Decisión de Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de Caracas, de 2 de Noviembre de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, dos (02) de noviembre de 2015

205º y 156º

Asunto NO. AP21-L-2015-001232

PARTE ACTORA: DUAYS J.R.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 2.111.637.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: A.S.R., abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el N° 69.791.

PARTE DEMANDADA: INDUSTRIAS MENEQUIM, C.A., sociedad mercantil de este domicilio inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Bolivariano de Miranda, bajo el N° 63, Tomo 44-A, de fecha doce (12) de mayo de 1977.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: L.P.M., J.G.T.R., J.E.K.T., E.C.M., R.L.C., D.B.R., G.E.C.R., R.F.R., M.P.A. y BETILDE M.U.C., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el N° 22.646, 41.242, 112.054, 131.177, 146.151, 143.174, 146.990, 44.967, 181.476 y 79.771 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

CAPITULO I

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano DUAYS J.R.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 2.111.637, contra la sociedad mercantil INDUSTRIAS MENEQUIM, C.A., sociedad mercantil de este domicilio inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Bolivariano de Miranda, bajo el N° 63, Tomo 44-A, de fecha doce (12) de mayo de 1977, por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales. La parte actora presentó su solicitud por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha veinticuatro (24) de abril de 2015.

Ahora bien, una vez recibida la solicitud se ordenó su revisión por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha cuatro (04) de mayo de 2015, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

El diez (10) de junio de 2015, tuvo lugar la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, dejándose constancia en la prolongación de la Audiencia de fecha veintiocho (28) de julio de 2015, que a pesar que la Juez trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, éstas no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas promovidas por las partes, la parte demandada consignó escrito de contestación de la demanda, se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, el cual, recibió el expediente, admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó Audiencia de Juicio, la cual se celebró el diecinueve (19) de octubre de 2015, dictándose el dispositivo oral del fallo en fecha veintiséis (26) de octubre de 2015, por lo que estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

CAPÍTULO II

DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

 ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual, de seguidas se resumen los datos objetivos y necesarios para constituir la litis.

Alega el ciudadano DUAYS J.R.P., que prestó sus servicios subordinados, personales e ininterrumpidos para la sociedad mercantil INDUSTRIAS MENEQUIM, C.A., desempeñando el cargo de PROVEEDOR (VENDEDOR), desde el quince (15) de julio de 1989, hasta el treinta (30) de septiembre de 2014, fecha en la cual fue despedido, para una prestación efectiva del servicio de veinticinco (25) años, tres (03) meses.

Manifiesta el accionante que se desempeñó como Representante de Ventas, prestando sus servicios personales en la sede principal de la empresa, en el Área Metropolitana de Caracas y en el Estado Miranda, así como en el interior del país. Que como Representante de Ventas, debía ofrecer a los clientes los productos fabricados por la empresa; que luego de perfeccionar la operación de compra venta entre su empleadora y el cliente, debía realizar la gestión de cobranza en beneficio de la empresa. En ese sentido, la labor que desempeñaba consistía en: presentarse a los clientes como representante de ventas; tomar los pedidos y remitirlos a la Gerencia de Ventas de INDUSTRIAS MENEQUIM, C.A., quien los procesaba y aprobaba para finalmente despacharlos directamente al cliente, utilizando la empresa para ello sus propios medios y transporte conforme al proceso previamente establecido para tales fines; una vez que la demandada entregaba la mercancía a su cliente, debía gestionar el pago de las facturas correspondientes, las cuales, los clientes pagaban con cheques no endosables a nombre de la demandada; que una vez que era recabado el cheque se le remitía a la Gerencia de Ventas y luego cada mes se le pagaba una comisión o porcentaje del total de las ventas realizadas en el período respectivo.

Que el cuatro (04) de marzo de 2004, INDUSTRIAS MENEQUIM, C.A., le exigió que constituyera una sociedad mercantil y así lo hizo, denominándola REPRESENTACIONES DUAYS ROJAS, C.A., con cargo a la cual comenzaron a realizarse los pagos de las remuneraciones causados durante toda la relación de trabajo, que la empresa mediante fraude a la ley y en uso de su amplio poder de negociación le impuso condiciones abusivas para que accediera a trabajar para la empresa bajo la forma fraudulenta, aceptando la precarización de su empleo, para con ello, acceder a un trabajo inestable e inseguro.

Expresa el accionante que devengó una porción variable que fluctuaba de acuerdo al giro comercial de la empresa por ser pactada mediante una comisión del cinco por ciento (5%) sobre la venta y facturaciones, es decir, el noventa y cinco por ciento (95%) de ganancia era para la demandada. Que la remuneración devengada es de naturaleza salarial, ya que la misma fue causada por la prestación de sus servicios personales, presenciales, exclusivos, inherentes, bajo dependencia y por cuenta ajena a favor de su empleador INDUSTRIAS MENEQUIM, C.A. Que entonces, el salario devengado durante los seis meses inmediatamente anteriores al despido fue el siguiente: abril: comisión: Bs. 18.989,68 + 19.480,42; mayo: comisión: Bs. 12.856,46; junio: comisión: Bs. 16.273,41; julio: comisión: Bs. 10.166,55 + 9.244,68; agosto: comisión: Bs. 15.084,04; septiembre: comisión: Bs. 35.847,70 + 21.204,03, lo que es igual a Bs. 159.146,97 entre 6 meses, igual: Bs. 884,15 diarios.

Que la prestación del servicio era exclusiva, toda vez que durante su jornada laboral estaba obligado únicamente a visitar los clientes de la empresa INDUSTRIAS MENEQUIM, C.A.

Que existe la prohibición de tercerizar mediante formas civiles o mercantiles los servicios o actividades que sean de carácter permanente, que se ejecuten dentro de las instalaciones de la empresa y que estén relacionados de forma directa con el proceso productivo de la misma, sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían sus operaciones. Que dada la importancia de los servicios personales, presenciales y exclusivos prestados en el proceso productivo de INDUSTRIAS MENEQUIM, C.A., la misma reviste indudable naturaleza laboral, por lo que no es susceptible de tercerización alguna.

Expresa el accionante que existió subordinación económica, técnica y administrativa en la prestación de sus servicios, toda vez que percibía un porcentaje de las facturas cobradas y estuvo bajo las órdenes e instrucciones impartidas por INDUSTRIAS MENEQUIM, C.A.

Que al igual que el elemento subordinación, la ajenidad también se materializa mediante sus tres maneras: ajenidad en los frutos, ajenidad en los riesgos y ajenidad en la ordenación de los factores de producción.

Que no ha recibido el pago de sus Prestaciones Sociales, motivo por el cual acude al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar las sumas dinerarias y conceptos que se consideraron adeudados, discriminando: Vacaciones 1989-2014: Bs. 449.163,78; Bonificación por Vacaciones 1989-2014: Bs. 319.178,15; Vacaciones Fraccionadas: Bs. 5.257,77; Utilidades Anuales 1989-2014: Bs. 2.484.461,50; Compensación por transferencia artículo 666 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 165.000,00; intereses de la compensación por transferencia: Bs. 150.000,00; Prestaciones Sociales: Bs. 623.357,70; indemnización por terminación de la relación de trabajo: Bs. 623.357,70, para estimar su reclamación en la suma de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 82/100 CÉNTIMOS (Bs. 4.669.775,82), aunado a intereses moratorios, indexación y las costas procesales.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad de dar contestación al fondo de la demanda admitió expresamente que el ciudadano DUAYS J.R.P., estuvo vinculada a la empresa demandada, pero esta vinculación se perfecciono a través de la sociedad de comercio REPRESENTACIONES DUAYS ROJAS, C.A., de la cual el ahora demandante es representante principal; que la empresa REPRESENTACIONES DUAYS ROJAS, C.A., se encargó bajo contratación mercantil de comercializar de diversas formas los productos elaborados por MENEQUIM; que la vinculación fue de carácter mercantil, que se generaron pagos constantes y consecutivos a favor de aquella, por virtud del contrato de representación que les unió; que el demandante no cumplía horario, jornada ni ordenes de parte de la demandada; que la empresa REPRESENTACIÓN DUAYS ROJAS, participó en los riesgos inherentes a la operación de su contratante toda vez que sí esta última no producía o si aquella no comercializaba los productos elaborados por MENEQUIM, entonces en tales supuestos no habría pago alguno que entregar a la contratista; que la vinculación que existió entre las partes carecía de dos elementos necesarios para que se perfeccionara una vinculación laboral con lo cual se hace forzoso entender que la relación que existió entre REPRESENTACIONES DUAYS ROJAS, C.A. y MENEQUIN fue de tipo mercantil; que las facturas elaborados por la empresa REPRESENTACIONES DUAYS ROJAS, C.A. y periódicamente presentadas a la demandada desde mayo 2004 a octubre de 2014, se evidencian los servicios de cobranza prestados por la mencionada contratista a favor de la demandada, así como los respectivos lapsos facturados, los incrementos tributarios de rigor sus respectivas retenciones tributarias (IVA e ISLR) y constancias de pago; por otra parte negó, rechazó y contradijo que la hoy accionada haya exigido al hoy accionante la constitución de una sociedad mercantil; que haya despedido y que el ciudadano DUAYS J.R.P. haya generado una antigüedad de 25 años y 3 meses; que se le adeude la cantidad de Bs. 449.163,78 por concepto de 598 días de vacaciones no disfrutadas durante lo 25 años; la cantidad de Bs. 5.257,77 por concepto de 7 días de vacaciones fraccionadas del 2014; 361 días de bono vacacional no disfrutados; Bs. 2.484.461,50 por concepto de 2.810 días de utilidades no disfrutadas ; 120 días de utilidades del año 2014; Bs. 165.000,00 por concepto de compensación de trasferencia Bs. 150.00,00 por concepto de compensación por transferencia: Bs. 623.357,70 por concepto de prestaciones sociales; Bs. 623.357,70 por concepto de indemnización de la relación de trabajo y en consecuencia la cantidad de Bs. 4.669.775,82 por concepto de prestaciones sociales y e otros beneficios laborales ni por concepto alguno.

Se observa que en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, la representación judicial de la parte actora hizo valer el contenido de la norma de los artículos 151 y 152 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dada la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia de Juicio, solicitando al Tribunal la declaratoria de admisión de los hechos, ratificando además los alegatos plasmados en el escrito libelar.

CAPITULO III

DE LA PRESUNCIÓN DE ADMISIÓN DE HECHOS

En principio debe esta Juzgadora realizar ciertas consideraciones con respecto a la admisión de los hechos, dejando expresa constancia que, en el caso de autos estamos ante una admisión de hechos de carácter relativo, dada la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia de Juicio, es decir, que por el mismo acervo probatorio puede ser desvirtuada la pretensión del accionante, así las cosas, el Juez que ha de sentenciar una admisión de hechos tiene el deber ineludible de determinar si la pretensión no es contraria a derecho, es decir, que los hechos sostenidos por el actor no sean contrarios a la norma invocada, que existan los supuestos de hecho enmarcados dentro de las normas que se tratan de activar por el actor, que la acción no sea ilegal esto es, que la acción se encuentre prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico y por último que el demandado nada pruebe que le favorezca, por ello considera quien sentencia que el Juez llamado a tutelar el caso como el de autos debe escudriñar la verdad acuciosamente, valiéndose del análisis de los medios probatorios que constan a los autos.

Pasa de seguidas el Tribunal a estudiar la pretensión de autos, así como los medios probatorios promovidos por las partes extrayendo su mérito según el control realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

CAPÍTULO IV

VALORACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Documentales; y Exhibición de Documentos.

DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte actora aportó documentales que cursan en el Cuaderno de Recaudos N° 01 del expediente:

En relación a las documentales que rielan a los folios tres (03) al trescientos treinta y cuatro (334) (ambos folios inclusive), quien sentencia las aprecia en su conjunto a los fines de evidenciar la facturación elaborada por REPRESENTACIONES DUAYS ROJAS, C.A., a la sociedad mercantil demandada, la cancelación de las sumas dinerarias reflejadas en las facturas aportadas y las retenciones tributarias realizadas de Impuesto Sobre la Renta e Impuesto al Valor Agregado. ASÍ SE ESTABLECE.

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

En cuanto a la Exhibición de Documentos promovida se observa que la parte demandada en la oportunidad de celebración de la Audiencia correspondiente no exhibió las documentales solicitadas dada su incomparecencia en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, no obstante lo anterior, debe esta Juzgadora reproducir el criterio explanado ut supra con respecto a las documentales aportadas por la parte actora e insertas a los folios tres (03), cuatro (04), ocho (08), diez (10), catorce (14), quince (15), diecinueve (19), veintiuno (21), veintidós (22), veinticinco (25), veintinueve (29), treinta y dos (32), treinta y cinco (35), treinta y ocho (38), cuarenta y tres (43), cuarenta y seis (46) al cincuenta y cuatro (54) (ambos folios inclusive), cincuenta y seis (56), cincuenta y nueve (59) al sesenta y tres (63) (ambos folios inclusive), sesenta y cinco (65) al sesenta y ocho (68) (ambos folios inclusive), setenta y uno (71) al setenta y tres (73) (ambos folios inclusive), setenta y cinco (75) al setenta y nueve (79) (ambos folios inclusive), ochenta y uno (81) al ochenta y cinco (85) (ambos folios inclusive), ochenta y siete (87), ochenta y ocho (88) y noventa (90) del Cuaderno de Recaudos N° 01 del expediente. ASÍ SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Los medios probatorios admitidos de la parte demandada se refieren a: Documentales; y Testimoniales.

DOCUMENTALES

Debe observarse que la parte demandada aportó documentales que cursan en el Cuaderno de Recaudos N° 02 del expediente:

En relación a las documentales que cursan insertas en los folios dos (02) al cuarenta y tres (43) (ambos folios inclusive), cuarenta y seis (46) al cincuenta y nueve (59) (ambos folios inclusive), sesenta y uno (61), sesenta y dos (62), sesenta y cuatro (64) al sesenta y seis (66) (ambos folios inclusive), sesenta y nueve (69) al setenta y siete (77) (ambos folios inclusive), ochenta (80), ochenta y uno (81), ochenta y cuatro (84) al ochenta y siete (87) (ambos folios inclusive), noventa y dos (92), noventa y tres (93), ciento dos (102) al ciento veintisiete (127) (ambos folios inclusive), ciento treinta (130) al ciento treinta y nueve (139) (ambos folios inclusive), ciento cuarenta y dos (142) al ciento sesenta y seis (166) (ambos folios inclusive), ciento sesenta y ocho (168) al ciento setenta y tres (173) (ambos folios inclusive), ciento setenta y seis (176), ciento setenta y ocho (178), ciento setenta y nueve (179), ciento ochenta y cuatro (184) al ciento ochenta y nueve (189) (ambos folios inclusive), ciento noventa y dos (192) al doscientos ocho (208) (ambos folios inclusive), doscientos once (211), doscientos catorce (214) al doscientos veintiuno (221) (ambos folios inclusive), doscientos veintitrés (223), doscientos veinticinco (225) al doscientos cuarenta y cinco (245) (ambos folios inclusive), doscientos cuarenta y siete (247) y doscientos sesenta y cinco (265) al doscientos setenta y cuatro (274) (ambos folios inclusive), quien decide reproduce el criterio explanado ut supra en relación a las documentales aportadas por la parte actora y cursante a los folios tres (03) al trescientos treinta y cuatro (334) (ambos folios inclusive) del Cuaderno de Recaudos N° 01 del expediente. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las documentales que rielan insertas en los folios cuarenta y cuatro (44), cuarenta y cinco (45), sesenta y tres (63), sesenta y siete (67), sesenta y ocho (68), setenta y ocho (78), setenta y nueve (79), ochenta y dos (82), ochenta y tres (83), ochenta y ocho (88) al noventa y uno (91) (ambos folios inclusive), noventa y cuatro (94) al ciento uno (101) (ambos folios inclusive), ciento veintiocho (128), ciento veintinueve (129), ciento cuarenta (140), ciento cuarenta y uno 141), ciento sesenta y siete (167), ciento setenta y cuatro (174), ciento setenta y cinco (175), ciento setenta y siete (177), ciento ochenta (180) al ciento ochenta y tres (183) (ambos folios inclusive), ciento noventa (190), ciento noventa y uno (191), doscientos nueve (209), doscientos diez (210), doscientos doce (212), doscientos trece (213), doscientos veintidós (222), doscientos veinticuatro (224), doscientos cuarenta y seis (246), doscientos cuarenta y ocho (248) al doscientos sesenta y cuatro (264) (ambos folios inclusive) y doscientos setenta y cinco (275) al doscientos ochenta y cuatro (284) (ambos folios inclusive), quien decide las desestima en virtud que las mismas fueron impugnadas en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

En relación al folio sesenta (60), quien juzga carece de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto toda vez que el mismo resulta ininteligible. ASÍ SE DECIDE.

TESTIMONIALES

En relación a las testimoniales de M.G.M.C. y J.R.R.S., carece quien decide de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto dada la incomparecencia de las referidas ciudadanas en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

CAPÍTULO V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En primer término debe esta Juzgadora realizar ciertas consideraciones con respecto a la admisión de los hechos, dejando expresa constancia que, en el caso de autos estamos ante una admisión de hechos de carácter relativo, dada la incomparecencia de la parte demandada a la Audiencia de Juicio, al respecto la Sala Constitucional Supremo de Justicia en sentencia de fecha 09/06/2015 No. 384, caso L.E.G. vs REPUESTOS SAN FELIPE, C.A., con ponencia de la Magistrada Ponente Dra. M.G.M.T., a saber:

…Precisado lo anterior, advierte esta Sala que el recurrente refiere que como consecuencia de la incomparecencia de la parte accionada a la audiencia de juicio, debió operar la confesión de la demandada y las pruebas aportadas por el actor debieron considerarse como ciertas, dada la falta de impugnación por inasistencia de la contraparte, pero que el juez superior determinó la admisión relativa de los hechos contenidos en el escrito libelar. En ese sentido, es menester formular las precisiones siguientes:

Ciertamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la incomparecencia del sujeto demandado a la audiencia de juicio se sanciona con la consecuencia jurídica de la admisión de los hechos, siempre que el petitum del accionante no sea contrario a Derecho, no obstante, la jurisprudencia de esta Sala, ha favorecido reiterativamente la postura de que los límites de tal admisión se encuentran condicionados por la circunstancia de la existencia de medios de prueba que favorezcan a la parte demandada.

Precisamente sobre este particular, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, en la sentencia N° 810 del 18 de abril de 2006, caso: V.S.L. y otro, efectúa el siguiente análisis:

(…) teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.

A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.

En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos (…) (Resaltado de la presente decisión).

De la anterior interpretación del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se extrae que planteada la incomparecencia del demandado a la audiencia de juicio, la consecuencia jurídica prevista en la aludida norma es la presunción de confesión. Sin embargo, deberán considerarse para decidir, todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos, es decir, dicha presunción admite prueba en contrario.

Adicionalmente, se observa que la sociedad mercantil dio contestación a la demanda (cursante entre los folios 42 al 53 de la cuarta pieza del expediente) y niega, rechaza y contradice los conceptos demandados, pues desconoce la existencia de la relación laboral pretendida por el actor.

Por tanto, en el supuesto bajo análisis, la admisión de los hechos es relativa y no absoluta como aduce el actor (Vid. Sentencia N° 13 del 20 de febrero de 2013, caso: G.F. contra Telenorma C.A. –antes Bosch Telecom, C.A.–); y por ende, las pruebas, si bien no fueron objeto de impugnación por parte de la demandada –ausente en la audiencia de juicio–, son apreciadas en virtud de su pertinencia y utilidad para la resolución de la controversia a criterio del juez, funcionario facultado en virtud del principio de legalidad de la potestad soberana de juzgarlas y decidirlas discrecionalmente, motivo por el cual carece de asidero jurídico el señalamiento del recurrente.

Ahora bien, asegura la parte actora que las probanzas silenciadas acreditan el servicio prestado por el actor a favor de la parte demandada, el pago de comisiones durante los meses de enero, febrero, marzo, abril y junio de 2007 y el salario mensual.

Precisado lo anterior, deviene esencial una revisión de los medios de prueba denunciados como no valorados, de los cuales se desprende lo siguiente:

a) “Comprobantes de pago”, cursantes a los folios 45 al 56 de la primera pieza del expediente, promovidos por el actor, de los cuales se constata:

-Al folio 45, se aprecian dos soportes, uno intitulado “Recibo”, de fecha “8 de marzo de 2006”, donde se refleja la cantidad de “quinientos setenta y cinco mil quinientos cincuenta bolívares con cero céntimos (Bs. 575.550,00)” a nombre de “Luis García”, recibida de “Repuestos San Felipe C.A.”, y otro denominado “Vale” fechado “3 de mayo de 2006” por la suma de cincuenta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 50.000,00). Los mismos se encuentran escritos a mano, sin logo empresarial y de ellos no se puede inferir que se trate del actor, o de la demandada, dado que no ofrecen datos de identificación como el número de cédula de identidad ni R.I.F., ni se hace referencia al concepto del pago que expresan, por ello, de su contenido no es posible concluir que se trate de recibos de pago de salario.

-A los folios 46 y 48 al 56 cursan “recibos de caja chica”, con fechas discontinuas entre el 5 de junio de 2009 hasta el 19 de septiembre de 2011, se evidencia que fueron escritos a mano y que carecen de datos de identificación precisa, únicamente se establece que fueron pagados a “Luis García” por “comisiones” y en algunos de ellos se estampó un sello húmedo que se lee “Repuestos San Felipe”, mientras que en otros se identifica a la sociedad mercantil “Distribuidor Guayabo”. Sin embargo, su contenido per se no acredita la retribución alegada por el actor por su servicio personal en condiciones de subordinación y ajenidad.

-Al folio 47 consta un “recibo de comisión” de fecha 13 de noviembre de 2009 con el sello húmedo de “Repuestos San Felipe”, en el cual se deja constancia del pago de ochocientos dos bolívares con setenta y un céntimos (Bs. 802,71) “al sr. Luis García”. Del mismo se extrae la cancelación de una suma dineraria de la empresa identificada al ciudadano L.E.G., no obstante, el contenido del instrumento no puede ser considerado como una prueba fehaciente del pago de salario como contraprestación laboral y, a lo sumo, evidencia pues la erogación de un pago pero no necesariamente de naturaleza laboral.

b) Talonarios membretados con el nombre y el R.I.F. de la sociedad mercantil “Repuestos San Felipe”, constan a los folios 59 al 399 de la primera pieza, 2 al 403 de la segunda y 2 al 385 de la tercera pieza del expediente. Tales documentales se encuentran en su mayoría escritas a mano, aunque algunas se aprecian vacías, en ellas figura el nombre del ciudadano “Luis García” en el título “elaborado por”, pero no se especifican sus datos personales de identidad y se alude a diferentes empresas referidas como “cliente”, asentándose diversas sumas de dinero por concepto de compraventas realizadas, pero no se indica de qué producto o servicio.

Dichas instrumentales, promovidas por la parte actora, según se colige de sus alegatos fueron realizadas a mano por el demandante, reflejándose en su contenido la inscripción “elaborado por Luis García”, por lo cual, pese que no fueran objeto de impugnación por la contraparte, en virtud del principio de alteridad de la prueba, no pueden reputarse como prueba contra la demandada, por cuanto fueron elaboradas por su adversario en el proceso y sin ningún tipo de autenticidad.

c) Inspección judicial en la sede de la empleadora promovida por el actor, practicada el 25 de julio de 2013 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, cursante a los folios 104 y 105 de la cuarta pieza del expediente, dejando constancia el tribunal que de las constancias de pago de nómina, no evidenció el nombre del actor, ciudadano L.E.G..

En este contexto, en atención al alegato del recurrente de que el Tribunal que practicó la inspección evidenció que su “número de vendedor era el cinco (5)”, importa destacar que tal afirmación no se corresponde con el texto del acta de inspección, que indica textual y exclusivamente, que el actor, estando presente en el acto de evacuación de la prueba de inspección manifestó que su número de vendedor era el cinco (5). Empero, no se desprende de la información constatada por el juzgado practicante, sino de un alegato sostenido por el mismo actor, circunstancia que según se estableció supra compromete el principio de alteridad de la prueba, en virtud del cual, las partes no pueden valerse de medios probatorios elaborados por ellas mismas sin control, es decir que de acuerdo con este precepto de la alteridad, nadie puede procurarse una prueba a su favor sin la intervención de una persona ajena, distinta a quien pretende aprovecharse del medio. (Sentencia de la Sala de Casación Social N° 641 de fecha 15 de junio de 2011, caso: L.M.M.G. contra Centro Hípico El Estribo, C.A. Sala de Casación Social).

En consecuencia, la inspección objetada no aporta elementos de convicción sobre la existencia de una relación laboral entre las partes del actual proceso, por el contrario, refleja que el actor no figura en las constancias de pago de nómina de la accionada.

(…omissis…)

En criterio de esta Sala, las probanzas aludidas carecen de información concluyente que acredite la existencia de los elementos inmanentes a la naturaleza laboral del vínculo entre las partes, a saber, dependencia y ajenidad; a lo sumo, reflejan que las partes se vincularon en el contexto de una relación mercantil ocasional, toda vez que el actor vendía algunos de los repuestos que comercializaba la demandada como lo indicó en su contestación.

Adicionalmente, de la sentencia recurrida, en especial de los folios 8 y 9 de la sexta pieza del expediente, se colige que al valorar uno de los medios de prueba delatados como silenciados, a saber, el informe de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, cursante a los folios 36 al 39 y 94 al 97 de la cuarta pieza del expediente, la recurrida determinó que se desprende un elemento de convicción que sustenta que el actor no representa un sujeto destinatario de la tutela consagrada en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, es decir, aplicable a un trabajador dependiente, toda vez que dicho informe contiene una declaración de la parte actora que desvirtúa sus pretensiones en el proceso que sigue por acreencias laborales.

Conforme se colige de la lectura del fallo aludido, concretamente a los folios 8 y 9 de la sexta pieza del expediente, el juez de la recurrida, al valorar los medios probatorios denunciados, detuvo el análisis del resto de las probanzas –las cuales no acreditan en definitiva la naturaleza laboral de la relación entre las partes– al encontrar que una de ellas contenía una declaración de la parte actora que desvirtuó sus pretensiones libelares, por lo que la denuncia de inmotivación no se justifica, toda vez que no se puede considerar silenciada una prueba de la cual el juzgador se pronunció y en la que se apoyó para elaborar el dispositivo de su sentencia, máxime consistiendo el error denunciado en un vicio de infracción de ley –el cual exige como presupuesto indispensable de procedencia, inmanente a su naturaleza, la influencia de la infracción en el dispositivo del fallo–, precisa ser determinante en la parte dispositiva de la decisión cuya nulidad se persigue, a los efectos de que se despliegue la función casacional; ello se desprende del requisito de utilidad que enmarca al extraordinario recurso de casación.

En tal sentido, las pruebas no a.e.l.s. de alzada no acreditan la relación de trabajo pretendida, por lo que en todo caso, declarar procedente el recurso de casación por inmotivación devenida del silencio de tales pruebas, configuraría el supuesto denominado por la doctrina como “casación inútil”, siendo que el vicio no es capaz de alterar el dispositivo de la decisión, el cual se mantendría en idénticos términos, al no existir en autos material probatorio que genere convicción del carácter laboral de la relación entre las partes, toda vez que el demandante alegó una relación de trabajo, la demandada la negó acreditando la existencia de un nexo comercial, y las pruebas aportadas por el actor resultan insuficientes para comprobar la presencia de los elementos constitutivos del nexo laboral, a saber, dependencia y ajenidad.

Ergo, el razonamiento del juez ad quem se encuentra conforme a derecho, toda vez que en el análisis de las aludidas probanzas, evidenció que una de ellas desvirtúa los alegatos contenidos en el libelo de la demanda y por ello el juez de alzada detuvo su análisis del resto de las probanzas, las cuales carecen de capacidad para demostrar el nexo laboral.

En todo caso, los mecanismos probatorios no analizados no resultan suficientes para acreditar la existencia de la relación laboral pretendida, y en consecuencia, la procedencia del recurso de casación ejercido sería inútil, toda vez que no alteraría el dispositivo de la decisión de la causa, que resuelve sin lugar la demanda, por cuanto no se logró comprobar la relación de trabajo.

(…omissis…)

Todo lo cual conlleva a deducir que la relación entre el demandante y la demandada no coincide con la situación jurídica tutelada por la legislación del Trabajo, orientada a la protección de aquellos trabajadores que prestan sus servicios en el marco de subordinación y ajenidad…

.

Establecido lo anterior, pasa este Juzgado a determinar, de acuerdo a lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona, la cual constituye en el presente caso controvertida la relación laboral por la negativa de la parte demandada en la prestación de servicio de manera subordinada y bajo dependencia de modo tal que tiene la carga de la prueba la parte accionada en la demostración que la prestación del servicio era bajo la figura de una relación de carácter mercantil, por lo que se activa la presunción legal de laboralidad establecida en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras.

Ahora bien, alegó el actor que prestó sus servicios subordinados, personales e ininterrumpidos para la sociedad mercantil INDUSTRIAS MENEQUIM, C.A., desempeñando el cargo de PROVEEDOR (VENDEDOR), desde el 15/07/1989, hasta el 30/09/2014, fecha en la cual fue despedido; que se desempeñó como Representante de Ventas, prestando sus servicios personales en la sede principal de la empresa, en el Área Metropolitana de Caracas y en el Estado Miranda, así como en el interior del país; que como Representante de Ventas, debía ofrecer a los clientes los productos fabricados por la empresa; que luego de perfeccionar la operación de compra venta entre su empleadora y el cliente, debía realizar la gestión de cobranza en beneficio de la empresa; que la labor desempeñada consistía en: presentarse a los clientes como representante de ventas; tomar los pedidos y remitirlos a la Gerencia de Ventas de INDUSTRIAS MENEQUIM, C.A., quien los procesaba y aprobaba para finalmente despacharlos directamente al cliente, utilizando la empresa para ello sus propios medios y transporte conforme al proceso previamente establecido para tales fines; una vez que la demandada entregaba la mercancía a su cliente, debía gestionar el pago de las facturas correspondientes, las cuales, los clientes pagaban con cheques no endosables a nombre de la demandada; que una vez que era recabado el cheque se le remitía a la Gerencia de Ventas y luego cada mes se le pagaba una comisión o porcentaje del total de las ventas realizadas en el período respectivo; que el cuatro (04) de marzo de 2004, INDUSTRIAS MENEQUIM, C.A., le exigió que constituyera una sociedad mercantil y así lo hizo, la misma se denominó REPRESENTACIONES DUAYS ROJAS, C.A., con cargo a la cual comenzaron a realizarse los pagos de las remuneraciones causados durante toda la relación de trabajo, que la empresa mediante fraude a la ley y en uso de su amplio poder de negociación le impuso condiciones abusivas para que accediera a trabajar para la empresa bajo la forma fraudulenta, aceptando la precarización de su empleo, para con ello, acceder a un trabajo inestable e inseguro; que devengó una porción variable que fluctuaba de acuerdo al giro comercial de la empresa por ser pactada mediante una comisión del cinco por ciento (5%) sobre la venta y facturaciones, es decir, el noventa y cinco por ciento (95%) de ganancia era para la demandada; que la remuneración devengada es de naturaleza salarial, ya que la misma fue causada por la prestación de sus servicios personales, presenciales, exclusivos, inherentes, bajo dependencia y por cuenta ajena a favor de su empleador INDUSTRIAS MENEQUIM, C.A.; que entonces, el salario devengado durante los seis meses inmediatamente anteriores al despido fue el siguiente: abril: comisión: Bs. 18.989,68 + 19.480,42; mayo: comisión: Bs. 12.856,46; junio: comisión: Bs. 16.273,41; julio: comisión: Bs. 10.166,55 + 9.244,68; agosto: comisión: Bs. 15.084,04; septiembre: comisión: Bs. 35.847,70 + 21.204,03, lo que es igual a Bs. 159.146,97 entre 6 meses, igual: Bs. 884,15 diarios; que la prestación del servicio era exclusiva, toda vez que durante su jornada laboral estaba obligado únicamente a visitar los clientes de la empresa INDUSTRIAS MENEQUIM, C.A.; así mismo alegó que existió subordinación económica, técnica y administrativa en la prestación de sus servicios, toda vez que percibía un porcentaje de las facturas cobradas y estuvo bajo las órdenes e instrucciones impartidas por INDUSTRIAS MENEQUIM, C.A.; que al igual que el elemento subordinación, la ajenidad también se materializa mediante sus tres maneras: ajenidad en los frutos, ajenidad en los riesgos y ajenidad en la ordenación de los factores de producción; que no ha recibido el pago de sus Prestaciones Sociales, motivo por el cual acude al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar las sumas dinerarias y conceptos que se consideraron adeudados, discriminando: Vacaciones 1989-2014: Bs. 449.163,78; Bonificación por Vacaciones 1989-2014: Bs. 319.178,15; Vacaciones Fraccionadas: Bs. 5.257,77; Utilidades Anuales 1989-2014: Bs. 2.484.461,50; Compensación por transferencia artículo 666 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 165.000,00; intereses de la compensación por transferencia: Bs. 150.000,00; Prestaciones Sociales: Bs. 623.357,70; indemnización por terminación de la relación de trabajo: Bs. 623.357,70, para estimar su reclamación en la suma de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 82/100 CÉNTIMOS (Bs. 4.669.775,82), aunado a intereses moratorios, indexación y las costas procesales.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad de dar contestación al fondo de la demanda admitió expresamente que el ciudadano DUAYS J.R.P., estuvo vinculada a la empresa demandada, pero esta vinculación se perfecciono a través de la sociedad de comercio REPRESENTACIONES DUAYS ROJAS, C.A., de la cual el ahora demandante es representante principal; que la empresa REPRESENTACIONES DUAYS ROJAS, C.A., se encargó bajo contratación mercantil de comercializar de diversas formas los productos elaborados por MENEQUIM; que la vinculación fue de carácter mercantil, que se generaron pagos constantes y consecutivos a favor de aquella, por virtud del contrato de representación que les unió; que el demandante no cumplía horario, jornada ni ordenes de parte de la demandada; que la empresa REPRESENTACIÓN DUAYS ROJAS, participó en los riesgos inherentes a la operación de su contratante toda vez que sí esta última no producía o si aquella no comercializaba los productos elaborados por MENEQUIM, entonces en tales supuestos no habría pago alguno que entregar a la contratista; que la vinculación que existió entre las partes carecía de dos elementos necesarios para que se perfeccionara una vinculación laboral con lo cual se hace forzoso entender que la relación que existió entre REPRESENTACIONES DUAYS ROJAS, C.A. y MENEQUIN fue de tipo mercantil; que las facturas elaborados por la empresa REPRESENTACIONES DUAYS ROJAS, C.A. y periódicamente presentadas a la demandada desde mayo 2004 a octubre de 2014, se evidencian los servicios de cobranza prestados por la mencionada contratista a favor de la demandada, así como los respectivos lapsos facturados, los incrementos tributarios de rigor sus respectivas retenciones tributarias (IVA e ISLR) y constancias de pago; por otra parte negó, rechazó y contradijo que la hoy accionada haya exigido al hoy accionante la constitución de una sociedad mercantil; que haya despedido y que el ciudadano DUAYS J.R.P. haya generado una antigüedad de 25 años y 3 meses; que se le adeude la cantidad de Bs. 449.163,78 por concepto de 598 días de vacaciones no disfrutadas durante lo 25 años; la cantidad de Bs. 5.257,77 por concepto de 7 días de vacaciones fraccionadas del 2014; 361 días de bono vacacional no disfrutados; Bs. 2.484.461,50 por concepto de 2.810 días de utilidades no disfrutadas ; 120 días de utilidades del año 2014; Bs. 165.000,00 por concepto de compensación de trasferencia Bs. 150.00,00 por concepto de compensación por transferencia: Bs. 623.357,70 por concepto de prestaciones sociales; Bs. 623.357,70 por concepto de indemnización de la relación de trabajo y en consecuencia la cantidad de Bs. 4.669.775,82 por concepto de prestaciones sociales y e otros beneficios laborales ni por concepto alguno.

Respecto a lo antes planteado, debe señalar este Tribunal, a los fines de pronunciarse sobre lo alegado por la parte demandada en su escrito de contestación, y resolver si efectivamente entre las partes la naturaleza del servicio prestado es de carácter mercantil y no laboral, a los fines de determinar el carácter de la relación que vinculó a las partes, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, (Caso R.C. Vs. LA P.E.), estableció lo siguiente:

…En este sentido esta Sala de Casación Social en sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, señaló con respecto a la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del derecho del Trabajo que ésta dependerá invariablemente de la verificación en ella de sus elementos característicos, en este sentido expuso:

‘(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).’

Tal orientación, obedece a la concatenación de la presunción de existencia de la relación de trabajo con la definición de la persona del trabajador y del contrato de trabajo. En efecto, los artículos 39, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalan:

‘Artículo 39: Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.

La prestación de sus servicios debe ser remunerada.’.

‘Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).’.

‘Artículo 67: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración’.

(….) ‘Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida.

(….)La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario…

.

Así pues, de los lineamientos normativos y jurisprudenciales expuestos anteriormente, toca a este Tribunal con base los supuestos fácticos del caso concreto y de la Jurisprudencia antes referida, establecer si el servicio prestado por el actor a la demandada, cumple con elementos distintos a aquellos que determinan a una relación como de carácter laboral, toda vez que el derecho del trabajo no regula todo tipo de prestación personal de servicios, sino sólo aquellas donde predominen las notas de ajenidad, dependencia o subordinación y remuneración, integrados con la figura del trabajador en una unidad productiva dirigida por otro, bajo su dirección, orden y disciplina, siendo ajenos al trabajador los riesgos y obteniendo como contraprestación de los servicios prestados una remuneración, para lo cual debe aplicarse en todo su rigor el principio de primacía de la realidad conforme a lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, teniendo presente que la calificación de una prestación de servicios no depende en sí de un acuerdo de voluntades sino de la realidad de dicha prestación, que es lo que al final permite calificar una relación como de carácter laboral, civil o mercantil. Así se establece.

En este mismo orden de ideas esta Juzgadora considera oportuno señalar que existen elementos comunes en los contratos laborales, civiles o mercantiles que individualmente considerados nos permiten calificar la naturaleza de una relación contractual que tenga por fin la prestación de un servicio, tal es el caso por ejemplo, de la subordinación como poder de sujeción, dirección y vigilancia de una parte sobre la otra, con lo cual tal elemento común a los contratos de carácter prestacional no pueden ser considerado como exclusivo del contrato del trabajo, de allí que acudiendo al examen de otros elementos propios de la prestación de servicios sometidos a consideración del órgano jurisdiccional para su calificación, tales como la remuneración, la disponibilidad exclusiva del individuo a la otra parte de la relación, la no asunción de los riesgos derivados de la actividad productiva, entre otros, permitan delimitar y calificar esa prestación personal de servicios como una de naturaleza laboral.

Así, y de acuerdo a las sentencias emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, antes parcialmente citadas, la Sala a los fines de establecer los parámetros que deben tomarse en cuenta para revelar la verdadera naturaleza de la relación que vinculara a las partes cuando se alega que la misma es de carácter laboral, estableció lo que se ha denominado indistintamente “Test de dependencia o Examen de Indicios”; donde se dispone:

…Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es (……)

‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).’

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena…

.

Conforme a las premisas anteriormente expuestas, y de un análisis del material probatorio bajo el principio de comunidad de la prueba, quedó demostrado lo siguiente:

(A) En relación a la forma de determinar el trabajo, se trata de la prestación de servicios de cobranza por parte de la empresa REPRESENTACIONES DUAYS ROJAS, C.A. a favor de la empresa INDUSTRIAS MENEQUIM C.A.; (B) en cuanto al tiempo de trabajo y condiciones, fue manifestado por el accionante que prestó servicios desde el 15/07/1989 hasta el 30/09/2014, fecha en la cual fue despedido como Representante de Ventas, por su parte la representación judicial de la demandada negó por lo expuesto por la parte actora en cuanto al tiempo de trabajo, alegó que la contratación mercantil fue desde mayo de 2004 hasta octubre de 2014; así mismo negó, rechazó y contradijo la demandada que el actor cumpliera horario, jornada y ordenes por parte de la empresa demandada; siendo que del acervo probatorio se evidencia que la relación que vinculó a las partes se inició en el año 2004 (Ver folio 249, CR N° 2); y culminó en el año 2014 (ver folio 2, CR No. 2); (C) forma de efectuarse el pago, alegó la parte actora que devengó una porción variable que fluctuaba de acuerdo al giro comercial de la empresa por ser pactada mediante una comisión del cinco por ciento (5%) sobre la venta y facturaciones, es decir, el noventa y cinco por ciento (95%) de ganancia era para la demandada; por su parte la representación judicial de la accionada alegó que el pagó se realizaba en base a facturas elaboradas por la empresa REPRESENTACIONES DUAYS ROJAS, C.A. y presentadas a INDUSTRIAS MENEQUIM, C.A., desde mayo 2004 a octubre de 2014; al respecto este Juzgado observa que se evidencian los servicios de cobranza prestados por la empresa REPRESENTACIONES DUAYS ROJAS, C.A. a favor de INDUSTRIAS MENEQUIN, lapsos facturados y retenciones tributarias (IVA e ISLR); (D) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario, alegó la accionante que existía subordinación económica, técnica y administrativa en la prestación de sus servicios, toda vez que estuvo bajo las órdenes e instrucciones impartidas por INDUSTRIAS MENEQUIM, C.A.; por su parte la representación judicial de la demandada alegó que el accionante no cumplía horarios, jornadas ni ordenes impartidas por su representada, no evidenciándose de los autos elemento alguno que permita determinar que haya existido subordinación, por parte del actor hacía la demandada; (E) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: no nos fue suministrada mayor información al respecto; F) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, en la oportunidad de la audiencia de juicio la representación judicial de la accionada manifestó que los montos devengados por el actor iban a depender de la prestación de servicio en virtud de existir que en aquellas oportunidades en las que no había prestación de servicio no se generaba ningún monto a su favor, por lo que no facturaba nada; por su parte la demandada alegó que la empresa REPRESENTACIÓN DUAYS ROJAS, C.A., participó en los riesgos inherentes a la operación de su contratante toda vez que sí esta última no producía o si aquella no comercializaba los productos elaborados por MENEQUIM, entonces en tales supuestos no habría pago alguno que entregar a la contratista, aunado a lo anterior no se evidencia del material probatorio que exista continuidad en las fechas de las facturas emanadas de la empresa REPRESENTACIÓN DUAYS ROJAS, C.A.; H) la exclusividad o no para la usuaria, no se evidencia de los autos que el actor haya cumplido con un horario y jornada especifica es por lo que no se cuenta con elementos para determinar la exclusividad o no de la prestación del servicio por parte del actor a favor de la demandada.

Como consecuencia de lo antes expuesto, este Tribunal debe concluir entonces que el actor era un trabajador independiente que realizó actividades relacionadas con la comercialización de Productos fabricados por la demandada, que los ingresos percibidos con ocasión a la prestación del servicio se generaban con el mercadeo de dichos productos siendo que de no hacerlo no habría pago alguno; que no se evidencia que los pagos hayan sido de forma regular y permanente por lo que mal podrían considerarse salario; que de las facturas se evidencia el servicio de cobranza prestado por la empresa REPRESENTACIONES DUAYS ROJAS, C.A. a favor de INDUSTRIAS MENEQUIN, C.A., los lapsos facturados y retenciones tributarias (IVA e ISLR); que no se evidencia de los autos elemento alguno que permita determinar que haya existido subordinación, por parte del actor hacía la demandada, es decir, que haya cumplido un horario o jornada determinado por la demandada, al contrario se evidencia que la relación suscitada establecida en autos fue entre las dos sociedades mercantiles identificadas en autos; en virtud de lo anterior, debe concluir quien aquí juzga que no se está en presencia de una relación de trabajo, quedando por tanto desvirtuada por la demandada la presunción de laboralidad en la prestación del servicio alegada por el actor, debiendo declararse en consecuencia Sin Lugar la demanda, y así será establecido en el Dispositivo del Fallo. ASÍ SE DECIDE.-

CAPÍTULO VI

DISPOSITIVO

Por los razonamientos que anteceden, este Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda por motivo de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, interpuesta por el ciudadano DUAYS J.R.P. contra la sociedad mercantil INDUSTRIAS MENEQUIM, C.A. SEGUNDO: Se condena en costas a la parte actora por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con lo previsto en la norma del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, a los dos (02) días del mes de noviembre de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

J.P.S.

LA JUEZ

CARLOS MORENO

EL SECRETARIO

Nota: En esta misma fecha, se publicó y registró la sentencia.

EL SECRETARIO

JPS/CM/GRV

Exp. AP21-L-2015-001232