Decisión nº PJ0572014000033 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 26 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

 EXPEDIENTE NUMERO: GP02-R-2013-000451

 PARTE ACTORA: J.L.S.V..

 APODERADOS JUDICIALES: A.S.R., O.M.H. y J.C.H..

 PARTE DEMANDADA: SALON DE BELLEZA FELS,C,A

 APODERADOS JUDICIALES: NEPTALI NATERA, CAARMEN MARTINEZ, N.M., L.G., J.M., J.V., P.C., J.L. y J.A..

 SENTENCIA: DEFINITIVA

 MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

 TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

 DECISION: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda. Se CONFIRMA la decisión recurrida.

 FECHA DE PUBLICACIÓN: Valencia, 26 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Exp. GP02-R-2013-000451

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por la parte accionada, en el juicio que por Prestaciones sociales, incoare el ciudadano J.L.S.V., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº. 14.371.575, representada judicialmente por el abogado E.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 149.926, contra la sociedad de comercio SALON DE BELLEZA FELS, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 29 de octubre de 2004, bajo el Nº 25, Tomo 89-A, representada por los abogados NEPTALI NATERA, CAARMEN MARTINEZ, N.M., L.G., J.M., J.V., P.C., J.L. y J.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 950, 28.293, 33.000, 43.802, 69.202, 93.825, 43.456, 46.167 y 110.875.

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 198 al 243, que el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 10 diciembre 2013, dictó sentencia declarando: Cito:

(..)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA DEFENSA DE FALTA DE CUALIDAD OPUESTA POR LA DEMANDADA

En la oportunidad de la contestación de la demanda, la accionada alegó la falta de cualidad para sostener el presente juicio en razón que no existió entre ella y la actora relación laboral. Por cuanto considera necesario este Juzgado antes de verificar la procedencia de tal defensa, verificar lo atinente a la naturaleza de la relación que vinculó a las partes, se procederá posteriormente a dicha determinación a pronunciarse sobre la misma.

DE LA NATURALEZA DE LA RELACIÓN QUE EXISTIÓ ENTRE LAS PARTES:

La accionada rechazó la existencia de una relación de trabajo y a los fines de enervar la acción interpuesta, alegó que la actora prestó servicios profesionales como Estilista, en virtud de la existencia de un contrato de cuentas en participación. De la forma como quedó trabada la litis, emerge como hecho no controvertido la prestación de un servicio personal por parte del demandante en beneficio de la accionada.

En este sentido, surge menester determinar si opera a favor de la demandante la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Establecido lo anterior, procede este Juzgado a determinar si la accionada logra desvirtuar el carácter laboral de la relación que le vinculó con el actor.

Del acervo probatorio, el cual ha sido analizado por este Tribunal conforme al Principio Constitucional de Primacía de la Realidad sobre las Formas o Apariencias, establecido en el artículo 89, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de inquirir la verdad en atención a la realidad de las circunstancias, por cuanto en el caso bajo análisis, la relación que vinculó a las partes, reviste particularidades que hacen necesario establecer su verdadera naturaleza jurídica; se desprende que, la demandada trajo al proceso, a los fines de desvirtuar la señalada presunción, contrato de cuentas en participación celebrado por las partes, así como las prorrogas del mismo. Contrato éste mediante el cual, un comerciante o una entidad mercantil da a una o más personas participación en las utilidades o pérdidas de una o más operaciones o de todas las de su comercio, lo cual se encuentra previsto en el Código de Comercio venezolano.

La demandada refirió que en ningún momento existió contrato de trabajo, que la relación que existió entre las partes, fue netamente mercantil. Al respecto, observa este Tribunal que la accionada señaló que con anterioridad al contrato de cuentas de participación suscrito en fecha 01-06-2007, las partes venían relacionándose desde el 01-03-2007, calificando dicha relación como informal y de naturaleza mercantil, por lo que, evidentemente hace inferir con mayor énfasis, la presunción de existencia una relación de trabajo a favor del demandante. Al respecto cabe resaltar, que no puede dejarse de lado que ante tal supuesto –la prestación de un servicio del hoy accionante para con la demandada, debe tenerse en consideración el Principio de Irrenunciabilidad de las normas laborales, que en primer término debe aplicarse, por lo que se infiere que tal formalización o regularización mercantil contraría dicho principio.

No obstante lo anterior, en consideración a la forma en que el actor prestaba sus servicios a la demandada y cónsono este Tribunal con la doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se concluye que la empresa accionada no logra desvirtuar en el proceso la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y surgida en beneficio del actor, por cuanto aún cuando alega que la relación que le unió con el demandante era de naturaleza mercantil, conforme al alegado contrato de cuentas en participación, éste no es suficiente para desvirtuar tal presunción, obrando en autos elementos probatorios conforme a los cuales se evidencia que el accionante prestaba el servicio por cuenta ajena, siendo el Salón de Belleza Fels C.A., el que regula la forma y condiciones de los servicios dispensados por el actor, por lo que el demandante no tenía libertad de ejercer libremente su profesión de estilista, no podía elegir los productos a aplicar en la prestación de sus servicios, todo lo cual conlleva a declarar que la relación que vinculó a las partes es de carácter laboral, por lo que surge procedente la reclamación de la actora en contra de la demandada por conceptos derivados de la relación laboral. Y ASI SE DECLARA.

Establecido lo anterior, procede este Tribunal a pronunciarse con respecto a la defensa opuesta de falta de cualidad en los términos siguientes:

EN CUANTO A LA DEFENSA DE FALTA DE CUALIDAD:

La parte demandada opuso la defensa de falta de cualidad para sostener el presente juicio en razón que no existió entre ella y el actor relación laboral, por cuanto alegó la existencia de un contrato de cuentas en participación. En virtud que quedó establecido supra que la naturaleza de la relación que unió al actor con la demandada era de carácter laboral, fungiendo en consecuencia la empresa accionada como patrono del accionante, surge improcedente la defensa de falta de cualidad alegada y debe ser declarada sin lugar. Y ASI SE DECLARA.

En razón de las anteriores declaratorias este Juzgado procede a determinar la procedencia de los conceptos reclamados por el actor, resultando menester previamente precisar Los aspectos siguientes:

La fecha de inicio de la relación de trabajo, por cuanto el actor alegó que comenzó a prestar servicios desde el día 01 de octubre del 2.003, lo cual fue rechazado por la accionada alegando que la sociedad mercantil SALON DE BELLEZA FELS C.A., para dicha fecha no existía, por cuanto fue constituida en fecha 29 de octubre de 2004, procediendo a indicar como fecha de inicio de la relación el día 01 de marzo de 2007 de manera informar. Al respecto cabe resaltar, que el hecho de haber sido inscrita dicha sociedad por ante el Registro Mercantil en fecha posterior a la referida por la actora como de inicio de la relación, no es prueba suficiente para declarar por ciertos los dichos de la demandada, por cuanto con ello se demuestra el cumplimiento de los trámites regístrales, pudiendo existir tal sociedad de hecho con anterioridad a su inscripción en el registro, por lo que este Juzgado infiere como cierto que la relación de trabajo comenzó en fecha 01 de octubre de 2003. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto a las cantidades percibidas por el actor durante la relación que le vinculó con la accionada, quedó establecido que el accionante percibía como contraprestación por sus servicios cantidades variables durante la vigencia de la relación de trabajo, que fueron fijadas bajo la supuesta y desechada modalidad de una relación mercantil producto de un contrato de cuentas en participación, los cuales tienen carácter salarial, obrando en autos los diversos montos que recibió de la demandada durante el período comprendido de los periodos comprendidos desde 02/11/2010 hasta el 17/10/2011.No constando en su totalidad las cantidades percibidas durante el tiempo que duro la relación de trabajo, que lo es desde el 01 de octubre de 2003 hasta el 04 de Noviembre de 2011. Y ASI SE ESTABLECE.

DE LA FORMA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO:

La parte demandada negó el despido injustificado alegado por la demandante esgrimiendo que la relación que les unió fue de índole netamente mercantil, la cual finalizó en el mes de octubre de 2011, por voluntad bilateral, en virtud de la finalización del contrato de cuentas en participación existente entre las partes. En virtud de haber quedado establecido que la relación que unió a las partes era de naturaleza laboral y no mercantil, no logra demostrar la demandada lo alegado en cuanto al terminación de la relación por voluntad bilateral de las partes, por lo que se infiere que dicha relación culminó por despido injustificado, surgiendo procedente el pago de indemnizaciones por despido injustificado, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época. Y ASI SE DECLARA.

Determinado lo anterior, se procede al cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, en los siguientes términos:

ANTIGUEDAD: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio de conformidad con lo previsto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Tal concepto en el caso de marras, se calcula a razón del salario devengado mes a mes con la integración de la alícuota de utilidades -15 días por año- y bono vacacional -7 días + un día adicional por cada año de servicio. En consecuencia, en consideración a que el actor inició sus labores en fecha 01 de octubre de 2003 y culminó en fecha 04 de noviembre del 2011, teniendo un tiempo de servicios de 8 años, 1 mes y 4 días, se condena a la demandada a pagar al actor por concepto de antigüedad lo siguiente:

Del 01/10/2003 al 01/10/2004 45 días

Del 01/10/2004 al 01/10/2005 62 días

Del 01/10/2005 al 01/10/2006 64 días

Del 01/10/2006 al 01/10/2007 66 días

Del 01/10/2007 al 01/10/2008 68 días

Del 01/10/2008 al 01/10/2009 70 días

Del 01/10/2009 al 01/10/2010 72 días

Del 01/10/2010 al 01/10/2011 74 días

Total de días de antigüedad: 521 días

A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del salario integral mensual que percibió el trabajador en cada mes, las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos del folio 157 al 184, correspondientes al período comprendido desde el 30/06/2007 hasta el 30/09/2009, y para la determinación de los meses restantes, cuyos recibos no constan en autos deberá calcular los mismos con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración los salarios alegados por la actora en el libelo de la demanda. Asimismo, deberá el experto adicionar al salario normal mensual la alícuota de utilidades -15 días por año- y bono vacacional -7 días + un día adicional por cada año de servicio

VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDAS Y FRACCIONADAS: Reclama el actor el pago de vacaciones y bono vacacional de los periodos 2003-2004, 2004-2005, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011 y fracción del año 2011-2012, lo cual se declara procedente toda vez que la demandada no aportó a los autos prueba alguna de haber otorgado al actor el disfrute de las vacaciones, ni aportó prueba liberatoria del pago de vacaciones y bono vacacional. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor 273,17 días por concepto de vacaciones y bono vacacional, conforme se discrimina a continuación:

 Período del 2003-2004:

 15 días de vacaciones y 07 días de bono vacacional

 Período del 2004-2005:

 16 días de vacaciones y 08 días de bono vacacional

 Período del 2005-2006:

 17 días de vacaciones y 09 días de bono vacacional

 Período del 2006-2007:

 18 días de vacaciones y 10 días de bono vacacional

 Período del 2007-2008:

 19 días de vacaciones y 11 días de bono vacacional

 Período del 2008-2009:

 20 días de vacaciones y 12 días de bono vacacional

 Período del 2009-2010:

 21 días de vacaciones y 13 días de bono vacacional

 Período del 2010-2011:

 22 días de vacaciones y 14 días de bono vacacional

 Fracción del 2011-2012:

23 días de vacaciones y 15 días de bono vacacional

1,92 días de vacaciones y 1,25 días de bono vacacional

Por cuanto el actor no disfrutó ni le fue pagado el concepto de vacaciones y bono vacacional durante la vigencia de la relación de trabajo, se ordena su pago conforme al último salario devengado, para cuya determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del último salario devengado por el trabajador, con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberá tomar en consideración el último salarios alegado por el actor en el libelo de la demanda.

UTILIDADES: Reclama el actor el pago de utilidades correspondiente a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, por lo que se condena a la demandada a pagar 108,75 días por concepto de utilidades, conforme se discrimina a continuación:

 AÑO 2003: fracción de 2,5 DÍAS

 AÑO 2004: 15 DÍAS

 AÑO 2005: 15 DÍAS

 AÑO 2006: 15 DÍAS

 AÑO 2007: 15 DÍAS

 AÑO 2008: 15 DÍAS

 AÑO 2009: 15 DÍAS

 AÑO 2010: 15 DÍAS

 AÑO 2011: fracción de 12,5 DÍAS

Para cuyo cálculo se ordena experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración el salario normal promedio anual devengado por el trabajador en el respectivo ejercicio fiscal en que se ordenó su pago, tomando en cuenta para su cálculo, las percepciones que emergen del legajo de facturas cursantes en autos del folio 157 al 184, correspondientes al período comprendido desde el 30/06/2007 hasta el 30/09/2009, y para la determinación de los meses restantes, cuyos recibos no constan en autos deberá calcular los mismos con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración los salarios alegados por la actora en el libelo de la demanda.

INDEMNIZACION ADICIONAL DE ANTIGÜEDAD POR DESPIDO, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, se declara procedente dicha pretensión, por lo que se condena a la demandada a pagar 150 días a razón del último salario integral devengado por la actora.

A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del último salario integral mensual que percibió la trabajadora, las percepciones, para lo cual deberá el experto adicionar al salario promedio mensual la alícuota de utilidades -15 días por año- y bono vacacional -7 días + un día adicional por cada año de servicio.

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO de conformidad con lo establecido en el artículo 125, literal e, de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, se declara procedente dicha pretensión, por lo que se condena a la demandada a pagar 60 días a razón del último salario integral devengado por la actora.

A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del último salario integral mensual que percibió la trabajadora, las percepciones, para lo cual deberá el experto adicionar al salario promedio mensual la alícuota de utilidades -15 días por año- y bono vacacional -7 días + un día adicional por cada año de servicio.

Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

……………………………………..

En la parte dispositiva declarò:

………….(..)

Por las razones antes expuestas, este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR LA DEFENSA DE FALTA DE CUALIDAD OPUESTA POR LA DEMANDADA y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano JOSÈ L.S., contra la empresa SALÓN DE BELLEZA FELS, C.A., condenando a la parte demandada a pagar a la actora los conceptos siguientes:

ANTIGUEDAD: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio de conformidad con lo previsto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Tal concepto en el caso de marras, se calcula a razón del salario devengado mes a mes con la integración de la alícuota de utilidades -15 días por año- y bono vacacional -7 días + un día adicional por cada año de servicio. En consecuencia, en consideración a que el actor inició sus labores en fecha 01 de octubre de 2003 y culminó en fecha 04 de noviembre del 2011, teniendo un tiempo de servicios de 8 años, 1 mes y 4 días, se condena a la demandada a pagar al actor por concepto de antigüedad lo siguiente:

Del 01/10/2003 al 01/10/2004 45 días

Del 01/10/2004 al 01/10/2005 62 días

Del 01/10/2005 al 01/10/2006 64 días

Del 01/10/2006 al 01/10/2007 66 días

Del 01/10/2007 al 01/10/2008 68 días

Del 01/10/2008 al 01/10/2009 70 días

Del 01/10/2009 al 01/10/2010 72 días

Del 01/10/2010 al 01/10/2011 74 días

Total de días de antigüedad: 521 días

A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del salario integral mensual que percibió el trabajador en cada mes, las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos del folio 157 al 184, correspondientes al período comprendido desde el 30/06/2007 hasta el 30/09/2009, y para la determinación de los meses restantes, cuyos recibos no constan en autos deberá calcular los mismos con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración los salarios alegados por la actora en el libelo de la demanda. Asimismo, deberá el experto adicionar al salario normal mensual la alícuota de utilidades -15 días por año- y bono vacacional -7 días + un día adicional por cada año de servicio

VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDAS Y FRACCIONADAS: Reclama el actor el pago de vacaciones y bono vacacional de los periodos 2003-2004, 2004-2005, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011 y fracción del año 2011-2012, lo cual se declara procedente toda vez que la demandada no aportó a los autos prueba alguna de haber otorgado al actor el disfrute de las vacaciones, ni aportó prueba liberatoria del pago de vacaciones y bono vacacional. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor 273,17 días por concepto de vacaciones y bono vacacional, conforme se discrimina a continuación:

Período del 2003-2004:

15 días de vacaciones y 07 días de bono vacacional

Período del 2004-2005:

16 días de vacaciones y 08 días de bono vacacional

Período del 2005-2006:

17 días de vacaciones y 09 días de bono vacacional

Período del 2006-2007:

18 días de vacaciones y 10 días de bono vacacional

Período del 2007-2008:

19 días de vacaciones y 11 días de bono vacacional

Período del 2008-2009:

20 días de vacaciones y 12 días de bono vacacional

Período del 2009-2010:

21 días de vacaciones y 13 días de bono vacacional

Período del 2010-2011:

22 días de vacaciones y 14 días de bono vacacional

Fracción del 2011-2012:

23 días de vacaciones y 15 días de bono vacacional

1,92 días de vacaciones y 1,25 días de bono vacacional

Por cuanto el actor no disfrutó ni le fue pagado el concepto de vacaciones y bono vacacional durante la vigencia de la relación de trabajo, se ordena su pago conforme al último salario devengado, para cuya determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del último salario devengado por el trabajador, con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberá tomar en consideración el último salarios alegado por el actor en el libelo de la demanda.

UTILIDADES: Reclama el actor el pago de utilidades correspondiente a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, por lo que se condena a la demandada a pagar 108,75 días por concepto de utilidades, conforme se discrimina a continuación:

AÑO 2003: fracción de 2,5 DÍAS

AÑO 2004: 15 DÍAS

AÑO 2005: 15 DÍAS

AÑO 2006: 15 DÍAS

AÑO 2007: 15 DÍAS

AÑO 2008: 15 DÍAS

AÑO 2009: 15 DÍAS

AÑO 2010: 15 DÍAS

AÑO 2011: fracción de 12,5 DÍAS

Para cuyo cálculo se ordena experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración el salario normal promedio anual devengado por el trabajador en el respectivo ejercicio fiscal en que se ordenó su pago, tomando en cuenta para su cálculo, las percepciones que emergen del legajo de facturas cursantes en autos del folio 157 al 184, correspondientes al período comprendido desde el 30/06/2007 hasta el 30/09/2009, y para la determinación de los meses restantes, cuyos recibos no constan en autos deberá calcular los mismos con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración los salarios alegados por la actora en el libelo de la demanda.

INDEMNIZACION ADICIONAL DE ANTIGÜEDAD POR DESPIDO, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, se declara procedente dicha pretensión, por lo que se condena a la demandada a pagar 150 días a razón del último salario integral devengado por la actora.

A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del último salario integral mensual que percibió la trabajadora, las percepciones, para lo cual deberá el experto adicionar al salario promedio mensual la alícuota de utilidades -15 días por año- y bono vacacional -7 días + un día adicional por cada año de servicio.

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO de conformidad con lo establecido en el artículo 125, literal e, de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, se declara procedente dicha pretensión, por lo que se condena a la demandada a pagar 60 días a razón del último salario integral devengado por la actora.

A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del último salario integral mensual que percibió la trabajadora, las percepciones, para lo cual deberá el experto adicionar al salario promedio mensual la alícuota de utilidades -15 días por año- y bono vacacional -7 días + un día adicional por cada año de servicio.

Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

No se condena en costas a la demandada por cuanto no resultó totalmente vencida…………………………. Fin de la Cita.

Frente a la anterior resolutoria, la parte accionada ejerció recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el juzgado A Quo.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, resumida en el acta que precede. Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En la oportunidad de celebrarse la audiencia oral y pública de apelación, la parte accionada argumentó en apoyo de su recurso:

1) Que la relación que la unió con el actor era de naturaleza mercantil. Que tal aseveración quedó evidenciada con los elementos probatorios cursantes a los autos.

2) Que la naturaleza mercantil de la relación se desprende de los contratos de cuenta en participación suscritos con el hoy accionante.

3) Que la parte actora no consignó elemento probatorio alguno que evidencie la existencia de una relación laboral. Observa este Tribunal que yerra la accionada al efectuar tal alegación, pues la carga probatoria era de su incumbencia al tornarse en actor por medio de su excepción con la cual busca enervar la pretensión del accionante.

4) Que debe el juzgador atenerse a la voluntad de las partes, en el sentido de unirse por una relación de índole mercantil.

Al no haber recurrido el actor del fallo de la Primera Instancia, debe entenderse que se conformó con el dispositivo del fallo y por ende irrevisable en su provecho.

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO.

LIBELO DE DEMANDA (Folios 01-15).

Alega el actor en apoyo de su pretensión:

- Que en fecha 01 de octubre de 2003, comenzó a laborar de forma ininterrumpida para la empresa SALON DE BELLEZA FELS, C.A, para prestar servicios como estilista.

- Que su último salario mensual devengado era Bs.4.675, 20.

- Que la responsabilidad del cargo desempeñado, consistía en acudir al lugar de prestación de servicio, sin faltas ni demoras.

- Que debía observar un horario establecido por la empresa de forma unilateral e inflexible.

- Que al momento de su llegada a la sede de la empresa, debía asentar la hora exacta de su ingreso, mediante unas tarjetas de marcado electrónico y unas planillas de asistencia, en las cuales debía reflejar la hora de ingreso y la firma de trabajador.

- Que debía realizar un sondeo inicial de los productos, tales como spray, fijador, hojillas, talcos, entre otros, para luego solicitar la reposición de los productos faltantes y necesarios para la realización de las labores, reposición que era efectuada por parte de la empresa.

- Que luego de constatar que contaba con los productos y equipos necesarios, iniciaba el proceso de atención de clientes, los cuales eran asignados por parte de la jefa encargada, que de ninguna forma tuviese participación en la selección de los clientes que debía atender, y sin tener la posibilidad de rechazar atender a ninguno.

- Que al concluir el servicio de lavado, peinado, aplicación de tintes o desrice, el cliente continuaba siendo atendido por una peluquera, para que luego el cliente pasara a caja, para proceder a cancelar el monto que le indicaba de forma unilateral la empresa.

- Que continuaba de esa forma prestando el servicio de forma ininterrumpida y esmeradamente durante todo el día, en el horario que le designaba la empresa, la cual incluso le indicaba la hora en que debía tomar sus comidas o descanso.

- Que recibía cursos y adiestramientos personales, acerca del uso de nuevas técnicas y equipos de trabajo, mediante los cuales la empresa, le instruía la mejor forma de realización de sus labores, con lo cual así mismo procuraban el resguardo de la imagen de las peluquerías Sandro en el mercado.

- Que las labores de “ESTILISTA” desempeñadas en favor y beneficio de la empresa SALON DE BELLEZA FELS,C.A, se realizaba de Lunes a Sábado, por cuanto la jornada estaba comprendido entre las diez de la mañana 10: a.m y las nueve horas (9:00 p.m) de la noche, lo cual comúnmente no era así, ya que fueron continuas y reiteradas, las oportunidades en que debió permanecer prestando el servicio incluso hasta bien entrada las horas de la noche.

- Que los domingos el horario de trabajo se iniciaba a las 12:00 p.m debiendo concluir a las 8:00 p.m.

- Que todas las labores eran llevadas a cabo bajo la supervisión de la gerente I.A.d.M. y el Sr. J.G.D.M. gerente de la Franquicias Sandro.

- Que le otorgaban un día de descanso alternativo.

- Que en fecha 06 de junio de año 2008, la empresa obliga a todos sus empleados a firmar contratos, aduciendo la existencia de una relación mercantil para así y por medio de estos contratos evadir la relación de laboral que existía entre ella y el Salón de Belleza Fels,C.A.

- Que continuó laborando en sus mismas funciones, cuando luego vuelve haber un cambio de criterio en la administración de la empresa y es cuando a mediados del año 2011 empiezan a acondicionar y a exigir a su personal que crearen firmas personales con la misma intención de seguir evadiendo responsabilidades laborales.

- Que al darse cuenta de las intenciones manifiestas de la empresa, se negó a crear dichas firma y es en ese momento y a consecuencia de su negación que empieza la presión y los inconvenientes con la empresa, comienza la empresa a retenerle parte de su salario, le negaban la atención de clientes, etc.

- Que en fecha 04 de noviembre, fue llamado a la oficina de administración de la empresa, en donde se encontraba la gerente de la empresa, ciudadana I.A.d.M., quien le indicó que se encontraba despedida.

OBJETO DE LA DEMANDA: la suma total de Bs.160.518, 35, equivalente a:

* Antigüedad: 510 días, a razón del salario integral mensual devengado, mes a mes: un total de Bs.F. 45.212, 20.

* Intereses sobre Prestación de Antigüedad Bs.9.214, 49.

* Vacaciones, Bono vacacional y Fraccionadas periodo 2004-2005, 2005-2006. 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010 y 2010-2011: a salario de Bs.155, 84, la cantidad de Bs.36.154, 26.

* Utilidades periodos 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y Fraccionalidad año 2011: el monto de Bs.18.895, 27.

* Indemnización por Despido Injustificado: 150 días: a a salario integral diario de Bs.195, 44. la cantidad de Bs. 29.315,81.

* Preaviso sustitutivo: 60 días a razón del salario de Bs.195,44, 00, la cantidad total de Bs.11.726,32.

CONTESTACION DE DEMANDA (Folios 152 al 156).

La representación judicial de la demandada a los fines de enervar la pretensión del actor esgrimió a su favor:

Hechos admitidos:

 La prestación de servicio personal por parte del actor

Hechos negados:

 Tanto los hechos como el derecho en que se fundamenta la pretensión.

 La existencia de la relación laboral.

 La fecha de inicio y terminación de la prestación de servicio.

 Los conceptos y montos demandados.

 El Horario de trabajo indicado por el actor.

 El Salario que dice –este- percibió.

 Que el actor haya sido despedido.

 Los conceptos y montos demandados.

Hechos alegados:

 Opone como defensa de fondo la falta de cualidad e interés tanto de su representada-Salón de Belleza Fels, C.A-, para sostener el presente juicio como del actor J.L.S. para intentarlo y sostenerlo, en razón de que entre las partes no existió relación laboral.

 Alega que entre su representada y el actor la única vinculación que existió fue netamente mercantil formalizando el negocio jurídico cierto entre las partes a través de un Contrato de Cuentas de Participación suscrito en fecha 01 de junio de 2007-

 Alega que venían relacionándose mercantilmente de manera informal desde el 01 de marzo de 2007.

 Que en fecha 31 de diciembre de 2007, deciden resolver el mencionado contrato y proceden a formar un nuevo contrato de Cuentas de Participación en fecha 02 de enero de 2008.

 Que el contrato de Cuenta de Participación demuestra que ambas partes de mutuo y amistoso acuerdo convinieron en asociarse mercantilmente para explotar el negocio de Peluquería, asociándose tanto en las ganancias como en las pérdidas.

 Que el actor, en su condición de participante ejerce su oficio o profesión (estilista) directamente con sus clientes, a quienes les cobra un monto determinado de dinero, del cual el obtenía un 55%, sobre la producción que él hacía por el servicio a sus clientes, quedando a favor de la sociedad la diferencia del 45%, vale decir, que la mayor ganancia la percibe el actor.

 Que el demandante de acuerdo a lo estipulado en el contrato de cuentas de participación, asume el deber, de aportar su industria a la explotación del negocio, de contribuir con los gastos administrativos del negocio reflejados en un 3% y el impuesto municipal de Patente de Industria y Comercio reflejados en un 2%, pago que era permitido y aceptado por él, en razón de estar consciente de cuál era el tipo de la relación existente entre el actor y su representada.

 Que debido a que se trata de una relación mercantil de cuentas de participación, en la cual ambas partes obtienen ganancias del negocio que explotan en sociedad, se establece que la obligación de pago del impuesto al valor agregado (IVA), que corresponde enterar al Fisco por la venta de bienes y/ o prestación de servicio, queda en cabeza del actor y de su representada en proporción al monto que cada uno percibe como ganancia.

 Que dicho contrato se ejecutó entre las partes hasta el 30 de octubre de 2011, fecha en la cual las partes deciden resolver la relación mercantil existente entre ellos.

 Que al final de cada semana se repartía parte de la ganancia obtenidas, y posteriormente el actor presentaba la factura mensual a su representada, reflejando el monto de participación en el negocio del 55% de la ganancia lograda en referido mes.

 Que los instrumentos esenciales, fundamentales que se requieren y son utilizados por el actor para prestarles servicios profesionales e independientes a sus clientes son de su exclusiva propiedad, tales como: secador, tijeras, cepillos, planchas, ganchos, brochas,, entre otros, son adquiridos por él, con dinero de su propio peculio.

 Que no había una supervisión o instrucciones por parte de su representada, cuando el actor atendía a sus clientes.

 Que el actor siempre actuó bajo su propio arbitrio y sin ningún tipo de limitación o supervisión alguna por parte de su representada.

 Que no concurre entre el actor y su representada ninguna de los elementos que prevé la normativa especial que regula las relaciones entre trabajador y patrono.

 Que en fecha 01 de marzo de 2007, ambas partes convinieron en asociarse de manera voluntaria y amistosa, para explotar el negocio

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

A los fines de precisar la distribución de la carga de la prueba surge pertinente transcribir pasajes contenidos en la sentencia Nº 318 de fecha 22/04/2005. (JOSÉ C.M.M. v.s PANAYOTIS ANDRIOPULOS KONTAXI dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cito:

…….(…..) La Sala observa:

…………….., esta Sala en sentencias N° 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, criterio ampliado en sentencia N° 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmado posteriormente en las sentencias N° 35 de 5 de febrero de 2002; N° 444 de 10 de julio de 2003; N° 758 de 1° de diciembre de 2003, N° 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran, ha sostenido que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos……………..

………………………..

…………………La circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

……………………

………………….De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-.

........................Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen…………….….

Fin de la cita.

En aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente:

HECHOS NO CONTROVERTIDOS.

1) La prestación de un servicio personal por parte del actor.

HECHOS CONTROVERTIDOS.

1) La existencia –entre las partes- de una relación mercantil, ajena a lo laboral.

2) Que la accionada, venía relacionándose mercantilmente con el actor de manera informal desde el 01 de marzo de 2007.

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Dada la forma en que la demandada dio contestación a la demanda, corresponde a ésta demostrar que la vinculación que la unió con el accionante era de naturaleza mercantil, toda vez que como se anotó en líneas precedentes “………….el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-.

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Por tanto debe la accionada evidenciar que venía relacionándose mercantilmente con el actor de manera informal desde el 01 de marzo de 2007, y así desvirtuar la fecha de inicio alegada por el actor (01 de Octubre del 2003), pues si bien es cierto que la demandada se constituyó registralmelmente en fecha 29 de octubre del 2004, nada impide que esta hubiere funcionado de manera irregular o de hecho.-

En el caso de autos obra a favor del accionante la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley del Trabajo -vigente a la época-

En este orden de ideas la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de Mayo del 2011 (No. 509. T.G.D.D., A.M.T.D.D.M. Y J.D.G., actuando en su condición de causahabientes del ciudadano A.D. CARRASQUERO (+), contra la sociedad mercantil ESTUDIOS Y PROYECTOS DITECH, S.A.) resolvió., cito:

…………….Para decidir, se observa:

……………….El Juez de la recurrida determinó que las constancias de trabajo no habían sido desechadas, en virtud de que su valor probatorio no fue enervado, y con base en el principio de favor, previsto en el numeral tercero del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo y en el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, estableció el hecho de la continuidad laboral.

…………………..Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en sus artículos 86 al 97, los principios rectores en esta materia, siendo obligación del Estado garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del tra¬bajo, considerando éste como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros.

……………………..

……………………..El artículo 65 de la citada Ley Orgánica, presume la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio personal y el que lo recibe. Dicha norma dispone:

Artículo 65. Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

…………………Tal presunción, desplaza la carga de la prueba haciéndola recaer sobre el patrono quien debe tratar, con medios probatorios de desvirtuarla. De este modo, tiene un efecto jurídico importante, invierte la carga de la prueba dentro del proceso laboral, pues el trabajador -quien es el débil jurídico- que alega derechos derivados del contrato de trabajo, está eximido de la carga de demostrar la existencia del mismo, debiendo el patrono, por ser la persona que tiene en su poder mayores posibilidades, a quien la ley le atribuye la carga de la prueba.

……………………..

……………………..Alguna de las presunciones legales contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, son las establecidas en los artículos 65 y 66, cuya finalidad es revertir dentro y fuera del proceso, la desigualdad económica entre los sujetos de la relación. Al trabajador sólo le bastaría probar la prestación de sus servicios para que obre, todo amparo de la Ley.

………………………..

………………….El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, consagra el principio de la norma más favorable (o principio de favor), y el principio de la conservación de la relación laboral: presunción de continuidad de la relación de trabajo (ex: artículo 9).

…………………………..Con sujeción a lo antes dicho, el trabajador debe demostrar el hecho constitutivo de la presunción -prestación personal del servicio- para que el tribunal establezca el hecho presumido por la Ley -existencia de una relación de trabajo-. Al tratarse de una presunción iuris tantum, admite prueba en contrario, por lo que el pretendido patrono puede alegar en su contestación y, posteriormente demostrar dentro del proceso, la existencia de un hecho o varios hechos que desvirtúen la existencia de la relación laboral.

…………………………….

……………………..

………………………..Con respecto al test de laboralidad invocado por la recurrente, se observa que este tiene como fin principal establecer a través de un haz de elementos indiciarios, cuál es la calificación jurídica que debe dársele a la prestación de un servicio cuando existan lagunas o dudas respeto a si una vinculación contractual existente entre las partes comporta los extremos constitutivos de la relación de trabajo. En ese sentido, resulta de vital importancia establecer los hechos esenciales de la controversia, a través de la apreciación de las pruebas evacuadas por las partes, y en el caso bajo estudio, la parte actora demostró con los elementos probatorios cursantes en autos, la existencia de una relación de trabajo.

………………………………….

…………………….Como consecuencia de los razonamientos antes expuestos, se desestima la presente delación, por cuanto la sentencia impugnada se encuentra ajustada a derecho. Así se establece……………………………….(Fin de la cita)

DE LAS PRUEBAS.

ACTOR. ACCIONADA.

1.Documentales

2.Prueba Libre

3.Testigos

4.Informes

5.Inspección judicial 1.Documentales

2.Exhibición

3.Informes

4.Testigos

VALORACION DE LAS PRUEBAS-

PRUEBAS DEL ACTOR:

DOCUMENTALES:

 A los folios 50 al 55, cursan marcados “B1” al “B6”, Copias de Cheques girados contra la entidad mercantil Banesco, Banco Universal, en los cuales se observa como titular de la cuenta Nro. 0134-0350-39-3501025312, al SALON DE BELLEZA FELS, C.A y como beneficiario de las cantidades que en ellas se reflejan al ciudadano J.S.V..

Documentos privados, cuya eficacia no fue enervada en la audiencia de juicio por la accionada, por lo que, se valoran a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.

 A los folios 59 al 60, cursan, marcados “D1 al D2”, en copias fotostáticas Listado de Precios de Servicios, de fecha 30 de noviembre de 2010, se aprecia en la parte superior izquierda que identifican Salón de B.F.,C.A, Rif: J3122555439.

Documentos privados impugnados en su oportunidad por la representación judicial de la demandada mediante el desconocimiento de firma por no emanar de ella. Este Tribunal aprecia que se trata de documentos apocrifitos carentes de valor, en consecuencia se desechan de proceso. Y así se decide.

 A los folios 61 al 72, cursan facturas, marcados “E1”, “F1” al “F3”, “G1” al “G2”, “H1”, “I1” al “I5”, a nombre del ciudadano J.L.S.V., Rif: V - 014371575-

Documentos privados apocrifitos, en consecuencia se desechan de proceso por carecer de eficacia probatoria dada su característica. Y así se decide.

 Al folio 73, cursa denuncia por hostigamiento y acoso laboral, de fecha 10 de octubre de 2011, marcada “J” formulada por ante la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Carabobo, Dra. O.M.V., adscrito al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, suscrita por el actor contra la entidad de trabajo Salón de Belleza Fels,C.A.

Tal documental fue impugnado por la demandada en la audiencia de juicio por tratarse de copia simple. Se desecha del proceso dado su impugnación. Y así se decide.

 Al folio 74, cursa denuncia por hostigamiento y acoso laboral, de fecha 04 de octubre de 2011, marcada “K” formulada por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Carabobo, por varias personas entre estas el actor contra la entidad de trabajo Salón de Belleza Fels,C.A.

Tal documental fue impugnado por la demandada en la audiencia de juicio por tratarse de copia simple. Se desecha del proceso dado su impugnación. Y así se decide.

PRUEBA LIBRE.

 A los folios 56 al 58, cursan marcados “C1” al “C3”, fotografías de control del sistema de entrada y salida. Se observa que en la presente causa la parte actora no proporcionó los medios de prueba que demostraran la credibilidad y fidelidad de la prueba libre, por lo que en consecuencia no puede esta juzgadora precisar los hechos que se desprenden de las mismas, por lo que se desestiman dichas pruebas al no poder comprobarse de manera cierta su autenticidad u origen.

TESTIMONIALES-

 Se constata del acta que contiene el desarrollo de la audiencia de juicio que cursa a l folio 163 al 165, que se declaró desierto el acto dado la incomparecencia de estos a la misma.

INFORMES requeridos a:

.- La entidad mercantil Banesco, Banco Universal.

.- La sociedad mercantil L’Oreal de Venezuela,C.A.

.- La sociedad mercantil Cosmedica, C.A.

No consta sus resultas a los autos por tanto el Tribunal nada tiene que valorar, amen de que ningún de las partes insistió en esta Instancia en su evacuación.

INSPECCIÓN JUDICIAL

Consta al folio 136 su desistimiento por incomparecencia del promovente el día fijado para su evacuación (08 de mayo de 20113) sin insistencia de l parte contraria en su evacuación.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA.

Documentales:

 A los folios 86 al 89, 90 al 93 cursan, marcados “A1” y “A3”, en Originales de Contratos de Cuentas de Participación suscritos por las partes:

*) El primero de fecha 01 de junio de 2007.

*) El segundo autenticado por ante la Notaria Cuarta de V.d.E.C., de fecha 06 de junio de 2008.

Del contenido de sus cláusulas se desprende:

….. Segunda. DEL OBJETO DEL CONTRATO ……………..Ambas partes han resuelto asociarse bajo la figura de un contrato de Cuentas en Participación mediante el cual con el aporte tanto de la sociedad como el participante, se explote el negocio de Peluquería comprendiendo dentro de dicho termino la peluquería propiamente dicha, barbería, manicure, pedicure y cosmetología, participando ambos de las ganancias y de las perdidas del negocio.

TERCERA: DEL APORTE DE LA SOCIEDAD: La empresa se compromete a aportar para la explotación del negocio: 3.1) El Local comercial donde el PARTICIPANTE preste sus servicios a los Clientes. 3.2) Los muebles y sillas donde el PARTICIPANTE prestará sus servicios a los clientes. El pago de los servicios de los que está dotado el inmueble, vale decir, Luz, Teléfono, agua y condominio. El nombre y reputación de la Marca “SANDRO”.

CUARTA: DEL APORTE DEL PARTICIPANTE: aportará para el negocio: 4.1) Su industria, derivada de sus condiciones y habilidades como PELUQUERO (A). 4.2) Aportara su contribución para el pago de los Impuestos nacionales y municipales, vale decir, Patente de Industria y Comercio y gastos administrativos del negocio.

QUNTA: DE LA PARTICIPACION DE LAS PARTES EN EL NEGOCIO: La sociedad y el Participante convienen en que el participante perciba el cincuenta y cinco por ciento (50%) del monto producido por éste por el servicio de Peluquería prestado a los clientes, y el saldo del cuarenta y cinco por ciento (45%) de l producción del participante corresponderá a la sociedad en compensación por el aporte a la explotación del negocio. Las utilidades o pérdidas del negocio serán liquidadas mensualmente.

PARÁGRAFO PRIMERO. Por cuanto del servicio de peluquería es prestado directamente por el participante a los clientes, se acuerda que el participante autorice a la sociedad para que en su nombre facture el servicio que en forma personal esta prestando a los clientes, incluyendo en la factura el impuesto al valor agregado (IVA)…

PARÁGRAFO SEGUNDO: Para efectuarse los pagos de la participación, mensualmente su sumará el monto de lo facturado por El PARTICIPANTE a LOS CLIENTES, y sobre dicha cantidad EL PARTICIPANTE y LA SOCIEDAD percibirán el porcentaje aquí establecido. El participante emitirá una factura a la Sociedad para que esta le reembolse el monto de lo cobrado a los clientes más el impuesto al valor agregado en proporción a su participación. Así mismo la sociedad emitirá una factura a cobrar al Participante por gastos administrativos por la gestión de cobranza a los clientes y por aporte a la Patente de Industria y Comercio…

PARAGRAFO TERCERO: EL PARTICIPANTE pagará todos los meses a la sociedad un porcentaje equivalente al DOS POR CIENTO (2%) del monto producido por este mensualmente por concepto de aporte para el pago de la Patente de Industria y Comercio por la explotación del negocio de la sociedad debe enterar a la Alcaldía de la jurisdicción en la cual se encuentre ubicado el local comercial.

OBLIGACIONES DEL PARTICIPANTE:…….vuelto al folio 87. En razón de de que la sociedad es una FRANQUICIA de la marca “SANDRO”, EL PARTICIPANTE se obliga a adquirir únicamente de la SOCIEDAD los productos que vaya a utilizar para prestar servicios a los CLIENTES, debiendo pagar el precio de los mismos a LA SOCIEDAD, autorizando a esta última a descontar del monto de participación en el negocio, cualquier deuda pendiente por tal concepto.

…..SÉPTIMA: LAS OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD: LA SOCIEDAD se compromete a mantener un local comercial acorde para la explotación del negocio de peluquería y afines y a pagar los servicios de los cuales esté dotado el mismo. Así mismo aportará el mobiliario necesario para la explotación del negocio de Peluquería, y toda la papelería y los talonarios de facturas de acuerdo a las características que le exige el contrato de Franquicia SANDRO y las exigencias de la Administración Tributaria.

OCTAVA: DURACION DEL PRESENTE CONTRATO: Se conviene que el presente contrato de Cuentas en Participación tendrá una duración de un (01) año, prorrogable por un periodo igual por voluntad de ambas partes.

NOVENA: EL PARATICIPANTE con el objeto de garantizar que dará un uso adecuado a las instalaciones del local comercial, mobiliarios y equipos aportados por LA SOCEIAD, autoriza a esta última para que retenga del monto neto a recibir mensualmente por el PARTICPANTE, la cantidad de CIEN MIL BOLIVAES CON 00/100 CTM. (Bs.100.000, 00).

El Tribunal los valora a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, empero tal instrumento en modo alguno demuestra per se una relación mercantil, pues lejos de ello del contenido de las clausulas referentes a las obligaciones del participante y de la sociedad, se aprecia una marcado control en la gestión del las actividades del actor (participante) por parte de la accionada (la sociedad)- (Vr.g EL PARTICIPANTE se obliga a adquirir únicamente de la SOCIEDAD los productos que vaya a utilizar para prestar servicios a los CLIENTES) (LA SOCIEDAD se compromete a mantener un local comercial acorde para la explotación del negocio de peluquería y afines y a pagar los servicios de los cuales esté dotado el mismo)

 Al folio 89, cursa, marcado “A2”, en Original de Contrato, suscrito por las partes, mediante en el cual convienen resolver a partir del 31 de diciembre de 2007, el contrato de CUENTAS DE PARTICIPACION, suscrito entre las partes en fecha 01 de Junio de 2007.

Así mismo acuerdan que en ejecución de la resolución del contrato, ambas partes declaran que ya no seguirán vinculadas en la explotación del negocio mercantil, y declaran haber recibido –ambas- a su entera satisfacción la liquidación de las participaciones que el correspondían por el mismo a la presente fecha.

De igual manera declara EL PARTICIPANTE, que recibe en este acto a su entera satisfacción, la cantidad de Bs. 700,00, como reembolso de las sumas dadas en garantía para la conservación del mobiliario y equipos según lo establecido en la Cláusula novena del Contrato de Cuentas de Participación.

El Tribunal valora tales documentales a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, - empero tal instrumento en modo alguno demuestra per se una relación mercantil -

 Al folio 94, cursa, marcado “A4”, en original de contrato suscrito por las partes, de fecha 11 de junio de 2010, en el que convienen prorrogar el contrato de fecha 06 de junio de 2008 por periodo adicional de un (1) año, contado a partir del 02 de Enero de 2009, hasta el dia 01 de enero de 2010.

Así mismo se aprecia, que la accionada entrega al actor por la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS BOLIVARES (Bs.1.200, 00), como reembolso de depósito entregado a LA SOCIEDAD en garantía de conservación de los bienes utilizados por el demandante durante la vigencia del Contrato.

El Tribunal valora dicha documental a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo - empero tal instrumento en modo alguno demuestra per se una relación mercantil -

 Al folio 95, cursa, marcado “A5”, en Original Contrato de fecha 13 de julio de 2010, suscrito por las partes, mediante el cual estas acuerdan prorrogar el contrato de fecha 06 de junio de 2008, por periodo adicional de un (1) año, contado a partir del 02 de Enero de 2010, hasta el 01 de enero de 2011.

Así mismo se aprecia, que la accionada entrega al actor la cantidad de UN MIL CIEN BOLIVARES (Bs.1.100, 00), como reembolso de depósito entregado a LA SOCIEDAD en garantía de conservación de los bienes utilizados por el demandante durante la vigencia del Contrato.

El Tribunal valora dicho documento a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo - empero tal instrumento en modo alguno demuestra per se una relación mercantil -

 Al folio 96 cursa, marcado “A6”, en Original Contrato, suscrito por las partes, mediante el cual éstas convienen resolver a partir del 30 de octubre de 2011, el Contrato de Cuentas de Participación, celebrado en fecha 06 de junio de 2008-

Así mismo se aprecia, que el actor recibe de parte de la entidad de trabajo la cantidad de UN MIL SETECIENTOS BOLIVARES (Bs.1.700, 00), como reembolso de las sumas dadas en garantía para la conservación del mobiliario y equipos según lo establecido en la cláusula Novena del referido contrato.

El Tribunal valora dicho documento a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo - empero tal instrumento en modo alguno demuestra per se una relación mercantil -

 Cursan a los folios 97 al 119 y del folio 121 al 148, legajos de facturas marcadas del “B1” al “B24”, y del “B26 al “B53”, emitidas por J.L.S., de las cuales se constata como cliente Salón de Bellas Fels,C.A, en cuyo contenido se lee “Participación a pagar según contrato de Cuentas de Participación suscrito entre las partes del 55% del servicio prestado a los clientes; así mismo se evidencia la retención del impuesto al valor agregado, (IVA), entre los periodos comprendidos desde el 31 de julio hasta el 31 de octubre de 2011.

El Tribunal valora dicho documento a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en razón de que su eficacia no fue enervada por la representación judicial de actor. Y así se decide.

 Cursa al folio 120, marcada “B2”, factura de fecha 31 de mayo del año 2009, emitidas por J.L.S., de la cual se constata como cliente Salón de Bellas Fels,C.A, en cuyo contenido se lee “Participación a pagar según contrato Cursan de Cuentas de Participación suscrito entre las partes del 55% del servicio prestado a los clientes; así mismo se evidencia la retención del impuesto al valor agregado, (IVA).

 Cursa a los folios 149 al 156, marcada “C”, Copia fotostática de acta constitutiva de la entidad mercantil Salón De Belleza Fels, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del Estado Carabobo, registrada en fecha 29 de octubre de 2004, bajo el N0.25, Tomo 89-A.

Tal documental evidencia la constitución de dicha entidad de trabajo. El Tribunal le otorga valor probatorio dado que su eficacia no fue enervada en su oportunidad por el actor. Y así se decide.

 Cursan a los folios 157 al 184, en copias fotostáticas legajos de facturas marcadas del “D1” al “D28”, donde se aprecia un aporte del 2 % para el pago de la Patente de Industria y Comercio, según contrato de Cuentas de Participación suscrito entre las partes.

El Tribunal valora dicho documento a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 Cursan a los folios 185 al 201, en copias fotostáticas de Contrato de Franquicia marcado “E” suscrito entre Central de Franquicia 3747, C.A y la entidad de Trabajo Salón de Belleza Fels, C.A.

El Tribunal la desecha dado que el mismo no aporta elemento de convicción respecto a los hechos controvertidos. Y así se decide.

Exhibición:

La demandada, solicita al actor exhiba las documentales siguientes:

Legajos de Facturas marcadas del “D1” al “D28”, donde se aprecia un aporte del 2 % para el pago de la Patente de Industria y Comercio, según contrato de Cuentas de Participación suscrito entre las partes.

En la oportunidad de su requerimiento las mismas no fueron exhibidas por la parte actora, empero tal instrumento en modo alguno demuestra per se una relación mercantil, amen de que no se encuentran suscrita por persona alguna

Informes:

Al Servicio Nacional Integrado De Administración Aduanera Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

 Consta a los folios 152 al 153, sus resultas, mediante el cual se informó que el ciudadano JOSÉ L SANCHEZ V, No. de RIF V-14371575-9, presentó declaraciones de Impuesto al valor Agregado de los periodos fiscales Mayo y Junio 2010, de forma electrónica de las cuales anexa copia, los periodos fiscales Marzo, Abril, Junio a Diciembre del año 2007, Febrero, Marzo, Abril, Junio a Diciembre del año 2008, Enero a Agosto, Octubre y Noviembre del año 2009, los presentó manualmente los cuales anexa.

Se le otorga valor probatorio a dicho informe de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez la parte a quien se opone no los objeto en la oportunidad debida. Y así se decide.

Testigos.

Se declaró desierto el acto dado la incomparecencia de estos a la audiencia fijada para oír sus deposiciones, tal como consta de las actuaciones que rielan a los folios 163 al 165.

DE LAS PRUEBAS OFICIOSAS ORDENADAS POR ESTE TRIBUNAL.

En fecha 26 del mes próximo pasado, este Tribunal a los fines de ilustrar el criterio jurisdiccional, dicto auto para mejor proveer y en consecuencia debería la accionada consignar la documentación que demuestre, la cancelación por parte del participante –hoy actor- del porcentaje equivalente al dos por ciento (2%) del monto producido por este mensualmente por concepto de aporte para el pago de la Patente de Industria y Comercio por la explotación del negocio de la sociedad que debería enterar a la Alcaldía de la jurisdicción en la cual se encuentre ubicado el local comercial.

Las resultas a tal probanza corren agregadas a los folios 265 al 292.

Del análisis de las documentales consignadas aprecia este Tribunal que la accionada se limito a consignar un “legajo de planillas” emitidas por la Alcaldía del Municipio Naguanagua, donde aparece ésta como contribuyente, por lo que los recaudos consignados en modo alguno permiten acreditar lo exigido por este Tribunal en el auto para mejor proveer, cual era la demostración de la cancelación por parte del participante –hoy actor- del porcentaje equivalente al dos por ciento (2%) del monto producido por este mensualmente por concepto de aporte para el pago de la Patente de Industria y Comercio.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR-

Por la forma como quedó trabada la litis se aprecia que la accionada fundamentó su recurso en las siguientes argumentaciones:

1) Que la relación que la unió con el actor era de naturaleza mercantil. Que tal aseveración quedó evidenciada con los elementos probatorios cursantes a los autos.

2) Que la naturaleza mercantil de la relación se desprende de los contratos de cuenta en participación suscritos con el hoy accionante.

3) Que la parte actora no consignó elemento probatorio alguno que evidencie la existencia de una relación laboral. Observa este Tribunal que yerra la accionada al efectuar tal alegación, pues la carga probatoria era de su incumbencia al tornarse en actor por medio de su excepción con la cual busca enervar la pretensión del accionante.

4) Que debe el juzgador atenerse a la voluntad de las partes, y del actor en el sentido de unirse por una relación de índole mercantil.

5) Así mismo argumentó en la contestación de demanda que, “…………venía relacionándose mercantilmente con el actor de manera informal desde el 01 de marzo de 2007……..”por tanto debe la accionada probar su aseveración, y así desvirtuar la fecha de inicio alegada por el actor (01 de Octubre del 2003), pues si bien es cierto que la demandada se constituyó registralmente en fecha 29 de octubre del 2004, nada impide que esta hubiere funcionado de manera irregular o de hecho.-

Al respecto se observa:

DE LA RELACION EXISTENTE ENTRE LAS PARTES

Manifiesta la accionada que no quedó demostrado en autos que el vínculo jurídico que le unió con al actor fuera de naturaleza laboral.

El actor alega que prestó servicios para la demandada como estilista desde el 01 de octubre del año 2003

La parte accionada al dar contestación a la demanda, negó la existencia de un vínculo laboral con el actor; sostuvo que la única vinculación existente fue netamente mercantil formalizando el negocio jurídico cierto entre las partes a través de un contrato de Cuentas de Participación suscrito en fecha 01 de junio de 2007, empero señaló que desde el 01 de marzo venían relacionados mercantilmente de manera informal.

El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo –vigente a la época-, establece una presunción de laboralidad a favor de quien presta un servicio personal, presunción ésta que admite prueba en contrario.

……..“Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…….”

La norma in comento, establece una presunción legal que opera de pleno derecho, en el sentido, que ante la ausencia de algún medio de prueba que acredite –sin equívocos- a la relación o vínculo con un carácter distinto al laboral, debe el Juez atribuirle tal carácter –laboral- entre quien prestó un servicio personal y quien lo recibió, por cuanto basta que la prestación del servicio sea de carácter personal para que se active l presunción de laboralidad.

Observa quien decide que si bien la defensa de la demandada estuvo sustentada en que el actor no era su trabajador; al admitir una prestación de servicios personal desde el 01 de marzo de 2007, es decir un transcurso de tiempo de tres (3) meses antes de la suscripción del primer contrato de cuentas de participación sin que se evidencie de autos ningún medio de prueba que documente un vínculo distinto a lo laboral durante el transcurso de ese tiempo, como tampoco logró demostrar –la accionada- que efectivamente fue en esa fecha 01/03/2007, que se inició el servicio por parte del actor, lo que hace suponer como cierto los dichos de èste es decir que la prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, se inicio en fecha 01 de octubre de 2003, consideración ésta que deberá hacerse, aun cuando se hayan recurrido a figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza

. (Bernardoni, Bustamante, Carvallo, Díaz y Otros, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Caracas, 1999, pp. 69 y 70) .

Conviene precisar además que la demandda argumentó que“…………venía relacionándose mercantilmente con el actor de manera informal desde el 01 de marzo de 2007……..” debió la accionada probar su aseveración, y asi desvirtuar la fecha de inicio alegada por el actor (01 de Octubre del 2003), pues si bien es cierto que la demandada se constituyó registralmente en fecha 29 de octubre del 2004, nada impide que esta hubiere funcionado de manera irregular o de hecho.-

Con relación a la presunción de laboralidad entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, vale decir demostrada la prestación personal de un servicio, debe el sentenciador considerar la existencia de un vinculo laboral y por admitir dicha presunción legal prueba en contrario, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción de laboralidad.

En mérito de las argumentaciones anteriores como de las pruebas aportadas al proceso y muy especialmente sobre la defensa de la demandada relacionada a los contratos de cuenta en participación, tenemos lo siguiente:

1) En relación a la fecha de inicio de la prestación de servicio. Señaló la accionada que venía relacionándose mercantilmente con el actor de manera informal desde el 01 de marzo de 2007……..” debió la accionada probar su aseveración, y así desvirtuar la fecha de inicio alegada por el actor (01 de Octubre del 2003), pues si bien es cierto que la demandada se constituyó registralmente en fecha 29 de octubre del 2004, nada impide que esta hubiere funcionado de manera irregular o de hecho.-

2) Los contratos de cuenta en participación no lograron desvirtúan la presunción de laboralidad que existió , pues de su contenido contractual se observó que:

2.1) La labor se realiza en las instalaciones de la demandada.

2.2) Que es la demandada quien aporta el local comercial, los muebles y sillas donde el trabajador realiza su labor

2.3) Que el servicio era prestado directamente por el actor,.

2.4) Que el monto cobrado a los clientes era reembolsado a la demandada.

2.5) Que el actor debía sujetarse a unas reglas impuestas por la demanda como es el caso de que la imposición de uniformes, horario de atención al público.

2.6) La utilización exclusiva de los productos.

2.7) Supuesta garantía de una suma mensual para garantizar que los muebles y equipos utilizados fueran devueltos en perfecto estado de mantenimiento y funcionamiento, suma dineraria que sería devuelto al final de los contrato de cuenta de participación, lo cual prueba que en este sentido se acuerdan condiciones bajo una subordinación encubierta;

2.8) Se demostró igualmente que existe una administración que es la que dispone del salón, coordina que el dinero que se genera en el Salón sea administrado por la empresa por cuanto es controlado para su entrega a los estilistas.

2.9) Que asume los gastos de servicios que pudiera o puede generar la empresa como servicio de luz, agua, aseo en la que sigue existiendo la presunción de subordinación en el presente asunto.

2.10) Por otra parte no se evidenció que el actor asuma las pérdidas que se den en el establecimiento.

Siendo que en la contestación de la demandada la accionada argumentó que la relación entre ésta y el ciudadano J.L.S.V., fue de carácter mercantil, se invierte la carga probatoria en demostrar que la misma era de tal naturaleza (mercantil) y no existiendo ninguna probanza que desvirtúen los alegatos de la parte actora, quedan como ciertos los indicados en el libelo de la demanda. Así se decide.

Se puede concluir con base a la valoración y recorrido de las probanzas que lo que existió entre las partes fue una relación de trabajo encubierta, queriendo ocultarse la verdadera relación laboral que en este tipo de funciones -como estilistas, peluqueros, barberos y otros-, se desempeñan en las mismas instalaciones de la empresa, existiendo por tanto la dependencia y la ajenidad para con la empresa.

En razón a que ha quedado demostrado que la naturaleza del servicio personal prestado por el actor a la demandada era de naturaleza laboral se declara sin lugar la defensa opuesta. Y así se decide.

Al no haber recurrido ninguna de las partes de los conceptos y montos condenados por La Primera Instancia, se reproduce lo condenado por el Tribunal de la recurrida tal como se condenara eb l parte dispositiva del presente fallo.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

 SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada.

 PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.L.S.V. contra la sociedad de comercio SALON DE BELLEZA FELS, C.A.

 Se condena a la demandada a cancelar al actor los conceptos y montos condenados por la Juez A quo, cito:

“………………… SIN LUGAR LA DEFENSA DE FALTA DE CUALIDAD OPUESTA POR LA DEMANDADA y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano JOSÈ L.S., contra la empresa SALÓN DE BELLEZA FELS, C.A., condenando a la parte demandada a pagar a la actora los conceptos siguientes:

……..ANTIGUEDAD: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio de conformidad con lo previsto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Tal concepto en el caso de marras, se calcula a razón del salario devengado mes a mes con la integración de la alícuota de utilidades -15 días por año- y bono vacacional -7 días + un día adicional por cada año de servicio. En consecuencia, en consideración a que el actor inició sus labores en fecha 01 de octubre de 2003 y culminó en fecha 04 de noviembre del 2011, teniendo un tiempo de servicios de 8 años, 1 mes y 4 días, se condena a la demandada a pagar al actor por concepto de antigüedad lo siguiente:

Del 01/10/2003 al 01/10/2004 45 días

Del 01/10/2004 al 01/10/2005 62 días

Del 01/10/2005 al 01/10/2006 64 días

Del 01/10/2006 al 01/10/2007 66 días

Del 01/10/2007 al 01/10/2008 68 días

Del 01/10/2008 al 01/10/2009 70 días

Del 01/10/2009 al 01/10/2010 72 días

Del 01/10/2010 al 01/10/2011 74 días

Total de días de antigüedad: 521 días

A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del salario integral mensual que percibió el trabajador en cada mes, las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos del folio 157 al 184, correspondientes al período comprendido desde el 30/06/2007 hasta el 30/09/2009, y para la determinación de los meses restantes, cuyos recibos no constan en autos deberá calcular los mismos con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración los salarios alegados por la actora en el libelo de la demanda. Asimismo, deberá el experto adicionar al salario normal mensual la alícuota de utilidades -15 días por año- y bono vacacional -7 días + un día adicional por cada año de servicio

……….VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDAS Y FRACCIONADAS: Reclama el actor el pago de vacaciones y bono vacacional de los periodos 2003-2004, 2004-2005, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011 y fracción del año 2011-2012, lo cual se declara procedente toda vez que la demandada no aportó a los autos prueba alguna de haber otorgado al actor el disfrute de las vacaciones, ni aportó prueba liberatoria del pago de vacaciones y bono vacacional. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor 273,17 días por concepto de vacaciones y bono vacacional, conforme se discrimina a continuación:

Período del 2003-2004:

15 días de vacaciones y 07 días de bono vacacional

Período del 2004-2005:

16 días de vacaciones y 08 días de bono vacacional

Período del 2005-2006:

17 días de vacaciones y 09 días de bono vacacional

Período del 2006-2007:

18 días de vacaciones y 10 días de bono vacacional

Período del 2007-2008:

19 días de vacaciones y 11 días de bono vacacional

Período del 2008-2009:

20 días de vacaciones y 12 días de bono vacacional

Período del 2009-2010:

21 días de vacaciones y 13 días de bono vacacional

Período del 2010-2011:

22 días de vacaciones y 14 días de bono vacacional

Fracción del 2011-2012:

23 días de vacaciones y 15 días de bono vacacional

1,92 días de vacaciones y 1,25 días de bono vacacional

Por cuanto el actor no disfrutó ni le fue pagado el concepto de vacaciones y bono vacacional durante la vigencia de la relación de trabajo, se ordena su pago conforme al último salario devengado, para cuya determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del último salario devengado por el trabajador, con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberá tomar en consideración el último salarios alegado por el actor en el libelo de la demanda.

…………..UTILIDADES: Reclama el actor el pago de utilidades correspondiente a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, por lo que se condena a la demandada a pagar 108,75 días por concepto de utilidades, conforme se discrimina a continuación:

AÑO 2003: fracción de 2,5 DÍAS

AÑO 2004: 15 DÍAS

AÑO 2005: 15 DÍAS

AÑO 2006: 15 DÍAS

AÑO 2007: 15 DÍAS

AÑO 2008: 15 DÍAS

AÑO 2009: 15 DÍAS

AÑO 2010: 15 DÍAS

AÑO 2011: fracción de 12,5 DÍAS

Para cuyo cálculo se ordena experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración el salario normal promedio anual devengado por el trabajador en el respectivo ejercicio fiscal en que se ordenó su pago, tomando en cuenta para su cálculo, las percepciones que emergen del legajo de facturas cursantes en autos del folio 157 al 184, correspondientes al período comprendido desde el 30/06/2007 hasta el 30/09/2009, y para la determinación de los meses restantes, cuyos recibos no constan en autos deberá calcular los mismos con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración los salarios alegados por la actora en el libelo de la demanda.

……….INDEMNIZACION ADICIONAL DE ANTIGÜEDAD POR DESPIDO, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, se declara procedente dicha pretensión, por lo que se condena a la demandada a pagar 150 días a razón del último salario integral devengado por la actora.

A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del último salario integral mensual que percibió la trabajadora, las percepciones, para lo cual deberá el experto adicionar al salario promedio mensual la alícuota de utilidades -15 días por año- y bono vacacional -7 días + un día adicional por cada año de servicio.

………..INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO de conformidad con lo establecido en el artículo 125, literal e, de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, se declara procedente dicha pretensión, por lo que se condena a la demandada a pagar 60 días a razón del último salario integral devengado por la actora.

A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del último salario integral mensual que percibió la trabajadora, las percepciones, para lo cual deberá el experto adicionar al salario promedio mensual la alícuota de utilidades -15 días por año- y bono vacacional -7 días + un día adicional por cada año de servicio.

Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

…………INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

………INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor………………….

FIN DE LA CITA.

 Queda en estos términos CONFIRMADA la decisión recurrida.

 Se condenada a la accionada a las costas de esta Instancia al resulta vencida en el ejercicio de su recurso.

 Notifíquese al Juzgado A Quo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los veintiséis (26) día del mes de Marzo del año 2014. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

H.D.D.L.

JUEZA

Y.B..

SECRETARIA

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las ¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬11:12 a.m. Se libró oficio No. _________

SECRETARIA

Exp. GP02-R-2013-000451.