Decisión nº 01 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 3 de Mayo de 2013

Conoce esta alzada el presente asunto en virtud de la apelación interpuesta por la Abg. G.V.d.A., apoderada judicial del ciudadano J.R., parte demandante, contra la decisión interlocutoria de fecha 29 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que repuso la causa al estado de librar nuevo cartel de citación a la parte demandada, con sujeción a lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, anuló el cartel de citación de fecha 02 de noviembre de 2012, así como todo lo actuado con posterioridad.

En las copias certificadas que conforman el presente expediente, constan las siguientes actuaciones:

- Diligencia de fecha 21 de julio de 2011, mediante la cual la abogada G.V.d.A. actuando con el carácter acreditado en autos, consignó ejemplar del Diario La Nación de fecha 12 de julio de 2011 y del Diario Católico de fecha 15 de julio de 2011, en los que aparece publicado el cartel de citación de la demandada. (f. 1)

- Diligencia de fecha 05 de octubre de 2011, suscrita por la Secretaria del Juzgado del Municipio P.M.U. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la que dejó constancia de la fijación del cartel de citación de la parte demandada conforme al artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.( f. 2)

- Auto de fecha 07 de octubre de 2011, en el que el mencionado Tribunal comisionado para la práctica de la citación de la ciudadana B.A.R.S., acordó devolver las actuaciones con sus resultas al Juzgado comitente, remitiéndolas con oficio Nº 5710-681 de la misma fecha. (fls. 3 y 4)

- Auto de fecha 02 de noviembre de 2011, por el que se agregaron la resultas de la comisión al expediente de la causa. (f. 5)

- Diligencia de fecha 30 de noviembre de 2011, mediante la cual la abogada G.V.d.A. actuando con el carácter acreditado en autos, solicitó al Tribunal que por cuanto la demandada no se había dado por citada, le fuere nombrado defensor ad litem. (f. 6)

- Auto de fecha 02 de diciembre de 2011, por el que el Tribunal de la causa nombró como defensor ad litem de la ciudadana B.A.R.S. al abogado H.A.F.A., acordando librarle boleta de notificación para su comparecencia en ese Juzgado al segundo día de despacho luego de notificado, a los fines de su aceptación o excusa; boleta que fue librada el mismo día. (f. 7)

- Diligencia de fecha 13 de febrero de 2012, mediante la cual el defensor ad litem designado a la parte demandada dio su aceptación al cargo. (f. 8)

- Al folio 9 riela acta 16 de febrero de 2012, correspondiente al acto de juramentación del defensor ad litem..

- Acta de fecha 15 de mayo de 2012 correspondiente a la celebración del primer acto conciliatorio, en la que el Tribunal dejó constancia de la comparecencia del ciudadano J.R., asistido por la abogada G.V.d.A., quien insistió en la demanda de divorcio. Igualmente, dejó constancia de la presencia del defensor ad litem de la parte demandada y de la incomparecencia de ésta. (f. 10)

- Diligencia de fecha 17 de mayo de 2012, con la que el defensor ad litem consignó telegrama urgente remitido el 27 de febrero de 2012 a la demandada B.A.R.S., a la dirección indicada por la parte actora en el libelo de demanda, notificándola del proceso, y el respectivo acuse de recibo de fecha 07 de marzo del 2012, los cuales a su decir demuestran que ha tratado de dar cumplimiento a las obligaciones inherentes al cargo, para establecer contacto personal o a través de terceras personas con su defendida. (f.s 11 al13).

- Acta de fecha 02 de julio de 2012 correspondiente al segundo acto conciliatorio, en la que el a quo dejó constancia de la presencia del actor J.R., asistido por la abogada G.V.d.A., quien manifestó su deseo de continuar con la demanda de divorcio. Asimismo, dejó constancia de la incomparecencia de la demandada. (f. 15).

- Al folio 15 riela acta de fecha 10 de julio de 2012 correspondiente al acto de contestación a la demanda, en la que el a quo dejó constancia de la presencia del ciudadano J.R., asistido por la abogada G.V.d.A., quien volvió a insistir en continuar con la demanda de divorcio. Igualmente, dejó constancia que la parte demandada no compareció por sí ni por apoderado judicial. (f. 15)

- Diligencia de fecha 19 de julio de 2012, en la que el defensor ad litem de la parte demandada expuso que de la revisión de los autos se desprende que al momento de admitirse la presente acción, dado el domicilio conyugal señalado por la parte actora en su libelo, que es la población de San A.d.T., de manera acertada el Tribunal acordó un (1) día de término de distancia en beneficio de las partes, pero que es el caso, que el segundo acto conciliatorio se realizó el día 02 de julio del 2012, y por mandato de nuestra norma adjetiva, al día siguiente comienza a correr el término para dar contestación a la demanda, pero al otorgarse el día de término de la distancia, éste se computa de primero, es decir, el día 03 de julio es el día de término de distancia; el miércoles 04 de julio sería el primer día, el jueves 05 de julio el segundo, pero no hubo despacho, por lo que el viernes 06 de julio sería el segundo; el jueves 09 de julio el tercero, el martes 10 de julio el cuarto y el quinto día sería el miércoles 11/07/2012, pero el acto de la contestación por un error involuntario se realizó de manera anticipada el martes 10 de julio, lo que puede conllevar a un desorden procesal. En razón de lo expuesto, solicitó la subsanación correspondiente. (f. 16).

- Decisión de fecha 23 de julio de 2012, mediante la cual el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira repuso la causa al estado de verificar el acto de contestación a la demanda, el quinto día de despacho siguiente a que constara en autos la notificación de la parte demandante. (fls. 17 y 18)

- Diligencia de fecha 22 de octubre de 2012, por la que la apoderada judicial de la parte demandante se dio por notificada de la referida decisión. (f. 19).

- Auto de fecha 24 de octubre de 2012, mediante el cual el a quo aclaró que el acto de contestación de demanda se verificaría en el quinto día de despacho siguiente a la notificación de la parte demandante, más un (01) día como término de distancia, a computarse conforme a lo dispuesto en el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil (fl. 20).

- Auto de fecha 31 de octubre de 2012, en el que el Juzgado de la causa, observando que en el auto de fecha 24 de octubre de 2012 obvió fijar hora para llevar a efecto dicho acto, aclaró que el acto de contestación de demanda se verificaría al quinto día de despacho siguiente a la notificación de la parte demandante de dicho auto, más un día como término de distancia a computarse conforme a lo dispuesto en el precitado artículo 344 de la norma adjetiva, a las 11:00 a.m. Asímismo ordenó librar boleta de notificación y remitirla con oficio al Juzgado del Municipio P.M.U. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, para la práctica de la misma. (f. 21).

- Diligencia de fecha 01 de noviembre de 2012, en la que el demandante, asistido por la abogada G.V.d.A., se dio por notificado a fin de continuar con el proceso y solicitó el derecho de llevar el oficio de comisión al Juzgado del Municipio P.M.U. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. (fl. 22).

- Diligencia de fecha 07 de noviembre de 2012, con la que la apoderada judicial de la parte demandante consignó oficio Nº 819 de fecha 31 de octubre de 2010 y pidió la notificación al defensor ad litem. (fl. 23).

- Auto de fecha 08 de noviembre de 2012, mediante el cual el Juzgado de la causa ordenó librar boleta de notificación al abogado H.F.A. en su carácter de defensor ad-litem de la demandada, y acordó dejar sin efecto la boleta y oficio librados en fecha 31 de octubre de 2012. (f. 24)

- Diligencia de fecha 13 de noviembre de 2012 suscrita por el Alguacil, informando que la boleta de notificación fue recibida y firmada por el abogado H.F.A.. (f. 25).

- Escrito de fecha 22 de noviembre de 2012, en el que el abogado H.F.A. en su carácter de defensor ad-litem de la demandada B.A.R.S., solicitó la reposición de la causa al estado de volver a publicar los respectivos carteles de citación, aduciendo que la publicación efectuada no se llevó a cabo conforme a las previsiones del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. Todo de conformidad con el artículo 26 constitucional por violentarse normas de orden público. (f. 26).

- Acta de fecha 22 de noviembre de 2012, levantada con ocasión del acto de contestación de demanda, en la que el a quo dejó constancia que encontrándose presente el demandante J.R., asistido por la abogada G.V.d.A., manifestó su deseo de continuar con la demanda de divorcio. Igualmente, que el abogado H.A.F.A. en su calidad de defensor ad-litem de la mencionada ciudadana consignó escrito de contestación a la demanda. (f. 27) En el referido escrito de contestación de demanda el defensor ad litem expuso que le ha resultado imposible la localización de su defendida y, en consecuencia, el poder establecer contacto personal y directo con ella, o por medio de terceras personas. Que a tal efecto, corre en autos la consignación en fecha 17 de mayo de 2012, del telegrama enviado y su acuse de recibo, como medio probatorio de las diligencias realizadas. Por ello, en el ejercicio de su cargo como defensor ad-litem en nombre de su representada rechazó, negó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho, los alegatos en que fundamentó la pretensión la parte actora. Que sin renunciar al vicio de violación de normas de orden público y sin convalidarlo, procede a dar contestación a la demanda, en los siguientes términos: Que del acta de matrimonio presentada por la parte actora, se evidencia por provenir de un funcionario público con competencia para ello y haber cumplido las formalidades legales, que su representada contrajo matrimonio civil con el demandante, pero surge una duda razonable, ya que se pudiese presumir, por la narración de los hechos, en cuanto al último domicilio conyugal, que el Tribunal pudiese no ser el competente para llevar el procedimiento como producto de la acción intentada o que no se pudiese practicar la citación personal de su defendida, ya que el actor señala como su domicilio la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, y en el escrito libelar se establece: “… habiendo fijado su domicilio conyugal en la población de Ureña, en donde vivieron durante varios años y en diferentes domicilios…”. Que así las cosas, no se estableció de manera clara el último domicilio conyugal, el cual marcaría la competencia del Tribunal y una presunción cierta de en dónde vivieron como pareja. Que dicha duda se debe a la incertidumbre de la narración de los hechos por la parte actora. Igualmente, rechazó, negó y contradijo que su representada hubiese abandonado a su cónyuge de manera forzosa ni voluntaria, ya que de la narrativa de los hechos afirma la parte actora: “… fue así, como en el año 2002 decidieron separarse…”. Que fue una decisión consensuada entre los cónyuges y así su representada poder presuntamente ausentarse del domicilio conyugal; en consecuencia, rechazó y negó que el motivo de la presunta separación, fuese que su representada no cumpliera con sus obligaciones y deberes conyugales. Asimismo, que su defendida sometiera a su cónyuge a ofensas de palabra que conllevaran a una vida imposible.

Solicitó que en el supuesto caso de ser declarada con lugar la acción de divorcio, en la sentencia se deje la posibilidad a favor de su representada, de que se liquide la sociedad conyugal si hubiere lugar a ello. (fls. 28 y 29).

- Mediante diligencia de fecha 28 de noviembre de 2012, la abogada G.V.d.A., apoderada judicial de la parte demandante, solicitó al Tribunal no tomar en cuenta la petición del defensor ad-litem de reponer la causa al estado de volver a publicar los carteles respectivos, y para ello se fundamentó en los artículos 206 del Código de Procedimiento Civil y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (fl. 30)

- A los folios 31 y 32 riela el auto de fecha 29 de noviembre de 2009, relacionado al comienzo de la presente narrativa. (fl. 32)

- Mediante diligencia de fecha 05 de diciembre de 2012, la apoderada judicial de la parte demandante apeló del referido auto. (fls. 33).

- Por auto de fecha 10 de diciembre de 2012, el Juzgado de la causa oyó la apelación en un solo efecto y ordenó remitir con oficio al Juzgado Superior (distribuidor) en lo Civil, copias certificadas de lo conducente. (fl. 34)

- Por auto de fecha 07 de enero de 2013, el Tribunal de la causa acordó librar oficio a fin de enviar las copias certificadas acordadas por auto de fecha 17 de diciembre de 2012, al Juzgado Superior (distribuidor) en lo Civil. (fl. 37)

- En fecha 14 de marzo de 2013 se recibieron las actuaciones en este Juzgado Superior, como consta en nota de Secretaría (fl. 38); y por auto de la misma fecha, se le dio entrada y el curso de ley correspondiente. (fl. 39).

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante contra el auto de fecha 29 de septiembre de 2012, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante el cual determinó lo siguiente:

Visto el escrito de fecha 22 de noviembre de 2012, presentado por el abogado H.A.F.A., … en cuanto a su contenido y vista (sic) las actas que conforman el presente expediente se puede notar que la parte actora hizo la publicación del cartel de citación de la parte demandada, el primero en fecha 12 de julio de 2011, en el diario “La Nación”, y el segundo en fecha 15 de julio de 2011, en el Diario Católico; así mismo se observar (sic) que el intervalo de publicación de los tres días no se cumplió por cuanto la ultima publicación debió hacerse efectiva el 16 de julio de 2011, el cual debe ser corregido de manera inmediata por este despacho.

… Omissis…

En el presente caso, se evidencia que efectivamente no se hicieron las publicaciones en el término establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, lo que indudablemente produce un estado de indefensión, el cual debe ser corregido de manera inmediata por este despacho. En consecuencia este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, REPONE LA CAUSA al estado de librar nuevo cartel de citación a la parte demandada con sujeción a lo previsto en el artículo 223 DEL (sic) Código de Procedimiento Civil. En consecuencias (sic) se anula el cartel de citación de fecha 02 de noviembre de 2012, así como todo lo actuado con posterioridad. (Resaltado propio)

Establece el precitado artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo 223.- Si el Alguacil no encontrare a la persona del citado para practicar la citación personal, y la parte no hubiere pedido su citación por correo con aviso de recibo, o cuando pedida ésta, tampoco fuere posible la citación del demandado, ésta se practicará por Carteles, a petición del interesado. En este caso el Juez dispondrá que el Secretario fije en la morada, oficina o negocio del demandado un Cartel emplazándolo para que ocurra a darse por citado en el término de quince días, y otro Cartel igual se publicará por la prensa, a costa del interesado, en dos diarios que indique el Tribunal entre los de mayor circulación en la localidad, con intervalo de tres días entre uno y otro. Dichos Carteles contendrán: el nombre y apellido de las partes, el objeto de la pretensión, el término de la comparecencia y la advertencia de que si no compareciese el demandado en el plazo señalado, se le nombrará defensor, con quien se entenderá la citación. Se pondrá constancia en autos por el Secretario, de haberse cumplido estas formalidades y se agregará al expediente por la parte interesada, un ejemplar de los periódicos en que hayan aparecido publicados los Carteles. El lapso de comparecencia comenzará a contarse al día siguiente de la constancia en autos de la última formalidad cumplida. (Resaltado propio)

De la norma transcrita supra se colige que el legislador previó la citación por carteles del demandado, como una excepción para suplir la citación personal en el supuesto de que ésta no hubiere sido posible, estableciendo como forma de garantizar el derecho a la defensa la obligación del interesado de publicar el correspondiente cartel en dos diarios que indique el Tribunal, entre los de mayor circulación de la localidad, con intervalo de tres días entre uno y otro.

Al respecto, el Dr. A.R.R. expresa:

1. En algunas circunstancias, la citación personal no puede practicarse por imposibilidad de hecho, como ocurre, v. gr., cuando el alguacil no encuentra a la persona demandada o ésta se halla fuera del país.

Para tales casos la ley prevé ciertas formas supletorias de citación por carteles, que hacen posible asegurar al demandado su derecho de defensa, sin el cual el juicio no tendría validez alguna.

Lo que caracteriza en general a las formas de citación por carteles en nuestro derecho, es que mediante ellas no se llama inmediatamente al demandado para el acto de la contestación, sino mediatamente; esto es, se llama a darse por citado personalmente o por medio de apoderado, poniéndose así a derecho para el acto de la contestación, el cual se realiza luego, sin más citación, dentro del término del emplazamiento fijado inicialmente por el tribunal.

En esencia, mediante los carteles, lo que persigue la Ley es provocar la puesta a derecho del demandado con su comparecencia a darse por citado en las propias actas del expediente del juicio (apud- acta), pudiendo, sin embargo, el demandado optar por facilitar al alguacil su citación personal, mediante recibo, pues la citación por carteles no obsta para que la citación se haga personalmente si se pudiere.

Según el sistema que se acoge, al vencimiento del término fijado en los carteles, sin que hubiese comparecido el demandado, no se tiene por contestada la demanda, positiva o negativamente, ni se produce la confesión ficta, porque el demandado no ha sido llamado para el acto de la contestación de la demanda, sino a darse por citado, y la ley dispone que se le nombre un defensor de oficio, con el cual se entienda la citación para la contestación (Artículos 223 y 224 C.P.C ).

Se comprende así cómo en nuestro sistema legal, la verdadera y propia citación es la citación personal para el acto de la contestación, y que las formas supletorias de carteles no son sino medios de provocar la puesta a derecho del demandado mismo, de tal modo que si este propósito se frustra, la situación se resuelve con la designación de un defensor ad-litem al demandado.

(Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano Volumen II, Caracas, 2001, ps. 254, 255).

Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 587 del 27 de octubre de 2009, expresó:

En este sentido, establece el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, que:

…Omissis…

De conformidad con la norma transcrita, la citación por carteles obra por defecto de la citación personal, y puede ser solicitada, cuando resulte infructuosa para lograr la citación del demandado. Asimismo, esta disposición exige la fijación de un cartel en la oficina, morada o negocio del demandado, y su publicación en dos periódicos de los de mayor circulación en la localidad, con intervalos de tres (3) días entre una y otra publicación. El cartel, además, debe contener la identificación de las partes, el objeto de la pretensión. El término de comparecencia y la advertencia que si no comparece, se le nombrará defensor con quien se entenderá la citación.

(Expediente N° AA-20-C-2009-000310)

En este orden de ideas cabe destacar que en la referida norma, el legislador no habla de lapso ni de término, sino que habla de intervalo, debiendo entenderse por tal, según la definición que da el autor G.C., la “Separación en el tiempo o en el espacio: entre dos puntos o entre dos momentos.” (DICCIONARIO DE DERECHO USUAL, Tomo II, 7ª edición, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, Argentina, 1972, p. 424)

Igualmente, debe señalarse que las normas relacionadas con la citación son esenciales y de orden público relativo, por cuanto cualquier error en su tramitación puede ser convalidado o subsanado por el demandado.

Asimismo, es necesario tener en cuenta que para que proceda una decisión repositoria por vicios en la citación, debe constatarse que la reposición resulta esencial para restituir el derecho infringido, pues si tal acto procesal alcanzó el fin para el cual fue destinado, en modo alguno dicha reposición puede prosperar en derecho.

En el caso sub iudice, al examinar las actas procesales se evidencia que al ser examinada la solicitud de reposición efectuada por el propio defensor ad litem de la demandada mediante escrito de fecha 22 de noviembre de 2012 (fl. 26 y su vuelto), el Tribunal de la causa dictó la decisión interlocutoria de fecha 29 de noviembre de 2012 (fls. 31 y 32), objeto de apelación, en la que ordena la reposición de la causa y la nueva publicación de los carteles de citación, toda vez que la misma no se efectuó en el intervalo de ley, tres días, sino solamente con dos, indicando que el primer cartel de citación se publicó en fecha 12 de julio de 2011 en el Diario La Nación, y el segundo en fecha 15 de julio de 2011 en el Diario Católico, siendo que esta última publicación debió hacerse efectiva el 16 de julio de 2011. Dichas fechas de publicación de los carteles se tienen por ciertas aun cuando tales publicaciones no fueron acompañadas a las copias remitidas a esta alzada para el conocimiento de la apelación.

De igual forma, se constata que el defensor ad litem no pudo establecer contacto personal con la demandada no obstante haberlo intentado, tal como se desprende de la diligencia de fecha 17 de mayo de 2012 (fl. 11) y del escrito de contestación de demanda presentado el 22 de noviembre de 2012 (fls 27 al 29); desprendiéndose del iter procesal relacionado en la parte narrativa de este fallo, que la demandada B.A.R.S. no se ha hecho presente en el juicio, por lo que debe concluirse que las referidas publicaciones del cartel de citación no cumplieron el fin al cual estaban destinadas, cual era provocar la puesta a derecho de la demandada con su comparecencia a darse por citada en las propias actas del expediente de la causa (apud- acta).

Así las cosas, existiendo un error en el lapso de publicación de los carteles y constatándose que los mismos no cumplieron su fin, es forzoso para quien decide concluir que se debe confirmar la decisión interlocutoria de fecha 29 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, objeto de apelación, que ordenó la reposición de la causa al estado de librar nuevo cartel de citación a la parte demandada con sujeción a lo previsto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, anuló el cartel de citación de fecha 02 de noviembre de 2012, así como todo lo actuado con posterioridad. Así se decide.

III

DECISIÓN

En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: