desempeñados por el querellante para la Administración.

En tal sentido, de los autos, así como de las propias afirmaciones realizadas por la parte actora, se extrae lo siguiente:

.- El ciudadano R.J.S.M., ingresó al Ministerio Público mediante Resolución Nº 304, de fecha 03 de junio de 2003, dictada por el ciudadano J.I.R.D., en su condición de Fiscal General de la República, notificada mediante el Oficio signado con el Nº DSG-22.163, de la misma fecha, a través de la cual se le designó como “FISCAL PROVISORIO para que se encargue de la FISCALÍA NOVENA de Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo con sede en Trujillo a partir del 16-06-2003 y hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad” (Negrillas propias de la cita, subrayado añadido). (Folios 30 y 31).

.- Consta a los autos, que mediante acto administrativo contenido en la Resolución Nº 611, de fecha 09 de mayo de 2012, dictada por la ciudadana L.O.D., Fiscal General de la República se removió y retiró del Ministerio Público al ciudadano R.J.S.M., quien se desempeñaba como “Fiscal Provisorio”, de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, lo cual fuere notificado mediante Oficio Nº DSG-27.053, de fecha 09 de mayo de 2012. (Folios 25 al 29).

Para decidir al respecto, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno realizar las siguientes consideraciones, a tenor de lo establecido en los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (vigente) y los artículos 7 y 13 del Estatuto de Personal Interno de ese Organismo. La designación para el ejercicio de cargos de Fiscales en el Ministerio Público, y el ingreso a la Carrera de Fiscal, debe ser producto de un concurso de oposición, lo cual también estaba consagrado en el artículo 79 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público del año 1998, de lo cual se colige que la disposición del artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público se refiere al período de prueba al que quedará sometido el funcionario luego que haya aprobado el concurso exigido en los artículos antes mencionados, así que la estabilidad en un cargo de Fiscal del Ministerio Público, sólo nace cuando se ha realizado el concurso de oposición y ha transcurrido el lapso de prueba establecido en dichas normas con evaluaciones satisfactorias.

En tal sentido, los funcionarios de carrera de conformidad con la citada Ley del Estatuto de la Función Pública son aquellos funcionarios que han ingresado habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente; mientras que los de libre nombramiento y remoción serán aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley. Por otra parte, la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente, dispone en su artículo 94 que para ingresar a la carrera como fiscal se requiere aprobar un concurso público de credenciales y de oposición, sin embargo observa el Tribunal que el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público dispone que serán funcionarios de carrera quienes ingresen al servicio del Ministerio Público mediante nombramiento, superen satisfactoriamente el período de prueba establecido en el artículo 8° y desempeñen funciones permanentes, siendo oportuno resaltar que en el Parágrafo Tercero del referido artículo 8° se establece que quedan exceptuados del cumplimiento del período de prueba, quienes vayan a desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción.

Así las cosas, observa esta Sentenciadora que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece igualmente que los cargos en la Administración son de carrera, constituyendo tal condición la regla, siendo pertinente indicar que los referidos servidores públicos, gozan principal y exclusivamente de estabilidad en el desempeño de sus cargos, de tal manera que solo pueden ser retirados de sus cargos por las causales contempladas en el Reglamento Interno de la Fiscalía General de la República.

De lo anterior se colige que el ingreso a la Administración para los cargos de carrera solamente deberá realizarse mediante concurso público.

En tal sentido, debe esta Juzgadora indicar que el aludido concurso público posee a su vez dos (2) etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales; y la segunda, el concurso de oposición; así, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa mediante sentencia de fecha 22 de noviembre de 2006, dictada en el expediente signado AP42-N-2005-000633, consideró:

Asimismo, se establece que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, lo que en criterio de esta Corte se traduce en una manifestación del ánimo o intención del Constituyente de dotar a la Administración Pública de los mejores funcionarios y, por consiguiente, de la más eficaz gestión y de mejores resultados en el ejercicio de la actividad administrativa.

(…) el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quienes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de al ley del Estatuto de la Función Pública).

Mediante el concurso público de oposición se adquiere entonces, la condición de funcionario de carrera y, en consecuencia, la estabilidad en el cargo, lo que supone que el funcionario que detenta dicha condición sólo podrá ser retirado de la función pública por las causales previstas en la ley. Otra categoría de funcionarios, como son los de libre nombramiento y remoción, no requieren de mayores condiciones para ser removidos y retirados del cargo de la función pública, ya que su permanencia en la misma viene determinada por la voluntad de la autoridad competente para designarlo. Asimismo la exigencia del concurso no opera para quienes reingresen a la Administración en ciertos casos pero sí a todos los demás cargos de carrera.

(Negrillas añadidas).

Lo anterior, se trae a colación, al observarse que el querellante, a saber, el ciudadano R.J.S.M., ingresó al Ministerio Público mediante Resolución Nº 304, de fecha 03 de junio de 2003, dictada por el ciudadano J.I.R.D., desempeñándose como “FISCAL PROVISORIO para que se encargue de la FISCALÍA NOVENA de Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo con sede en Trujillo” sin que se evidencia que haya participado en el concurso público a que se contrae los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 94 Ley Orgánica del Ministerio Público.

Por consiguiente, al no haberse cumplido con la exigencia que engloba el concurso público, se observa que no puede considerar esta sentenciadora que el ciudadano R.J.S.M., ostente la estabilidad propia de un funcionario de carrera solamente por haber sido designado como “Fiscal Provisorio” mediante Resolución Nº 304, de fecha 03 de junio de 2003, dictada por el ciudadano J.I.R.D., la cual -además- habría sido realizada “hasta nuevas instrucciones de [aquella] Superioridad” para desempeñar el cargo indicado (Vid. folios 30 y 31 del expediente principal).

Lo antes considerado por esta sentenciadora, proviene a su vez, del criterio plasmado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1279, caso: H.J., del 27 de octubre de 2000, en el que se precisó lo siguiente:

Es de hacer notar, que aun cuando para la fecha en que se le notifica al accionante de las nuevas designaciones para ocupar el cargo de fiscal que él venía ejerciendo, ya había sido publicado el Estatuto de Personal, en fecha 4 de marzo de 1999, (Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.654), sin embargo su designación como suplente especial encargado, no le daba la cualidad de Fiscal del Ministerio Publico de carrera, que la ley contempla, por cuanto como bien se señalaba en su oficio de designación, había sido encargado del cargo hasta nuevas instrucciones, por lo que no gozaba de los derechos inherentes a la carrera de fiscal, tampoco había ingresado a la Fiscalía como personal fijo, y podía ser removido por el Fiscal General de la República, conforme a las atribuciones que competen a la máxima autoridad del ente fiscal.

De tal forma, que el hecho que el Fiscal General de la República designe a otra persona distinta del que viene ejerciendo la suplencia en un cargo determinado, no implica con ello que se le esté violando ningún derecho o garantía constitucional relacionado con el trabajo, ni con la estabilidad laboral, porque en principio no la tenía. Su designación al cargo era provisional.

Tampoco se le violó su derecho a la defensa o al debido proceso, por cuanto contra él no se abrió ningún procedimiento disciplinario para destituirlo del cargo que venía ejerciendo como suplente, y sólo se dio cumplimiento a la condición que se le había señalado en el oficio mediante el cual fue encargado del cargo en referencia.

(Subrayado del texto original)

De igual forma, la referida Sala por Sentencia Nº 2659, caso: N.E.V., de fecha 14 de diciembre de 2001 precisó que:

Ahora bien, precisa esta Sala señalar que, de conformidad con el Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.654 del 4 de marzo de 1999, la designación del accionante como Fiscal Auxiliar encargado, no le confiriere la cualidad de Fiscal del Ministerio Público de carrera que la ley contempla, por cuanto como bien se señaló en su oficio de designación, había sido encargada del cargo hasta tanto se produjera el concurso respectivo. En este sentido, es oportuno referir que la Sala ha establecido con anterioridad que la designación en un cargo de la Fiscalía con carácter interino, no le confiere al funcionario la cualidad de personal fijo de ese organismo y, por ende, tampoco goza de los derechos inherentes a la carrera de fiscal, por lo que muy bien puede ser removido por el Fiscal General de la República, conforme a las atribuciones que competen a la máxima autoridad del ente fiscal (Vid. Sentencia del 27 de octubre de 2000, caso H.A.J.G., y sentencia del 10 de agosto del 2001, caso G.J.C.L.).

Siendo así, aprecia esta Sala que el hecho que el entonces Fiscal General de la República designase a otra persona distinta de la que viene ejerciendo la suplencia en un cargo determinado, no comporta la violación de derecho o garantía constitucional relacionado con el trabajo, ni con la estabilidad laboral, dado que el carácter provisional de su designación al cargo denota que en principio no gozaba de tales derechos. Igualmente, esta Sala observa que el Fiscal General de la República al girar nuevas instrucciones y designar a otra persona como Fiscal Auxiliar, sólo dio cumplimiento a la condición señalada tanto en el oficio de designación de la accionante en el mencionado cargo, como en el de ratificación de dicho nombramiento, la cual estipulaba que se encargaría interinamente del mismo, por lo que, advierte esta Sala que, mal podría considerarse que la falta de apertura de un procedimiento para destituirla del cargo que venía ejerciendo como suplente conculcó los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, alegados por la accionante..

(Subrayado de este Juzgado)

Igualmente, por sentencia de fecha 28 de octubre de 2002, expediente Nº 02-2060, la referida Sala, indicó lo siguiente:

Asimismo, advierte esta Sala que las nuevas instrucciones de la Superioridad, fueron emitidas por el Fiscal General de la República, con el nombramiento del abogado Orangel J.R.B. como Fiscal provisorio del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, según Resolución Nº 503 del 9 de agosto de 2002.

Ahora bien, precisa esta Sala señalar que, de conformidad con el Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.654 del 4 de marzo de 1999, la designación del accionante como Fiscal provisorio, no le confiere la cualidad de Fiscal del Ministerio Público de carrera que la ley contempla , por cuanto como bien se señaló en su oficio de designación, había sido asignado de manera temporal al cargo de Fiscal del Ministerio Público para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, hasta nuevas instrucciones de la Superioridad, y podía ser sustituido por el Fiscal General de la República, conforme a las atribuciones que competen a la máxima autoridad del ente fiscal.

Así, aprecia esta Sala que, el hecho que el Fiscal General de la República haya designado a otra persona distinta del que viene ejerciendo un cargo determinado de manera provisional, no comporta la violación de derecho o garantía constitucional relacionado con el trabajo, ni con la estabilidad laboral, dado que el carácter provisional de su designación al cargo denota que en principio no gozaba de tales derechos. Asimismo, se estima que, tampoco se le violó al accionante su derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto contra él no se abrió ningún procedimiento disciplinario para destituirlo del cargo que venía ejerciendo como suplente, y sólo se dio cumplimiento a la condición que se le había señalado en el oficio mediante el cual fue encargado del cargo en referencia

. (Negritas y Subrayado de este Juzgado)

En esta sintonía, este Juzgado observa que al querellante en ningún momento se le cercenó el derecho a la defensa y al debido proceso, ya que, tal como ha sido indicado en las sentencias citadas, no existe el deber por parte del Ministerio Público de sustanciar un procedimiento administrativo para remover del cargo a un funcionario que se desempeñe como Fiscal Provisorio del Ministerio Público, pues el carácter de “Provisorio”, lo da la temporalidad en el ejercicio de las funciones, razón por la cual, tal cargo no confiere la cualidad de Fiscal del Ministerio Público de carrera que la ley contempla, ya que las designaciones siempre se realizaron “hasta nuevas instrucciones”.

Vinculado a lo que se viene haciendo referencia, se observa que el querellante esgrimió que el acto administrativo impugnado incurrió en violación del numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el cual prevé:

Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

(…)

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido (…)

(Negrillas añadidas).

No obstante ello, conforme se ha venido a.a.d. el querellante un cargo provisorio, sin haber aprobado un concurso público de manera íntegra, denota como consecuencia que el mismo no gozaba del derecho a la estabilidad del que gozan los Fiscales de Carrera, en virtud de ello -además- la remoción no se adoptó bajo la figura de una destitución o bajo la figura de una sanción disciplinaria, sino bajo la terminación de una provisionalidad que el ciudadano Fiscal General de la República consideró cumplida, y si bien es cierto existe mora en la celebración de dichos concursos, su no instrumentación no puede generar una estabilidad para los cargos de Fiscal, ya que la norma establece el concurso como requisito necesario para el ingreso a la carrera, condición ésta requerida a su vez para adquirir estabilidad en dicho cargo.

Se reitera que, desde el mismo momento de la designación ocurrida en el año 2003, como “Fiscal Provisorio”, el hoy querellante estaba en pleno conocimiento de que su condición podría ser modificada en cualquier momento tras “nuevas instrucciones”.

Por consiguiente, se deben desestimar los alegatos conforme a los cuales el acto administrativo impugnado menoscabó los derechos laborales por ser un acto contrario a la Constitución, y la presunta violación al “derecho a la estabilidad”; al “derecho al debido proceso y a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Consecuencialmente y por las mismas razones señaladas, no considera esta Juzgadora que la estabilidad del querellante esté sujeta a la evaluación de desempeñó o que se haya obviado el procedimiento de “(…) evaluación del desempeño laboral, a objeto de estudiar su retiro del Ministerio Público” o que se haya incurrido en violación “del numeral 4 del artículo 19 de a Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Así se declara.

.- De la “Segunda” y la “Tercera denuncia de violación (sic)”

El querellante se refirió a la “Segunda denuncia de violación (sic)” indicando que se “violó la jurisprudencia administrativa (…)” haciendo referencia a que en una reducción de personal por cambios de la organización administrativa de acuerdo al artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se concedió a los funcionarios del Ministerio Público treinta (30) días de disponibilidad a los fines de tramitar las gestiones reubicatorias. Concluye dicha idea señalando que los actos administrativos impugnados resultan “nulos” por no adecuarse a los presupuestos del ordinal 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por su parte, el ordinal 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé:

Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

(…)

2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley. (…)

(Negrillas añadidas).

Sobre la reducción de personal por cambios en la organización administrativa la misma se encuentra plasmada en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; de igual modo véase la sentencia de fecha 22 de febrero de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2006-000297.

Con relación a la disponibilidad, el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, prevé:

Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.

En tal sentido, se considera oportuno traer a colación el criterio expuesto por la Sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 30 de noviembre de 2010, Expediente Nº AP42-R-2004-002233, cuando precisó lo siguiente:

En consonancia con lo expuesto, se observa que el recurrente era un funcionario de carrera ostentando un cargo de libre nombramiento, por lo que el acto de remoción constituyó una actuación válida, siendo lo procedente por parte de la Administración el llevar a cabo las gestiones reubicatorias, procedimiento previo para perfeccionar el retiro del funcionario del Organismo querellado.

(…)

De manera que al haberse constatado la condición de funcionario de carrera del recurrente, es por lo que el entonces Ministerio de Interior y Justicia, deberá cumplir con las gestiones reubicatorias, gestiones las cuales, en el caso de autos, se determinó no fueron cumplidas, razón por la cual lo conducente era ordenar como en efecto se ordenó la reincorporación por un mes al cargo que ocupaba al momento de su retiro, mientras se cumplan las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad, mes que deberá ser pagado sobre la base del sueldo que actualmente le corresponde al cargo de Jefe Médico I. (Vid. Sentencia N° 2009-40 dictada para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 21 de enero de 2009, caso: O.A.M.C. contra la Universidad Nacional Experimental Marítima del Caribe). Así se decide.

(Negritas de este Juzgado)

En el presente caso, observa esta Juzgadora que no se está frente a una reducción de personal por cambios de la organización administrativa de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por lo que no debe otorgársele al querellante el lapso de treinta (30) días de “disponibilidad“ a los fines de tramitar las “gestiones reubicatorias”. En todo caso, al no ostentar el querellante la estabilidad propia de un funcionario de carrera mal puede pretender gozar del derecho relativo a la ”disponibilidad”.

Se reitera que al desempeñar el querellante un cargo provisorio, sin haber aprobado un concurso público, denota como consecuencia que el mismo no gozaba del derecho a la estabilidad, en virtud de ello, al no ser considerado como funcionario de carrera no goza del derecho a la disponibilidad previsto en el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

Tampoco observa esta Juzgadora que los actos administrativos impugnados hayan resuelto “(…) un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares (…)”; a los efectos de que se estime que se haya configurado la causal de nulidad prevista en el ordinal 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

De la “Tercera” denuncia de violación (sic)”

En tal sentido, el querellante señaló que el acto administrativo de remoción y retiro violó la condición de “FUNCIONARIO PÚBLICO DE CARRERA, con cierta “estabilidad relativa” o “estabilidad transitoria, provisional o Temporal”. Más aún con el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia de fecha 14 de agosto de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (…) se violó [su] estabilidad laboral (…) se violó la situación administrativa de disponibilidad (…) con la emisión de ese acto administrativo [se incurre] en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es que el acto administrativo CON PRESCINDENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO, y así solicito sea declarado (sic) (…)”.

De lo anterior se colige que la “Tercera” denuncia de violación (sic)” se encuentra relacionada -también- con el derecho a la disponibilidad del que no goza el querellante según ha sido considerado supra.

Ahora bien, en cuanto a la alegada “estabilidad relativa” o “estabilidad transitoria, provisional o Temporal”; a la que hace referencia la sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, se observa que la misma decisión expresamente señaló lo siguiente:

Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no

(Negrillas agregadas).

Conforme fue analizado supra, el estatuto funcionarial aplicable al querellante es el Estatuto de Personal del Ministerio Público, por lo que, en tal sentido, se encuentra exento de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo ello así, mal podría este Juzgado hacer extensivo en principio dicho criterio de estabilidad provisional al ciudadano, R.J.S.M.. Así se decide.

Por todas las razones señaladas se debe desestimar los alegatos según los cuales el acto administrativo de remoción y retiro violó la condición de “FUNCIONARIO PÚBLICO DE CARRERA, con cierta “estabilidad relativa” o “estabilidad transitoria, provisional o Temporal” y que dicho acto incurre en lo previsto “en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es que el acto administrativo CON PRESCINDENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO (sic) (…)”.

- De la “Cuarta denuncia de violación (sic)”

Se observa que la “Cuarta denuncia de violación (sic)” esgrimida por la parte querellante hace referencia a un falso supuesto de hecho y de derecho atribuido a la Administración al considerar que el querellante “(…)[ no ingresó] por concurso público de oposición a la carrera del Ministerio Público; lo cual aparejaba que podía ser removido del cargo bajo las mismas condiciones en las cuales [fue] designado (…)” lo cual no constituye un falso supuesto de hecho y de derecho tal como se ha considerado supra y al observarse que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 611, de fecha 09 de mayo de 2012, dictada por la ciudadana L.O.D., Fiscal General de la República, mediante la cual se removió y retiró del Ministerio Público al ciudadano R.J.S.M.; se encontró ajustado a derecho. Así se declara.

.- De la “expectativa legítima”

Finalmente el querellante hizo referencia a la “expectativa legítima”; en cuanto a la aplicabilidad a su favor de la sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, relativa al criterio de la estabilidad provisional que no resulta aplicable al presente caso, por consiguiente, se debe desestimar el alegato relacionado a la “expectativa legítima”. Así se declara.

Por las razones que se han hecho referencia y encontrándose los actos administrativos impugnados ajustados a derecho, este Tribunal verifica que los efectos de los mismos deben conservarse, no siendo procedente la pretensión del querellante de declarar la nulidad del mismo y las pretensiones que se derivan de ello. Admitir lo contrario, traería como consecuencia reconocerle al querellante un derecho a la estabilidad que no le otorga el ordenamiento jurídico, el cual confiere a la Administración la potestad de remover discrecionalmente a aquellos funcionarios designados con provisionalidad.

Por las razones que se han hecho referencia, y encontrándose los actos administrativos ajustados a derecho, este Tribunal verifica que los efectos de los mismos deben conservarse, no siendo procedente la pretensión de declarar la nulidad de los mismos y las que se derivan de ello. Así se decide.

En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano R.J.S.M., titular de la cédula de identidad Nº 9.325.337 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 52.671, actuando en su propio nombre y representación, contra la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano del Ministerio Público. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano R.J.S.M., titular de la cédula de identidad Nº 9.325.337 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 52.671, actuando en su propio nombre y representación, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por Órgano del MINISTERIO PÚBLICO.

SEGUNDO

SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

TERCERO

Se mantiene firme y con todo sus efectos jurídicos el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 611, de fecha 09 de mayo de 2012, dictada por la ciudadana L.O.D., Fiscal General de la República, mediante la cual se removió y retiró del Ministerio Público al ciudadano R.J.S.M., quien se desempeñaba como “Fiscal Provisorio” de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, así como su notificación la cual fuere realizada mediante Oficio Nº DSG-27.053, de fecha 09 de mayo de 2012.

Notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y al Procurador General de la República de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veinticinco (25) días del mes de febrero del año dos mil catorce (2014). Años: 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 01:05 p.m.

D1.- La Secretaria,

L.S. La Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 01:05 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veinticinco (25) días del mes de febrero del año dos mil catorce (2014) Años 203° y 154°.

La Secretaria,

S.F.C.