Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 5 de Mayo de 2014

En fecha 18 de septiembre de 2013 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la querella interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano H.J.H.Z., titular de la cédula de identidad Nro. 13.531.797, debidamente asistido por los abogados L.A.F. y J.C.P.G., Inpreabogado Nros. 65.558 y 83.752, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nro. SNAT/DDS/ORH-2013-003666 de fecha 04 de julio de 2013, dictado por la SUPERINTENDENCIA DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante el cual se retiró y removió al querellante del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 09.

En fecha 20 de septiembre de 2013 este Tribunal requirió que la parte querellante consignase los documentos indispensables en los que fundamentaba su pretensión. A tal efecto, se le concedió un lapso de tres (03) días de despacho.

En fecha 04 de octubre de 2013 este Órgano Jurisdiccional admitió la querella interpuesta y ordenó citar al ciudadano Procurador General de la República, para que diese contestación a la misma, de ello se ordenó notificar al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha 15 de octubre de 2013 este Juzgado revocó el auto dictado en fecha 04/10/2013 mediante el cual se admitió la presente querella, en consecuencia repuso la causa al estado de admitir nuevamente dicho recurso contencioso administrativo funcionarial. En esta misma fecha, en acatamiento al auto anteriormente mencionado, este Tribunal admitió la querella interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y ordenó citar al ciudadano Procurador General de la República, para que diese contestación a la misma, de ello se ordenó notificar al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Asimismo, de ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida de amparo cautelar solicitada.

En fecha 15 de noviembre de 2013 se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar solicitada.

En fecha 09 de diciembre de 2013 este Tribunal declaró Improcedente la medida de amparo cautelar solicitada por la parte actora.

En fecha 31 de enero de 2014 la abogada L.R.R., Inpreabogado Nro. 204.344, actuando en su condición de apoderada judicial de la Superintendencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), presentó escrito mediante el cual dio contestación a la presente querella y consignó el expediente administrativo del querellante.

En fecha 04 de febrero de 2014 este Juzgado ordenó abrir cuaderno separado con el expediente administrativo de la parte actora.

En fecha 11 de febrero de 2014 se celebró la audiencia preliminar en la presente causa y se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de ambas partes a dicho acto procesal, resultando infructuosa la conciliación entre las mismas. Finalmente, ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 01 de abril de 2014, se celebró la Audiencia Definitiva en la presente causa, a la que asistieron ambas partes, quienes expusieron sus alegatos. Igualmente el Tribunal dejó constancia que el dispositivo del fallo sería dictado y consignado dentro de los 05 días de despacho siguientes a la celebración de dicho acto procesal.

Cumplidas las fases procesales en fecha 09 de abril de 2014 se dictó el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la presente querella, informando que el texto íntegro de la misma se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, en los siguientes términos:

I

MOTIVACIÓN

Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa que, la parte actora solicita la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nro. SNAT/DDS/ORH-2013-003666 de fecha 04 de julio de 2013, dictado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se retiró y removió al querellante del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 09, de la División de Operaciones de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, que desempeñaba en calidad de titular, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley de Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del aludido Servicio.

Precisado lo anterior, observa este Juzgador que contra el acto administrativo recurrido se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

Narra el actor que ingresó a prestar labores al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 25 de mayo de 2005, bajo la modalidad de contratado, adscrito a la Gerencia de Fiscalización del aludido Ente, siendo pactado dicho contrato por una duración de siete meses y seis días. Señala que, en fecha 01/01/2006 se suscribió un nuevo contrato de prestación de servicios cuyo lapso de duración fenecía el día 30/04/2007; siendo que, en fecha 05/05/2006 y mediante oficio Nro. SNAT/GGA/GRH/2006-004657, se le notificó de la decisión de haber sido seleccionado para ingresar al cargo de carrera denominado Técnico Tributario Grado 6, Código de Registro Asignación de Cargo Nro. 13747, adscrito a la Gerencia de Fiscalización, ello como resultado de su participación en el concurso externo 2006; por lo que, luego de superado el período de prueba, es que la Administración Tributaria lo designó de manera definitiva como funcionario de carrera en el cargo de Técnico Aduanero y Tributario grado 6, según se evidencia del Oficio Nro. GGA/GRH/2006-012613 de fecha 21/09/2006.

Narra que durante su desempeño como funcionario de carrera, ejerció su cargo con total eficiencia y transparencia, siendo así reconocido por la Administración Tributaria, la cual mediante Oficios Nros. SNAT/DDS/ORH/DCAT/2012/CC-212 de fecha 03/05/2012 y SNAT/DDS/ORH/DCAT/2012/N-113, lo promueven al cargo de Técnico Aduanero y Tributario grado 08 y Técnico Aduanero y Tributario Grado 09, respectivamente, siendo que en fecha 04 de julio de 2013, la máxima autoridad del organismo querellado procedió a notificarlo de la írrita decisión de removerlo y retirarlo del cargo de Técnico Aduanero y Tributario Grado 09, adscrito a la División de Operaciones de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, que eficientemente desempeñaba en su condición de titular, hasta dicha fecha.

Arguye que causa estupefacción la remoción que le fuera notificada y es objeto de la presente querella, toda vez que la misma no reporta razón, motivo o circunstancia alguna que justifique el accionar del ciudadano Superintendente en su contra, ni se hace referencia a procedimiento alguno previo al acto que den razón de la absurda remoción, en virtud de que el cargo que hasta esa fecha había ejercido, es sabido abiertamente que se trata de un cargo de carrera y en ningún caso se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción, como erradamente se señaló en dicha decisión.

Aunado a lo anterior, señala el querellante que es padre de dos (02) menores de edad, a saber V.V.H.O. y F.I.H.O., el último de los cuales nació el 18/02/2013, de lo cual se encontraba en perfecto conocimiento la Administración Tributaria, tal como se vislumbra de la solicitud de inclusión en la póliza del seguro colectivo de personas que ampara a los funcionarios del Servicio Nacional Aduanero y Tributario (SENIAT), en la cual se incluyó al último de los nombrados con anterioridad, razón por la cual, adicionalmente a la estabilidad propia de todo funcionario público de carrera, se encontraba para el momento de su írrita remoción , investido de inamovilidad laboral por fuero paternal, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

Denuncia la parte actora que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho, ello al tomar el Superintendente “…la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 09, adscrito a la División de Operaciones de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, que desempeña en calidad de titular”, por cuanto la remoción solo aplica en el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, y en ningún caso en el de un funcionario de carrera, como quien recurre.

Asimismo, denuncia el querellante que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de derecho, por cuanto al momento de haber sido removido y retirado de su cargo sin observar lo previsto en el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, no existe constancia de que haya sido designado en cargo alguno de confianza, que permita la remoción impuesta, atribuyéndole funciones relativas al presunto cargo que no ostentaba, con las formalidades contempladas en el artículo 6 ejusdem, mediante la correspondiente p.a. suscrita por el Superintendente del aludido Servicio, atribuyéndole erróneamente las consecuencias jurídicas de rigor.

De igual modo, denuncia que si bien es cierto que de acuerdo con lo previsto en el artículo 6 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, “se consideran funcionarios de confianza aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas”, lo cual no necesariamente afecta a todos los funcionarios de carrera aduanera y tributaria, dado que en dicho artículo también se establece que “el carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.”

Asimismo, señala que la relación establecida en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria entre los funcionarios de confianza y los de carrera aduanera y tributaria, relativa a la estabilidad de éstos, consiste en que, cuándo los funcionarios de carrera aduanera y tributaria son investidos con carácter de cargo de confianza, tal como lo ordena el artículo 6 ejusdem, es decir, que deberán ser asignadas al funcionario a través de p.a., suscrita por el Superintendente del Servicio, éstos no pierden su derecho a la estabilidad que les provee el ejercicio de la función pública. Que, visto que en el presente caso no existe designación en cargo de confianza, atribuyéndole al actor las funciones relativas a dicho cargo con las formalidades contempladas en el prenombrado artículo 6, queda en manifiesto que el Servicio Nacional integrado de Administración Aduanera y Tributaria, al aplicar la remoción como mecanismo de separación del cargo erradamente, ésta lo ha considerado como funcionario de confianza, cosa que tampoco señaló expresamente en el texto del acto, violentando flagrantemente los derechos exclusivos como funcionario público de carrera, de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde, en todo caso y en el supuesto negado de incursión, solo cabía de forma exclusiva y excluyente, una eventual destitución a tenor de las causales previstas en el artículo 86 ejusdem, por lo cual se concluye que se está en presencia del denunciado vicio de falso supuesto de derecho.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada, en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho denunciado argumenta que, de los objetivos de desempeño individual (ODI) se puede evidenciar que el querellante desempeñaba el cargo de profesional Aduanero y Tributario Grado 09, adscrito a la División de Operaciones de la Aduana principal Aérea de Maiquetía, realizando las siguientes funciones: “1. Verificar en el Sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEA), que la información contenida en las Duas, estén conforme a lo declarado en la documentación correspondiente, con un máximo de calidad y eficiencia. 2. Confrontar diariamente, expedientes e importación, por SIDUNEA E ISENIAT de forma satisfactoria. 3. Confrontar diariamente, valijas diplomáticas, solicitudes de traslados de mercancías, declaración jurada de efectos personales no acompañados y envíos urgentes, sin errores y omisiones.” De lo anteriormente trascrito puede evidenciarse, en criterio de la parte querellada, que las mencionadas funciones que ejercía el actor son de confianza, para cuyo desempeño se requiere de un alto grado de confidencialidad por parte de dicho funcionario para el organismo querellado, por cuanto el querellante ejercía específicamente operaciones aduaneras, en consecuencia la Administración fundamentó el acto administrativo en un hecho existente y por ende podía disponer de ese cargo libremente sin un procedimiento previo. Asimismo, señala la representación judicial de la parte recurrida que la Administración demostró de forma objetiva y ajustada a los hechos el carácter ineludible de confianza que tenía el funcionario en la Administración, de conformidad con el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, evidenciándose de dicha disposición normativa que son considerados como funcionarios de confianza, dentro del mencionado Servicio, aquellos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de “(…) fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas (…). Aunado a lo anterior, sostiene la parte querellada que de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 de la Reforma Parcial del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, concatenado con lo dispuesto en los artículos 33 y 98 de la Resolución Nº 32 de fecha 24/03/1995, Resolución sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, donde se establece las funciones de la División a la cual se encontraba adscrito el actor, se desprende claramente de las funciones emprendidas por éste, que se trataba de una Operación Aduanera, con lo cual, en el presente caso, estamos en presencia de un funcionario de confianza y la Administración podía disponer de ese cargo libremente.

De igual modo, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho denunciado por la parte querellante, la representación judicial del Ente querellado expresó en su escrito de contestación que tal denuncia resulta infundada, toda vez que, del contenido del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria se desprende que el Superintendente del aludido Servicio, actuó ajustado a derecho y a la normativa aplicable al caso concreto, por lo que, procedió a retirar y remover al actor por ejercer éste funciones de confianza, lo cual le permite a la Administración disponer libremente de dicho cargo, encuadrando el caso de autos en el segundo supuesto que contempla la norma mencionada con anterioridad.

Por otro lado, la parte querellante denuncia que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de inmotivación, al carecer de una referencia directa a los hechos y a los fundamentos legales de la conducta que causó la decisión recurrida. Señala que, el Superintendente Nacional Tributario se limitó en forma exclusiva a invocar las normas de competencia y de remoción, sin hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto, ignorando el imperio del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Señala de igual modo que la actuación administrativa recurrida se limita a fundamentar su decisión en lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, referentes a las clasificaciones de los cargos de libre nombramiento y remoción, y de confianza; sin embargo, y sin que ello implique aceptación alguna de que haya sido funcionario de libre nombramiento y remoción, o de confianza, el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos obligaba al Superintendente del ente querellado a “…mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”, en donde solo cabían las causales previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ende, tal actuar, afecta de nulidad el acto administrativo recurrido.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada señala que la denuncia conjunta del vicio de falso supuesto y el vicio de inmotivación, resultan incompatibles, pues en el caso que nos ocupa el actor afirmó que el Superintendente del organismo querellado apreció erróneamente los hechos que se le imputan, por tal motivo se deduce que la parte actora conocía las razones que motivaron la decisión impugnada, en consecuencia solicita la parte recurrida que se deseche la presente denuncia, por cuanto el acto administrativo estuvo debidamente motivado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, siendo dictado en base a hechos y fundamentos jurídicos subsumibles en las infracciones cometidas por la parte querellante.

Para decidir al respecto, este Juzgador observa que la parte actora alegó simultáneamente los vicios de falso supuesto e inmotivación. Siendo así, este Tribunal considera pertinente traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 00339, dictada en fecha 03 de abril de 2013, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

Con relación a la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto esta Sala ha indicado en anteriores oportunidades que esa técnica, en principio, resulta contradictoria, pues carece de sentido aducir la ausencia de motivos y al mismo tiempo la existencia de un error en los fundamentos fácticos o jurídicos que se expresan en el proveimiento recurrido; en este sentido, se considera que la denuncia de falso supuesto supone el conocimiento de las razones por las cuales se dictó el acto, lo que resulta incompatible con el vicio de inmotivación.

En efecto, esta M.I. ha señalado que ‘(…) la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, ‘por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho’ (…)’. (Vid sentencia de esta Sala, N° 01413 del 28 de noviembre de 2012, caso: Consolidada de Ferrys, C.A. CONFERRY).

Así, se ha puntualizado que ‘(…) la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias) no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella’ (Vid, entre otras, sentencias de esta Sala, Nros. 01930 de fecha 27 de julio de 2006, caso: Asociación de Profesores de la Universidad S.B.; 00043 del 21 de enero de 2009, caso: E.T.R.d.A.; y 00545 de fecha 23 de mayo de 2012, caso: M.M.P.A.).

Conforme al aludido criterio, el vicio de inmotivación resulta improcedente cuando se alega conjuntamente con el falso supuesto siempre que se refiera a la omisión de las razones que fundamentan el acto, y no así cuando se trate de motivación contradictoria o ininteligible, es decir, cuando el acto haya expresado las razones que lo fundamentan pero en una forma que incide negativamente en su motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante, en cuyo caso se admite la posibilidad de la existencia simultánea de ambos vicios.

(Negrita de este Tribunal)

Como puede apreciarse del fallo parcialmente trascrito, resulta contradictorio la denuncia conjunta de los vicios de inmotivación y falso supuesto, toda vez que si se alega este último es porque se conocen las razones por las cuales se dictó el acto y si se arguye la falta de motivación significa que el acto se encuentra desprovisto de fundamentación; no obstante, se admite la posibilidad de la existencia simultánea de los mencionados vicios, siempre y cuando en estos casos, los argumentos respecto a la inmotivación, no se refieran a la omisión de las razones que sustentan el acto, sino a su expresión ininteligible, confusa o discordante.

Siendo así, al haber alegado la parte querellante el vicio de inmotivación, señalando argumentos distintos a que la expresión de la motivación sea ininteligible, confusa o discordante, y al haber alegado simultáneamente el vicio de falso supuesto, este Tribunal conforme a la sentencia parcialmente transcrita, y tal como fue alegado por la parte querellada en su escrito de contestación, debe forzosamente declarar improcedente el vicio de inmotivación y proceder a analizar la denuncia de falso supuesto de hecho y de derecho formulada por la parte actora, y así se decide.

Ahora bien, con respecto al falso supuesto alegado, este Juzgado considera pertinente traer a colación el contenido de la sentencia Nº 01415, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de noviembre de 2012, que en lo referente al tema de falso supuesto, señaló lo siguiente:

Con relación al vicio de falso supuesto, la Sala ha establecido que éste se manifiesta de dos maneras: la primera, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, caso en el que estamos en presencia de un falso supuesto de hecho. La segunda se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.

En este sentido, debe señalarse que el vicio de falso supuesto de hecho al igual que el falso supuesto de derecho, afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho y de derecho probadas en el expediente y, además, si se dictó de manera que guarde la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 2189 del 5 de octubre de 2006 y 00504 del 30 de abril de 2008, entre otras)

(Negrita de este Tribunal)

En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional advierte que, el vicio de falso supuesto se manifiesta cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a como fueron apreciados por ésta al dictar un acto administrativo, así como cuando se fundamenta en una norma jurídica que no es aplicable al caso concreto. De igual manera, debe indicarse que el vicio de falso supuesto se manifiesta en dos modalidades distintas, la primera de ellas denominada falso supuesto de hecho, producida exclusivamente durante aquella fase de formación del acto administrativo donde la operación intelectual de la Administración se encuentra dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, pues bien, durante esta etapa el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto. Mientras que la segunda modalidad, denominada falso supuesto de derecho, se restringe a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, calificarla erróneamente o al negarse aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación.

Así, observa el Tribunal que la parte querellante fundamenta el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho señalando que, contrario a los sostenido por el Ente querellado, el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 09 es un cargo de carrera y no de confianza, aunado a que al momento de su remoción y retiro del aludido cargo no se observó lo previsto en el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, concretamente en lo relativo a la asignación por parte de la Administración de las actividades descritas en la aludida disposición normativa, mediante p.a. debidamente suscrita por el Superintendente del mencionado Servicio, lo cual no se llevó a cabo en el caso de autos, por ende, al proceder la Administración Pública a remover al actor del cargo desempeñado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 y 6 ejusdem, concatenado con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, y al considerar erradamente el cargo desempeñado por su persona como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, vició la administración el acto impugnado de falso supuesto de hecho.

En ese orden de ideas, a los fines de determinar si en el caso que nos ocupa el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, debe proceder a determinar este Juzgador si el cargo desempeñado por el actor al momento de su remoción y retiro del Ente querellado, se trataba de un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional que el artículo 1, parágrafo único, numeral 8º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

Artículo 1. La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales (…)

Parágrafo Único: Quedarán excluidos de la aplicación de esta Ley:

8. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) (…)

.

De la disposición normativa trascrita parcialmente con anterioridad, observa este Tribunal que nuestro legislador fue claro al establecer que los funcionarios públicos adscritos el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se encuentran excluidos de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que los funcionarios pertenecientes a dicho organismo están regidos en sus relaciones de empleo público, por la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y por el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, estableciéndose en el artículo 7 del aludido Estatuto del Ente querellado que “en todo lo no previsto en el (…) (mismo) se aplicará lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, sus reglamentos y demás normas que rigen la materia.”

Precisado lo anterior, se observa que nuestro legislador contempló en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, concretamente en los artículos 20, 21 y 22 de dicha ley, lo concerniente a la carrera aduanera y tributaria, estableciéndose a tal efecto lo siguiente:

Artículo 20. Los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), serán de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción.

Artículo 21. Serán funcionarios de carrera aduanera y tributaria, aquellos que ingresan al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y superen el período de prueba establecido en las normas que a tal efecto dicte el (la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

Los funcionarios de carrera aduanera y tributaria gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos.

Artículo 22. Los cargos de carrera aduanera y tributaria, cuyos titulares sean designados en cargos de libre nombramiento y remoción, adoptan la condición de vacante mientras dure tal designación. El funcionario de carrera aduanera y tributaria que sea removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que haya sido objeto de sanciones judiciales, administrativas o procedimientos disciplinarios que ameriten destitución, será incorporado a su respectivo cargo de carrera. Las remuneraciones devengadas y demás privilegios obtenidos en el cargo de libre nombramiento y remoción no generan derechos para el funcionario removido y reincorporado.

(Subrayado de este Tribunal)

Del texto normativo parcialmente trascrito ut supra se vislumbra que nuestro legislador estableció de manera diáfana y concreta que los funcionarios que laboran para el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), serán de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción, contemplándose que los primeros de los nombrados gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos, lo cual, a todas luces, en criterio de quien aquí Juzga, va de la mano con lo establecido por nuestro constituyente en el artículo 146 de nuestra Carta Magna, disposición constitucional ésta que propugna y resguarda la carrera administrativa dentro de los órganos de la Administración Pública al establecer que “(l) os cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera (…)”, exceptuándose “los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley”. De igual modo, dispone el texto constitucional que “(e)l ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público (…)”.

Del análisis a las disposiciones normativas trascritas con anterioridad, se observa la voluntad por parte del Estado Venezolano de garantizarle a los funcionarios públicos la estabilidad en el ejercicio de sus cargos, ello a través del establecimiento en el ordenamiento jurídico de la carrera administrativa, observándose inclusive que en el precitado artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria se contempló que el funcionario de carrera aduanera y tributaria que sea removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin ser objeto de sanciones judiciales, administrativas o procedimientos disciplinarios que ameriten destitución, será incorporado a su respectivo cargo de carrera, con lo cual, una vez más se pone en manifiesto que nuestro ordenamiento jurídico es garantista de la carrera administrativa.

Así las cosas, no deja de observar quien aquí sentencia que el artículo 1 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), establece que dicho Estatuto “regirá las relaciones de empleo público entre las funcionarias y funcionarios y el (prenombrado) Servicio”, contemplándose además, en el artículo 2 ejusdem que “(l)os funcionarios del SENIAT son de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción”, lo cual se reitera, va de la mano con lo dispuesto en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

De igual manera, a fin de resolver el caso de autos, y siendo que el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) es el que rige las relaciones de empleo público entre los funcionarios y el aludido Servicio, es por lo que estima necesario este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo establecido en los artículos 3 y 4 del aludido Estatuto, los cuales rezan lo siguiente:

Artículo 3. Son funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingresen por concurso público al SENIAT, superen el período de prueba en los términos previstos en el presente Estatuto y sean nombrados para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Servicio, ocupando los cargos de los niveles asistente, técnico, profesional y especialista, en las áreas aduanera y tributaria así como administrativa e informática, definidos en el Manual descriptivo de Cargos.

Artículo 4. Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquéllos que son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son de alto nivel o de confianza.

(Negritas de este Tribunal)

Por tanto, de las disposiciones normativas ut supra citadas se desprende que, el funcionario de carrera aduanera y tributaria será todo aquel que haya ingresado por concurso público al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), hubiere superado el correspondiente periodo de prueba y haya sido nombrado para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente, ocupando un cargo de los establecidos en dicho texto normativo. De igual manera, contempla el referido Estatuto que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son de alto nivel o de confianza, los cuales podrán ser designados y removidos o cesados de sus cargos de manera libre por la Administración Pública, sin más limitaciones que aquellas contempladas en las Leyes.

Ahora bien, de la revisión del acto administrativo impugnado, el cual riela al folio 17 del expediente administrativo del actor, se evidencia que la Administración Tributaria querellada procedió a remover y retirar al querellante del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 09, adscrito a la División de Operaciones de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), procediendo en consecuencia, conforme a dicha norma, a considerar al actor como funcionario de confianza. En tal sentido, observa este Sentenciador que el prenombrado artículo dispone lo siguiente:

Artículo 6. Se consideran funcionarios de confianza aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de p.a., suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

Quienes ingresen directamente en cargos de confianza en el SENIAT, no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

Las funciones de Jefes de Sectores y Unidades, sólo podrán ser ejercidas por funcionarios que ocupen cargos de carrera aduanera y tributaria.

Así las cosas, del texto normativo trascrito anteriormente se desprenden dos supuestos, es decir, de acuerdo con dicho Estatuto, serán considerados como funcionarios de confianza, aquellos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o aquellos que desempeñen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, estableciéndose como requisito que éstas funciones mencionadas con anterioridad, sean asignadas al funcionario mediante una p.a., la cual deberá estar suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

Ahora bien, del texto del propio acto administrativo impugnado, el cual riela al folio 17 del expediente administrativo del accionante, no logra deducir este Tribunal dentro de cual de los dos supuestos contemplados en el artículo 6 citado ut supra, consideró la Administración que se encontraba el querellante para ser calificado como funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, es decir, no se precisó si el ciudadano H.J.H.Z. (parte querellante), era un funcionario de carrera aduanera y tributaria considerado como de confianza en virtud de ejercer funciones como Jefe de Sector o Jefe de Unidad, o si bien, era considerado como tal, en razón de desempeñar actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas; sin embargo, del escrito de contestación consignado en el expediente judicial por la abogada L.R.R., Inpreabogado Nro. 204.344, actuando en su condición de representante judicial del Ente querellado, el cual riela del folio 74 al 95 del referido expediente, concretamente del folio 84 del mismo, se desprende que la Administración Pública al proceder a remover y retirar al actor por considerarlo como funcionario de confianza, lo hizo por estimar que el mismo encuadraba en el segundo supuesto contemplado en el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), tal conclusión se desprende de los propios alegatos esgrimidos por la representación judicial de la parte querellada, quien indicó en el folio al cual se hizo mención con anterioridad que “(…) por haberse analizado la naturaleza jurídica del cargo anteriormente mencionado y por ejercer las funciones de confianza contenidas en el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, corresponde afirmar que los funcionarios de carrera aduanera y tributaria que desempeñen funciones relacionadas a la ‘…fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas…’, se encuentran bajo el desarrollo de actividades de confianza, situación en que se encontraba el querellante al momento de su remoción y retiro (…)”, con lo cual queda demostrado que el hoy querellante fue removido y retirado del cargo que desempeñaba por considerar que realizaba tales actividades.

Así las cosas, realizado el análisis que antecede, debe primeramente comprobar este Juzgador si en el caso que nos ocupa, el ingreso del querellante se dio conforme a lo estipulado en el artículo 3 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello a fin de corroborarse si se está en presencia de un funcionario de carrera aduanera y tributaria, y en caso de evidenciarse tal situación, se debe proceder a analizar las funciones desempeñadas por el actor en el ejercicio de su cargo, a fin de constatarse si tales actividades encuadran en las descritas en el artículo 6 ejusdem, procediendo posteriormente a verificar, en caso de que tales actividades si correspondan con las indicadas en el aludido artículo, si las mismas fueron asignadas mediante una p.a. debidamente suscrita por el Superintendente del ente querellado.

Dicho lo anterior, de la revisión exhaustiva del expediente administrativo del querellante observa este Tribunal que riela al folio 12 del mismo, en copia certificada, documental contentiva de la planilla de recepción de documentos para concurso externo debidamente firmada por el actor en fecha 27/04/2006 y recibida en esa misma fecha por la Gerencia de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, tal como se evidencia en la parte inferior de dicha documental, de donde se desprende que el querellante consignó los documentos requeridos por la Administración Pública a los fines de participar en el aludido Concurso. Igualmente, riela al folio 42 del expediente administrativo del actor, copia certificada de la documental contentiva de la comunicación Nº SNAT/GGA/GRH/2006-004657 de fecha 05/05/2006, debidamente suscrita por el ciudadano A.E.E.U., en su condición de Gerente de Recursos Humanos del ente querellado, la cual fuera dirigida al hoy querellante, quien recibiera la misma en fecha 22/05/2006, tal como se vislumbra de la parte inferior derecha de dicha comunicación, de donde se desprende que de acuerdo al resultado de la evaluación del querellante como participante en el Concurso Externo 2006, éste fue seleccionado para ingresar al cargo de carrera denominado Técnico Tributario Grado 6, Código de Registro Asignación de Cargo Nº 13747, adscrito a la Gerencia de Fiscalización, siendo su fecha de ingreso el día 05 de mayo de 2006, quedando sujeto el hoy querellante a un período de prueba de tres (03) meses en la Administración Pública. Asimismo, se observa que riela al folio 45 del aludido expediente, copia certificada de la documental contentiva de la comunicación Nº GGA/GRH/2006-012616 de fecha 21/09/2006, debidamente suscrita por el ya mencionado Gerente de Recursos Humanos del ente querellado, la cual fuera dirigida al hoy querellante, quien recibiera la misma en fecha 25/09/2006, tal como se vislumbra de la parte inferior derecha de dicha comunicación, de donde se desprende que el ente querellado procedió a notificarle al actor la decisión tomada por el Superintendente de nombrarlo en forma definitiva en el cargo de Técnico Aduanero y Tributario Grado 6, ello en razón de que el querellante conforme al resultado de su evaluación, superó el período de prueba correspondiente al lapso comprendido entre el 05/05/2006 al 05/08/2006. De igual manera se observa que riela al folio 24 del expediente administrativo del hoy querellante, copia certificada de la documental contentiva de la comunicación Nº SNAT/DDS/ORH/DCAT/2012/CC-212-002319 de fecha 03/05/2012, debidamente suscrita por el ciudadano R.R.Y., actuando en su condición de Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del ente querellado, la cual fuera dirigida al hoy querellante, quien recibiera la misma en fecha 03/05/2012, tal como se vislumbra de la parte inferior derecha de dicha comunicación, de donde se desprende que el Superintendente del Ente querellado aprobó el Cambio de Clasificación al cargo de Técnico Aduanero y Tributario Grado 08. Asimismo, se vislumbra al folio 25 del referido expediente, copia certificada de la documental contentiva de la comunicación Nº SNAT/DDS/ORH/DCAT/2012/N-113-002949 sin fecha, debidamente suscrita por el prenombrado Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del Ente querellado, la cual fuera dirigida al hoy querellante, quien recibiera la misma en fecha 10/05/2012, tal como se vislumbra de la parte inferior derecha de dicha comunicación, de donde se desprende que el Superintendente del Ente querellado aprobó su Normalización al cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 09, cargo del cual fue removido y retirado el querellante mediante el acto administrativo que hoy se impugna en sede jurisdiccional.

Precisado lo anterior, de las documentales indicadas con anterioridad, en criterio de este Juzgador se puede corroborar, que tal como lo sostiene el querellante en su escrito libelar, el mismo se encontraba desempeñando un cargo de carrera, siendo que su ingreso a la Administración Tributaria se dio cumpliendo los parámetros establecidos en el artículo 3 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en concordancia con los artículos 21 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y 146 Constitucional, es decir, el actor ingresó mediante concurso público, a través de nombramiento, ocupando un cargo de Técnico en el área aduanera y tributaria, y cumpliendo el correspondiente período de prueba, siendo que posteriormente de sido la clasificación y n.d.d.c.. Aunado a lo anterior, verificado el cargo de carrera que ostentaba el hoy querellante, debe proceder este Tribunal a verificar si las actividades desempeñadas por el actor en el ejercicio de su cargo se correspondían con las indicadas en el artículo 6 del aludido Estatuto, y si las mismas fueron asignadas mediante P.A. debidamente suscrita por el Superintendente del órgano querellado, ello a los fines de ser considerado o no como funcionario de confianza.

Resulta pertinente acotar que, la parte actora argumentó en su escrito libelar que en el presente caso no hubo designación de su persona en un cargo de confianza, no se le atribuyó funciones relativas al aludido cargo conforme a las formalidades contempladas en el artículo 6 ejusdem, es decir, mediante p.a., y no se procedió a señalar en el texto del acto administrativo impugnado cuáles eran esas supuestas funciones conforme a las cuales el cargo debería ser considerado de confianza.

Así las cosas, una vez realizado un análisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente administrativo del actor, no observa este Juzgado, tal como lo sostiene la parte actora, p.a. alguna por medio de la cual el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) asignara al querellante alguna de las actividades relacionadas con las descritas en el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del aludido Servicio, ello a fin de ser considerado como funcionario de confianza.

Así, resulta importante acotar que en casos como el de autos, donde se refiere a la remoción y retiro de un funcionario por considerar su cargo como de confianza, debe describirse en el propio acto cuáles son las funciones que desarrolla el funcionario (que se logra a través de un Registro de Información del Cargo), documento éste que no fue consignado a los autos por la representación judicial del Ente querellado, el cual ha sido considerado por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como una de las pruebas esenciales para demostrar que las funciones que cumplía el funcionario eran de confianza, su importancia probatoria radica en que dicho registro es llenado por puño y letra del funcionario y suscrito por éste y por su supervisor inmediato, donde su contenido tiene como finalidad encuadrarlo en algunos de los supuestos previstos en la ley.

Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que la querellante cumplía y que permiten determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia. Dicho lo anterior, considera oportuno este Juzgador traer a colación el criterio expresado por la Sala Constitucional en la sentencia N° 1176 del 23 de noviembre de 2010, en la que señaló lo siguiente:

…En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa…

.

Ahora bien, quien aquí decide, tal como se manifestara ut supra, comparte el criterio jurisprudencial citado anteriormente, y considera que efectivamente el Registro de Información del Cargo (R.I.C), es el documento idóneo para demostrar de forma fehaciente las funciones o tareas que realiza el funcionario, ya que muchas veces según el Registro de Asignación de Cargo (R.A.C) o el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, pudiera ser que un funcionario nominalmente aparezca asignado a un cargo con su codificación de manera formal a los efectos de percibir los beneficios socioeconómicos asignados a ese cargo, pero que en la realidad y materialmente no cumple las funciones descritas o que tiene asignado el cargo. Es por ello que el Registro de Información del Cargo (R.I.C) es el que verdaderamente demuestra las funciones o actividades que ejecuta el funcionario(a), y el que permitirá determinar si dichas funciones han de ser consideradas de confidencialidad por las informaciones que maneja y por ende un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues tampoco basta que la denominación del cargo que ostente el funcionario sea de fiscalización, inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, ya que ello no es suficiente para ser catalogado como de confianza, puesto que le corresponde a la Administración demostrar en autos las funciones que ejecutaba en el ejercicio del cargo, y como se dijo anteriormente el elemento probatorio idóneo o por excelencia es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), aunque existan otros medios como la asignación de los Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I) o la Asignación de Funciones, las cuales requieren estar suscritos por el funcionario y su supervisor inmediato.

Sin embargo, si bien no riela en autos el Registro de Información del Cargo (R.I.C), no deja de observar este Órgano Jurisdiccional luego de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente judicial, que riela al folio 16 del mismo, copia certificada de la documental contentiva de la asignación al querellante de Objetivos de Desempeño Individual (ODI), la cual se encuentra debidamente firmada por el actor, de donde se desprende las funciones que le fueran asignadas a éste en el desempeño del cargo de Profesional Aduanero y Tributario grado (09), indicándose en dicha documental que las mismas comprenden:

Verificar en el Sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEA), que la información contenida en las Duas, estén conforme a lo delirado en la documentación correspondiente, con un máximo de calidad y eficiencia.

Confrontar diariamente, expedientes e importación, por SIDUNEA E ISENIAT de forma satisfactoria.

Confrontar diariamente, valijas diplomáticas, solicitudes de traslados de mercancías, declaración jurada de efectos personales no acompañados y envíos urgentes, sin errores y omisiones.

En este sentido, vistas las funciones atribuidas al querellante, estima quien aquí Juzga que la parte querellada no logró demostrar que el actor para el desempeño de sus funciones requiriese de un alto grado de confidencialidad, pues en el presente caso las funciones a las cuales se hizo referencia anteriormente, las cuales coinciden con las indicadas por la representación judicial del Ente querellado en su escrito de contestación, tal como se observa al folio 80 del expediente judicial, no requieren, en criterio de este Juzgador, de un alto grado de confidencialidad, así como tampoco se encuentran enmarcadas dentro de las actividades descritas en el artículo 06 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), esto es, actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, tal como fue alegado por la parte querellada en el presente juicio.

En fuerza de los razonamientos que preceden, en criterio de quien aquí Juzga, el Servicio Autónomo querellado al omitir la comprobación de si el funcionario había sido designado para un cargo de confianza, y ante la omisión de haber atribuido al querellante las funciones relativas a dicho cargo con las formalidades contempladas en la norma anteriormente invocada, a saber, mediante p.a. suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, tal como lo prevé el artículo 6 del Estatuto de Personal del SENIAT, le atribuyó erróneamente al actor la consecuencia prevista en el artículo invocado, al considerar que ejercía un cargo de confianza, norma que contemplaba un supuesto de hecho distinto, por haberse comprobado en autos que el querellante ostentaba un cargo de carrera aduanera y tributaria, incidiendo tal decisión en la esfera jurídica del administrado. Por tal motivo este Juzgado encuentra que en el caso que nos ocupa se ha verificado la denuncia formulada por la parte actora relativa al falso supuesto de hecho y de derecho invocado, y así se decide.

Por otro lado, no deja de observar este Tribunal que el querellante denunció en su escrito libelar que es padre de dos (02) menores de edad, a saber V.V.H.O. y F.I.H.O., el último de los cuales nació el 16/02/2013, de lo cual se encontraba en perfecto conocimiento la Administración Tributaria, tal como se vislumbra de la solicitud de inclusión en la póliza del seguro colectivo de personas que ampara a los funcionarios del Servicio Nacional Aduanero y Tributario (SENIAT), en la cual se incluyó al último de los nombrados, razón por la cual, adicionalmente a la estabilidad propia de todo funcionario público de carrera, en su criterio, se encontraba para el momento de su írrita remoción investido de inamovilidad laboral por fueron paternal, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

Ahora bien, antes de proceder a emitir un pronunciamiento respecto a la denuncia formulada por la parte querellante, observa el Tribunal que en el presente caso la relación de trabajo existente entre el actor y el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no es una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, sino que estamos en presencia de una relación funcionarial, a la cual le resultan aplicables las disposiciones establecidas en el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del aludido Servicio, en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y en la Ley del Estatuto de la Función Pública y sus reglamentos, ello por remisión expresa del artículo 7 del referido Estatuto; sin embargo, observa este Juzgador que el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento, debiendo ser tramitadas las controversias que surjan con ocasión a dicha disposición por los Tribunales con competencia en los Contencioso Administrativo Funcionarial. De lo anterior puede concluirse que, a los fines de garantizar el principio a la igualdad, dicha disposición debe aplicarse del mismo modo en aquellos casos donde el padre trabajador goce de inamovilidad laboral por el nacimiento de su hijo, por ende, debe entenderse que si bien es cierto en el caso que nos ocupa se está en presencia de una relación funcionarial, no es menos cierto que en aplicación del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por remisión expresa del artículo 7 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, a dicha relación le resulta aplicable la protección integral consagrada en nuestra Carta Magna y en la Ley Orgánica del Trabajo (hoy Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores).

Realizadas las consideraciones que anteceden, estima necesario este Órgano Jurisdiccional traer a colación el contenido de la decisión dictada en fecha 29 de noviembre de 2013 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, mediante la cual, respecto al tema de la inamovilidad maternal y la protección de la familia, la maternidad y paternidad, se dejó sentado lo siguiente:

Ahora bien, esta Sala para decidir observa lo siguiente:

Los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, insertos en el capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, prevén la protección de la familia y a la maternidad y paternidad, los cuales establecen:

(OMISSIS)

En los artículos parcialmente transcritos se configura la protección constitucional a la familia, entendida ésta como una asociación natural de la sociedad, por cuanto la misma constituye su agrupación básica.

Cabe destacar que esta protección a la familia también se encuentra prevista en los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los cuales han reseñado que es el elemento natural y fundamental de la sociedad y, como tal, tiene derecho a la protección tanto por parte de la sociedad como del Estado (Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 16.3; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 23.1; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10.1).

En este orden de ideas, debe hacerse una referencia obligatoria a la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada el 29 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas) que reconoce la función primordial de la familia y los padres en el cuidado y la protección del niño y la obligación del Estado de ayudarlos a cumplir con tales deberes. Así pues, en el preámbulo de la Convención se precisó que la familia como “(…) elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños (…) debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (…)”.

En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.

De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por la inamovilidad producto del denominado fuero maternal, independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no.

En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.

(Negrita y subrayado de este Tribunal).

Del contenido del fallo parcialmente trascrito ut supra se desprende que, en virtud de encontrarse establecida constitucional, legal e internacionalmente la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, es por lo que se garantiza especialmente la protección de aquellas personas -bien sea si ejerzan la función pública o no- que detenten la jefatura de la familia, sin importar si se trata del padre (como en el caso que nos ocupa) o la madre, procediendo a garantizarles la protección de la paternidad o maternidad sin distinción alguna por el estado civil de estos. Asimismo, no deja de observar quien aquí Juzga que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia fue clara al establecer la imposibilidad de retirar a un funcionario en el ejercicio de la función pública, independientemente de la calificación del cargo que detente -bien como de libre nombramiento y remoción o de carrera- cuando el mismo se encuentre amparado por la inamovilidad producto del conocido fuero maternal.

Así las cosas, realizado el análisis jurisprudencial que precede, para decidir al respecto, estima necesario este Órgano Jurisdiccional traer a colación el contenido de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cual prevén la protección de la maternidad y la paternidad en los siguientes términos:

Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)

. (negritas de este Tribunal)

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)

.

De los artículos parcialmente trascritos, observa este Tribunal, tal como fuera mencionado con anterioridad, que el Constituyente consagró la protección constitucional a la familia, fomentando que se garantice la protección especial para aquéllos que se desempeñen como cabeza de familia teniendo bajo su responsabilidad el sustento y la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros, obligación que deriva en la imprescindible necesidad de salvaguardar la estabilidad laboral del padre, de la madre o de aquél familiar que deba aportar a su grupo familiar no sólo el sustento necesario para su subsistencia sino más allá de ello, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia.

Asimismo, estima necesario este Órgano Jurisdiccional traer a colación el contenido del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, el cual reza lo siguiente:

Artículo 8. El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.

(Negrita de este Tribunal)

Siendo así las cosas, nos encontramos que en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, el legislador desarrolló el derecho de protección integral a la familia, maternidad y paternidad consagrado en los artículos 75 y 76 de nuestra Carta Magna, ello al establecer de manera expresa y concreta a favor del trabajador el derecho a la inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento del niño. A mayor abundamiento, reitera este Tribunal que tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido uniformes al establecer que, la protección de inamovilidad a que se refiere el artículo 8 ejusdem, consiste en que el padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, sin que previamente exista una decisión de la autoridad administrativa competente que avale u ordene el despido, el traslado o la desmejora, lo que se equipara al fuero sindical previsto en el artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha de la notificación, hoy artículos 418 y 419 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; de manera pues que, cualquier conducta del empleador (público o privado) que atente contra esa protección especial que tanto el constituyente como el legislador estableció en beneficio del padre trabajador, pondría al margen de la ley la conducta del empleador.

En este orden de ideas, advierte este Juzgador que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en aplicación a las disposiciones constitucionales citadas ut supra, establece una protección especial para el padre trabajador. En efecto el artículo 339 ejusdem dispone lo siguiente:

Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.

Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral contado a partir del alumbramiento. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.

(Negrita del Tribunal)

Del artículo trascrito anteriormente puede observarse que la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a diferencia de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, extiende a dos (02) años el beneficio de inamovilidad laboral que protege al padre, por consiguiente, ni el padre ni la madre podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por la autoridad competente. En este orden de ideas, realizadas las consideraciones que preceden en cuanto al beneficio de inamovilidad laboral del padre, y en aplicación del principio de intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, este Órgano Jurisdiccional estima que en el presente caso debe interpretarse en favor del trabajador que el aludido beneficio laboral, ampara al mismo desde el momento de la c.d.n. hasta dos (02) años después del nacimiento de aquél.

Realizadas las consideraciones que anteceden, luego de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente judicial, pasa a analizar este Tribunal si en el presente caso, tal como lo aduce el querellante, se vulneró la inamovilidad laboral del padre denunciada, en tal sentido observa quien aquí Juzga que riela al folio 58 del expediente administrativo, copia certificada de la documental contentiva de la Certificación emitida por la Comisión de Registro Civil y Electoral del C.N.E. en fecha 18/02/2013, donde se deja constancia que el hoy querellante y la ciudadana K.O.P., presentaron a su hijo F.I.H.O., quien nació en fecha 16/02/2013, quedando anotado en el acta Nº 351 del 18/02/2013, folio 101, tomo Nº 2, de los libros llevados por dicho Registro. Asimismo, riela del folio 59 al 60 del expediente administrativo del actor, copias certificadas del Certificado de Nacimiento EV-25, de donde se evidencia que en fecha 16 de febrero de 2013 nació en la Policlínica La Arboleda el hijo menor del hoy accionante; por lo que, a la fecha de la remoción y retiró de la cual fue objeto el querellante, su menor hijo tenia tan sólo cuatro (04) meses y dieciocho (18) días de nacido, siendo que a la presente fecha tiene un aproximado de un (01) año, dos (02) meses y catorce (14) días de nacido, lo que a todas luces coloca al padre (querellante) dentro del supuesto consagrado en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, referente a la inamovilidad laboral del padre por fuero paternal, hasta el mínimo de dos (02) años contados a partir del nacimiento. Aunado lo expuesto con anterioridad, al momento de la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, esto es, en fecha 14/08/2013, ya se encontraba en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la cual fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6076 Extraordinario de fecha 07/05/2012, y más aún para el momento de la interposición de la presente querella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, el querellante aún gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal, toda vez que su menor hija para la mencionada fecha tenía tan solo cinco (05) meses y veintinueve (29) días de nacido, razón por la cual al querellante a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, pasaba a estar protegido por la inamovilidad laboral del padre contemplada en la referida ley, en consecuencia, estima quien aquí Juzga que en el presente caso resulta procedente el alegato de violación de la inamovilidad laboral del padre, y así se decide.

Por otro lado, denuncia la parte querellante que se le violentó su derecho a la defensa y al debido proceso, encontrándose viciado de nulidad absoluta el acto recurrido, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que el mismo fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo cual ocurre en vista de la errada decisión de removerlo, por lo que no pudo el actor contar con su presencia ni participación en la sustanciación del debido procedimiento previo que pauta la ley. Señala que, al tratarse de un funcionario público de carrera que adicionalmente se encontraba investido de inamovilidad laboral por fuero paternal, tal como lo establece el último aparte del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, por lo que la Administración debió seguir el procedimiento establecido por la jurisprudencia para aquellos funcionarios públicos de carrera que estén investidos de inamovilidad laboral.

Asimismo, arguye la parte actora que “(…) aún cuando el contenido del acto recurrido es de imposible ejecución desde el punto de vista jurídico, por violentar el conjunto de derechos y principios constitucionales denunciados, cuya consecuencia legal es el viciarlo de nulidad absoluta, a tenor de lo dispuesto en el ordinal 3º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 30, 82 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. Igualmente argumenta que, conforme a la redacción de la parte in fine del artículo 30 ejusdem, se prohíbe, por interpretación en contrario, cualquier retiro distinto a los previstos en la aludida ley, que es aplicable al Superintendencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por mandato expreso del artículo 7 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del mencionado Servicio. Sostiene el querellante que, tal nulidad por la ilegalidad ejecutiva invocada, deviene de la desaplicación al caso de autos de los artículos 82 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establecen expresamente las causales de retiro, como sanción administrativa, que pueden afectar la estabilidad de los funcionarios de carrera, y dentro de las causales no se encuentra la remoción, por lo que, le estaba prohibido al Superintendente del órgano querellado proceder a la simple remoción de un funcionario de carrera, por lo cual dicha actuación de encuentra viciada de nulidad por ilegal ejecución, dada la prohibición expresa del artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en los artículo 82 y 86 ejusdem, y el ordinal 3º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada señala que la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción no constituye una sanción, tampoco amerita un procedimiento disciplinario, ni la sustanciación de un procedimiento administrativo previo, ya que constituye una potestad inherente a la Administración remover a un funcionario que desempeñe un cargo catalogado como de libre nombramiento y remoción en el momento que lo estime prudente, tal como ocurrió en el caso de autos; en consecuencia, resulta evidente que no existió una omisión o una negativa de alguno de los medios legales que permitieron al querellante hacer valer sus derechos, o que se le haya visto privado de ejercer algún recurso procesal, siendo así, se observa a todas luces que no existe ningún acto que restrinja al actor de su ejercicio al derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que solicita se desestime las denuncias esgrimidas por la parte accionante con respecto al infundado alegato. Asimismo señala que, el ente que representa en todo momento respeto el debido proceso, evidenciándose igualmente de los antecedentes de la causa que la Administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido, toda vez que el acto administrativo fue dictado por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, siendo en consecuencia, dictado y suscrito por el funcionario competente; se fundamentó en las disposiciones legales que hacían procedente la remoción y retiro del funcionario en virtud de la condición de confianza del cargo que ostentaba; y cumplió con el requisito de motivación.

Para decidir respecto a la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por haber sido dictado el acto administrativo impugnado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la cual fuera formulada por el querellante en su escrito libelar, estima necesario quien aquí Juzga traer a colación el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente lo dispuesto en sus numerales 1 y 3, el cual reza lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

(…)

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 785, de fecha 08 de junio de 2011, estableció respecto a la violación del derecho a la defensa y la garantía al debido proceso lo siguiente:

Respecto a la violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, esta Sala, ha dejado sentado en diferentes oportunidades (vid. Sentencia No. 02425 del 30 de octubre de 2001, caso: Hyundai Consorcio), que el debido proceso -dentro del cual se encuentra contenido el derecho a la defensa- es una garantía aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el debido proceso significa que las partes, en el procedimiento administrativo y en el judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Bajo este orden de ideas, ha profundizado la Sala (vid. Sentencia No. 00514 de fecha 20 de mayo de 2004, caso: Servicios Especializados Orión, C.A.) que el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial; a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas y a la ejecución de las sentencias, entre muchos otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia y que se desprenden de la interpretación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, el derecho al debido proceso constituye una expresión del derecho a la defensa, donde este último, comprende no sólo la posibilidad de acceder al expediente sino de impugnar la decisión, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a hacerse parte, a ser notificado y a obtener una decisión motivada, así como el derecho a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa. [Ver Sentencia No. 00499 del 24 de abril de 2008, caso: Comercializadora Venezolana de Electrodomésticos, C.A. (COVELCA)].

Visto el artículo trascrito anteriormente, así como también los criterios jurisprudenciales a los cuales se hizo referencia ut supra, advierte este Juzgador que la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifica los actos que los afecten, criterio éste que ha sido reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al establecer que el derecho a la defensa solo se infringe cuando se priva a una persona de los medios para que asegure la protección de sus intereses.

Así las cosas, vista la condición de funcionario de carrera aduanera y tributaria del querellante en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributara (SENIAT), la cual fuera declarada por este Tribunal con anterioridad, es por lo que, en criterio de quien aquí Juzga, dicho funcionario gozaba de la estabilidad consagrada en el artículo 98 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del referido Servicio, y en el primer aparte del artículo 22 de la Ley que regula dicho ente, por ende, solo era posible su retiro en caso de haber incurrido en alguna de las causales establecidas en el artículo 125 del antes citado Estatuto, para lo cual, en todo caso era necesario la apertura de un procedimiento disciplinario donde el querellante tuviera la oportunidad de defenderse y promover las pruebas que a bien tenga y estando gozando de un fuero especial por paternidad, al mismo tiempo debía ser desaforado por ante la autoridad administrativa competente del Trabajo. Por tal motivo, es preciso señalar que la consagración del denominado debido proceso, procura como efecto inmediato que los procedimientos surgidos en ejercicio de la función tanto administrativa como jurisdiccional suponga necesariamente la verificación de un procedimiento administrativo que involucre una serie de actos a través de los cuales los beneficiados o perjudicados por ellos hubieren, en primer lugar, entrado en conocimiento del objeto del proceso, y por otro lado, haber tenido oportunidad de alegar y probar las defensas que consideraren pertinentes a manera de garantizar a los ciudadanos la oportunidad de insertarse en relaciones procesales previamente ordenadas y reguladas en el espacio y en el tiempo.

En consecuencia, al ser el querellante removido y retirado del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 09 que desempeñaba, sin seguir la Administración recurrida los procedimientos legales establecidos (desafuero), resulta obvio que le fue vulnerado su derecho a la defensa y la garantía al debido proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concatenación con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.

En fuerza de los razonamientos que preceden, vista la procedencia de los vicios denunciados por la actora, Falso Supuesto de Hecho y de Derecho y la violación al derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, este Tribunal debe declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el oficio Nro. SNAT/DDS/ORH-2013-003666 de fecha 04 de julio de 2013, dictado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se retiró y removió al querellante del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 09, adscrito a la División de Operaciones de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía; en consecuencia se ordena al Superintendente del aludido Servicio, reincorporar al querellante al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y como indemnización el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyéndose de dichos cálculos aquellas asignaciones para las cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacaciona, caja de ahorros, cesta ticket, bonificación de fin de año, primas en ejercicio del cargo, y otras.

Asimismo, advierte este Juzgador que dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo, la cual se practicará por un solo experto que designará el Tribunal.

En relación a la experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) solo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo.

Yendo mas allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía, en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.

Por lo que se refiere al pedimento del actor relativo al pago de las “demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio”, estima este Juzgador que las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, deben ser precisadas y detalladas con la mayor claridad posible, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, sean adeudadas al funcionario público. En consecuencia, para que el Tribunal en la sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente legal o contractual, el reclamante deberá, por imperativo legal, describir en su querella todos aquellos derechos de índole económico derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular preliminarmente el monto percibido por cada uno de ellos para brindar al Juez elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De allí que este Órgano Jurisdiccional debe desestimar el pedimento realizado por el querellante por ser tal pretensión genérica e indeterminada, y así se decide.

En cuanto a la solicitud de la querellante que se le reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación a efectos de su antigüedad, este Tribunal considera pertinente traer a colación lo que al respecto estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con carácter vinculante, en la sentencia Nº 437 de fecha 28 de abril de 2009:

En desarrollo del contenido esencial de ese derecho constitucional a la seguridad social, la Sala, con carácter vinculante, establece que en el supuesto de que exista una demanda judicial en la que la pretensión que se deduzca sea la nulidad de un acto que de alguna manera afecte la continuación de la prestación de trabajo público del demandante (funcionario) y el tribunal competente declare la nulidad del acto que fue impugnado, el tiempo del juicio debe computarse no sólo para la condena del pago indemnizatorio de los salarios caídos, sino para el cálculo de la antigüedad y en caso de que sumado el tiempo del juicio a los años de edad y servicio previos al acto nulo, el demandante cumpla con los requisitos para la jubilación, lo procedente será la jubilación del empleado público. De no cumplirse con los requisitos para la jubilación, en respeto a la integralidad de la indemnización, el funcionario demandante deberá ser restituido al cargo del cual hubiese sido ilegalmente separado con el respectivo pago indemnizatorio de los salarios caídos.

En razón del criterio jurisprudencial parcialmente trascrito, este Juzgado ordena al ente querellado, reconozca el tiempo que dure el presente juicio, como tiempo efectivo de servicio, a los fines del cálculo de la antigüedad del actor, tanto para el beneficio de jubilación como para las vacaciones y cualquier otro para el cual se requiera el tiempo de servicio prestado y así se decide.

Por el razonamiento expuesto con anterioridad debe este Órgano Jurisdiccional declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta. Así se declara.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano H.J.H.Z., debidamente asistido por los abogados L.A.F. y J.C.P.G., contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA - SENIAT).

SEGUNDO

Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nro. SNAT/DDS/ORH-2013-003666 de fecha 04 de julio de 2013, dictado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se retiró y removió al querellante del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 09, adscrito a la División de Operaciones de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, en consecuencia se ordena su reincorporación al cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 09 o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el monto del sueldo asignado a ese cargo, excluyéndose de dichos cálculos aquellas asignaciones para las cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacaciona, caja de ahorros, cesta ticket, bonificación de fin de año, primas en ejercicio del cargo, y otras.

Dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo, la cual se practicará por un solo experto que designara el Tribunal, ello con fundamento en la motivación antes expuesta.

TERCERO

Por lo que se refiere a la pretensión del actor de que se le cancelen las “demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio”, este Tribunal NIEGA tal pedimento por la motivación ya expuesta.

CUARTO

En cuanto a la solicitud de la querellante que se le reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación a efectos de su antigüedad, este Tribunal ORDENA al ente querellado, reconozca el tiempo que dure el presente juicio, como tiempo efectivo de servicio, a los fines del cálculo de la antigüedad del actor.

Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Procurador General de la República y al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).