Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 29 de Abril de 2013

PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda por INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, incoada por el ciudadano R.J.R.R. en contra de la sociedad de comercio BANCO DE VENEZUELA C.A, BANCO UNIVERSAL, ya identificados.

Se condena a la parte demandada BANCO DE VENEZUELA C.A, (BANCO UNIVERSAL) a pagar a favor del actor R.J.R.R. los DAÑOS Y PERJUICIOS que ascienden a la suma de CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. F. 44.500,00).

Se condena al pago de los intereses que debió devengar las cantidades de dinero sustraídas desde la fecha en que ocurrió la sustracción hasta la fecha que el presente fallo quede firme, intereses calculados a través de la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.-

Se declara improcedente el pago del Daño Material y moral demandados en los particulares segundo y tercero.-

De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil no hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total”.

VI

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

1. DE LA DEMANDA

   Mediante escrito de demanda y posterior reforma, el apoderado judicial de la parte demandante L.M.H.R., fundamentó su pretensión en lo siguiente:

   Adujo que su representado es una persona de sesenta y dos años de edad, trabajadora que con mucho esfuerzo ha levantado una familia responsable y dignamente, haciendo de ese núcleo una familia honorable.

   Arguyó que, en fecha 10 de febrero de 2011, le fue sustraído indebidamente a su representado de su cuenta de ahorros del Banco de Venezuela S.A, Banco Universal C.A Nº 01020497680104973336, la cantidad de un mil quinientos bolívares (Bs.1.500,00), referencia Nro. 0000061064191, por lo que al día siguiente, 11 de febrero de 2011, formuló el reclamo correspondiente ante la Oficina de Atención de Reclamos y Solicitudes de Servicios, planilla No.10956742.

   Continuó arguyendo que, habiendo realizado las gestiones concernientes, y convencido de que la entidad bancaria tomaría los correctivos respectivos, continuó con su rutina. Siendo que, el mismo día al reclamo se sustrajo nuevamente de su cuenta las cantidades de veintitrés mil bolívares (Bs. 23.000,00) y veinte mil bolívares (Bs.20.000, 00), las cuales se reflejan en la hoja de consultas de cuentas propias del Banco de Venezuela.

   Indicó que, de estas situaciones se evidencia la negligencia de parte de esa entidad bancaria de no activar los sistemas de seguridad en virtud del reclamo efectuado oportunamente.

   Alegó que, ciertamente su representado no se había percatado del extravío o sustracción de su libreta de ahorro, no significando que por tal motivo quedara desprotegido con respecto a sus ahorros que confió a esa entidad bancaria, la cual está obligada a resguardarla con extrema seguridad como un buen padre de familia con el fin de evitar que se cometan delitos tanto contra sus fondos como con los de cualquier cliente o usuario.

   Adujo que, su representado procedió a formular los respectivos reclamos al Banco, en aras de que se le reintegraran sus ahorros sustraídos indebidamente de su cuenta bancaria, siendo infructuosa toda diligencia, debido a la doble negativa del banco, de fechas 05 de abril de 2011 y 18 de mayo de 2011, de reintegrar lo solicitado por el hoy demandante.

   Continuó arguyendo que, la entidad bancaria pretende librarse de toda responsabilidad ante los hechos, alegando que su representado se ciñó a un contrato de adhesión, el cual alega, nunca fue exhibido a su representado. No tomando en consideración la demandada, que el contrato de adhesión elaborado por el Banco, no deja alternativa sino tomarlo o dejarlo, lo cual quebranta la esencia de todo contrato y la manifestación libre de la voluntad de las partes contratantes, siendo que el consentimiento es uno de los elementos esenciales de todo vinculo jurídico.

   Indicó que, su representado procedió también ante el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

   Arguyó que tal “indecorosa actitud” del Banco, le ocasiona un grave daño tanto material, debido al perjuicio sufrido en su patrimonio, y que es fácilmente apreciable, como moral al afectar la reputación de su representado. Asimismo indicó que, por ser el caso, un caso de daño resarcible, en nombre de su representado R.J.R. demandó al Banco de Venezuela S.A. Banco Universal, por indemnización de daños y perjuicios.

   En cuanto al derecho, fundamentó su demanda en los artículos 1.185 del Código Civil, en el artículo 71 en sus numerales 2 y 3 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, en el artículo 14 de las Normas para Protección de los Usuarios Bancarios y en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 7º.

   Asimismo arguyó que, la conducta desplegada por la entidad Bancaria encuadra dentro del artículo 1.185 del Código Civil, debido a la negligencia demostrada por ésta, al no tomar los correctivos de seguridad sobre las cuentas de ahorro de su representado, una vez denunciada la irregularidad suscitada en hora de la mañana del día 11 de febrero de 2011, lo que ocasionó que ese mismo día se sustrajera nuevamente de dicha cuenta, de forma indebida, cantidades considerables.

   Continuó arguyendo en este sentido que, la demandada no tomó en cuenta el artículo 14 de las Normas para la Protección de los Usuarios Bancarios, ya que demostró una total indiferencia ante el oportuno reclamo de su representado, lo que derivó posteriormente en la ulterior sustracción de sumas considerables de la cuenta de ahorros de su representado.

   Indicó que, su representado ha recibido un “duro golpe” en su patrimonio, por el hecho de no poder disponer de sus ahorros, y tener que recurrir a préstamos particulares avalados por instrumentos valores para cubrir sus necesidades básicas, generándose así un menoscabo en su economía y en consecuencia un daño material calculado en veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00).

   Asimismo indicó que su representado ha dejado de percibir los intereses de su cuenta de ahorro, que alcanzan un uno por ciento (1%) mensual, por lo que considerando que la suma sustraída arroja un monto de cuarenta y cuatro mil quinientos bolívares (Bs. 44.500,00), lo que generaría mensualmente la cantidad de cuatrocientos cuarenta y cinco bolívares (Bs. 445,00) mensuales de intereses dejados de percibir, que multiplicados por diez (10) meses daría un monto de cuatro mil cuatrocientos cincuenta bolívares (Bs. 4.450,00) que reclama como lucro cesante.

   Arguyó que, su representado ha sido sometido a soportar un daño moral considerable, como resultado de la negligencia demostrada por el demandado, siendo que no ha podido cumplir con sus obligaciones monetarias, quedando como un maula ante la sociedad que siempre lo tuvo como persona responsable y solvente, estimó dicho daño en la cantidad de veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00).

   Señaló que la demanda intentada, tiene por objeto el reintegro a su representado de las cantidades sustraídas indebidamente de su cuenta de ahorro, por la negligencia de la entidad bancaria, al no activar los sistemas de seguridad para evitar el ilícito, no obstante fue denunciado de manera oportuna. Asimismo, aspira la indemnización por daños y perjuicios, los intereses dejados de percibir y la condenatoria en costas de la parte demandada.

   Indicó que estimaba la demanda en la cantidad de ochenta y ocho mil novecientos cincuenta bolívares (Bs. 88.950,00).

   Por último solicitó se practicara la notificación en la persona del ciudadano R.C.M.T., así como la notificación a la Procuraduría General de la República.

2. DE LA CONTESTACIÓN

   El representante legal de la parte demandada BANCO DE VENEZUELA S.A, BANCO UNIVERSAL C.A, presento escrito de contestación a la demanda en los términos siguientes:

   Realizó un resumen de los hechos descritos por la parte demandante en su escrito libelar.

   Indicó como punto previo, que el demandante no cumplió con los lapsos indicados en el auto de fecha 19 de julio del 2012, en donde se le advierte que debe cumplir con la obligación de retirar, publicar, consignar y tramitar la fijación dentro de 15 días continuos a la fecha en que se libre el cartel, so pena a que se tenga que librar nuevo cartel y dar cumplimiento a tales exigencias.

   Adujo que, niega, rechaza y contradice en nombre de su representada en todas y cada una de sus partes la demanda, y la reforma interpuesta por su representante, por cuanto el Banco de Venezuela S.A, Banco Universal C.A, siendo una institución sólida, intachable y correcta dio oportuna respuesta al reclamo realizado por el demandante en las fechas 10 y 11 de febrero del 2011, tal y como se desprende de las planillas de atención de reclamos y solicitudes de servicio, recibidas en fecha 14 de febrero de 2011, atendida en la oficina (228) de La Candelaria.

   Continúa arguyendo que, el demandado manifestó que los tres retiros que se realizaron de su cuenta, no fueron realizados por éste, ni por autorización, alegando que la “tarjeta de debido está en su poder”, omitiendo nuevamente en esta segunda oportunidad manifestar oportunamente el extravío de su liberta de ahorros.

   Indicó que, de los hechos narrados en la demanda y en su reforma, y de la afirmación del demandante con respecto a que su representado no se había percatado del extravío de su libreta de ahorros, se desprende la confesión hecha por el demandante en cuanto a que no reportó a tiempo la pérdida de su libreta de ahorros. Y en este sentido menciona el artículo 1.401 del Código Civil.

   Asimismo adujo que niega, rechaza y contradice que su representado no haya actuado como un buen padre de familia, siendo que se evidencia de los hechos narrados por la actora, una total negligencia de ésta, con respecto a los instrumentos de movilización de su cuenta de ahorros, ya que no reportó el extravío o sustracción de su libreta de ahorros, e interpuso un posterior reclamo a la ocurrencia de los hechos, manifestando que se encontraba en posesión de su tarjeta de débito, omitiendo el carácter fundamental que tiene la libreta de ahorros para la correcta movilización de su cuenta.

   Indicó que el demandante acusa de manera temeraria a su representado de haberse comportado como un mal padre de familia al no haber resguardado sus ahorros, hecho que considera absurdo, por cuanto es entendido que toda entidad financiera, en especial su representada, actúan en todo momento como “Buen Padre de Familia” ya que entre sus funciones está salvaguardar el patrimonio confiado a este, tal como se desprende de lo contenido en los artículos 56 y 71 ordinales 1º,2º,3º y 4º de la Ley de Instituciones del Sector Bancario.

   Continua arguyendo, que en el lapso oportuno se le dio atención a la reclamación del demandante y se explicaron las razones suficientes por las cuales se consideraba improcedente el reclamo, por lo que es absurdo que el demandante quiera hacer ver que las entidades bancarias son responsables por los actos cometidos por sus clientes, bien sea de forma dolosa o por negligencia, impericia o inobservancia de cualquier procedimiento o como si se tratase de un hecho punible cometido por el Banco en contra de la persona del cliente.

   Arguyó que, su representado cumplió con todas las normativas exigidas en el ordenamiento jurídico vigente, así como con la ley especial que rige la conducta del sector bancario, por cuanto el reclamo interpuesto por en demandante fue atendido con la brevedad del caso y celeridad que ameritaba el mismo.

   Continúa arguyendo que, resulta ilógico, que el demandante al no haber reportado “el extravío o sustracción” de su libreta a tiempo, sino más de un mes después de ocurrido los hechos, pretenda que la entidad financiera abra todo un procedimiento de investigación oportuno, del uso de la referida libreta por “presuntos” terceros, evidenciada una vez más, la conducta negligente y falta de interés por parte del actor , pretendiendo que sea la entidad financiera la que responda por las consecuencias de su omisión.

   Indicó que, existen mecanismos y vías aplicables al momento de tener conocimiento o ser víctimas de un hecho punible, por lo que mal puede pensar la hoy accionante que la entidad financiera es responsable de tales actos y de sus consecuencias.

   Rechazó y contradijo que su representada negara el reintegro de las cantidades debitadas de la cuenta de ahorros del demandante, por encontrase ceñida a un contrato de adhesión, cuando es un hecho notorio que todos los usuarios del Banco de Venezuela S.A, Banco Universal C.A, al momento de abrir cualquier tipo de cuenta suscriben un contrato denominado Oferta Pública, el cual en su cláusula quinta reza:

   CLÁUSULA QUINTA: DE LOS INSTRUMENTOS DE LA MOVILIZACION DE LA CUENTA

   5.1 La movilización de la cuenta se hará de acuerdo a las normas establecidas por el BANCO, dependiendo de la movilidad de la cuenta, pero en general mediante la LIBRETA DE AHORRO, y/o LA TARJETA DE DEBITO. “Es responsabilidad del CLIENTE la custodia de los medios que permiten la movilización de la CUENTA y por ende, asume la plena y total responsabilidad de las resultas que se deriven del uso indebido de tales medios”

   Negó, rechazó y contradijo que el BANCO DE VENEZUELA, S.A BANCO UNIVERSAL C.A., adeude al ciudadano R.J.R.R., la cantidad de cuarenta y cuatro mil quinientos bolívares (Bs. 44.500,00), ya que como se informó en la oportunidad correspondiente, el reclamo se consideró negado, debido a que el cliente extravió su libreta de ahorros y no la reportó a tiempo, antes de que se realizaran los retiros.

   Continuó indicando que, de la investigación exhaustiva realizada por el departamento de Seguridad Bancaria, de su representada, se evidencia que fueron realizados todos los mecanismos, normas y procedimientos para el pago de los retiros reclamados, efectuados mediante la referida libreta de ahorros extraviada, cumpliendo a cabalidad la normativa exigida, y siendo verificada que la firma que suscribía los talones de los comprobantes de retiros fueron coincidentes en sus rasgos generales, con el espécimen de la firma registrada en la libreta y en los vaucher de los retiros, por lo que, siendo que los mismos fueron realizados en tres oficinas diferentes, por tres empleados diferentes, es muy difícil que en las tres entidades se haya dejado de cumplir con la normativa de seguridad, establecida para el retiro de los fondos de una cuenta de ahorro.

   Niega, rechaza y contradice que su representante haya actuado de manera negligente al no tomar los correctivos de seguridad respectivos, sobre la cuenta de ahorro del demandante, anteriormente descrita, puesto que su representado actuó diligentemente al cumplir con todos los procedimientos de seguridad necesarios para el pago de dinero contenido en cuentas de ahorro, tal es, la verificación de firma, solicitud de la libreta de ahorros, planilla de declaración de origen y de destino de los fondos.

   Por último arguyó que negaba, rechazada y contradecía que su representada, adeude al demandante la cantidad de ochenta y nueve mil novecientos cincuenta bolívares (Bs. 89.950,00) por concepto de los retiros realizados de la cuenta, más la indemnización de los daños y perjuicios, que a su parecer fueron causados por su representada.

   De los alegatos expuestos por las partes, se observa que son hechos admitidos los retiros efectuados en la cuenta del actor; la realización del reclamo por parte de este último ante el demandado, y el extravío de la libreta de ahorros. Siendo los hechos controvertidos el actuar negligente del actor y la actitud diligente de la parte demandada.

   DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   Ahora bien, respecto a los límites en que ha quedado circunscrita la controversia, corresponde determinar la distribución de la carga de la prueba, consagrada en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil el cual dispone lo siguiente:

   Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretende que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba

   .

   Conforme a ello, la parte demandada alegó que el accionante actuó de forma negligente con respecto a los instrumentos de movilización de su cuenta de ahorros, por cuanto no reportó el extravío o sustracción de su libreta de ahorros e interpuso el reclamo posteriormente a la ocurrencia de los hechos, por lo tanto, le corresponde demostrar este hecho.

   Además, visto que la parte demandada alegó que el banco actuó diligentemente, cumpliendo con todos los procedimientos y correctivos de seguridad necesarios para resguardar los ahorros del demandante, deberá probar tal hecho.

   Por otro lado, siendo que la parte actora adujo la ocurrencia de un hecho dañoso constituido –a su decir- por la actitud negligente del demandado –Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, C.A.- y dado que –como antes se señaló- la demandada esgrimió su actuar diligente, el hecho dañoso deberá ser desvirtuado por la accionada; sin embargo, el actor deberá probar que como consecuencia de este hecho se produjeron los daños materiales y morales cuya indemnización demanda. Así se establece.

3. DE LAS PRUEBAS

   3.1. Pruebas de la parte actora.

   1. Con el libelo:

   • Consignó, marcado “A”, original de instrumento poder, otorgado por el ciudadano R.J.R.G. a los ciudadanos L.M.H.R. y R.R.R., autenticado ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 11 de mayo de 2011, quedando inserto bajo el No.49, Tomo 35 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. (F.07 al 09). Observa esta juzgadora que el instrumento bajo análisis no fue objeto de tacha, y por lo tanto le otorga valor probatorio de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil, y tiene como cierta la representación que los abogados L.M.H.R. y R.R.R., ejercen del ciudadano R.R.G..

   • Consignó, marcado “B” los siguientes instrumentos:

1. - Consignó copia de planilla de Atención de Reclamos y Solicitudes de Servicios, Nº10956742, de fecha 11 de febrero de 2011, en la cual se observa sello húmedo del BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, C.A, oficina 228, La Candelaria, y debidamente firmada por un representante de la parte demandada, sin identificar (folio 10 y 11). Observa esta juzgadora que el instrumento bajo análisis no fue objeto de impugnación, y por lo tanto se le confiere valor probatorio según lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De la misma se desprende que en fecha 11 de febrero de 2011, el accionante efectuó un reclamo ante la entidad financiera demandada, aduciendo la sustracción de la cantidad de un mil quinientos bolívares (Bs.1.500,00) de su cuenta de ahorros No. 01020497680104973336, en fecha 10 de febrero de 2011; además, señaló que no realizó ningún retiro en efectivo de dicha cuenta.

2. - Consignó instrumento contentivo de impresión de mensaje de datos, de fecha 11 de febrero de 2011, obtenida de la página Web del Banco de Venezuela (www.BancodeVenezuela.com). Observa esta juzgadora que el instrumento bajo análisis no fue objeto de impugnación, en virtud de lo cual se le confiere valor probatorio conforme al artículo 4 de la Ley de Mensajes de Datos y firmas Electrónicas en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De la misma se evidencian los movimientos efectuados en la cuenta de ahorros No. 01020497680104973336, y cuyo titular es el accionante, desde el 01 de febrero de 2011, hasta el 11 de febrero de 2011, a saber:

   Fecha Referencia Descripción

   de Operación Débito Crédito Saldo Total Tipo Mov.

   01/02/2011 00001168 ABONO INTERESES LIQUIDACI

   761,27

   85.751,01

   NOTA DE CRÉDITO

   03/02/2011 9144520110203 COB PARCIAL CREDI PERSONAL

   2.746,30

   83.004,71

   NOTA DE DÉBITO

   09/02/2011 1746000000000 PAGO TARJETA CRÉDITO POR

   4.794,08

   78.210,63

   NOTA DE DÉBITO

   10/02/2011 0000061064191 RETIRO EFECTIVO

   1.500,00

   76.710,63

   CHEQUE PAGADO

3. -Consignó copia de Planilla de Atención de Reclamos y Solicitudes de Servicios, de fecha 12 de mayo de 2011, Nº 10984126, la cual se encuentra firmada de manera ilegible por un representante de la parte demandada, y debidamente sellada en esa misma fecha, por el Banco de Venezuela, oficina 228, La candelaria. (F.13) Observa esta juzgadora que el instrumento bajo análisis no fue objeto de impugnación, y por lo tanto se le confiere valor probatorio según lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De la misma se desprende que en fecha 12 de mayo de 2011, el actor efectuó una solicitud de reconsideración ante la demandada, por el débito realizado a su cuenta de ahorros No. 01020497680104973336 –el cual no reconoce- y pide que se le reintegre la cantidad de cuarenta y cuatro mil quinientos bolívares (Bs. 44.500,00).

   • Consignó marcado “C” instrumento contentivo de impresión de mensaje de datos, de fecha 06 de abril de 2011, obtenida de la página Web del Banco de Venezuela (www.BancodeVenezuela.com). Observa esta juzgadora que el instrumento bajo análisis no fue objeto de impugnación, en virtud de lo cual se le confiere valor probatorio conforme al artículo 4 de la Ley de Mensajes de Datos y firmas Electrónicas en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo se evidencian los movimientos de la cuenta ahorro global, del ciudadano R.J.R.G. Nº 0102204976801044973336, en el período comprendido desde el 01 de febrero de 2011 hasta el 06 de abril de 2011, a saber:

   Fecha Referencia Descripción

   de Operación Débito Crédito Saldo Total Tipo Mov.

   01/02/2011 00001168 ABONO INTERESES LIQUIDACI

   761,27

   85.751,01

   NOTA DE CRÉDITO

   03/02/2011 9144520110203 COB PARCIAL CREDI PERSONAL

   2.746,30

   83.004,71

   NOTA DE DÉBITO

   09/02/2011 1746000000000 PAGO TARJETA CRÉDITO POR

   4.794,08

   78.210,63

   NOTA DE DÉBITO

   10/02/2011 0000061064191 RETIRO EFECTIVO

   1.500,00

   76.710,63

   CHEQUE PAGADO

   11/02/2011 0000241521015 RETIRO EFECTIVO

   23.000,00

   53.710,63

   CHEQUE PAGADO

   11/02/2011 0000239508493 RETIRO EFECTIVO

   20.000,00

   33.710,63

   CHEQUE PAGADO

   01/03/2011 00001174 ABONO INTERESES LIQUIDACI

   496,96

   34.207,59

   NOTA DE CRÉDITO

   03/03/2011 9144520110303 COB PARCIAL CREDIPERSONAL

   2.746,30

   31.461,29

   NOTA DE DÉBITO

   01/04/2011 00001176 ABONO INTERES LIQUIDACI

   340,55

   31.801,84

   NOTA DE CRÉDITO

   03/04/2011 9144520110403 COB PARCIAL CREDIPERSONAL

   2.746,30

   29.055,54 NOTA DE DÉBITO

   • Consignó marcado “D” instrumento contentivo de impresión de mensaje de datos, de fecha 06 de abril de 2011, obtenida de la página Web del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). Observa esta juzgadora que el instrumento bajo análisis no fue objeto de impugnación, en virtud de lo cual se le confiere valor probatorio conforme al artículo 4 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo se evidencia que existe una denuncia ante el mencionado organismo, identificada con la nomenclatura DTC-DEN-007794-2011, iniciada en fecha 22 de junio de 2011, contra el Banco de Venezuela S.A, Banco Universal, C.A.

   • Consignó instrumento privado, emanado del actor y dirigido al Banco de Venezuela, de fecha 11 de mayo de 2011, debidamente sellado –en señal de recibido- por el Banco de Venezuela, Oficina La Candelaria, en fecha 12 de mayo de 2011 (F.16). Observa esta juzgadora que el medio bajo análisis constituye una misiva, por lo tanto se le confiere valor probatorio según lo dispuesto en el artículo 1.371 del Código Civil. Del mismo se evidencia que el actor solicitó la reconsideración de la negativa al reintegro del dinero sustraído de la siguiente forma:

   Caracas 11 de mayo de 2011

   Señores del Banco de Venezuela

   Ciudad.-

   Cuenta de ahorros Nº 0102-0497-68-01-0497336

   Estimados señores:

   Yo, R.J.R.G., mayor de edad, venezolano, de este domicilio, titular de la cedula de identidad No.V-3.956.606, ante ustedes ocurro y expongo:

   En fecha 13 de abril de 2010, recibí su respuesta a mis reclamos Nº10984126 Y 10956742, en la cual se me informa que los mismos no eran procedentes por las razones en ella especificadas. En tal sentido y en virtud de que no realice los retiros indicados, solicito su RECONSIDERACION a la negativa del reintegro de mis fondos a mi cuenta de ahorros, los cuales logré con muchos sacrificios y esfuerzo. Soy una persona de 62 años de edad y no me encuentro bien de salud y aunado a este golpe, me siento muy decepcionado de tanta injusticia y maldad.

   En caso de persistir tal negativa, requiero de ustedes copias certificadas de los siguientes recaudos.

   Copias de los talones de los retiros utilizados.

   Copia de la fotografía de la persona que retiró indebidamente mi dinero.

   Copia de libreta o fotografía tomada a la libreta de ahorros.

   Copia del espécimen de firma que reposa en los registros del Banco.

   En espera de una pronta y positiva respuesta y agradeciendo su celeridad y atención al respecto, se suscribe de ustedes.

   (…)

   • Consignó copia certificada emanada del Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, contentiva de Documento Constitutivo del Banco de Venezuela C.A, inscrita bajo el numero 56 Tomo 01-B- de fecha 02-09-1890 y Acta General Ordinaria de Accionista celebrada en fecha 20 de Septiembre de 2010, inscrita bajo el numero 22, pieza 1 Sdo de fecha 21/01/11, ambos insertos en el Expediente Nro. 8, correspondiente a la empresa BANCO DE VENEZUELA S.A., BANCO UNIVERSAL C.A. Observa esta juzgadora que el instrumento analizado no fue objeto de tacha, por lo que se le confiere valor probatorio. Del mismo se evidencia la existencia y validez de la entidad Bancaria Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal C.A, parte demandada en el presente juicio, hecho éste que en nada contribuye a la resolución de la controversia.

   • Consignó Gaceta Oficial, Nro 39.674, de fecha 16/05/11 contentiva del Decreto Nº 8.214, y a la cual esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil (F.34 al 45). De la misma se evidencia que en fecha 16 de mayo de 2011, se designó al ciudadano R.C.M.T. como presidente del Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, C.A.; hecho éste que en nada contribuye a la resolución de la controversia.

   2. En la etapa de promoción de pruebas

      • Indicó como punto previo que, debido a la imposibilidad de practicar la citación de forma personal, se procedió a efectuar la citación por carteles, y que la misma se verificó conforme a lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, en tal sentido, la Secretaria Accidental de la causa fijó dicho cartel de citación en fecha 28 de noviembre del 2012, cumpliendo así con todas las exigencias contenidas en el precitado articulo. Ahora bien, el demandado, procedió a dar contestación a la demanda en fecha 30 de noviembre de 2012, sin haberse dado por notificado, incurriendo en una “clara extemporaneidad” que pide sea declarada y en consecuencia decretada la confesión ficta del demandado, ya que, alega que ésta debió darse por citada dentro de los 15 días continuos a partir del 29 de noviembre de 2012, teniendo hasta el 13 de diciembre de 2012 para cumplir con dicha exigencia, debiendo dejar transcurrir dicho lapso íntegramente, y luego de precluido dicho lapso, proceder a dar contestación a la demanda al 2º día de despacho, es decir el 17 de diciembre de 2012, hecho que arguye no ocurrió. En este sentido alega, que la única opción para considerar la contestación dentro del lapso procesal, era que la demandada se hubiera dado por citada el mismo día en que constó la diligencia de Secretaria de la consignación del Cartel de Citación, es decir, en fecha 28 de noviembre de 2012, lo cual tampoco ocurrió, incumpliendo así, con el término para dar contestación a la demanda, por lo que alega que debe ser declarada sin duda la confesión ficta de la demandada.

      • Por otro lado, solicitó en caso de ser acogida por el Tribunal, la contestación de la demanda, que sea declarada extemporáneo el escrito de pruebas presentado por la parte demandada, ya que en fecha 28 de noviembre de 2012, se dejó constancia del cumplimiento del articulo 223 del Código de Procedimiento Civil, por lo que en fecha 29 de noviembre de 2012 comenzó trascurrir el lapso de 15 días continuos para que el demandado se diera por citado, venciendo dicho lapso en fecha 13 de diciembre del 2012, dando paso al término para la contestación de la demanda en fecha 17 de diciembre de 2012, para que al siguiente día comenzaran a transcurrir los 10 días para el lapso de pruebas, siendo que la demandada consignó su escrito de pruebas en fecha 05 de noviembre de 2012 por lo alega que el mismo es “por demás extemporáneo” por lo que solicita que el mismo no se apreciado. Observa esta juzgadora que por auto de fecha 08 de enero de 2013, el a quo declaró inadmisibles las pruebas promovidas por la parte actora; decisión contra la cual se ejerció recurso de apelación en fecha 11 de enero de 2011, sin que consten las resultas de éste. Por lo tanto, le está vedado a esta alzada pronunciarse sobre las mismas.

      • Hizo valer el principio de la comunidad de la prueba. Observa esta juzgadora que por auto de fecha 08 de enero de 2013, el a quo declaró inadmisibles las pruebas promovidas por la parte actora; decisión contra la cual se ejerció recurso de apelación en fecha 11 de enero de 2011, sin que consten las resultas de éste. Por lo tanto, le está vedado a esta alzada pronunciarse sobre las mismas.

      • Ratificó en todas y cada una de sus partes la Planilla de Atención de Reclamos y Solicitudes de Servicios No.10956742, la cual acompañó al escrito libelar marcado “B”. Observa esta juzgadora que por auto de fecha 08 de enero de 2013, el a quo declaró inadmisibles las pruebas promovidas por la parte actora; decisión contra la cual se ejerció recurso de apelación en fecha 11 de enero de 2011, sin que consten las resultas de éste. Por lo tanto, le está vedado a esta alzada pronunciarse sobre las mismas.

      • Ratificó en todas y cada una de sus partes la Hoja de Consultas de cuentas propias en el Banco de Venezuela, la cual acompañó al escrito libelar marcada “C”. Observa esta juzgadora que por auto de fecha 08 de enero de 2013, el a quo declaró inadmisibles las pruebas promovidas por la parte actora; decisión contra la cual se ejerció recurso de apelación en fecha 11 de enero de 2011, sin que consten las resultas de éste. Por lo tanto, le está vedado a esta alzada pronunciarse sobre las mismas.

      • Promovió copia a color, ampliada, de documento de identidad de su representado. Observa esta juzgadora que por auto de fecha 08 de enero de 2013, el a quo declaró inadmisibles las pruebas promovidas por la parte actora; decisión contra la cual se ejerció recurso de apelación en fecha 11 de enero de 2011, sin que consten las resultas de éste. Por lo tanto, le está vedado a esta alzada pronunciarse sobre las mismas.

      • Solicitó intimar al demandado a exhibir los especimenes fotográficos de la libreta de ahorros Nro.01020497680104973336, de la planilla de solicitud de retiro de cuenta de ahorro, la cédula de identidad de la persona que realizó las referentes operaciones de retiros de fechas Diez (10) de febrero de 2011 por la cantidad de Un Mil Quinientos Bolívares (Bs.1500,00), 11 de febrero de 2011 por las cantidades de Veintitrés Mil Bolívares (Bs.23.000,00) y Veinte Mil Bolívares (Bs.20.000,00), así como también, la exhibición de los especimenes fotográficos al o las personas que realizaron los retiros de dinero, las cuales tiene en su poder en virtud de que por la naturaleza de los montos practicados, deben reposar en sus archivos por medidas de seguridad, a los fines de comprobar que su representado no realizó los retiros de dinero objeto de la presente demanda, y que los mismo fueron realizados con posterioridad al reclamo ejercido. Observa esta juzgadora que por auto de fecha 08 de enero de 2013, el a quo declaró inadmisibles las pruebas promovidas por la parte actora; decisión contra la cual se ejerció recurso de apelación en fecha 11 de enero de 2011, sin que consten las resultas de éste. Por lo tanto, le está vedado a esta alzada pronunciarse sobre las mismas.

      3.2 Pruebas de la parte demandada.

   1. Con la contestación de la demanda:

      • Consignó copia simple de instrumento poder otorgado en fecha 02 de octubre de 2012, por el ciudadano R.C.M.T., representante legal del Banco de Venezuela S.A. Banco Universal, C.A, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, quedando inserto bajo el número 05, tomo 194, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria. Este Tribunal le otorga valor probatorio, al no haber sido objeto de impugnación, según lo dispuesto en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo se evidencia la representación que, de la parte demandada, ejercen los abogados B.F., C.C.J., E.C.H.C., E.A.S.D., L.J.B.C., L.R.D.L.R., R.E.B.D., Kilma Bellanilda Peña Cabrera, Zugeydi A.E.C., B.O.G., Raymar K.P.S., M.M., R.R., M.F., A.H., R.S., G.C.R., R.N., M.E.T., E.C.C..

   2. En la etapa de promoción de pruebas.

      • Invocó el principio de comunidad de la prueba, conjuntamente con el mérito favorable de los autos, para que el juez valorare en su conjunto las pruebas documentales traídas al juicio por ambas partes. Al respecto, es menester señalar que ha sido criterio del Tribunal Supremo de Justicia, que la apreciación del mérito favorable de los autos no constituye medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte; razón por la cual, al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, se considera improcedente otorgarle valor a tales alegaciones.

      • Reprodujo el mérito favorable de todas las afirmaciones de hecho y de derecho realizadas en el escrito de contestación a la demanda y su reforma. Al respecto, es menester señalar que ha sido criterio del Tribunal Supremo de Justicia, que la apreciación del mérito favorable de los autos no constituye medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte; razón por la cual, al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, se considera improcedente otorgarle valor a tales alegaciones.

      • Reprodujo el mérito favorable que se desprende de los hechos descritos en el libelo de demanda y su reforma, específicamente a la confesión en la cual incurre el accionante cuando hace referencia a que el ciudadano R.R. “ciertamente no se había percatado del extravío o pérdida de su libreta de ahorros”, lo cual –a su decir- evidencia que no actuó como un buen padre de familia. Respecto al mérito favorable, se reitera que no constituye medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte; razón por la cual, al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, se considera improcedente otorgarle valor a tales alegaciones. Por otra parte, en cuanto a la confesión, se observa que ha sido criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, que las afirmaciones de hecho contenidas en el escrito de la demanda y contestación, no tienen carácter o naturaleza de “pruebas”, aún cuando, ciertamente, precisan los términos en que las partes han dejado planteada la litis, y en ese sentido, delimitan los extremos cuya prueba deberá ser aportada posteriormente a aquellos cuya demostración no será necesario aportar.

      De igual manera, con relación al libelo de la demanda, es menester señalar el criterio explanado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 16 de noviembre de 2.000, decisión número 474, a saber:

      ...el libelo de demanda no es una prueba, sino la actuación de la parte que contiene la pretensión. En dicho escrito no puede haber confesión, pues no existe el animo [sic] de aceptar un hecho dañoso sino de exponer la pretensión; en consecuencia, si el Juez se aparta de los términos de dicha pretensión, omitiendo una alegación que la otra parte considera favorable a sus intereses, cometería vicio de incongruencia, no silencio de prueba. Omissis

      (Tomado de Ramírez & Garay, Tomo 170, Noviembre 2.000, número 2702, página 589).

      Asimismo, en decisión dictada en fecha 28 de noviembre de 2.000, que si bien se refiere al libelo de la demanda, también le es aplicable a la contestación de la demanda, en la que la Sala ratifica el criterio in comento al establecer:

      (omissis)...en cuanto a la alegación del formalizante, de que se ha debido hacer un estudio comparativo entre el libelo de demanda y su reforma, y que al no haberse realizado se incurrió en silencio de prueba, sino que cualquier omisión de examen constituye vicio de incongruencia.

      Sin embargo, en el caso bajo decisión no existe tal error, pues el libelo reformado es sustituido por el nuevo libelo, en virtud de la reforma y no puede constituir fundamento para ningún pronunciamiento, favorable o desfavorable al demandante...

      (Tomado de Ramírez & Garay, Tomo 170, Noviembre 2.000, número 2718, página 628).

      Por lo tanto, el escrito libelar no constituye prueba alguna por lo que no se puede alegar una confesión espontánea de la parte, ya que tal escrito contiene pretensiones procesales; siendo entonces improcedente otorgarle valor a tales alegaciones.

      • Promovió copia simple de las Planillas de Atención de Reclamos y Solicitudes de Servicio, distinguidas con los números 10956742 y 10984126, mediante las cuales el demandante realizó reclamos por supuestos debitos no realizados por él, efectuados en su cuenta de ahorros Nº 01020497680104973336. (F. 132 al 135). El objeto de dicha prueba es demostrar que la demandada recibió los reclamos realizados por el demandante, con posterioridad a la ocurrencia de los hechos. Observa esta juzgadora que los instrumentos bajo análisis no fueron objeto de impugnación, por lo tanto, se le confiere valor probatorio según lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De la primera de ellas se evidencia que en fecha 11 de febrero de 2011, el accionante efectuó un reclamo ante la entidad financiera demandada, aduciendo la sustracción de la cantidad de un mil quinientos bolívares (Bs.1.500,00) de su cuenta de ahorros No. 01020497680104973336, en fecha 10 de febrero de 2011; además, señaló que no realizó ningún retiro en efectivo de dicha cuenta.

      De la segunda, se desprende que en fecha 15 de febrero de 2011, el accionante efectuó un reclamo ante la entidad financiera demandada, aduciendo la sustracción de la cantidad de veintitrés mil bolívares (Bs. 23.000,00) y veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00), respectivamente, de su cuenta de ahorros No. 01020497680104973336, en fecha 11 de febrero de 2011; además, señaló que no realizó ningún retiro en efectivo, no autorizó ni se trasladó a agencias o cajeros a efectuar operación alguna.

      • Promovió copia de la Oferta Pública de las Condiciones Generales de las Cuentas de Ahorros del BANCO DE VENEZUELA S.A, BANCO UNIVERSAL C.A, debidamente notariada por ante la Notaría Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 13 de marzo de 2002, quedando inserta bajo el numero 2, Tomo 32 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría (F. 137 al 145). El objeto de la prueba es demostrar que en la cláusula quinta del instrumento se acuerda que los clientes de la entidad financiera demandada son los garantes de sus instrumentos de movilización de cuentas, y en el presente caso el demandante no actuó de manera diligente con el resguardo y no reportó el extravió o sustracción del mismo. Observa esta juzgadora que el instrumento bajo análisis no fue objeto de impugnación, y por lo tanto se le confiere valor probatorio según lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; del mismo se evidencia lo siguiente:

      CLÁUSULA QUINTA: DE LA MOVILIZACIÓN DE LA CUENTA DE AHORROS.

      (…)

      5.4. Los depósitos, retiros o transferencias con cargo a la CUENTA DE AHORRO realizados en las agencias y/o sucursales del BANCO se verificarán mediante las planillas o formatos elaborados al efecto por éste, y puestos a disposición del público en general en dichos establecimientos. El BANCO se negará a aceptar cualquier planilla que contenga datos ilegibles, adulterados, enmendados o borrones, y serán de la única responsabilidad del CLIENTE las consecuencias de errores u omisiones en la información contenida en dichas planillas de depósito. Las estipulaciones contenidas al dorso de la planilla o formato se consideran como parte integrante de estas Condiciones Generales, lo cual es expresamente aceptado por el CLIENTE.

      (…)

      CLÁUSULA SEXTA: DE LA LIBRETA DE AHORROS.

      6.1. La movilización de la CUENTA DE AHORRO se hará de acuerdo a las normas establecidas por el BANCO dependiendo de la modalidad de la CUENTA DE AHORRO, pero en general mediante la presentación al BANCO de la LIBRETA DE AHORRO y/o uso de la TARJETA DE DÉBITO. Es responsabilidad del CLIENTE la custodia de los medios que permitan la movilización de la CUENTA DE AHORRO y por ende, asume la plena y total responsabilidad de las resultas que se deriven del uso indebido de tales medios. Con carácter excepcional el BANCO podrá permitir la movilización de la CUENTA sin la presentación de la LIBRETA DE AHORRO ni TARJETA DE DÉBITO previa identificación positiva del CLIENTE, la verificación de la respectiva firma y cumplimiento de los demás procedimientos establecidos por el BANCO. El BANCO se reserva el derecho de establecer límites y condiciones a este tipo de retiros

      .

      • Promovió copia de correo electrónico emitido por el ciudadano R.J.R.G.d. fecha 31 de marzo de 2011. El objeto es demostrar la conducta negligente y la falta de interés por parte del actor, en la custodia y responsabilidad de sus instrumentos financieros y la confesión en la que incurre el actor al manifestar más de un mes después que se efectuaron los débitos a su cuenta, que la libreta de ahorros la tiene extraviada, conducta éste que demuestra una total negligencia con respecto a sus instrumentos de movilización. Observa esta juzgadora que el instrumento bajo análisis contiene una impresión de mensaje de datos, de fecha 31 de marzo de 2011, medio éste que no fue objeto de impugnación, en virtud de lo cual se le confiere valor probatorio conforme al artículo 4 de la Ley de Mensajes de Datos y firmas Electrónicas en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Del mismo se evidencia que el ciudadano R.R. envió un mensaje vía correo electrónico, a la dirección edgar_d_gonzalez@banvenez.com, indicándose en el Asunto: Reintegro por retiros no efectuados por el titular de la cuenta No. 0102-0497-6801-0497-73336. En el texto del mensaje se lee: “La presente es para notificarle y ratificar mi reclamo por retiros no efectuados por mi persona en la cuenta 0102-0497-6801-0497-73336 según reclamado formulado y signado con el No. 10984126, por las cantidades Bs. 1.500,00; 23.000,00 y 20.000,00 respectivamente. Así mismo le informo que la libreta nueva solicitada el año pasado (no recuerdo la fecha), se encuentra extraviada entre mis papeles en mi casa, la he estado buscando y no la consigo. En espera del reintegro lo más pronto posible, ya que me encuentro en una situación económica difícil, lo saluda cordialmente. R.R.. Gerente de Finanzas REPRESENTACIONES MÉDICAS YOMA C.A.”. De lo anterior se evidencia el extravío de la libreta de ahorros por parte del ciudadano R.R., hecho éste ajeno al debate probatorio y que en nada contribuye a la resolución de la controversia.

      VI

      MOTIVACIÓN

      PUNTO PREVIO

      EXTEMPORANEIDAD DE LA CONTESTACION

      Antes de entrar a conocer sobre el fondo del asunto, considera esta Juzgadora prudente pronunciarse respecto al punto previo expuesto por el demandante en su escrito de promoción de pruebas de fecha 07 de enero de 2013, concerniente a la extemporaneidad de la contestación presentada en fecha 30 de noviembre de 2013.

      Ahora bien, el demandante alega que la citación del demandado se verificó bajo los términos establecidos en el articulo 233 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la imposibilidad de poder practicar la citación personal; que en fecha 28 de noviembre de 2012 la Secretaria Accidental del Tribunal de la causa completó las exigencias contenidas en el mencionado artículo, al haber fijado el cartel de citación librado al demandado en su domicilio procesal; que una vez consignado éste, a partir del 29 de noviembre de 2012 comenzaban a correr los quince (15) días continuos para que el demandado se diera por citado, teniendo hasta el día 13 de diciembre de 2012 para cumplir con dicha exigencia, y que luego de vencido ese lapso, el cual alega, debe dejarse transcurrir íntegramente en aras de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa del actor, debía proceder a contestar la demanda al segundo (2º) día de despacho, que se materializaba el día 17 de diciembre de 2012. En este sentido, alega que ninguno de los procedimientos anteriores fueron cumplidos, por cuanto el demandado procedió a dar contestación a la demanda en fecha 30 de noviembre de 2012, dos (02) días después de la fijación del cartel por la Secretaria Accidental del Tribunal, sin haberse dado por citado, resultando de esta manera la contestación extemporánea, por lo cual solicita la confesión ficta del demandado. Asimismo, arguyó que la única opción para considerar que dicho escrito estuviera dentro del lapso procesal, era que el demandado se hubiera dado por citado el mismo día de la fijación del cartel.

      Visto lo anterior, observa esta Juzgadora que, efectivamente los quince (15) días para que el demandado se diera por citado trascurrieron desde el 29 de noviembre de 2012 al 13 de diciembre de 2012, y en este sentido, la contestación debía realizarse en fecha 17 de diciembre de 2012. Ahora bien, evidencia esta Juzgadora que el demandado se dio por citado en fecha 30 de noviembre de 2012, por cuanto en esa misma oportunidad presentó escrito de contestación, la cual en efecto es extemporánea pero por anticipada, siendo presentada antes del lapso procesal establecido. Al respecto, debe esta alzada resaltar que es criterio jurisprudencial reiterado que la contestación anticipada debe ser considerada tempestiva, y así lo expresó nuestro M.T. en Sala Constitucional, sentencia Nº 1.904, de fecha 1 de noviembre de 2006 (Caso: G.A.P.M. vs. Almacenes Frigorificos del Centro C.A), en la cual expresó que: “(…)Esta Sala confirma la validez de la contestación de la demanda anticipada o con antelación tanto en el juicio ordinario como en el juicio breve, toda vez, que la misma no causa desventaja o lesiones en los derechos conferidos al accionante, debido a que la conducta desplegada por el accionado lo que persigue es trabar la litis en el proceso, el cual de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “…constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…” (…)” . En este sentido, esta Alzada acogiendo el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, y en concordancia con el articulo 49 y 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela concluye que, no se puede castigar al demandado por haber contestado antes de la oportunidad procesal establecida, ya que se evidencia la manifestación de interés de éste, en ejercer su derecho a la defensa, y no tomar en cuenta dicha actuación sería trasgredir su derecho a la Tutela Judicial efectiva y sacrificar la justicia en virtud de formalismos no esenciales. Y así se establece.

      FONDO DE LA CONTROVERSIA

      Corresponde a esta alzada conocer la presente acción incoada por el ciudadano R.J.R.G. contra la Sociedad Mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A BANCO UNIVERSAL, C.A.; en este sentido, se observa que el accionante solicitó el reintegro de cantidades de dinero, indemnización por daños materiales y morales.

      Pues bien, observa esta juzgadora que es un hecho admitido por las partes los retiros efectuados en la cuenta de ahorros del ciudadano R.R. –del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, C.A.- No. 01020497680104973336, en fechas 10 y 11 de febrero de 2011, por las cantidades de un mil quinientos bolívares (Bs.1.500,00), veinte mil bolívares (Bs.20.000,00) y veintitrés mil bolívares (Bs.23.000,00). No obstante, respecto a tales retiros, la representación judicial de la parte actora adujo que los mismos fueron efectuados indebidamente –por persona distinta del titular de la cuenta-, siendo imputables tales hechos a la parte demandada, por cuanto –a decir del demandante- ésta actuó negligentemente al no haber tomado los correctivos de seguridad necesarios sobre la cuenta de ahorros, una vez le fue anunciada en fecha 11 de febrero de 2011 la irregularidad suscitada en horas de la mañana del día 10 de febrero de 2011, demostrando una total indiferencia ante el oportuno reclamo, lo que ocasionó como consecuencia que fueran sustraídas de forma indebida ese mismo día, las cantidades de veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00) y veintitrés mil bolívares (Bs.23.000,00). Por su parte, la demandada alegó que actuó diligentemente, cumpliendo todos los procedimientos y correctivos de seguridad necesarios para resguardar los ahorros del accionante, señalando, además, que el demandante fue negligente respecto a los instrumentos de movilización de la cuenta de ahorros.

      De esta forma, tal y como se indicara anteriormente, corresponde a la parte demandada probar su actuar diligente, es decir, que cumplió con todos los procedimientos y correctivos de seguridad para resguardar los ahorros del ciudadano R.R.; sobre este aspecto, se observa que la demandada no especificó cuáles fueron esos correctivos y procedimientos de seguridad, hacia los cuales debió dirigir su actividad probatoria.

      Así, no obstante la generalidad del alegato de la accionada, del análisis del material probatorio advierte quien decide que la representación judicial de la entidad bancaria no aportó ningún medio tendente a demostrar que efectivamente cumplió con algún procedimiento de seguridad una vez denunciada la irregularidad por el accionante en fecha 11 de febrero de 2011. En efecto, se aprecia que los medios probatorios de la demandada consistieron en: instrumento poder, planillas contentivas de los reclamos realizados por el actor, instrumento contentivo de las condiciones generales de las cuentas de ahorros del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, C.A., e instrumento contentivo de un mensaje de datos transmitido vía correo electrónico; de los cuales no se evidencia en qué consisten los mecanismos de seguridad de la accionada, ni que ésta los hubiere cumplido. En consecuencia, esta alzada determina que la accionada no pudo demostrar su actuar diligente en el resguardo de los ahorros del accionante.

      Por otra parte, se observa que la demandada adujo que el actor actuó de forma negligente en lo concerniente a los instrumentos de movilización de la cuenta de ahorros, ello, toda vez que extravió la libreta de ahorros de la cuenta sobre la que se efectuaron los débitos.

      Ahora bien, es un hecho admitido que el ciudadano R.R. extravió la libreta de ahorros; además, pudo evidenciar esta alzada que el instrumento denominado “Condiciones Generales de las Cuentas de Ahorro”, el cual es aplicable a los ahorristas del Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, C.A., dispone en su cláusula sexta que la movilización de la cuenta de ahorros se hará mediante la presentación al banco de la libreta de ahorros o la tarjeta de débito, agregando, que la custodia de los medios de movilización de la cuenta es responsabilidad del cliente, quien además, se hace responsable plenamente de las resultas que se deriven del uso indebido de tales medios.

      Al respecto, en menester señalar el criterio explanado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 13 de julio de 2010 (Exp. No. AP42-N-2008-000244), el cual comparte esta sentenciadora, acerca de las contrataciones efectuadas por las instituciones financieras:

      (…) la contratación bancaria se materializa mediante los contratos en serie, concluidos mediante la adhesión por parte del cliente a las condiciones contractuales predispuestas por el banco. Éste, mediante condiciones generales rígidas y uniformes, trata de racionalizar al máximo sus relaciones con las clientelas. Esta técnica contractual, sin embargo, tal como se ha advertido con anterioridad, puede implicar graves formas de restricción de la libertad de la clientela en general y a los usuarios de los servicios bancarios, en particular.

      De esta forma, los contratos de adhesión que se hacen presente en la contratación bancaria, bajo la utilización recurrente en ellos de las denominadas condiciones generales de contratación, pueden resultar beneficiosos para los usuarios de los servicios que prestan las instituciones financieras. No obstante ello, dichos contratos traen consigo el problema de que los empresarios aprovechan la circunstancia para “sobreprotegerse”, introduciendo numerosas cláusulas abusivas para incrementar sus ganancias a costa de sus clientes. Se amparan para ello en la libertad de mercado y de iniciativa empresarial (cada uno puede fijar los términos en que quiere contratar) y en la libertad contractual (sus clientes aceptan libremente esas cláusulas, nadie les obliga a contratar, puede hacerlo con otros competidores).

      En efecto, en la mayor parte de los contratos mercantiles la igualdad es meramente teórica, en las que generalmente una de ellas ocupa una posición tan fuerte y privilegiada que le permite imponer su voluntad a su clientela. Además las exigencias del contrato mercantil no permiten una discusión minuciosa de los contratos para su adaptación a los intereses concretos y específicos que pueden tener cada uno de los contratantes; esas exigencias llevan, por el contrario, a la estipulación de “contratos tipo” de contenido rígido y predeterminado que se repite uniformemente en una serie indefinida de contratos iguales en los que la voluntad de las partes que contrata con el empresario apenas desempeña un papel visible.

      En este sentido, puede reconocerse que el empleo de las cláusulas generales de contratación en los contratos bancarios viene influido por condicionamiento de tipo económico y de organización empresarial, cuales son: i) la reducción y conocimiento anticipado de costes en la contratación, que permite automatizar el proceso de negociación y formalización una vez puestos de acuerdo en la retribución, plazo y cuotas de amortización; ii) la facilidad de la división de tareas y uniformización de los contratos negociados por las distintas agencias o sucursales; iii) la mejor coordinación en el seno de la propia empresa bancaria, reduciendo o eliminando la necesidad masiva de contactos entre los departamentos comerciales y los jurídicos.

      Ahora bien, la utilización de condiciones generales por los bancos en sus relaciones con la clientela, conlleva el riesgo –tal como fuera previamente advertido- de que se le imponga a la parte débil cláusulas inicuas o vejatorias, sin que exista la efectiva posibilidad por parte de ésta de eludir su aplicación, quedando en situación de desequilibrio frente a la parte predisponente. En este sentido, las condiciones generales de contratación pueden constituir al mismo tiempo el origen de abusos y desequilibrios en la contratación, circunstancia que puede presentarse de manera más frecuente en aquellos supuestos de contratación en que intervienen consumidores o usuarios.

      (…)

      De manera que, si bien se ha sostenido que las condiciones generales cumplen la función de dotar de mayor seguridad al tráfico jurídico, regulando de forma prolija y detallada las recíprocas prestaciones de las partes, eliminando con ello las incertidumbres y las dudas, así como las posibles controversias que pudiera suscitar la aplicación y ejecución de los contratos, reduciendo el número de litigios y los costes a ellos asociados; no por ello debe soslayarse un hecho que sí parece evidente, como lo muestra la realidad actual, pues, sucede que en dichos contratos, debe estar presente los legítimos derechos e intereses del usuario o cliente de la institución bancaria, que representan un elemento de protección tan dignos, si no más, que los del propio banco, ya que éste último, mediante la inserción de cláusulas particularmente ventajosas –exclusión de responsabilidad, pacto de liquidez, repercusión en los gastos, etc.-, pretenderá conseguir la mayor seguridad en sus relaciones contractuales y defensa de sus intereses económicos, quedando por ello disminuidos los intereses de los usuarios que desean la prestación del servicio, verificándose con ello una auténtica desigualdad en la contratación. (Vid. M.D.S.B., Lucio. “Cláusulas de vencimiento anticipado y cláusulas de exoneración y limitación de responsabilidad en los contratos bancarios concluidos mediante condiciones generales”. /EN/ “Protección de los particulares frente a las malas prácticas bancarias”. Madrid: C.G.d.P.J., Centro de Documentación Judicial, Estudios de Derecho Judicial 55, 2005. p. 153).

      De esta forma, frente a las ventajas que pueden señalarse del empleo de los contratos de adhesión, pueden anteponerse concretas desventajas que el uso de tales contratos comportarían para los consumidores y los usuarios que se ven impelidos, en tanto pretendan adquirir un producto o beneficiarse de un servicio determinado, a la suscripción de tales contratos, pues los mismos pueden presentarse como vehículo que da lugar a excesos y a prácticas abusivas, vejatorias o injustas, que podrían llegar a vulnerar los derechos e intereses de los consumidores.

      Así, la utilización de este tipo de contratos de adhesión, ha conllevado incluso a considerar, entre los aspectos desfavorables, la posible desaparición de la libertad contractual devenida de la redacción unilateral del contrato por una de las partes, unido a ciertas desventajas en la formación de la voluntad debido a su ambigüedad, formato de letra apenas visible o porque no se entrega copia al adherente.

      Toda esta realidad, ha conllevado al extremo de sensibilizar al legislador en la elaboración de reglas para el control de los contratos de adhesión, a través de medios legislativos, administrativos, de autocontrol y judiciales; extendiendo los supuestos de control fundados en el orden público, la moral y la costumbre de la época. En cuanto al riesgo principal de los contratos de adhesión encontramos, como ya se anunció con anterioridad, la posibilidad de que se encuentren presente en los mismos, cláusulas abusivas de los derechos de los consumidores. Este riesgo es el que, en general, tanto a nivel de derecho comparado como en Venezuela, justifica que el legislador haya puesto especial atención sobre ellos.

      Es por esto que, frente a tales realidades, debe considerarse reforzada la especial tutela que deben brindarse a los consumidores o usuarios que contratan la adquisición de bienes o la prestación de un servicio formalizados por medio de cláusulas generales de contratación, a los fines de proteger sus derechos, en el entendido que, dichas condiciones generales podrían resultar contrarias a la buena fe y a las buenas costumbres o constituir un abuso de derecho, debiendo advertirse igualmente que por medio de ellas, como elemento más frecuente y más fácil de diagnosticar, se pretenderá contener, oculta o abiertamente, la renuncia de ciertas leyes.

      En este sentido, las estipulaciones que pretendan alcanzar tal propósito, debe entenderse como auténticas cláusulas abusivas, concepto que se utiliza para justificar el control sustancial del contrato cuando existen cláusulas predispuestas que han sido impuestas al consumidor y su contenido favorece especialmente al presdisponente.

      En atención a ello, debe tenerse en consideración que el parámetro que define el desequilibrio entre las partes no es la desigualdad económica, sino que hay que orientarlo hacia la superioridad funcional que ostenta el predisponente, de manera que es la inexistencia de negociación individual, unida a un funcionamiento defectuoso del mercado, lo que permite al predisponente disfrutar de unos términos más favorables en sus relaciones con el adherente, por lo que, las exoneraciones de responsabilidad, o las condiciones que pretendan ser impuestas a los consumidores en detrimento de sus derechos, deben ser consideradas, entonces, como verdaderas cláusulas abusivas.

2. - Cláusulas abusivas.

   En primer punto, debe destacarse que el término abusivo, en este contexto, no está relacionado con la figura de abuso del derecho o ejercicio abusivo de un derecho, sino con un criterio de “excesivo”. En tal sentido, una cláusula es abusiva cuando en una relación contractual específica reporta una ventaja indiscriminada a favor de uno de los contratantes en menoscabo del otro.

   Es por esto que debe advertirse que la libertad para decidir en qué términos se desea contratar está limitada por el principio de la buena fe, que prohíbe la imposición de cláusulas abusivas. Este principio, fundamental en el Derecho contractual, obliga al empresario a establecer un formulario equilibrado, que respete los derechos de sus clientes y no les ocasionen ninguna sorpresa.

   No obstante ello, debido a que en la contratación masiva no existe la etapa de la negociación ni la colaboración de una parte contratante en el diseño del contenido del contrato, se pueden presentar casos –como en efecto sucede- en los que la parte contratante que ha elaborado el contrato por adhesión o las cláusulas generales de contratación, abuse de su posición jurídica de predisponer, íntegra o parcialmente, el esquema contractual e incorpore condiciones que exclusivamente lo beneficien o que perjudiquen únicamente al contratante que se adhiere.

   En este sentido, debe destacarse que una forma usual de este tipo de actitud, es la exoneración o el traslado de la responsabilidad de los productores de bienes o proveedores de servicios hacia los consumidores o adherentes al contrato predispuesto, con lo cual existe un claro desequilibrio en la relación contractual.

   En el ámbito de la actividad financiera es donde el uso de las cláusulas abusivas es mayor. Siempre que el particular contrata un servicio con un banco, se le impone firmar un documento que, bajo la denominación de “Condiciones generales”, le impone una serie de reglas que puede aceptar o no, pero que no puede negociar ni cambiar.

   En este orden de ideas, una cláusula será abusiva cuando en la relación contractual exista: a) una desviación del principio de la buena fe contractual; b) una desnaturalización o desequilibrio de la relación contractual; c) un detrimento o perjuicio en contra del adherente al esquema contractual; y, d) una atribución a favor del predisponente del esquema contractual.

   Por consiguiente, se considerarán cláusulas abusivas todas las cláusulas o condiciones de los contratos predispuestos que atribuyan al predisponente, derechos y facultades exorbitantes o introduzcan limitaciones o restricciones en los derechos y facultades de los adherentes. Igualmente, serán abusivas las cláusulas que supriman o reduzcan las obligaciones y responsabilidades del predisponente o cuando aumenten las obligaciones y cargas del adherente, trayendo como consecuencia una desnaturalización o desequilibrio en la relación jurídica creada por el contrato.

   (…)

   Así, esta Corte comparte la definición de “cláusulas abusivas” expuesta por el autor RIVERO ALEMÁN, quien las define como “(…) las previamente redactadas que no han sido objeto de negociación por separado, sino impuestas al consumidor que no ha podido influir en su contenido y al que le causan un desequilibrio importante en sus derechos y obligaciones; o bien implica una ejecución del contrato significativamente diferente de lo que de éste pudiera legítimamente esperarse (…)” (Vid. RIVERO ALEMÁN, Santiago “Disciplina del Crédito Bancario y Protección del Consumidor”. Editorial Aranzadi. Pamplona, 1995. Pág. 274).

   De esta forma, ocurrirá algunas veces que de una simple lectura de las condiciones generales insertas en los formularios bancarios, se percibirá la idea de que las entidades de crédito tratan de exonerar o limitar lo más posible su responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones que les incumbe.

   (…)

   (…) el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cumple el papel de cláusula general que tienen por objeto prevenir que el contenido de los contratos de adhesión no contravengan los principios de justicia, orden público y buena fe, con exclusión de las situaciones abusivas.

   Esta disposición, a juicio de esta Corte, viene a concretar la obligación de trato equitativo y digno que impone la Constitución, lo cual, a modo de consecuencia inmediata, lleva necesariamente también al justo equilibrio de las prestaciones, por cuanto si no existe equilibrio, existe abuso o desproporción, que operaría como causa de nulidad de la cláusula o estipulación en cuestión.

   Es por esto que, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, el trato equitativo y digno, así como el debido respeto a los principios de justicia, orden público y buena fe, se contraviene en estos contratos cuando no existe un debido equilibrio de prestaciones o cuando el proveedor ejerza sus derechos de manera abusiva, en detrimento de los intereses económicos y sociales de consumidores y usuarios.

   Estos principios están llamados a prestar importantes servicios en el contexto de la parte débil en determinados contratos y en desarrollo del principio de protección de los consumidores y usuarios.

3. - Protección del consumidor y usuario frente a las cláusulas abusivas

   Siendo esto así, debe esta Corte destacar los elementos que pueden constituir una efectiva protección de los intereses económicos y sociales del consumidor y usuario frente a las cláusulas incluidas en un contrato de adhesión que, en atención a su contenido, pueden ser consideradas como auténticas cláusulas abusivas.

   En este sentido, se destaca que de la legislación se pueden desprender tres momentos diferentes en la tarea de hacer efectivo el control concreto del clausulado de un contrato de adhesión, a saber: control de incorporación, control de interpretación y el control de contenido. En el proceso de análisis de las cláusulas o estipulaciones se sigue la siguiente secuencia: el control de inclusión en primer lugar, para proceder luego a la interpretación conforme a los criterios o requisitos de la hermenéutica y, por último, con arreglo a ellos, efectuar el control del contenido de la cláusula.

   De esta forma, el operador jurídico que se encuentre en presencia de cláusulas generales que afecten a un consumidor, debe plantearse la secuencia apuntada para determinar si las mismas han superado el control de inclusión y pueden ser integradas formando parte del contrato en sentido jurídico, en tarea previa a la interpretación; pues únicamente habrán de ser interpretados los pactos que se consideren parte del acto negocial, sin ser suficiente que el consumidor haya expresado su consentimiento para que pueda estimarse la validez de aquellas cláusulas que no reúnan ciertos y determinados requisitos en su redacción y plasmación (…).

   Ahora bien, en el caso bajo análisis la parte actora señaló que la demanda tiene por objeto el reintegro a su representado de las cantidades sustraídas indebidamente de su cuenta de ahorro, por la negligencia de la entidad bancaria, al no activar los sistemas de seguridad para evitar el ilícito, no obstante fue denunciado de manera oportuna.

   Respecto de esta pretensión, en atención al criterio señalado, se advierte que en el presente caso quedó evidenciada la existencia de instrumento contentivo de unas “Condiciones Generales de las Cuentas de Ahorros del BANCO DE VENEZUELA S.A, BANCO UNIVERSAL C.A.”, en cuya cláusula sexta si bien se establece el deber del cliente de resguardar los medios de movilización de la cuenta de ahorros, se le responsabiliza plenamente por las resultas del uso indebido de la libreta de ahorro o la tarjeta de débito, lo que a juicio de esta sentenciadora evidencia un desequilibrio contractual, al trasladarse totalmente la responsabilidad de los bienes al cliente.

   En este sentido, es menester indicar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 134, de fecha 31 de enero de 2007, estableció: “Considera necesario precisar la Sala que los bancos, y en este caso concreto, el Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, deben garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero y bienes que los clientes colocan bajo su custodia (…)”, de esta forma, corresponde a la institución financiera el resguardo efectivo del dinero colocado bajo su custodia.

   En el caso bajo análisis, advierte quien decide que el cliente denunció oportunamente la operación irregular, tras lo cual el banco adujo haber efectuado todos los correctivos y procedimientos de seguridad correspondientes, lo cual no fue demostrado.

   Por consiguiente, en el caso bajo análisis; si bien existe una cláusula que exime de responsabilidad al banco, la misma está contenida en un contrato de adhesión el cual, a los fines de evitar el desequilibrio para uno de los contratantes, se debe interpretar en protección de los intereses económicos y sociales del consumidor a los fines de que no se constituya en una cláusula abusiva; en razón de lo cual; por cuanto la custodia de los recursos depositados, consiste en el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público y que representan en definitiva la garantía de los mecanismos legales y seriedad de las entidades autorizadas a realizar intermediación financiera; establecido además el actuar negligente de la accionada al no haber probado la aplicación de correctivos y procedimientos de seguridad para el resguardo de los ahorros, es procedente la restitución a la actora de las cantidades de un mil quinientos bolívares (Bs.1.500,00), veintitrés mil bolívares (Bs.23.000,00) y veinte mil bolívares (Bs.20.000,00).

   Asimismo se observa que la parte actora adujo que como consecuencia de este hecho –la sustracción indebida de cantidades de dinero de su cuenta de ahorro- se produjeron daños materiales y morales, al respecto señaló que ha recibido un “duro golpe” en su patrimonio, por el hecho de no poder disponer de sus ahorros, y tener que recurrir a préstamos particulares avalados por instrumentos valores para cubrir sus necesidades básicas, generándose así un menoscabo en su economía y en consecuencia un daño material calculado en veinte mil bolívares (Bs. 20.000,00); además, indicó que ha sido sometido a soportar un daño moral considerable, como resultado de la negligencia demostrada por el demandado, toda vez que no ha podido cumplir con sus obligaciones monetarias.

   En aras de dilucidar lo que en doctrina se ha expuesto sobre el daño, tanto patrimonial como moral, resulta precisa la opinión del destacado autor G.C., extraída del texto: “Indemnización de Daños y Perjuicios, Autores Venezolanos”, Ediciones Febretón, Caracas 2001, página 13, quien expone acerca del daño material y moral lo siguiente:

   (…) DAÑO MATERIAL: El que recae sobre cosas u objetos perceptibles por los sentidos. El perjuicio patrimonial fácilmente apreciable; como la mora en un pago, en que se resarce abonando el interés legal del dinero.

   (…) DAÑO MORAL: la lesión que sufre una persona en su honor, reputación, afectos o sentimientos, por acción culpable o dolosa de otra. Estrago que algún acontecimiento o doctrina causa en los ideales o costumbres de un pueblo, clase o institución (…)

   .

   Así también, el artículo 1.185 del Código Civil, respecto a la indemnización por daños y perjuicios establece:

   "El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho…".

   En este sentido, considera quien aquí decide, que la indemnización por daño, a la luz del referido artículo 1.185 del Código Civil, es la consecuencia legal que deriva de un acto voluntario, negligente o imprudente, o un acto abusivo del derecho. En el caso de autos, serán los hechos alegados y probados en el curso de la causa, los que determinaran sí se produjo un daño y si ese daño tuvo su origen en el hecho alegado como generador; lo que implica por parte del demandante la demostración fehaciente del hecho generador del daño, es decir, la relación de causa a efecto entre ese hecho generador del daño y el perjuicio patrimonial y moral reclamado.

   Ahora bien, demostrado como ha resultado que el banco actuó de forma negligente al no haber aplicado correctivos y procedimientos de seguridad para el resguardo de los ahorros, en razón de lo cual se produjo la sustracción de dinero de la cuenta de ahorros del demandante, constituyendo éste el hecho dañoso; tenía la parte actora la carga de demostrar que en efecto, debido al referido hecho dañoso y al no poder disponer de sus ahorros, tuvo que recurrir a préstamos particulares avalados por instrumentos valores para cubrir sus necesidades básicas, lo cual ascendió a la cantidad de veinte mil bolívares.

   Sin embargo, la parte actora nada probó respecto la pretensión de indemnización por daños materiales; en razón de lo cual, se niega tal indemnización dado que el accionante no trajo a los autos pruebas que demostraran la afectación económica que alega haber sufrido, por lo que esta juzgadora considera improcedente su solicitud de indemnización por daños materiales. Así se establece.

   También, se observa que el actor demandó la cantidad de veinte mil bolívares (Bs.20.000,00) por concepto de daño moral, aduciendo que no ha podido cumplir con obligaciones monetarias; al respecto, debe señalarse que el daño moral se encuentra contemplado en nuestra legislación como consecuencia de un hecho ilícito, en donde el juez tiene la potestad de fijar la reparación de dicho daño de forma ilimitada, determinando la existencia del daño a partir del hecho dañoso, la causa del daño, la existencia de una víctima y la culpabilidad del autor.

   En este sentido, si bien es cierto que en el caso de autos quedó demostrado tanto el hecho dañoso, como la culpabilidad de la demandada por no actuar como un buen padre de familia y resguardar los bienes del demandante depositados a su confianza y protección, no es menos cierto que la parte actora no aportó ningún tipo de probanza que demostrara que debido al actuar negligente de la accionada ha dejado de cumplir obligaciones monetarias que le han producido afectación emocional, por lo que resulta forzoso para esta jurisdicente declarar la improcedencia de dicha solicitud. Así se establece.

   Además, el actor demandó el pago de los intereses que debieron percibirse por la suma debitada (Bs.44.500,00), a razón del uno por ciento (1%) mensual; al respecto, observa esta sentenciadora que en el instrumento contentivo de las condiciones generales de las cuentas de ahorro del Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, se establece el pago de intereses sobre los saldos de la cuenta de ahorro, de acuerdo con las condiciones particulares de cada modalidad de cuenta (cláusula décima). Por consiguiente, probada la obligación del banco de pagar intereses al cliente, sin que la accionada haya contradicho este alegato, esta alzada considera ajustado a derecho acordar el porcentaje solicitado por el accionante en su libelo, entiéndase el uno por ciento (1%) mensual sobre la cantidad de cuarenta y cuatro mil quinientos bolívares (Bs. 44.500,00), limitándose este pago al lapso de diez (10) meses, tal y como fue solicitado por el actora en su libelo; en consecuencia, la demandada deberá pagar la suma de cuatro mil cuatrocientos cincuenta bolívares (Bs. 4.450,00), por concepto de intereses dejados de percibir. Así se establece.

   Por último, se observa que la parte demandada alegó que en auto de fecha 19 de julio del 2012 el Tribunal le advirtió al demandante el deber de cumplir con la formalidad de retirar el cartel de citación y publicarlo, consignarlo y tramitar la fijación del mismo en un lapso de 15 días continuos a la fecha en la que se libre el cartel, y que en caso de no hacerlo en dicho lapso, deberá liberar nuevo cartel y dar cumplimiento a tales exigencias. Que del estudio de las actas contenidas en el expediente el demandado no cumplió con dicha formalidad.

   Con respecto a este punto, aprecia ésta Juzgadora que en fecha 19-07-12 se libró cartel de citación, que en fecha 27-07-12 la parte actora retiró los carteles de citación, que en fecha 8-10-12 el apoderado de la actora consignó los dos carteles de citación, publicados en fecha 06 de agosto de 2012 y 10 de agosto de 2012, en esta misma fecha el demandante solicitó al Tribunal proceder a citar conforme a lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, en fecha 14 de noviembre de 2012 se instó a la fijación del cartel por secretaria, y en fecha 28-11-12 se dejó constancia de haberle dado cumplimiento al artículo 223 del Código Adjetivo de Procedimiento Civil. De todo lo anteriormente expresado se demuestra que el demandante cumplió con todos los procedimientos establecidos a los fines de la citación por carteles, por lo que mal puede el demandado alegar que el demandante no cumplió con dichas formalidades, en este sentido, es importante acotar que en el supuesto de que se hubieran omitido dichas formalidades la única consecuencia sería la renovación de la actuación, siendo que lo relevante en el presente caso es que el demandado se dio por citado en fecha 30-11-12,con lo que se evidenció el cumplimiento del fin de la citación por carteles. Y así se declara.

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A., BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la sentencia proferida por el Juzgado Duodécimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 enero de 2013.

Se CONFIRMA con la motivación aquí expresada la sentencia recurrida; en consecuencia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA; se condena a la parte demandada BANCO DE VENEZUELA, S.A BANCO UNIVERSAL C.A, al pago de CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 44.500,00) al ciudadano R.J.G.; se condena el pago de los intereses dejados de percibir por el demandante, por las cantidades de dinero sustraídas de su cuenta de ahorro (Bs. 44.500,00), a razón del uno por ciento (1%) mensual, durante un período de diez (10) meses, lo que equivale a la suma de cuatro mil cuatrocientos cincuenta bolívares (Bs. 4.450,00); se declara improcedente el pago del daño material y del daño moral solicitado.

No hay condena en costas del recurso, toda vez que fue modificado el punto concerniente a los intereses demandados. Al no haber prosperado en su totalidad las pretensiones de la parte actora, no hay especial condena en costas del juicio.

Por cuanto el presente fallo fue dictado dentro del lapso legalmente establecido, no se ordena la notificación de las partes.

Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en la Sede del Despacho de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de abril del dos mil trece (2013). Años 203° y 154°.

LA JUEZA,

DRA. R.D.S.G.

LA SECRETARIA

ABG. AMBAR MATA

En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión, siendo las 3:20 p.m.

LA SECRETARIA

ABG. AMBAR MATA

Exp. AP71-R-2013-000141

RDSG/AML/Vanesa.