Decisión de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 30 de Mayo de 2014

La decisión recurrida fue publicada en fecha 11 de Abril de 2014.

El presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del término de cinco (5) días luego de publicada la decisión recurrida, según lo previsto en el artículo 440 de la Ley Adjetiva Penal.

DE LOS HECHOS

En fecha 11 de abril de 2014, la Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público, presentó por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a los ciudadanos J.L.S.M., J.L.M.M. Y R.L.S., imputándole la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el articulo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y municiones(sic), solicitando a los fines de resguardar el proceso la aplicación de la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad, conforme a lo dispuesto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, con reilación a los artículos 237 y 238 ejusdem.

PRIMER MOTIVO DEL RECURSO

VIOLACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA L.P.

El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

La l.p. es inviolable, en consecuencia:

1 Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención.

Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por ley y apreciadas por El juez o jueza en cada caso.

Ciertamente la libertad es uno de los derechos constitucionales que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado, un derecho de orden público y además registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento a la sociedad. Sin duda tal como lo asienta De Vega Ruiz, libertad y justicia, así como libertad, justicia e igualdad son atributos de la sociedad, por ello, no es concebible la justicia digna que no esté basada en la libertad. (1994:27). Negrillas mías.

Conforme a este mandato constitucional, la l.p. es uno de los derechos más celosamente protegidos, permitiendo el arresto de una persona solo mediante orden judicial y excepcionalmente cuando sea sorprendida in fraganti, en este aspecto es necesario tener claro la concepción de la flagrancia, y como nace, aparece, surge se materializa este concepto jurídico en el mundo físico, entendemos que hay flagrancia cuando una persona es sorprendida en el momento de cometer el hecho delictuoso, o sorprendida con objetos, instrumentos o huellas indicadores de que momentos antes, ha cometido un delito o participado en él, o cuando es perseguida por la autoridad, la victima o voces de auxilio piden su captura.

SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD

Con fundamento en el numeral 4º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la decisión recurrida viola la Ley por considerar que no se encuentra satisfecho los numerales 1º, 2º y 3º del articulo 236; ni llenos los extremos exigidos los artículos 237 y 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que se Imputo a mis representados por el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS Y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, sin existir suficientes elementos de convicción para estimar la participación en la referida norma penal, en tal sentido es necesario lo señalado articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia del decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en efecto dice:

Artículo 236. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   De acuerdo al primer supuesto y tratándose de una precalificación, puede el Fiscal como titular de la acción penal encuadrarla dentro del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, como en efecto lo hizo; con la intención de que se cumpliera su petición de privación de libertad en virtud de la presunción del peligro de fuga toda vez la penar a imponer supera los 10 años, si tomar en consideración que mis representado tiene arraigo en esta Entidad Insular. En cuanto al segundo supuesto considera esta representación Defensoril, que no se acredita la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que mi representado sea el autor o participe del delito atribuidos.

   En relación al ultimo supuesto del referido articulo, en concordancia con el articulo 237 ejusdem, obviamente no se encuentra satisfecho, relativo al peligro de fuga, es de hacer resaltar que mi representado tienen su domicilio fijo en esta entidad Insular, aunado al hecho que carece de medios económicos suficientes que le permitan sustraerse del proceso o huir del País, y mucho menos intención de obstaculizar la búsqueda de la verdad, mas cuando el es el mas interesado que se establezca su no culpabilidad en el presente hecho.

   Como bien puede observarse, del las actas policiales y los elementos aportados concatenados en en(sic) conjunto aunado a la declaración de mis asistidos en la audiencia oral de presentación, estima esta representación que no existen indicios para acreditar el delito de Distribución de Drogas, ni tampoco el delitio(sic) de POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGOS.

   Es deber de quinn(sic) suscribe recalcar que aún cuando el presente procedimiento tiene base en una orden de allanamiento signada con el número 3C-008-14, de fecha 04/04/2014; los hoy imputados no residen en el domicilio allanado y así se evidencia de constancias de residencias y buena conducta que anexo al presente asunto.

   En las experticias toxicológicas en vivo realizadas a mis defendidos podemos verificar lo siguiente: Experticia 9700-073-TOX-164, practicada al imputado J.L.S.M., arrojo resultados negativos tanto para el consumo como la manipulación de sustancias (cocaína y marihuana). Experticia 9700-073-TOX-168, practicada al imputado J.L.M.M., la cual arrojó resultados positivo para el consumo de marihuana y negativo para la manipulación y consumo de cocaína. Experticia 9700-073-TOX-167, practicada al imputado R.L.S., la cual arrojo resultado positivo para el consumo de marihuana y negativo para la manipulación y consumo de cocaína.

   De aquí podemos evidenciar en primer la practica de una prueba carente de licitud, por cuanto la misma se ha realizado a espaldas del investigado y de la defensa, aun cuando según los expertos practicantes han manifestado reiteradas veces que las mismas constituyen una prueba de orientación y no de certeza. En segundo lugar podemos determinar que siendo así podríamos estar entonces ante la presencia de consumidores, connotación esta muy distinta a ser distribuidor.

   Así las cosas al no poder atribuirse la conducta específica que el sujeto ha efectuado, máxime cuando se trata de tres encausados y no se especifica actividad ilícita a cada uno en particular, obviamente no puede endilgársele el daño o magnitud del mismo, cual además no ha sido tasado en el caso en comento, siendo imposible porque si se pretende imputar por distribución primeramente debería determinarse a quienes se les ha distribuido y seguidamente a quienes ha llegado para su consumo el producto de la distribución.

   Además, la errada tipificación, en contrario al Estatuto de Roma, de delito de lesa humanidad, indistintamente de donde provenga la jurisprudencia que lo trato, refiere a los hechos de transporte, tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, no a distribución menor o posesión, que en todo caso sería el hecho ante el cual estamos por la cantidad comisada y periciada; más aun tomando en consideración que los justiciables arrojaron resultado POSITIVO PARA EL CONSUMO DE MARIHUANA, siendo la cantidad incautada conforme a experticia química-botánica 9700-073-LTF-016, un peso neto de 3 gramos 510 miligramos de la droga denominada marihuana, la cual evidente consumen mis asistidos.

   Igualmente para admitir la calificación de distribución menor se tomó en consideración la presunta presencia o hallazgo de trozos de material sintético, los cuales ni se indicó la cantidad que bien pudo ser hasta de 4 nada más, ni se señaló la morfología de los mismos, como no consta experticia alguna que acrediten oficialmente su existencia o que los tales estuvieren impregnados de la sustancia en comento.

   Por lo que ante todas las consideraciones que preceden debió adminicularse la cantidad presunta comisada para que las máximas de experiencia concluyeran o hicieran concluir que a lo sumo el tipo presuntamente acaecido es el de posesión y consumo.

   Siendo así las cosas ciudadano Juez, mal podría acreditarse la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE DROGAS, cuando no existe un peso real de las muestras presuntamente incautadas a mi asistido, pudiendo éstas estar dentro de los limites establecidos en nuestro ordenamiento jurídico para los delitos de Posesión o Consumo, aunado al hecho de que no le fue practicada la experticia toxicológica y así se evidencia de las actas procesales; sin embargo mi asistido en la audiencia oral de presentación se declaro consumidor.

   En este punto debemos hacer especial atención, pues esta legalmente establecido que los Consumidores del tipo compulsivo se caracterizan por altos niveles de consumo en frecuencia e intensidad, por lo que resulta de vital importancia reconocer ante que tipo de consumidor nos encontramos y que por consiguiente no estamos ante un delincuente, sino de una persona consumidora de sustancias ilícitas, declarado como por la Organización Mundial de la Salud.

   Si vamos al hecho social de que estamos ante la presencia de un consumidor del tipo compulsivo, esto de mera presunción pues no consta en una auto un reconocimiento médico forense que pueda determinar con certeza ante que tipo de consumidor estamos ni tampoco la experticia toxicológica; podemos dilucidar que la prisión no es el tratamiento más idóneo para este tipo de personas, pues lejos de ayudarlos a hacerse de un tratamiento adecuado para su enfermedad, que además ciertamente es una enfermedad de trascendencia social, lo que coadyuvaría es a ahondarse más dentro de ese submundo del flagelo de las drogas, pues para nadie es un secreto que en la vidad(sic) intramuros es difícil controlar este tipo de dependencias.

   Los criterios de consumo compartido entre otros atiende a las conductas que se relacionan con el consumo de fin de semana, fiestas o celebraciones de amigos, o en este caso tal y como fueron contestes en señalar los hoy imputados al deponer en la audiencia oral de presentación, que se encontraban allí reunidos desde el día anterior jugando wi-ii, “... amanecimos jugando...”; sin embargo por no ser residentes de esa morada, no estaban en concimiento(sic) de que pudierse(sic) encontrarse allí otro tipo de drogas, ni muchos menos algún tipo de armas, situación esta que desconocían.

   Por último, pero no menos importante es necesario traer a colación lo establecido en el artículo 49, numeral 2 del texto Constitucional el cual señala:

   ... 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario...

   En tal sentido la Sala de Casación Penal, mediante sentencia Nro. 113, de fecha 27/03/2003; estableció lo siguiente:

   El derecho constitucional a la presunción de inocencia, solo puede ser desvirtuado cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio

   .

   Debemos entonces no solo tomar en consideración lo que expresa nuestra Carta Magana(SIC) sino además lo establecido en el articulo 8 de la Ley Adjetiva Penal, para la verificación de una justicia real, capaz de sanar las heridas de la sociedad tal y como lo expresara Calamaderi. Argumentamos aquí mismo el verdadero sentido de la justicia, no solo aquella aplicable desde el orden jurisdiccional, sino también aquella aplicada desde el orden social, esa Justicia Social con sentido social, que no es más que aquella acción tutelar del Estado, como garante de la igualdad y la equidad y de protección de los más débiles ante los más fuertes.

   Pues, como bien se sostiene, al tormento de ser procesado -del cual no ha podido escapar ningún privado de libertad en este país y cuya vida entre rejas se torna oscura, lenta y azarosa- se le añade un tratamiento procesal caracterizado la mayoría de las veces por la mutilación de sus más elementales derechos y garantías fundamentales, de allí que se hace ostensible que el proceso resulte simultáneamente funcional a dos valores fundamentales: LIBERTAD Y VERDAD; más aún cuando nos referimos a ciudadanos que no presentan conducta predelictual y quienes están a tiempo de ser rescatados del oscuro mundo de la drogadicción.

   Es deber de el Estado garantizar los derechos constitucionales esenciales como el derecho a la vida, la integridad física, psíquica y moral de todos los ciudadanos, la cual se vería vulnerada al recluirlos en un internado donde hacen vida diversos tipos de conductas delincuenciales a unas personas que no ha tenido ningún tipo de experiencia de esta naturaleza.

   No escapo de manos del Legislador al establecer la atenuante del numeral del articulo 74 del Código Penal, la inmadurez psíquica de una persona de edad comprendida entre Dieciocho (18) y Veintiún (21) años, quienes seguramente no comprenden la magnitud y alcance de la problemática real de un delito de ésta índole, aun cuando quién suscribe tiene la firme convicción de que el imputado de autos no es autor ni participe de los hechos precalificados por el ministerio público.

   Como solución se requiere que se ordene Revocar la medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos J.L.S.M., J.L.M.M. Y R.L.S. y en su lugar se otorgue una medida menos gravosa que la privación de libertad, por no encontrase ajustada a derecho la motivación de la misma.

   DE LAS PRUEBAS

1. - Acta levantada en la audiencia oral de presentación celebrada el 11/04/2014, la cual riela inserto al Asunto signado bajo el Nº OP01-P-2014-003046

2. - Actuaciones Policiales que conforman el Asunto signado bajo el Nº OP01-P-2014¬- 0030463.

3. - Constante de Siete (7) folios útiles CARTA DE BUENA CONDUCTA, REFERENCIAS PERSONALES Y CONSTANCIAS DE ESTUDIOS DEL IMPUTTADO J.L.S.M..

4. - Constante de Cuatro (4) folios útiles CARTA DE BUENA CONDUCTA, CARTA DE RESIDENCIA Y REFERENCIAS PERSONALES.

5. - CARTA DE RESIDENCIA Y C.D.T., del imputado R.L.S., las cuales rielan en el presente asunto.

   PETITORIO

   En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación ejercido en contra la decisión dictada por Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en fecha 11 de Abril de 2014, se ordene Revocar la Medida Judicial Privativa de Libertad, por no encontrarse satisfecho los supuestos exigidos en el articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de los ciudadanos J.L.S.M., J.L.M.M. Y R.L. SIFONTES…’

   DEL FALLO RECURRIDO:

   Del folio 42 al folio 45, aparece copia certificada del acta de la audiencia de presentación de detenido, de fecha 11 de abril de 2014, en la cual aparece el dispositivo recurrido, de donde se lee:

   ‘…PRIMERO: De las actas se desprende que efectivamente estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo precalifica en este acto el Fiscal del Ministerio Público provisionalmente como lo es el delito de TRAFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas y POSESIÓN ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Desarme, quedando con esto lleno el extremo exigido en el numeral 1° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados J.L.S.M., E.J.B.M., A.M.B.M., J.L.M.M. y R.L.S.M. podría llegar a ser autor o participe de los hechos atribuidos, tales como: Acta Policial de fecha 10 de abril de 2014, suscrita por los Funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia Estratégicas y Preventivas de Inepol, Acta de Entrevista Testifical del Testigo R.S. de fecha 10-04-2014 rendida ante la Dirección de Inteligencia Estratégicas y Preventivas de Inepol, Acta de Entrevista Testifical del Testigo A.L.d. fecha 10-04-2014 rendida ante la Dirección de Inteligencia Estratégicas y Preventivas de Inepol, Actas de Lecturas de los Derechos de los ciudadanos J.L.S.M., E.J.B.M., A.M.B.M., J.L.M.M. y R.L.S.M., Orden de Allanamiento Nº 3C-008-14 emanada del Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, Acta de Visita Domiciliaría de los Funcionarios de la Dirección de Inteligencia Estratégicas y Preventivas de Inepol, Experticia de Reconocimiento a los Objetos incautados, Oficio N° 9700-103-543 de fecha 10-04-2014 contentivo de los Registros Policiales de los Acusados de Autos, Experticias Toxicologicas en Vivo N° 9700-073-TOX-164, 9700-073-TOX-165, 9700-073-TOX-166, 9700-073-TOX-167, 9700-073-TOX-168, Experticia Química Botánica N° 9700-073-LTF-016 de fecha 10-04-2014 realzada a al droga incautada encontrándose acreditado de esta manera el numeral 2° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ahora bien, respecto a la medida de coerción que debe dictar este Juzgado a fin de asegurar la comparecencia de los ciudadanos imputados a las demás fases del proceso, observa quien suscribe en primer lugar, que el delito atribuido en contra de los ciudadanos J.L.S.M., E.J.B.M., A.M.B.M., J.L.M.M. y R.L.S.M., son los delitos de TRAFICO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas y POSESIÓN ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Desarme, considerándose que estamos ante una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración que la pena que pudiera llegar a imponerse es mayor a los 10 años en su límite máximo la magnitud del daño causado es considerable, y con el objeto de no favorecer la impunidad en este tipo de delito, en consecuencia se acuerda imponer en contra de los ciudadanos J.L.S.M., E.J.B.M., A.M.B.M., J.L.M.M. y R.L.S.M., una Medida PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD la cual será de cumplimiento en la sede del Internado Judicial de la Región Insular, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 numerales 2° y 3°, y numeral 3° del artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara sin lugar lo solicitado por la Defensa Pública Penal. CUARTO: Se ordena la Destrucción de la Droga y la Incautación preventiva del Dinero encontrado en la residencia. QUINTO: El presente proceso penal deberá seguir por la vía del el procedimiento ORDINARIO, conforme lo establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 05:40 horas de la tarde, es todo…’

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Esta Sala Accidental Nº 06 observa que, del estudio de las actas procesales, los ciudadanos J.L.S.M., J.L.M.M. y R.L.S., fueron aprehendidos en flagrancia; y, una vez detenidos, fueron presentados ante el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, con la finalidad de dar fiel cumplimiento con lo previsto en el artículo 44.1 constitucional, decretándoseles, entre otros pronunciamientos, medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo disponen los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se aprecia pues, que la detinencia de los mismos fue legítima, garantizándoles sus derechos a la defensa al contar con Defensora Pública y ser oídos por su juez natural. Se aprecia pues, incolumidad al debido proceso, tutela judicial efectiva y derecho a la defensa.

   Ahora bien, se desprende que la precalificación típica que en esa oportunidad imputó el Ministerio Público a los ciudadanos J.L.S.M., J.L.M.M. y R.L.S., es por los delitos de Distribución de Drogas, descrito en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, y, Posesión Ilícita de Arma de Fuego, tipificado en el artículo 11 de la Ley Desarme; asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérseles conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, el mencionado artículo 237, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   ‘Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.’

   Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador consideró necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del justiciable; constituyendo así el periculum in mora (periculum libertatis), que es a su vez uno de los requisitos requeridos para dictar la medida de detinencia ambulatoria y, en prieta síntesis, no es otra cosa que el riesgo de retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente la circunstancia de que los imputados no tengan arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio o residencia habitual, asiento de la familia, de su negocio o trabajo y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

   También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele a los encartados, y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que uno de los ilícitos penales precalificados por el Representante del Ministerio Público es considerado como delito grave, como lo es el delito de Distribución de Drogas.

   Aunado a lo anterior, se evidencia que la comisión del delito de Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; contempla una pena que oscila entre quince (15) a veinticinco (25) años de prisión, en caso de condenatoria; por lo que es perfectamente admisible y ajustado a derecho que se decrete medida privativa de libertad, a fin de resguardar la finalidad del proceso. En suma, entraña, inexorablemente, la presunción del peligro de fuga de conformidad con lo que establece el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 723, de fecha 15 de mayo de 2001, ha establecido:

   ‘...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…’

   Asimismo, la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, señaló lo siguiente:

   ‘…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”

   Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   ...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

   Por último, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

   “…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.’

   Además, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 875, de fecha 26 de junio de 2012, en ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, ratificó la absoluta prohibición de concesión de beneficios procesales inherentes a tipos penales relativos a la materia de drogas, en los términos que siguen:

   ‘…De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado. Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881)...’

   Aunado a lo anterior, la defensora impugnante menciona que en el expediente no constan los elementos suficientes para establecer la participación de sus defendidos en los hechos imputados, sin embargo, esta Alzada no comparte tal alegato ya que, se evidencia del acta de la audiencia especial de presentación de detenido, de fecha 11 de abril de 2014 (f. 11 al 13), que el a quo relaciona correctamente los elementos de convicción que sirvieron para dar sustento a la medida cautelar privativa de libertad. A saber:

   ‘…Considera este Tribunal que existen elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos imputados J.L.S.M., E.J.B.M., A.M.B.M., J.L.M.M. y R.L.S.M. podría llegar a ser autor o participe de los hechos atribuidos, tales como: Acta Policial de fecha 10 de abril de 2014, suscrita por los Funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia Estratégicas y Preventivas de Inepol, Acta de Entrevista Testifical del Testigo R.S. de fecha 10-04-2014 rendida ante la Dirección de Inteligencia Estratégicas y Preventivas de Inepol, Acta de Entrevista Testifical del Testigo A.L.d. fecha 10-04-2014 rendida ante la Dirección de Inteligencia Estratégicas y Preventivas de Inepol, Actas de Lecturas de los Derechos de los ciudadanos J.L.S.M., E.J.B.M., A.M.B.M., J.L.M.M. y R.L.S.M., Orden de Allanamiento Nº 3C-008-14 emanada del Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, Acta de Visita Domiciliaría de los Funcionarios de la Dirección de Inteligencia Estratégicas y Preventivas de Inepol, Experticia de Reconocimiento a los Objetos incautados, Oficio N° 9700-103-543 de fecha 10-04-2014 contentivo de los Registros Policiales de los Acusados de Autos, Experticias Toxicologicas en Vivo N° 9700-073-TOX-164, 9700-073-TOX-165, 9700-073-TOX-166, 9700-073-TOX-167, 9700-073-TOX-168, Experticia Química Botánica N° 9700-073-LTF-016 de fecha 10-04-2014 realzada a al droga incautada encontrándose acreditado de esta manera el numeral 2° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…’

   La recurrente arguye una serie de pormenores inherentes tanto a la participación de los imputados en los hechos, así como de los hechos propiamente dichos, y todo ello, sin duda alguna, no es dable en el presente estadio procesal, pues, existen planteos que deben ser dilucidados en audiencia preliminar o en la fase de juicio oral, de llegarse a esa fase del proceso, ya que, no podría el a quo hacer valoraciones apriorísticas en la mencionada audiencia especial de presentación de detenidos.

   Por otra parte, es menester destacar que, el hecho de que algún ciudadano se encuentre sub iudice en causa penal, ello, de suyo, menoscaba principios y garantías, empero, legitimada la represión del Estado en el ejercicio del ius puniendi siempre y cuando exista judicialidad (jurisdiccionalidad) de las medidas de coerción personal instrumentadas y, que tales medidas se encuentren rigurosamente enmarcadas en un proceso previamente establecido (nemo damnetur sine legale iudicium). Sólo así, procedería el decreto de estas medidas restrictivas de derechos. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el aspecto bajo comentario, ha sentado lo que sigue:

   ‘…Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagra por la propia Carta Magna sobre inviolabilidad de la l.p., tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”…Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor J.M.C., “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”…Es por tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…’ (Decisión de fecha 27 de noviembre de 2001, expediente Nº 01-0897) [Subrayado y destacado del fallo]

   La misma Sala Constitucional, ha reiterado:

   ‘…Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre)…’ (Sentencia 2.046, del 05/11/2007, en ponencia del magistrado Francisco Antonio Carrasquero López)

   De modo que, la intervención del Estado en este tipo de procedimiento pudiera verse como arbitraria, no obstante, como se dijo, se encuentra legitimada pues, de no ser así, pudiéramos estar ante una impunidad exagerada respecto a este tipo de delito.

   Así las cosas, es bien sabido que, la audiencia de constatación de flagrancia está enmarcada en aspectos puntuales a través de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, a saber: 1.- Si la aprehensión del imputado puede enmarcarse dentro de los supuestos que a tal efecto establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; 2.- La aplicación del procedimiento breve u ordinario; y, 3.- La imposición de una medida cautelar o la libertad del aprehendido.

   En consecuencia a lo anteriormente expuesto, esta Superioridad considera que no le asiste la razón a la recurrente, abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel nacional, Encargada de la Defensoría Pública Cuarta (4ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensora de los ciudadanos J.L.S.M., J.L.M.M. y R.L.S., y por ello, se declara sin lugar el recurso de apelación que presentara en contra de la decisión proferida por el Juzgado Primero (1º) de Control Circunscripcional, en fecha 11 de abril de 2014, que, entre otros pronunciamientos, acordó medida privativa de libertad en contra de los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, y, Posesión Ilícita de Arma de Fuego, tipificado en el artículo 11 de la Ley Desarme. En consecuencia, se confirma la decisión recurrida referida ut supra. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala Accidental Nº 06 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la abogada MAGYULY MONTES LÓPEZ, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel nacional, Encargada de la Defensoría Pública Cuarta (4ª), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Nueva Esparta, defensora de los ciudadanos J.L.S.M., J.L.M.M. y R.L.S., en contra de la decisión proferida por el Juzgado Primero (1º) de Control Circunscripcional, en fecha 11 de abril de 2014, que, entre otros pronunciamientos, acordó medida privativa de libertad en contra de los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, y, Posesión Ilícita de Arma de Fuego, tipificado en el artículo 11 de la Ley Desarme. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida, referida ut supra.

   Regístrese, déjese copia y remítase en su debida oportunidad al tribunal de origen.

   A.J.P.S.

   PRESIDENTE SALA ACCIDENTAL Nº 06

   PONENTE

   JACQUELINE MÁRQUEZ GONZÁLEZ

   JUEZA DE LA SALA

   YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

   JUEZA DE LA SALA

   J.J.Á.S.

   SECRETARIO

   Asunto OP01-R-2014-000120