Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 28 de Noviembre de 2013

Fecha de Resolución28 de Noviembre de 2013
EmisorJuzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

Años 203° y 154°

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano J.D.L.S.G.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 18.853.862

REPRESENTACIÓN JUDICIAL: Ciudadanos Abogados L.B.d.Z., E.C. y A.D.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 1.739, N° 61.711 y N° 20.682, respectivamente.

PARTE DEMANDA: MUNICIPIO LIBERTADOR DEL ESTADO ARAGUA.

REPRESENTACIÓN JUDICIAL: Ciudadana C.J.P.d.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 94.227

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial

Asunto N° DE01-G-2009-000029

Sentencia Definitiva.-

ANTECEDENTES

Se dio inicio a la presente causa judicial por escrito presentado en fecha 09 de Febrero de 2009, por el ciudadano J.d.l.S.G.G., titular de la Cédula de Identidad N° V.- 18.853.862, asistido por Abogada, contra el Municipio Libertador del Estado Aragua.

  1. DEL PROCEDIMIENTO.

    Por auto de fecha 17 de Febrero de 2009, el tribunal de la causa dictó auto en el cual ordenó dar entrada a la causa y registrar su ingreso, se declaró competente y admitió el recurso interpuesto.

    En fecha 02 de Marzo de 2009, el tribunal ordenó librar las notificaciones mediante oficio, al Sindico Procurador del Municipio Libertador del Estado Aragua, y Alcalde del Municipio Libertador del Estado Aragua. Se conformaron Oficios N° 500-09 y N° 501-09.

    El día 18 de Mayo de 2009, el ciudadano J.d.l.S.G.G., identificado en autos, otorgó Poder Apud Acta a los ciudadanos Abogados L.B.d.Z., E.C. y A.D.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 1.739, N° 61.711 y N° 20.682, respectivamente.

    En fecha 25 de Enero de 2011, la parte querellante por intermedio de su Representación Judicial solicitó el abocamiento en la presente causa.

    Por auto de fecha 31 de Enero de 2011, quien suscribe procedió y acordó el abocamiento en los términos previstos en los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil.

    En fecha 16 de marzo de 2011, la parte querellante solicitó copias certificadas para la practica de las notificaciones.

    En fecha 08 de marzo de 2012, la parte querellante realizó consideraciones y solicitó la practica de las notificaciones.

    En fecha 27 de Febrero de 2013, la parte querellante consignó las copias necesarias para conformar la compulsa judicial.

    Por auto de fecha 27 de Febrero de 2013, el tribunal dejó sin efecto los oficios librados con ocasión del auto de admisión y ordenó librar nuevos oficios para la notificación de los ciudadanos Alcalde del Municipio Libertador del Estado Aragua, y Sindico Procurar del Municipio Libertador del Estado Aragua. Se libraron Oficios N° 329-2013 y N° 330-2013.

    El día 08 de Abril de 2013, el ciudadano Alguacil dejó constancia de haber practicado todas y cada una de las notificaciones de Ley.

    Por auto de fecha 07 de Mayo de 2013, por auto se fijó la hora al quinto (5°) día de despacho siguiente, para la celebración de la Audiencia Preliminar.

    En fecha 14 de Mayo de 2013, llegada la etapa procesal correspondiente, tuvo lugar la celebración de la Audiencia Preliminar, acto al cual compareció la Representación Judicial de la parte querellante, expuso alegatos en defensa de la posición ocupada en juicio y solicitó la apertura del lapso probatorio.

    En fecha 21 de Mayo de 2013, la ciudadana Abogada N.C.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 94.227, en su carácter de Síndico Procuradora del Municipio Libertador del Estado Aragua, consignó las copias certificadas de los antecedentes administrativos.

    Por auto de fecha 22 de Mayo de 2013, el tribunal ordenó la apertura de la pieza separada denominada expediente administrativo N° I.

    En el folio treinta y seis (36) cursa el escrito de promoción de pruebas de la parte querellante; de igual forma, al folio treinta y siete (37) riela el escrito de promoción de pruebas de la parte querellada.

    En fecha 04 de Junio de 2013, el tribunal se pronunció sobre los medios de prueba promovidos por ambas partes.

    El día 25 de Junio de 2013, el tribunal dictó auto fijando el cuarto (4°) día de despacho siguiente, con indicación de la hora, para la celebración de la Audiencia Definitiva.

    En fecha 01 de Julio de 2013, llegada la oportunidad previamente fijada por el tribunal, se dejó constancia en acta de la celebración de la audiencia definitiva; acto al cual compareció la Representación Judicial de la parte querellante.

    En fecha 09 de Julio de 2013, el tribunal dictó auto para mejor proveer a los fines de solicitar al ciudadano Sindico Procurador del Municipio Libertador del Estado Aragua, los documentos necesarios para dictar un pronunciamiento ajustado a derecho. Se libró oficio N° 1159/2013.

    El día 28 de Octubre de 2013, el ciudadano Alguacil dejó constancia de haber practicado el oficio con ocasión del auto para mejor proveer.

    En fecha 20 de Noviembre de 2013, se dictó el Dispositivo del Fallo, mediante el cual se declaró: Primero, Parcialmente con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial; Segundo, Dictar la Sentencia escrita sin narrativa, a tenor de lo previsto en leo artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    Llegada la oportunidad para dictar el fallo en cuestión, este Tribunal Superior actuando en sede Contencioso Administrativa observa lo siguiente:

  2. DE LOS FUNDAMENTOS DE LAS PARTES

    ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE.-

    La Parte Querellante, expone en su escrito los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

    Que, "Omissis... El 1 de febrero de 2007, ingresé al Municipio Libertador del Estado Aragua, desempeñando el cargo de Promotor Social, en la Dirección de Promoción Social (atención al Adulto Mayor, Deporte y Cultura), adscrita a la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Aragua, […] como funcionario de ese municipio gozaba de estabilidad por ejercer un cargo de carrera,…”

    Que, "Omissis... es el caso que el día 30 de diciembre de 2008 fui notificado del Decreto N° DA-2008-12-00563 [según se evidencia de la cita textual, dispuso la la reducción de personal y la eliminación de cargos de los promotores sociales adscritos a la Dirección de Promoción Social, Atención Adulto Mayor, Deporte y Cultura, y mediante el cual el hoy querellante fue removido del cargo],…”

    Alega que, "Omissis... Violación del derecho a la defensa […] todo procedimiento de reducción por razones de organización administrativa conlleva la evaluación del personal que podría ser afectado por la medida, lo cual en el presente caso no se realizó, lo cual impidió presentar los alegatos relacionados con el desempeño de mis labores. (…) el acto que se impugna en el Artículo Tercero, la eliminación de cargos y reducción de personal se fundamenta en aspectos técnicos, financiero por la reestructuración y reorganización de la estructura de la Alcaldía, siendo que se trata de causales distinta que conllevan a requisitos y procedimientos también distintos. […] y en definitiva no se conoce cual fue la verdadera causal que sirvió de fundamento para mi desincorporación del cargo que venía ejerciendo, lo cual me imposibilita hacer una adecuada defensa. […] el Decreto que se impugna es ininteligible, confuso y contradictorio, […] Es de advertir que la remoción y retiro son dos eventos distintos, que se deben dar en dos momentos también distintos, y no en uno solo como ocurrió en mi caso. Al ser removido debió dárseme un (1) mes de disponibilidad para mi reubicación y de no ser procedente ésta, vendría el retiro…”

    Prosigue y señala que, "Omissis... Prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido […] la administración municipal omitió trámites esenciales para la procedencia de mi retiro, […] a su vez el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa […] establece que la solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida, y de la opinión de la oficina técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija. […] en el presente caso la administración municipal no dio cumplimiento a los supuestos exigidos para la reducción de personal, toda vez, que no se sabe por cual motivo fue que se llevó a efecto la reducción de personal, […] si la causal de reducción hubiese sido por razones técnicas o limitaciones financieras, la misma exige el levantamiento y aprobación de un informe técnico y éste requisito imprescindible no se cumplió…”

    Que, "Omissis... De la inepta acumulación […] el acto que se impugna acumuló a diecisiete (17) funcionarios que fueron objeto de la supuesta medida de reducción de persona, siendo que cada funcionario tiene su propio expediente, y el artículo9 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública expresa que el retiro de la administración pública procede por diferentes motivos, razón por la cual este retiro debe constar en el expediente de cada uno, individualizado, […] por lo que ocurrió una inepta acumulación al incluir en un solo acto a todos los funcionarios de carrera objeto de la medida de reducción,…”

    Solicitó, "Omissis... se declare con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley. […] se declare la nulidad del Decreto N° DA-2008-12-00563, de fecha 16 de diciembre de 2008 […] se ordene mi reincorporación al cargo de Promotor Social adscrito a la Dirección de Promoción Social, Atención al Adulto Mayor, Deporte y Cultura del Municipio Libertador del Estado Aragua o a otro de similar o igual categoría […] se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir a partir del día 30 de diciembre de 2008, fecha en que la administración municipal ilegalmente me desincorporó, hasta la fecha en que se me reincorpore al cargo, incluyendo los aumentos por Decreto del Ejecutivo Nacional o convenciones colectivas. Así como el pago de los montos correspondientes a las vacaciones, bono vacacional, aguinaldos o bonificación de fin de año que me hubiesen correspondido, de no haber sido removido de mi cargo. Solicito igualmente se acuerde la corrección monetaria de las cantidades que me corresponden, dado que es un hecho notorio que el proceso de inflacionario deteriora el poder adquisitivo del dinero, con el transcurso del tiempo; y que dicha corrección se efectúe tomando en consideración los índices de variación del precio del área metropolitana de Caracas, fijados por el Banco Central de Venezuela,…”

  3. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    ["Omissis...]

    ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR

    (…)

    DECRETO N° DA-2008-12-00563

    CARMEN PLAZA DE PIÑERO ALCALDESA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR, […] en uso de las atribuciones legales que le confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Título IV, Capítulo II, Artículo 88, ordinales 1°, , , , 23° y 24° de la Vigente Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia el Artículo 78 numeral 05 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de conformidad con el Decreto de Urgencia 556 de fecha 05-12-2008 y del Acuerdo de Cámara del Concejo Municipal Número 33/2008 publicado en la Gaceta Municipal Número 0318 de fecha 05-12-2008.

    CONSIDERANDO

    (…)

    Que para llevar a efecto la reestructuración y reorganización de los Órganos de la Alcaldía, se hace necesaria la reducción de personal en las diferentes direcciones establecidas en la estructura actual por razones técnicas, financieras presupuestarias que constan en el Decreto ya mencionado.

    (…)

    Que la Cámara Municipal de conformidad con el artículo 78 numeral 05 de la Ley del Estatuto de la Función Pública autorizó a esta Alcaldía a la reducción de personal por razones técnicas o financieras.

    DECRETA

    Artículo Primero: Se elimina los 17 cargos de Promotores Sociales adscritos a la Dirección de Promoción Social, Atención al Adulto Mayor, Deporte y Cultura de esta Alcaldía.

    Artículo Segundo: Se reduce y por lo tanto se remueve de su cargo de Promotor Social, adscrito a la Dirección de Atención al Adulto Mayor al Ciudadano: (…) J.G., Cédula de Identidad N° 18.853.862, (…) por cuanto los cargos fueron eliminados de conformidad con el Artículo Primero.

    Artículo Tercero: El presente Decreto de Eliminación de Cargos y Reducción de Personal se fundamenta en aspecto técnico, financiero por la reestructuración y reorganización de la estructura de la Alcaldía y comienza a surtir efecto a partir del 16 de diciembre de 2008.

    Artículo Cuarto: Con el presente Decreto se ratifican las remociones anteriores a los ciudadanos que fueron removidos antes de la presente fecha y que desempeñaban el cargo de Promotores Sociales, ratificación que se hace por la Reducción de Personal y Eliminación del cargo.

    (…)

    Dado sellado y firmado en el despacho de la Alcaldesa a los dieciséis días del mes de diciembre del dos mil ocho…”

  4. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Revisadas como han sido las actas procesales, éste Juzgado Superior Estadal observa que la presente causa versa en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano J.d.l.S.G.G., titular de la Cédula de Identidad N° V.- 18.853.862, contra el Decreto N° DA-2008-12-00563, de fecha 16 de diciembre de 2008 que emanó de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Aragua. El hoy querellante alegó: 1) La estabilidad funcionarial, 2) la Violación del derecho a la defensa y al debido proceso, 3) la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

    Antes de entrar a conocer el fondo del asunto corresponde a éste Órgano Jurisdiccional entrar a analizar las consideraciones previas con los argumentos que siguen a continuación:

    PUNTO PREVIO.-

    DE LA FALTA DE CONTESTACIÓN Y DE LA CONSIGNACIÓN DE LOS ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

    En cuanto a este punto, es necesario para éste Juzgado Superior Estadal indicar que la parte querellada no dio contestación a la presente querella dentro del lapso legalmente establecido, bien por sí o por intermedio de alguna Representación Judicial, lo cual responde perfectamente al uso de las prerrogativas procesales de la Administración Pública, esto es equivalente a lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:

    "Omissis... Artículo 102. Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio…”

    De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes. Si bien, en una primera etapa configura una actitud que impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales. No es menos cierto, que ante la falta de actuación procesal de la contestación a la querella dentro del lapso legal expresamente establecido, implica que necesariamente que en el caso de marras, debe entenderse sencillamente como contradicho en todas y cada una de sus partes el recurso interpuesto, conllevando estas omisiones en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia, sólo en el supuesto de una interpretación estricta de la norma, por cuanto que los inconvenientes por la falta de dicha actuación pueden ser resueltos en procedimientos como el tramitado en autos, que alcanzan su cometido durante la celebración de la audiencia preliminar y definitiva, dada su incorporación como mecanismos más cónsonos con los principios de la justicia y las garantías establecidas en el artículo 26 de la Carta Magna, frente a la conducta no diligente de la Administración Pública para esgrimir sus defensas en la forma tradicional.

    Verificado lo anterior pasa este Juzgado a pronunciarse respecto a los antecedentes administrativos en este sentido, se insiste en que la remisión de los mismos es una carga procesal de la Administración Pública, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como interviniente en el proceso. En lugar de dicho medio de prueba, la Representación Judicial del Municipio Libertador consignó únicamente el expediente administrativo (personal) del ciudadano J.D.L.S.G.G., por lo que omitió la remisión del expediente administrativo relacionado con la controversia, aunado a la falta de suficientes razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión de la Administración al remover y retirar al querellante del cargo que ostentaba.

    Ahora bien, éste Juzgado Superior Estadal, considera que no puede permanecer a un lado principio de la exhaustividad en materia probatoria a tenor del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, mediante el cual el Juez o Jueza está obligado a examinar todas las pruebas que se consignen en el expediente, razón por la cual, procede éste Órgano Jurisdiccional a verificar la veracidad de los alegatos expuestos por la parte querellante, con relación a las actas que constan en el presente expediente. Y así se establece.-

    PRONUNCIAMIETO DE MÉRITO

    A.- Del Acto Administrativo Recurrido.-

    Dentro de este contexto, quien decide estima necesario destacar que la jurisprudencia ha señalado que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere al artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y a los funcionarios afectados por una medida de reducción de personal, conforme a lo pautado en el artículo 78, numeral 5 eiusdem.

    Se debe igualmente destacar que, en los casos de los funcionarios de carrera que ocupan cargos de libre nombramiento, la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que éstos pueden ser reincorporados a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaban, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en alguno de los supuestos anteriores.

    En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y se puede producir sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, numerales 1, 2, 3, 4, 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

    En este sentido, la Corte Segunda de lo contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2008-1194 de fecha 2 de julio de 2008, Caso: Alirolaiza Bastardo Salazar contra Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, señaló lo siguiente:

    "Omissis... Es por ello, que la jurisprudencia de esta Corte admite que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el de retiro puede ser nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro son distintos (ver, entre otras, Sentencia de fecha 22-3-94, expediente 87-7426); o puede ser que el querellante impugne el acto de retiro y no el de remoción, caso en el cual el juicio del Tribunal ha de recaer sólo sobre aquél (Sentencia de fecha 09-02-95, expediente 88-8973); o que la apelación haya sido ejercida respecto a la decisión tomada en primera instancia sobre el retiro, pero no respecto de la decisión referente a la remoción, caso en el cual esta Alzada ha de considerar firme ésta y limitar su examen a la primera (Sentencia de fecha 20-4-95, expediente 86-5964)”.

    De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.

    De esta manera, analizando el caso de marras, se evidencia que el Municipio Libertador, por órgano de la Alcaldía, dictó Decreto N° DA-2008-12-00563, de fecha 16 de Diciembre de 2008, procedió a la eliminación de cargos y reducción de personal, por razones técnicas, financieras, y de reestructuración y reorganización de la Alcaldía; acto administrativo que afectó, con especial mención, al ciudadano J.D.L.S.G.G., es decir, es removido y retirado a través de un mismo acto administrativo. (Vid. Folios 5 al 6 del expediente judicial).

    Así pues, se entiende que mediante el Decreto N° DA-2008-12-00563, de fecha 16 de Diciembre de 2008, la Administración Pública Municipal resolvió, sin más y en forma errónea, la “remoción y retiro” del querellante, siendo lo correcto, el retiro definitivo del mismo, toda vez que los actos administrativos de remoción y de retiro, son autónomos e independientes entre sí, en razón de las particularidades y características propias de cada uno. En tal sentido, la remoción no causa el fin de la relación de empleo público -ya que existe la posibilidad que el funcionario sea reubicado en un cargo de igual o mayor jerarquía-, sino que comporta la separación del cargo que venía desempeñando el funcionario, siendo la excepción al régimen de estabilidad inherente a los funcionarios de carrera. En cambio, el retiro implica la culminación definitiva de la relación de empleo público, después de una gestión reubicatoria infructuosa, que origina la incorporación del funcionario al Registro de Elegibles. Sin embargo, no se evidencia que haya sido colocado el querellante en el mes de disponibilidad a la espera del resultados de las gestiones reubicatorias. Y así queda establecido.

    B.- De la Estabilidad Funcionarial invocada.-

    El querellante alega que, "Omissis... El 1 de febrero de 2007, ingresé al Municipio Libertador del Estado Aragua, desempeñando el cargo de Promotor Social, en la Dirección de Promoción Social (atención al Adulto Mayor, Deporte y Cultura), adscrita a la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Aragua, […] como funcionario de ese municipio gozaba de estabilidad por ejercer un cargo de carrera,…”

    Partiendo de tales hechos alegados, es menester establecer las siguientes consideraciones, con fundamento en la normativa constitucional y legal y los criterios jurisprudenciales que rigen la materia planteada en autos:

    Al efecto, observa esta Juzgadora que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuye lo que sigue:

    "Omissis... Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública será de carrera o de libre nombramiento y remoción. (…) Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. (…) Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley…”

    De lo anterior, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la Ley (Vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia N° 00153 del 11 de febrero de 2010).

    Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente:

    "Omissis... Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. […] El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. […] El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño…”

    Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional y de ineludible cumplimiento para el ingreso a la función pública, la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento de tal formalidad.

    Sobre el particular abordado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, caso: Defensoría del Pueblo), ha sostenido el criterio que se cita:

    "Omissis... Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

    (…omissis…)

    En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

    En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

    Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

    En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...”. (Destacado de este Juzgado Superior).

    En ese orden de ideas, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:

    "Omissis... Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. […] Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley…”

    Acerca de la norma citada y la figura del concurso público, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (Sentencia Nº 2006-3103 dictada el 22 de noviembre de 2006, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales), se ha pronunciado en los términos que se extraen a continuación:

    "Omissis... el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quiénes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

    La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública)…” (Destacado de éste Juzgado Superior).

    Ahora bien, resulta necesario traer a colación el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma que establece el lapso del período de prueba, cuyo texto es del tenor siguiente:

    "Omissis... Artículo 43 eiusdem. La persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el período de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual concursó. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocad…”

    De lo anterior, se infiere que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública deberán someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo la misma Administración, dentro del ámbito de su competencia, fijar un período de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución. Ahora, el pretender fijar un período mayor al establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, podría verse afectado el principio de reserva legal consagrado en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    En tal sentido, puede deducir este Órgano Jurisdiccional que la intención del Legislador fue de alguna manera limitar el período de prueba que regirá el ingreso de los aspirantes nuevos a la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal; para ello, fijó como período máximo el de tres (3) meses dejando en potestad de la Administración establecer un período de prueba menor al ya establecido. Por lo que, de no existir dentro de la normativa interna de la Institución una disposición expresa que permita saber con precisión el tiempo de prueba que deben transcurrir los aspirantes para -previa evaluación- ingresar a la función pública, deberá considerarse el límite máximo que la Ley prevé sobre este particular, lo cual es de tres (3) meses (Vid. Sentencia Número 2008-846, de fecha 21 de mayo de 2008, caso: L.S.G. contra la Universidad Central de Venezuela, emanada de la Corte SCA).

    Siendo esto así, se observa de la norma ut supra mencionada, que para el ingreso como funcionario público de carrera a la Administración, se requiere insoslayablemente la superación del período de prueba, -que tiene como finalidad comprobar si el funcionario está o no capacitado para ejercer las funciones del cargo- que no podrá exceder de tres (3) meses, que una vez superado -previa evaluación- por los aspirantes, llevará al ingreso a la función pública caso contrario, se procederá a la revocatoria del nombramiento (Vid. Sentencia Número 2009-1145 de fecha 29 de junio de 2009, caso: J.G.G.M. contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio el hatillo del Estado Miranda, emanada de la referida Corte SCA). Por lo que la razón del plazo de prueba radica en la necesidad de comprobar si el funcionario posee efectivamente la idoneidad indispensable para el ejercicio de las funciones que tendrá a su cargo (cfr., SAYAGUES LASO, Enrique. “Tratado de Derecho Administrativo”, Editorial M.B.A.. Uruguay-Montevideo-1986, pág. 295).

    Asimismo, se observa que los artículos 142 y siguientes del vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, publicado en la Gaceta Oficial N° 36.630 de fecha 27 de Enero de 1999, disponen:

    "Omissis... Artículo 142.- En el período de prueba el supervisor inmediato del funcionario evaluará su actuación y su resultado será notificado.

    Artículo 143.- Si el resultado de la evaluación es negativo, la máxima autoridad del organismo deberá retirar al funcionario.

    Artículo 144.- El funcionario se considerará ratificado si vencido el período de prueba no ha sido evaluado. El supervisor obligado a la evaluación será sancionado.

    Artículo 145.- Si la evaluación es positiva o el funcionario es ratificado, la Oficina Central de Personal le otorgará el certificado de funcionario de carrera…”

    De dichas normas se desprende además que, cualquier evaluación a los efectos de valorar el período de prueba, para ser considerada válida, debe ser efectuada dentro de dicho período, debiéndose notificar al evaluado de dicha evaluación; asimismo, se desprende que si transcurrido el período de prueba no se ha realizado la evaluación se considera que el funcionario ha superado el mismo y, en consecuencia, se entiende ratificado en el cargo, sin embargo debe señalarse que la notificación de los resultados correspondientes al período de prueba, puede ser realizada culminado los (3) tres meses, siempre que se haga dentro de un lapso razonable de tiempo, es decir, puede notificarse de los resultados de la evaluación fuera del lapso de período de prueba, pero debe contener sin duda las calificaciones correspondientes a este período, esto es tres (3) meses en que se debió hacer la evaluación, y antes de retirar al funcionario del cargo en el que se desempeñó durante el período de prueba.

    Debe reiterarse, que el período de prueba al que se ve sometido un funcionario público (Artículo 51 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), se hace por un tiempo estipulado en el ordenamiento jurídico (período máximo de tres (3) meses), y con el único fin de determinar si el funcionario que ha ingresado a la Administración Pública como consecuencia de la aprobación del concurso público exigido por el artículo 146 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 48 Ley del Estatuto de la Función Pública, cumple con las prioridades estratégicas del Ente donde se desempeñe.

    Ahora bien, en el presente caso de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente administrativo (personal) se constata que el ciudadano J.D.L.S.G.G., el hoy querellante, ingresó a la Administrativo Pública, mediante Resolución N° DRH-2007-01-085, de fecha 31 de Enero de 2007, en el cargo de Promotor Social, adscrito a la Dirección de Promoción Social de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Aragua, efectivo a partir del 01 de Febrero de 2007, con la expresa calificación de libre nombramiento y remoción. (Vid. Folio 27 de la pieza administrativa). Lo cual, concuerda con la información reflejada en la hoja de servicios del querellante, cursante al folio marcado número setenta (70), de la pieza antes mencionada.

    De tal manera, éste Órgano Jurisdiccional estima que la condición del ciudadano J.D.L.S.G.G., es de un funcionario público de libre nombramiento y remoción, y no como alega en su escrito de haber desempeñado un cargo de carrera; puesto que de ningún modo se evidencia de las actas procesales que el querellante haya ingresado a la Administración Pública Municipal previo a algún concurso público, a tenor del artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así, se advierte que con motivo de la relación de empleo público que mantuvo dentro de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Aragua, no adquirió la condición de funcionario de carrera. Y así se decide.-

    C.- Del presunto vicio previsto en el Artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y la Inobservancia del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    La parte querellante afirma en su escrito que, "Omissis... Violación del derecho a la defensa […] todo procedimiento de reducción por razones de organización administrativa conlleva la evaluación del personal que podría ser afectado por la medida, lo cual en el presente caso no se realizó, lo cual impidió presentar los alegatos relacionados con el desempeño de mis labores. (…) el acto que se impugna en el Artículo Tercero, la eliminación de cargos y reducción de personal se fundamenta en aspectos técnicos, financiero por la reestructuración y reorganización de la estructura de la Alcaldía, siendo que se trata de causales distinta que conllevan a requisitos y procedimientos también distintos. […] y en definitiva no se conoce cual fue la verdadera causal que sirvió de fundamento para mi desincorporación del cargo que venía ejerciendo, lo cual me imposibilita hacer una adecuada defensa. […] el Decreto que se impugna es ininteligible, confuso y contradictorio, […] Es de advertir que la remoción y retiro son dos eventos distintos, que se deben dar en dos momentos también distintos, y no en uno solo como ocurrió en mi caso. Al ser removido debió dárseme un (1) mes de disponibilidad para mi reubicación y de no ser procedente ésta, vendría el retiro…”

    Prosigue y señala que, "Omissis... Prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido […] la administración municipal omitió trámites esenciales para la procedencia de mi retiro, […] a su vez el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa […] establece que la solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida, y de la opinión de la oficina técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija. […] en el presente caso la administración municipal no dio cumplimiento a los supuestos exigidos para la reducción de personal, toda vez, que no se sabe por cual motivo fue que se llevó a efecto la reducción de personal, […] si la causal de reducción hubiese sido por razones técnicas o limitaciones financieras, la misma exige el levantamiento y aprobación de un informe técnico y éste requisito imprescindible no se cumplió…”

    De la misma manera, denunció el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto no se cumplió con el procedimiento legalmente establecido, lo cual por mandato del artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos determina la nulidad absoluta y así lo solicita. En tanto la reducción de personal por causa de limitaciones financieras implica que la prohibición para la administración de proveer los cargos que quedaren vacantes durante el resto del periodo fiscal, y en el presente caso, la nueva administración ha elaborado nuevos contratos de servicios, nuevos ingresos, contraviniendo la naturaleza de la misma de la medida administrativa que subverticiamente pretende eliminar.

    De seguidas pasa este tribunal a conocer la violación del procedimiento legalmente establecido, denunciados por la parte actora, a lo que indefectiblemente debe apuntar que en cada uno de ellos, el actor hace exposiciones claras y enteramente conexas sobre la violación del procedimiento legalmente establecido en el proceso reducción de personal por limitaciones financieras llevado a cabo por el Municipio Libertador del estado Aragua. Por lo que resulta pertinente señalar que el problema central debatido en el caso de autos, radica en determinar si el procedimiento de reducción de personal tuvo lugar conforme a las normas que regulan la materia y, con base a ello, poder determinar sí el acto de remoción y retiro que afectaron a la recurrente se ajustaron a derecho.

    En relación a lo antes expuesto, es oportuno para quien decide indicar que la reducción de personal debe efectuarse de conformidad con el procedimiento legalmente establecido y con el mínimo sentido de motivación y justificación probatoria, siendo ello un límite a la discrecionalidad del ente administrativo de que se trate; pues todo acto discrecional de la Administración tiene una parte reglada, en virtud de la cual se establece el ámbito de decisión de la Administración, dentro del cual ésta debe ajustar su actuación, la cual debe, por demás, estar debidamente razonada, pues la distancia entre la “discrecionalidad” y la “arbitrariedad” viene dada por la motivación o justificación de cualquier conducta, sobre todo si dicha conducta afecta los intereses legítimos de los administrados.

    Sobre la motivación de los actos administrativos, la Sala Político-Administrativa del M.T. de la República (Sentencia Nº 3.008 del 18 de diciembre de 2001), al respecto ha señalado lo siguiente:

    "Omissis... La Sala observa que el artículo 9 establece el requisito de motivación de los actos administrativos de efectos particulares, ratificado por el numeral 5º del artículo 18 eiusdem. Al respecto, ha precisado esta Sala en diferentes oportunidades, que toda resolución administrativa resulta motivada cuando contiene -aunque no todos- los principales elementos de hecho y de derecho, esto es, cuando contemple el asunto debatido y su principal fundamentación legal, de modo que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevó a tomar la decisión…”

    Posteriormente, la aludida Sala del Tribunal Supremo de Justicia sostuvo que la motivación constituía un requisito de forma erigido en principio rector de la actividad administrativa, en cuyo cumplimiento la Administración Pública debía expresar en cada caso, el fundamento normativo y fáctico de la decisión, exponiendo lo motivos que la soportan.

    Ello así, se observa que para que la reducción de personal resulte válida los respectivos actos de remoción y retiro, no pueden apoyarse en meras resoluciones y/o acuerdos, sino que en cada caso deben verificarse en estricta observancia a lo que la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, han dispuesto al respecto.

    Siendo esto así, la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78) dispone lo siguiente:

    "Omissis... Artículo 78.- El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

    […Omissis…]

    1. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República, en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

      (…Omissis…)

      Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles…”

      Del artículo parcialmente reproducido, se observa que el proceso de reducción de personal, puede darse debido a i) limitaciones financieras, ii) cambios en la organización administrativa, iii) razones técnicas; y iv) supresión del órgano o ente, sin embargo, no existe disposición legal alguna que prohíba fundamentar la reducción de personal en dos o más de las causales previstas legalmente, es decir, no existe legalmente límite alguno, salvo la enumeración anterior, de la indicación de razones que puedan alegarse de forma conjunta para fundamentar o dar lugar a la reducción de personal, en virtud de que las mismas no son excluyentes, por el contrario pudieran existir situaciones fácticas en las cuales, inclusive, una pudiera llegar a ser consecuencia de otra, además establece la obligación de solicitar autorización del C.d.M. en el caso de la República, del C.L. de los Estados o al Consejos Municipales, para realizar la reducción de personal.

      Aunado a lo anterior, el órgano o ente afectado por la reducción de personal estaba conminado a cumplir con lo estipulado en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, cuyo texto expreso reza:

      "Omissis... Artículo 118: La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija.

      Artículo 119: Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al C.d.M. por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción…”

      Tales presupuestos legales permiten deducir que las medidas de reducción de personal por limitaciones financieras, están sujetas al cumplimiento de un procedimiento previo tendente a preservar el derecho a la estabilidad que abriga a todo funcionario público, principio éste desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y cuyo fin es garantizar al funcionario de la permanencia en el cargo al servicio de la Administración.

      De allí, que los procedimientos de reducción de personal que pretenda llevar a cabo la Administración Pública (Nacional, Estadal o Municipal) conllevan a la realización de ciertos actos, tales como: 1.- la elaboración de informes que justifiquen la medida; 2.- opinión de la oficina Técnica correspondiente, 3.-presentación de la solicitud de reducción de personal; 4.-su respectiva aprobación y 5.- un listado de los funcionarios afectados por la medida, acto de remoción y, finalmente, el acto de retiro.

      De modo pues, que es un procedimiento formado por una serie de actos, como la elaboración de informes justificados, opinión de la Oficina Técnica, presentación de la solicitud, aprobación por parte del órgano competente, que por tratarse el caso de autos de un Municipio será el Concejo Municipal; que no basta con la simple manifestación del ente, “de ser cierta esta situación económica este Municipio presentará un déficit económico” como lo es el caso que nos ocupa- pues se debe acompañar un informe que justifique la medida y la opinión de la Oficina Técnica competente.

      Al respecto, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en decisión Número 1.543 dictada el 28 de noviembre de 2000, caso: E.A.S. vs. Corporación de Desarrollo de la Región Zuliana (CORPOZULIA), aseverando que las reducciones de personal por reorganización administrativa requieren de aprobación previa, ello en los siguientes términos:

      "Omissis... Ahora bien, es reiterada la jurisprudencia de esta Corte en cuanto al procedimiento a seguir en los casos de reducción de personal, dejando por sentado que no es una causal única o genérica, sino que comprende cuatro situaciones totalmente diferentes, que aún cuando todas den origen a la reducción de personal, no por eso pueden confundirse y asimilarse en una sola causal. En efecto son cuatro los motivos que justifican el retiro de la administración por reducción de personal: el primero, las limitaciones financieras; el segundo, reajuste presupuestario; el tercero, modificación de servicios y el cuarto, cambios en la organización administrativa. Los dos primeros, son objetivos y para su legalidad basta que haya sido acordado por el Ejecutivo Nacional, y aprobada la reducción de personal en C.d.M., al ocurrir modificaciones en la ejecución de los respectivos presupuestos fiscales; y, en cuanto a los dos últimos se requiere una justificación y la comprobación de los respectivos informes, además de la ya nombrada aprobación del C.d.M.…”

      Posteriormente, ese mismo Órgano Jurisdiccional, en aplicación del criterio ut supra señaló lo siguiente:

      "Omissis... […] en el presente caso debió aplicarse el procedimiento de reducción de personal previsto en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, aplicable rationae temporis al caso bajo análisis, debe señalar [esa] Corte que el retiro de un funcionario público fundamentado en ello, es un procedimiento administrativo constitutivo integrado por una serie de actos, como son la elaboración de informes justificativos, presentación de la solicitud de la medida y subsiguiente aprobación por parte del C.d.M. y finalmente, la remoción y el retiro.

      […Omissis…]

      Así las cosas, considera esta Corte que en un proceso de reestructuración de personal, deben individualizarse por seguridad jurídica, los cargos a eliminar con la respectiva identificación de los funcionarios que los desempeñan, su situación laboral y la justificación de dicha elección, con la finalidad de limitar y controlar legalmente el ámbito de aplicación de la medida, en virtud del derecho a la estabilidad que gozan dichos funcionarios.

      En este orden de ideas, el Organismo está en la obligación de señalar el por qué de ese cargo y no otro es el que se va a eliminar, precisamente para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios públicos de carrera, se vea afectada por un listado que contenga simplemente los cargos a suprimir, sin ningún tipo de motivación, toda vez que los requisitos de un proceso tan delicado y de consecuencias tan dramáticas para los funcionarios, no puede convertirse en meras formalidades.

      En efecto, el acto administrativo de retiro que afectó el derecho de estabilidad de la funcionaria pública de carrera, estima [esa] Corte que debió ser dictado una vez efectuado el procedimiento de reducción de personal por modificación de servicios y cambios en la organización administrativa del Organismo, previsto en los artículos 53 y 54 de la Ley de Carrera Administrativa y 118 y 119 de su Reglamento General, aplicable rationae temporis al caso de marras, con la finalidad de motivar y justificar legalmente su actuación, siendo ello, un límite a la discrecionalidad del Ente Administrativo […]” (Vid. sentencia N° 2002-3282 del 27 de noviembre de 2002, caso: E.C.O.d.V. vs. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales)

      De las citas precedentes se extrae que, la reducción de personal prevista en la derogada Ley de Carrera Administrativa y en su Reglamento General, puede darse en cuatro (4) modalidades: i) limitaciones financieras; ii) reajuste presupuestario; iii) modificación de servicios y; iv) cambios en la organización administrativa. Siendo que, en las dos primeras, la simple aprobación del Ejecutivo Nacional les otorga plena validez, en tanto que, para los dos últimos casos, es necesario tramitar un procedimiento previo dirigido a mantener incólume el derecho a la estabilidad laboral de los funcionarios de la Administración Pública, en tanto se demostrara que la adopción de la medida de reducción de personal es justificada.

      Dentro de esta perspectiva, queda claro que la discrecionalidad administrativa para nombrar y remover funcionarios, encuentra su límite en casos donde la declaratoria de reducción de personal -por cambios en la organización administrativa o modificación en los servicios- condiciona tal dictamen a la realización de un procedimiento previo.

      Del análisis realizado precedentemente, se desprende que cuando la reducción de personal se debe a cambios en la organización administrativa como es el caso de autos-, se requiere el cumplimientos de varias condiciones a saber: 1.- La elaboración de un “Informe Técnico”, que justifique la medida; 2.- La aprobación de la solicitud de reducción de personal; 3.- La opinión de la Oficia Técnica; y 4.- La elaboración de un resumen del expediente de los funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal.

      El análisis que antecede, permite a esta juzgadora aseverar que el procedimiento a seguir a los fines del decreto de una medida de reducción de personal, fundada en cambios en la organización administrativa o en modificación de los servicios, se compone de tres (3) fases o estadios fundamentales. El primero de ellos, la aprobación del Concejo Municipal; el segundo, la elaboración del Informe Técnico donde se expusieran las razones que justifican la medida; y, el tercero, el otorgamiento al funcionario público de carrera del mes de disponibilidad previsto en el artículo 54 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, dentro del cual tenían que desplegarse las actividades tendentes a la reubicación dentro de la Administración Pública del funcionario afectado por la medida (gestiones reubicatorias). (Vid. Sentencias de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-1996 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso: D.E.C. de Ramírez contra el Municipio Torres del Estado Lara y Nº 2011-0029 de fecha 25 de enero de 2011, caso: R.E.C. contra el Municipio Torres del estado Lara).

      A mayor abundamiento, resulta pertinente resaltar lo que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha interpretado y desarrollado el proceso de cambios en la organización, así en la sentencia Número 2006-02108 de fecha 4 de julio de 2006 (caso: Yerméis Madera Salas contra el Municipio Baruta del Estado Miranda), esa Instancia Jurisdiccional precisó que en tal proceso debían cumplirse con lo siguiente:

      "Omissis... 1.- Un Decreto del Ejecutivo que ordene la ‘reestructuración’, visto que el Ejecutivo Nacional es el Superior Jerárquico de la Administración Pública Centralizada y, como tal, es de su competencia todo lo relativo a la función pública y a la administración de personal […]

    2. - Nombramiento de una Comisión para tal fin.

    3. - Definición del plan de reestructuración (examen interno para elaborar el proyecto de reorganización a ser presentado ante el C.d.M.).

    4. - Estudio y análisis de la organización existente (estimación de las debilidades y fortalezas, ello, como análisis necesario para elaborar el proyecto de reorganización, el cual arrogará [sic] o no, la necesidad de una reducción de personal).

      […Omissis…]

    5. - Elaboración del Proyecto de Reestructuración (el cual deberá ser presentado ante la Oficina Técnica especializada, antes CORDIPLAN, ahora Ministerio de Planificación y Desarrollo).

      […Omissis…]

    6. - Aprobación técnica y política de la Propuesta:

      […Omissis…]

    7. - Ejecución de los Planes….”

      En igual sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejo sentado mediante sentencia de fecha diecisiete (17) de julio de (2012), Caso: M.C.R.P., vs. C.L.d.E.N.E., lo siguiente:

      "Omissis... En consonancia con lo anterior, se concluye que cuando la reducción de personal, se requiere el cumplimiento de varias condiciones que, resumidas, comprende lo siguiente: i) Informe Técnico, realizado por una Comisión que diseñará el plan de reorganización, fase contemplada en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ii) La aprobación de la solicitud de reducción de personal, realizada por el C.d.M. en caso de ser a nivel nacional, y por los Consejos Legislativos en el caso de los Estados, iii) Opinión Técnica y iv) La remisión del listado individualizado de los funcionarios afectados por la medida de reducción.

      Ello así, esta Corte pasa a verificar si en efecto se realizó en el caso de autos el procedimiento de reducción de personal cumpliendo con los parámetros ya descritos, y para ello se observa:

      i. La elaboración de un informe técnico.

      En tal sentido, de autos se desprende el informe técnico que fue realizado para afrontar el ajuste presupuestario de gastos establecidos por el Ejecutivo Nacional, en el ejercicio fiscal de 2009, mediante Decreto Presidencial Nº 6.655 de fecha 30 de marzo de 2009, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.150, el 31 de marzo de 2009, en la cual se dijo lo siguiente:

      INFORME TECNICO [sic] FINANCIERO

      La crisis financiera a nivel mundial produjo una disminución de los ingresos fiscales petroleros como consecuencia de la caída de los precios y cuotas de crudos y productos en el mercado internacional, imponiéndose un ajuste que reduce de 60 a 40 dólares el precio de [sic] barril de petróleo, lo cual afecta la economía nacional, requiriéndose la toma de medidas por parte de la República, los Estados y demás órganos del poder Público, que compensen la situación.

      […Omissis…]

      Dentro de este orden de ideas, en las páginas subsiguientes de este informe se expresan los motivos por los que se ve en la necesidad de realizar un reajuste presupuestario en cuanto al personal, sin embargo es necesario verificar si el referido informe fue aprobado por el órgano competente que de acuerdo con lo manifestado anteriormente es el C.L.E., a fin de dar cumplimiento con los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en consecuencia se pasa al conocimiento del segundo requisito.

      ii La aprobación de la solicitud de reducción de personal.

      En cuanto al segundo punto, en el expediente en los folios139 al 152 se encuentra la Sesión Ordinaria del C.L.d.E.N.E. de fecha 28 de abril de 2009 Acta Nº24 en la que fue discutida la situación que atraviesa el Órgano Legislativo, y en la cual se aprobó por unanimidad la reducción de personal por limitaciones financieras, igualmente de autos en los folios 153 al 154 Pieza Administrativa, se encuentra la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta del 28 de abril de 2009, Nº Extraordinario E-1409, en el cual se estableció lo siguiente:

      Acuerda:

      […Omissis…]

      En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha interpretado y desarrollado el proceso de reestructuración administrativa permitiendo así la mejor comprensión de este proceso complejo, el cual se encuentra regulado en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así, mediante la Sentencia N° 2006-881 de fecha 5 de abril de 2006, caso: J.A.R.S.V.. Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, ratificada, según sentencia N° 2007-0977, de fecha 13 de junio de 2007, caso: Emelys Muñoz Vs. Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, ha sostenido que (…)

      Ahora bien, de acuerdo a lo expresado anteriormente y del estudio minucioso de las actas que cursan al expediente esta Alzada estima que existen medios probatorios suficientes que hacen notar que el C.L.E. dio efectivo cumplimiento con ese requisito, por lo que hasta este punto ha cumplido con el procedimiento establecido para el proceso de reestructuración por reducción de personal, ya que este Órgano Legislativo logró constatar que la solicitud de reducción de personal in comento se encuentre aprobada por el C.L. de su Estado. (Vid sentencias Nº 2009-39, de fecha 21 de enero de 2009, de esta Corte, caso: INSTITUTO AUTÓNOMO DE ASESORÍA PARA EL DESARROLLO LOCAL DEL ESTADO TÁCHIRA y sentencia de esta Corte Nº 2009-463 de fecha 26 de marzo de 200, Caso: T.C.V. contra CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO MIRANDA).

      Por consiguiente, se puede destacar que se ha sido cumplido lo estipulado en el artículo 78 en su numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) Sobre la base de tales premisas, éste Órgano Jurisdiccional debe hacer mención al Exp. AP42-R-2008-000256, caso: F.E.M.G. contra el Instituto Municipal de Crédito Popular del Municipio Libertador del Distrito Capital, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo expresó con relación a la autorización por parte del Alcalde para efectuar el proceso de reestructuración, lo siguiente:(…omissis…) Igualmente se cumplió la disposición normativa contenida en el artículo 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa el cual expresa lo siguiente: (…omissis…)

      Visto lo anterior, al constatar este Órgano Jurisdiccional que la parte recurrida cuenta con la aprobación del C.L.E. para realizar la reducción de personal en cumplimiento a los parámetros legalmente establecidos, en el numeral 5 del artículo 78de la Ley del Estatuto de la Función Pública por lo que pasa esta Corte a verificar el cumplimiento o no del tercer requisito correspondiente a la opinión de la Oficina Técnica.

      iii) La opinión de la Oficia Técnica.

      En cuanto a este tercer requisito se debe entender que la opinión técnica se desprende del propio informe técnico pero es en donde se a.e.l. medida de reducción de personal, de autos se encuentra la referida opinión la cual establece lo siguiente:

      De criterios para aplicar medida de reducción de personal […Omissis…]

      De acuerdo a lo anterior y a jurisprudencia antes descrita, se puede entender que este tercer requisito se ha cumplido y que se realizó de forma exhaustiva el análisis de la situación y de las razones que originaron la reducción de personal, por lo que esta Corte pasa a analizar el cuarto requisito referente a aquellos funcionarios que se verían afectados por la medida de reducción de personal, específicamente en el caso de la parte actora, el cual se realiza de la siguiente forma:

      iv) Funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal.

      En cuanto a este punto, como ya se ha dicho anteriormente es de gran importancia que se realice un estudio de los funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal, ya que es importante analizar porque la Administración ha tomado la decisión de prescindir de esos funcionarios, ya que como se dijo anteriormente estos actos no pueden ser realizados de forma arbitraria sino que es necesario que las razones se encuentren justificadas.

      Ahora bien, esta Corte de los autos presentes en el expediente en los folios 74 al 77 Pieza Administrativa, se encuentra este requisito, el cual establece:

      (…omissis…)

      En esta Unidad Administrativa se aplicaron los criterios numero [sic] uno, cuatro y cinco sobre la concurrencia en varios empleados en el cumplimiento de una misma función; espacio [sic] físico y condiciones de salud ocupacional; y reducción de equipos y materiales de oficina, metas, actividades, programas, por efectos de la disminución de las partidas presupuestarias destinadas a tales fines; en consecuencia, se seleccionó a la funcionaria M.C.R., titular de la cédula de identidad Nº 14.543.164, cargo Contabilista III

      [Corchetes de esta Corte].

      Visto lo anterior, se puede constatar que en el presente caso se encuentra el informe técnico acompañado de la Opinión Técnica de los funcionarios responsables, en este caso la Jefa de Personal en donde se especifican los departamentos y unidades que se vieron afectadas por la medida de reducción de personal. En este sentido, igualmente en el expediente (folio 82 Pieza Administrativa) se encuentra un cuadro donde aparecen los 14 funcionarios afectados y en el mismo se describe a la funcionaria M.C.R., en el cual se establece que su ingreso fue el 15/02/2006, que lleva tres (3) años, dos (2) meses y un (1) día prestando servicios, ocupa el cargo de Contabilista III, perteneciente al Departamento de Compras, y que cumple las funciones de archivar documentos relacionados con las compras efectuadas y transcribe correspondencia, y por último establecen que el sueldo que devenga es de mil cuatrocientos treinta bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs.1.430,84).

      (…omissis…)

      Aunado a lo anterior, esta Alzada puede concluir que se a cumplió cabalmente con este requisito puesto que de autos se evidencia el estudio que se llevo a cabo para el retiro de la funcionario y que el mismo no fue decidido de forma discrecional sino que se cumplieron con los parámetros que se dieron en la Opinión Técnica. De esto modo se puede evidenciar que el C.L.d.E.N.E. cumplió con los requisitos para efectuar la reestructuración financiera que dio como objeto el reajuste de personal, ahora esta Corte pasará a analizar si realizó el acto de remoción y posterior retiro y si las gestiones reubicatorias fueron realizadas conforme a los estándares legales y jurisprudenciales. (…)

      (Criterio confirmado en sentencia de revisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06 de febrero de 2012, Caso: Josbeth Barreto Editza del Carmen Briceño Salas vs Contraloría General del Estado D.A..)

      De tal modo la jurisprudencia ha interpretado y desarrollado la regulación del proceso administrativo de reestructuración, y ha permitido la mejor comprensión de este complejo proceso, que ha sido regulado a través de la derogada Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General y la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública.

      En consonancia con lo anterior, se concluye que cuando a la reducción de personal, se requiere el cumplimiento de varias condiciones que, resumidas, comprende lo siguiente: i) Informe Técnico, realizado por una Comisión que diseñará el plan de reorganización, fase contemplada en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ii) La aprobación de la solicitud de reducción de personal, realizada por el C.d.M. en caso de ser a nivel nacional, y por los Consejos Legislativos en el caso de los Estados, iii) Opinión Técnica y iv) La remisión del listado individualizado de los funcionarios afectados por la medida de reducción.

      Ahora bien, esta juzgadora pasa a verificar si en efecto se realizó en el caso de autos el procedimiento de reducción de personal cumpliendo con los parámetros ya descritos, evidenciándose de autos que el Municipio Libertador del estado Aragua, no trajo a los autos documento alguno que lleve a concluir a esta Juzgadora que efectivamente dio cumplimiento a los requisitos establecidos y ratificados por la Jurisprudencia patria para el procedimiento de Reducción de personal.

      En este sentido, resulta necesario para esta Juzgadora realizar algunas consideraciones previas, en cuanto a los vicios denunciados y al efecto, se observa que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

      "Omissis... Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: (…) 1º La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley...

      En referencia al debido proceso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: S.O.P.M.), señaló lo siguiente:

      "Omissis... se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos…”

      Así, es importante recalcar que la actividad probatoria recaía en el presente caso en la Administración, en el entendido que era una carga de ésta velar por el procedimiento para la reducción del personal y siendo que no consta en autos los medios probatorios para demostrar que el proceso llevado a cabo tuvo lugar conforme a las normas que regulan la materia, al no constar en el informe que justifica la medida la documentación referida a las opiniones escritas de los responsables de las Direcciones, Dependencias y Unidades administrativas del órgano recurrido, los expedientes administrativos de cada uno de los funcionarios públicos seleccionados y las especificaciones de las funciones que los mismos cumplían para verificar su procedencia, es forzoso para quien decide concluir que en el caso de autos no se cumplió con los extremos exigidos para tal reducción por el referido Municipio. Motivo por el cual este tribunal estima procedente el vicio denunciado por la parte querellante. Y así se decide.-

      En consecuencia, este órgano Jurisdiccional, con base en los argumentos anteriormente expuestos y en virtud de que fue comprobada la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, dada la ausencia del procedimiento legalmente establecido según lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo, incoado por el ciudadano J.D.L.S.G.G., titular de la Cédula de Identidad N° V.- 18.853.862, contra el Municipio Libertador, y por ende la nulidad del acto administrativo recurrido, y ordena la reincorporación del querellante al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago correspondiente a los sueldos dejados de percibir, cancelados de manera integral, desde la fecha del ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

      A fin de determinar el monto exacto que se le adeuda a la parte querellante por los conceptos concedidos, se ordena la realización de Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será practicada por un (01) solo experto contable, designado por el Tribunal al tercer (3er) día de despacho siguiente a aquél en el cual el presente fallo quede definitivamente firme, y así queda establecido.-

      Ahora bien, en lo relacionado a la corrección monetaria o indexación solicitada, la misma no debe ser acordada, ya que las deudas referidas a los funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas, ya que los mismos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe un dispositivo legal que ordene la indexación o corrección monetaria, tal como se desprende de la sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 11 de Octubre de 2001, ratificada el 27 de marzo de 2006 y 27 de Junio de 2006. Y así se decide.-

  5. DISPOSITIVO.-

    Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del Estado Aragua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

PRIMERO

Declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, incoado por el Ciudadano J.D.L.S.G.G., titular de la Cédula de Identidad N° V.- 18.853.862, contra el Municipio Libertador del Estado Aragua.

SEGUNDO

Declarar la NULIDAD ABSOLUTA E INSUBSANABLE del acto administrativo de remoción y retiro contenido en el Decreto N° DA-2008-12-00563, de fecha 16 de Diciembre de 2008, emanado del Despacho de la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Aragua.-

TERCERO

Se ORDENA la reincorporación del ciudadano J.D.L.S.G.G., titular de la Cédula de Identidad N° V.- 18.853.862, al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración; así como el pago de los sueldos dejados de percibir, con excepción de aquellos que no impliquen la prestación efectiva del servicio con las variaciones que haya experimentado en el tiempo, desde la fecha de su ilegal remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral.

CUARTO

A los fines del cumplimiento de lo ordenado en el numeral tercero del dispositivo de esta sentencia, se ordena la realización de Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos en concordancia con los artículos 2, 26 y 253 Constitucionales en, consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la realización de la experticia complementaria del fallo a los fines de determinar los montos a cancelar en conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de la sentencia. Dicha experticia será practicada por un (1) solo experto contable, designado por el Tribunal al tercer (3er) día de despacho siguiente a aquél en el cual el presente fallo quede definitivamente firme.

QUINTO

Se niega por Improcedente el pago de indexación o corrección monetaria por las razones explanadas en el presente fallo.

SEXTO

En acatamiento a lo previsto artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena practicar la notificación del contenido de la presente decisión al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Estado Aragua, bajo Oficio, remitiéndole copia certificada de la presente decisión. Así se decide.

Publíquese, regístrese, diarícese, comuníquese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo del Estado Aragua, con Sede en Maracay a los veintiocho (28) días del mes de noviembre de del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G.S..

EL SECRETARIO TEMPORAL

ABG. I.R.

En esta misma fecha, siendo las 03.00 p.m., se publicó y registro la anterior decisión.-

EL SECRETARIO TEMPORAL

ABG. I.R.

ASUNTO N° DE01-G-2009-000029

MGS/IR/J

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