Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 10 de Febrero de 2014

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LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

El JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA

REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 007250.-

En fecha 09 de octubre de 2012, el ciudadano L.J.S.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 18.712.561, debidamente asistido por la abogada en ejercicio L.G.Y.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 18.205, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Acto Administrativo de destitución Nº CPNB-DN-Nº 5635-12, de fecha 19 de julio de 2012, emanado del Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.

Por la parte querellada compareció en la oportunidad de dar contestación en fecha 05 de junio de 2013, el abogado R.A.B.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 49.999, actuando en su carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República.

En virtud de la designación parte de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 04 de noviembre de 2013, y posterior juramentación el día 05 de noviembre de 2013, de la Doctora H.N.D.U. como jueza de este Juzgado Superior, se aboca al conocimiento de la presente causa y pasa a dictar sentencia en los siguientes términos.

I

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En su escrito libelar, el querellante señaló los argumentos en que fundamentó su pretensión, resumidos en los siguientes términos:

Manifestó, que “[e]n fecha 25 de mayo de 2011, encontrándose de guardia en los alrededores del Centro Comercial de Sabana Grande, es apresado un ciudadano quien en actitud sospechosa le fue requerido enseñase sus pertenencias, portando para ese momento droga escondida bajo su cuerpo a los fines de posible distribución…”

Indicó, que por órdenes del hoy querellante, el mencionado ciudadano fue “…trasladado a la Oficina Antidroga, donde es dejado a la custodia del funcionario J.M., mientras el [q]uerellante se retiraba a redactar el acta de aprehensión, debiendo aquél realizar el Acta de Incautación, y cadena de custodia de las pertenencias y elementos criminalísticos que pasarían al tribunal de control.”

Señalo, que “[p]or un acto de VOLUNTAD PROPIA el subalterno J.M. decide, presuntamente pues no hay prueba alguna en autos de la preexistencia de dinero ni del agraviado, al colectar los bienes y cosas portadas por el detenido, y proceder a montar el acta de cadena de custodia, YA QUE ESTA ERA LA FUNCION (sic) QUE EL MISMO DESEMPAÑABA, procedió supuestamente, a retener cierta cantidad de dinero que le fuese incautada al detenido, SIN AUTORIZACIÓN ALGUNA DE LA JEFE DE GRUPO Y MUCHO MENOS DEL QUERELLANTE, que en ese momento era el funcionario de mayor antigüedad, es importante destacar que SOLO ESTE FUNCIONARIO TUVO A LA VISTA LAS PERTENENCIAS DEL DETENIDO EN LA SEDE POLICIAL, ya que tanto el [q]uerellante como el resto del grupo de encontraban en otras áreas, realizando ACTAS CRIMINALISTICAS, para los efectos del traslado al Tribunal de Control en horas de la mañana.”

Sostuvo, que “aparece actuando la funcionaria JESSIKA HURTADO, COMO JEFE DEL GRUPO, quien firma el acta del procedimiento, a quien el querellante la pone en autos de la situación sucedida, indicándole que no es el deber ser de la actuación policial, y visto que había sucedido una repartición de 50 bolívares a cada funcionario actuante para la compra de la comida, quedaba pues reintegrar el dinero y levantar nuevamente el acta policial TAL Y COMO SE LO RECOMENDASE EL QUERELLANTE QUIEN LE PUSO A LA ORDEN LOS 50 BS QUE LE HABIAN ENTREGADO, situación esta que la JEFE DE GRUPO, quien no aparece destituida, por razones de amistad evidente con los jefes, NO ORDENO (sic), ESPERANDO CINCO DÍAS PARA REPORTAR EL INCIDENTE, SIN SABER EL DESTINO QUE LA MISMA DIESE A LA DEVOLUCIÓN DEL DINERO DEVUELTO, lapso este que conforme aparece de autos la misma esperaba entrega de dinero por el ciudadano J.M. QUIEN REITERADAMENTE LE NEGO (sic) LA PREEXISTENCIA DE DINERO, con lo cual al 5to día de espera es cuando por represalias pasa la novedad al superior, y se inicia la investigación, dando la misma la orden a los subalternos de NO HABLAR NADA SOBRE EL HECHO, hasta tanto ella recuperara o obtuviese más dinero, pues es claro que no haber pasado la [n]ovedad de inmediato a su jefe tuvo un doble sentido…”

Expuso, que “es importante señalar que, a los fines de quedarse aparentemente con mas dinero el ex funcionario J.M. REGALO A CADA INTEGRANTE DE LA BRIGADA 50 BOLIVARES (sic) PARA QUE CENARAN, Y ES LUEGO DE USADO EL DINERO CUANDO SE ENTERAN QUE SUPUESTAMENTE PERTENECIA AL DETENIDO, SIN QUE EL USO DEL DINERO SIGNIFICARA INTENCION O VOLUNTAD DE ACTUAR CON FALTA DE PROBIDAD, PUES TANTO EL QUERELLANTE COMO LOS DEMAS (sic) INTEGRANTES DEL GRUPO DESCONOCIAN LA INTENCION (sic) FRAUDULENTA DEL EX FUNCIONARIO J.M., siendo de esta (sic) manera, haber estado de guardia, y haber aceptado 50 bolívares para comprar cena, no puede ser considerado como falta de probidad por aquellos que desconocían las intenciones de J.M. (sic), QUIEN ERA EL UNICO (sic) ENCARGADO DE LAS PERTENENCIAS INCAUTADAS.”

Mencionó, que “…de las actas no hay prueba alguna que respalde que el ex funcionario J.M. recibiera orden alguna del querellante de retener 50 bolívares para la cena de cada uno de los funcionarios actuantes, por lo cual es claro que no puede establecerse en nexo causal entre la actuación del querellante y la orden que dice el ex funcionario haber recibido, así como tampoco existe nexo causal entre la actuación del querellante ni de ninguno de los funcionarios actuantes quienes inocentemente aceptaron 50 bolívares para comprar algo de cenar pues en la Institución no existe comedor para los funcionarios que deben trabajar de noche.”

Adujo, que su representado fue notificado en fecha 23 de julio de 2012, “…de la decisión tomada por el director de la Institución LUIS R, FERNANDEZ ., en un acto de cinco (5) páginas, de la PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE DESTITUCION (sic), sin que conste en el mencionado acto LA DECLARATORIA EXPRESA DE LA DESTITUCION (sic), pues de una interpretación gramatical, a los efectos jurídicos del pronunciamiento LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA NO ES IGUAL AL DECRETO DE LA MISMA.”

Señaló, que “…la ley especial señala, Artículo 45. El retiro de los cuerpos de policía procederá en caso del numeral 6, por destitución, y a su vez exige en cabeza de la dirección del cuerpo que el acto administrativo el cual se decida deberá estar declarada mediante decisión motivada, por cuanto al afectarse un derecho constitucional como lo es la ESTABILIDAD LABORAL, debe el afectado conocer LOS MOTIVOS Y RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO.”

Alegó, que al realizar una “…simple lectura del acto que le fuese entregado como emanado de la decisión del Director de la Institución, no se desprende que exista motivación del acto, ni las razones de hecho y de derecho que tuvo el director para dictar únicamente la PROCEDENCIA DE LA MEDIDA, SIN QUE EXISTA EL DECRETO FORMAL DE DESTITUCION (sic), pues es claro que la decisión pareciera una determinación de cargos y no un acto de destitución.”

Agregó, que de la notificación del acto impugnado se observa que “…el Director lo que hace es NOTIFICAR EL CONTENIDO DE LA DECISION (sic) DEL C.D., por lo cual NO EXISTE PRONUNCIAMIENTO EXPRESO EMANADO DE LA DIRECCIÓN. Situación esta no contemplada en la ley, pues el [a]rtículo 101 del Estatuto (sic) de la Función Policial no da la potestad de dictar el acto al C.D., facultándolo única y exclusivamente la recomendación al Director, que es de carácter vinculante, correspondiéndole al mismo dictar el acto, con todos los requisitos de ley, tal y como señala expresamente la norma que, LA DECISIÓN ADMINISTRATIVA CORRESPONDE Y SERA ADOPTADA POR EL DIRECTOR DEL CUERPO POLICIAL, situación esta que no se desprende del acto recurrido donde el mismo solo declaró la procedencia del acto, mas no su imposición.”

Acotó, que “…corresponde al Director, una vez vista la decisión del C.D. DICTAR EL ACTO DEFINITIVO DE DESTITUCIÓN COMO MAXIMA (sic) AUTORIDAD DEL ENTE QUERELLADO, aunado al hecho de que, el nombramiento para el ingreso lo hizo el Director en pleno ejercicio de dichas facultades, siendo una de las mismas remover y-o destituir al personal…”

Precisó, que “[e]l artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, impone que todo acto de carácter particular debe ser motivado, salvo que la ley exima a la autoridad administrativa del cumplimiento de ese requisito, y en el presente caso estamos ante una violación de la ley que conforme al artículo 19. Numeral 1, hace procedente la declaratoria de nulidad.”

Argumentó, que el acto administrativo impugnado “…NO CUMPLIO (sic) CON LA LEY AL NO RESOLVER TODAS LAS CUESTIONES PLANTEADAS EN EL PROCESO, con la gravedad de que los DESCARGOS Y LAS PRUEBAS NO FUERON DEBIDAMENTE ANALIZADAS, con lo cual EXISTE UNA CLARA VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA.”

Alegó, “…VIOLACIONES FLAGRANTES AL DERECHO A LA DEFENSA, al igual que alteraciones y omisiones graves en el expediente administrativo, que, [denunciaron] reiteradamente NO ESTABA DEBIDAMENTE FOLIADO, y tenia NOTAS PEGADAS ORDENANDO LA INCLUSION (sic) DE ACTAS Y ACTOS QUE NO CONSTABAN PARA EL MOMENTO EN EL CUAL EL QUERELLANTE TUVO ACCESO AL EXPEDIENTE…”

Indicó, que “[n]o existe en el cuerpo del acto de formulación de cargos MOTIVACION (sic) ALGUNA REFERENTE AL CONCEPTO USADO EN REFERENCIA A LA SANCION QUE IMPONEN DEL ESTATUTO DE LA FUNCION PUBLICA, pues para su aplicación el mismo debe estar debidamente MOTIVADO Y PROBADO, y no se desprende del acto de formulación ni determinación de cargos que se hubiese señalado específicamente cuál conducta desplegada por el [i]nvestigado hubiese sido meritoria de tan (sic) imputación, con lo cual una vez mas el acto es nulo de nulidad absoluta.”

Sostuvo, que de haber actuado el Instituto querellado conforme a la Ley el hoy querellante “…hubiese sido objeto de UNA MEDIDA DE ASISTENCIA OBLIGATORIA AL NO HABER SIDO EL AUTOR DE LA APROPIACION (sic) DEL DINERO, NI APARECIO (sic) NUNCA RECONOCIDO POR NINGUNA VICTIMA (sic), NI FUE NUNCA DENUNCIADO NI POR EL DETENIDO NI POR LA MADRE, así pues AL NO EXISTIR PLENA PRUEBA DE LA PARTICIPACIÓN DEL MISMO, LA ADMINISTRACIÓN NO TENIA ASIDERO PROBATORIO PARA PROCEDER A DESTITUIRLO, con lo cual estamos en presencia de una decisión NULA DE NULIDAD ABSOLUTA POR NO HABERSE PRONUNCIADO DE TODO LO ALEGADO EN EL PROCESO.”

Mencionó, que “…se desprende QUE NO HUBO NI EVACUACION (sic) DE PRUEBAS NI VALORACION (sic) ALGUNA DEL ESCRITO PROMOVIDO, todo lo cual HA ATENTADO COMPLETAMENTE DESDE SEDE ADMINISTRATIVA EL DERECHO A LA DEFENSA Y A PROBAR QUE TENIA (sic) EL QUERELLANTE.”

Agregó, que “[c]on las pruebas promovidas y no evacuadas ni valoradas en el acto acá recurrido el [q]uerellante demostraba su falta de participación en los hechos ocurridos, apareciendo como único autor el ex funcionario J.M., con lo cual, vista la impugnación y tacha de las probanzas de la Oficina de Control de Actuaciones Policiales, NO QUEDABA LA ADMINISTRACIÓN CON ELEMENTO ALGUNO PARA PROBAR LA CULPABILIDAD DEL QUERELLANTE, aunado a ello, clara ha sido la jurisprudencia al respecto y la nulidad existente cuando la administración cercena el derecho del investigado a probar, y luego cuando nada dice de las pruebas promovidas, pues el acto que emite se encuentra viciado al no ser representación fiel de todo lo alegado y probado…”

Finalmente, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, y en consecuencia de ordene el reingreso del hoy querellante al mismo cargo que ocupaba o uno de mayor jerarquía, así como la correspondiente indemnización derivada del otorgamiento de los salarios dejados de percibir, vacaciones no gozadas, bono vacacional, aguinaldos, beca estudiantil, regalos navideños, pues a su entender “…LO QUE SE RECLAMA NO SON SALARIOS CAÍDOS SINO INDEMNIZACIÓN, POR LO CUAL NADA AFECTA LA PRESTACION O NO DEL SERVICIO PARA PERCIBIRLA.”

II

ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

Llegada la oportunidad de dar contestación el abogado R.A.B.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 49.999, actuando en su carácter de de sustituto de la Procuraduría General de la República, fundamentó su contestación en los siguientes términos:

En cuanto a la violación del derecho al trabajo, señaló “… que el derecho al trabajo no es un derecho absoluto, el mismo puede estar sujeto a limitaciones legales, sin que esto pueda entenderse como una violación del mismo.”, de igual forma agregó que el hoy recurrente no puede considerar tal derecho lesionado, por cuanto “…el fue destituido previo un procedimiento en el cual quedaron comprobada una serie de irregularidades cometidas por el querellante en su accionar…”

Respecto al alegato de la parte actora, en relación con la inmotivación del acto impugnado, señaló, que de la lectura del mismo se evidencia que el referido acto “…llena plenamente los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”

Señaló, que en cuanto a la denuncia formulada por la parte actora debido a que en el transcurso del procedimiento administrativo no fueron valoradas las pruebas, sostuvo, que de las actas que conforman el expediente administrativo “…se observará que se cumplieron con todas las instancias del procedimiento respetando la oportunidad de ser escuchado y tener acceso al expediente.”

En cuanto a que el expediente no estaba debidamente foliado, acotó, que “…el expediente administrativo es un conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedentes y fundamento de la decisión administrativa.”

Por último, solicito se desestimen todos y cada uno de los alegatos de la parte actora, y en consecuencia se declare sin lugar el presente recurso.

III

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia contencioso administrativa. Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo -Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial del Distrito Capital, entre el querellante y el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, el cual tiene su sede y funciona en la ciudad de Caracas, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.

IV

DE LA ADMISIBILIDAD

Declarada como ha sido por este Juzgado, la competencia para conocer de la presente causa, se procede prima facie a verificar la admisibilidad en el presente caso, y revisado como han sido los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se admitió cuanto ha lugar a derecho, de conformidad con lo previsto en el articulo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Revisados los argumentos expuestos y las actas cursantes al expediente judicial, este Juzgado Superior pasa a decidir la presente querella con base en las siguientes consideraciones:

En primer lugar, observa este Juzgado que la presente solicitud versa sobre la declaratoria de nulidad del acto administrativo CPNB-DN- Nº 5635, de fecha 19 de julio de 2012, emanado del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, mediante el cual se ordenó la destitución del funcionario L.J.S.P., antes identificado, quien ostentaba el cargo de Oficial.

La parte recurrente fundamentó el presente recurso alegando que el acto administrativo de destitución previamente citado, no cumple con lo previsto en el artículo 18 y numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de igual forma, sostuvo, que el referido acto esta viciado por cuanto no se le garantizó el derecho al trabajo, y a la defensa, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y finalmente, indicó que en el transcurso del procedimiento administrativo “…NO HUBO NI EVACUACIÓN DE PRUEBAS NI VALORACION(sic) ALGUNA DEL ESCRITO PROMOVIDO…”

Por otra parte, la representación del Instituto querellado, indicó que de las actas que conforman el expediente administrativo “…se observará que se cumplieron con todas las instancias del procedimiento respetando la oportunidad de ser escuchado y tener acceso al expediente.”, razón por la cual, manifestó que no existe violación de las normas Constitucionales alegadas por el querellante.

Al respecto, considera quien aquí decide que es oportuno citar lo establecido en Sentencia N° 01380, de fecha 05 de noviembre de 2008, de la Sala Político Administrativa del TSJ, la cual señaló lo siguiente:

...el debido proceso constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada e impugnar la decisión (Vid. sentencia 4.904 del 13 de julio de 2005).

Del mismo modo se ha pronunciado esta Sala sobre aquellos aspectos esenciales que el Juzgador debe constatar previamente, para declarar la violación del derecho consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, señalando primordialmente entre dichos aspectos, el que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo que pudiera afectar sus derechos o intereses.

Asimismo, constituye criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional considerar que el derecho al debido proceso no se patentiza por el hecho de que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictada luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se le permitan al administrado, tales como el derecho de alegar y promover pruebas...

(Sentencia N° 02936 del 20 de diciembre de 2006, ratificada en la sentencia N° 1336 del 31 de julio de 2007).”

Ahora bien, del criterio jurisprudencial antes mencionado, se aprecia que el resguardo del derecho a la defensa se encuentra íntimamente vinculado con el fiel cumplimiento del procedimiento disciplinario correspondiente.

Siendo ello así, considera necesario quien aquí juzga señalar que el procedimiento a seguir para la elaboración del expediente disciplinario, según el folleto “Formación del Expediente Disciplinario en Caso de Destitución de Funcionarios y Funcionarias Policiales”, elaborado por el C.G.d.P., cuya primera edición fue publicada en Noviembre de 2011 y fue creado a fin de “…homologar criterios generales, uniformar procedimientos y formatos en [esa] materia en los cuerpos de policía.”, es el siguiente:

1. Apertura del Expediente: la Oficina de Control de la Actuación Policial (OCAP), inicia el procedimiento, por denuncia o previa solicitud, bien sea de autoridades públicas, superiores inmediatos de los funcionarios o funcionarias policiales u otras personas interesadas, como las víctimas, posteriormente instruye y sustancia la investigación y de ser procedente determina los cargos.

2. Notificación: la cual podrá ser personal, residencial o por cartel.

3. Formulación de Cargos: la cual deberá hacerse al 5º día hábil, luego de notificar al funcionario o funcionaria policial sujeto al procedimiento.

4. Descargo: el funcionario o funcionaria policial sujeto al procedimiento, cuenta con un lapso de 5 días hábiles más la distancia para ejercer su derecho a la defensa y debe dejarse constancia de la apertura del lapso mediante auto.

5. Promoción y Evacuación de Pruebas: se deja constancia que el funcionario o funcionaria policial sujeto al procedimiento, cuenta con un lapso de 5 días hábiles para la promoción de las pruebas y al vencimiento del lapso, se deja constancia si hubo o no consignación de pruebas.

6. Remisión del Expediente: la Oficina de Control de la Actuación Policial (OCAP) remite a la Consultoría Jurídica en un lapso de 2 días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas.

7. Proyecto de Recomendación: dentro de un lapso de 5 días hábiles, la Consultoría Jurídica revisa, analiza y remite un proyecto de recomendación al Director o Directora del Cuerpo Policial, que cuenta con un lapso de 10 días hábiles para presentarlo a consideración del C.D..

8. Recomendación con Carácter Vinculante: el C.D. decidirá aprobando o negando el Proyecto de Recomendación y a tal fin cuenta con un lapso de 10 días hábiles, siguientes a la recepción del proyecto. En caso de negativa, la Consultoría Jurídica presentará un nuevo proyecto de recomendación ajustado a las direcciones y directrices indicadas, dentro de 5 días hábiles.

9. Firma de la P.A. y Notificación: en un lapso de 5 días hábiles siguientes al dictamen del C.D., el Director o Directora del Cuerpo Policial adoptará la decisión mediante P.A., debidamente fundamentada y en el mismo acto se ordenará a la Oficina de Control de la Actuación Policial (OCAP), practicar la debida notificación del resultado al funcionario o funcionaria policial sujeto al procedimiento, indicando el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho Acto Administrativo, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación. Una vez firme la decisión de Destitución, se notificará al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de seguridad ciudadana a fin de registrar la desincorporación del listado y credenciales funcionariales. En el caso de resultar procedente la Destitución por la comisión de un delito, se deberá notificar al Ministerio Público para la correspondiente averiguación penal.

   Así las cosas, resulta oportuno analizar el procedimiento administrativo disciplinario de destitución instruido al querellante, el cual se siguió de la siguiente manera:

1. Riela al folio 02 del expediente disciplinario, “ACTA DISCIPLINARIA”, suscrita por el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial (O.C.A.P.), mediante la cual se estableció lo siguiente:

   …siendo aproximadamente las 11:00 horas de la noche, el Supervisor (CPNB) C.L., credencial Nº 2520, recibió llamada telefónica de parte del COMISIONADO AGREGADO (CPNB) L.R.V., Director de este Despacho, el cual requería Comisión de esta Oficina en la Torre Latino, específicamente en la Sub-Dirección, ya que se suscitaba un procedimiento irregular, procediendo a integrar comisión al mando del Oficial Agregado (CPNB) Zorrilla Hector, credencial Nº 4270, en la unidad Policial número 0012. Una vez en el lugar nos entrevistamos con el Comisionado Agregado (CPNB) L.R.V., Director de este Oficina, por informaciones de la Oficial Agregado (CPNB) Hurtado Jessica, adscrita al Servicio Antidrogas de este Cuerpo de Policía, la cual indica que los siguientes Oficiales: SOSA LIONEL, titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.712.561, (…), sustrajeron cierta cantidad de dinero a un ciudadano que se encontraba aprehendido antes de trasladarlo al Departamento de Garantías del Detenido, y se lo repartieron equitativamente, presuntamente la cantidad de cincuenta (50) bolívares fuerte…

2. Riela al folio 11 del expediente disciplinario, “AUTO DE INICIO DE AVERIGUACIÓN DISCIPLINARIA”, suscrita por el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial (O.C.A.P.), a través de la cual se ordenó iniciar la correspondiente averiguación administrativa.

3. Riela al folio 19 del expediente disciplinario, Memorando Nº CPNB-OCAP-7508-11, de fecha 11 de julio de 2011, mediante el cual se solicitó a la Jefa del Departamento de Archivo, el registro de intervenciones tempranas del hoy querellante.

4. Riela al folio 104 del expediente disciplinario, memorando Nº CPNB-OCAP-007928-12, de fecha 19 de marzo de 2012, contentivo de la notificación del recurrente, sobre la apertura del procedimiento disciplinario de destitución.

5. Riela al folio 127 del expediente disciplinario, Memorando Nº CPNB-OCAP-8176-12, de fecha 23 de marzo de 2012, mediante el cual se le dejó constancia de la entrega de copias simples del expediente disciplinario instruido contra el ciudadano Oficial (CPNB) Sosa Leonel, las cuales fueron solicitadas en fecha 21 de marzo de 2012 y recibidas el 23 de marzo del mismo año.

6. Riela al folio 138 del expediente disciplinario, Acta de Formulación de Cargos, de fecha 29 de marzo de 2012, suscrita por el ciudadano L.J.S.P., cédula de identidad 18.712.561, en fecha 29 de marzo de 2012, a las 9:40 a.m.

7. Riela al folio 173 del expediente disciplinario, la Consignación de Escrito de Descargo, de fecha 09 de abril de 2012, constate de 25 folios útiles, para ser agregados y valorados en el Expediente Disciplinario Nº D-000-163-11.

8. Riela al folio 266 del expediente disciplinario, la Consignación de Escrito de Promoción y Evacuación de Pruebas, de fecha 11 de abril de 2012, a las 9:15 a.m. de la abogada L.C., Defensora de oficio del Oficial (CPNB) Sosa Parra L.J..

9. Riela al folio 270 del expediente disciplinario, el Auto de Admisión de Medios Probatorios promovidos por la abogada antes identificada.

10. Riela al folio 27 de abril de 2012, Recomendación de la Oficina de Asesoría Legal del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, de fecha 27 de abril de 2012, mediante el cual consideró procedente la medida de destitución contra el Oficial (CPNB) Sosa Parra L.J., con fundamento en lo dispuesto en los numerales 6 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

11. Riela al folio 411 del expediente disciplinario, Memorando, de fecha 11 de mayo de 2012, suscrito por el Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, dirigido al C.D., mediante el cual remiten el Proyecto de Recomendación y Expediente Disciplinario del Oficial Sosa Parra L.J..

12. Riela al folio 412 del expediente disciplinario, Decisión Nº 242, de fecha 28 de junio de 2012, del C.D.d.C.d.P.N.B., a través de la cual declara la procedencia de la medida de destitución del cargo de oficial que ejerce el ciudadano Sosa Parra L.J. en el cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, entre otros.

13. Riela al folio 489 del expediente disciplinario, Oficio Nº CPNB-DN-Nº 56-12, de fecha 19 de julio de 2012, mediante el cual se le notifica al ciudadano ciudadano Sosa Parra L.J., de la Decisión Nº 242, del C.D., recibida por el funcionario en fecha 23 de julio de 2012, a las 08:44 a.m.

    Una vez analizadas las actas que conforman el presente expediente, corresponde a esta juzgadora pronunciarse en relación a las denuncias de violación al derecho a la defensa y al debido proceso, ello así, resulta oportuno traer a colación lo establecido en Sentencia N° 01380, de fecha 05 de noviembre de 2008, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en lo que respecta al derecho a la defensa y al debido proceso.

    ...el debido proceso constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada e impugnar la decisión (Vid. sentencia 4.904 del 13 de julio de 2005).

    Del mismo modo se ha pronunciado esta Sala sobre aquellos aspectos esenciales que el Juzgador debe constatar previamente, para declarar la violación del derecho consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, señalando primordialmente entre dichos aspectos, el que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo que pudiera afectar sus derechos o intereses.

    Asimismo, constituye criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional considerar que el derecho al debido proceso no se patentiza por el hecho de que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictada luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se le permitan al administrado, tales como el derecho de alegar y promover pruebas...

    (Sentencia N° 02936 del 20 de diciembre de 2006, ratificada en la sentencia N° 1336 del 31 de julio de 2007).”

    Del estudio exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, en apego a la jurisprudencia supra transcrita, observa quien aquí decide que el funcionario tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, y que consignó en su debida oportunidad el escrito de descargos, para que los mismos fueran agregados y valorados, así también se evidenció que tuvo acceso a las actas que conformaron el expediente administrativo de destitución en su contra, razón por la cual, estima quien aquí decide, que no fueron vulnerados ninguno de los derechos alegados por el recurrente, en virtud de que se evidencia en las actas que conforman el expediente judicial que al querellante se le garantizó en todo momento del procedimiento disciplinario el derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.

    Ahora bien, en cuanto a la violación del derecho al trabajo y al salario, bien señaló la parte querellada “…que el derecho al trabajo no es un derecho absoluto, el mismo puede estar sujeto a limitaciones legales, sin que esto pueda entenderse como una violación del mismo.”, de igual forma agregó que el hoy recurrente no puede considerar tal derecho lesionado, por cuanto “…el fue destituido previo un procedimiento en cual quedaron comprobadas una serie de irregularidades cometidas por el querellante en su accionar…”. Cabe resaltar que dicha opinión es compartida por este Tribunal, razón por la cual considera esta juzgadora que por encontrarse el funcionario incurso en las causales de destitución previstas en los numerales 6 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, así como en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no hubo violación a los derechos Constitucionales alegados en el escrito libelar del presente recurso. Así decide.

    Por otro lado, el recurrente aludió el vicio de inmotivación en el acto impugnado, al respecto considera oportuno este Juzgado traer a colación Sentencia N° 0859, de fecha 23 de julio de 2008, de la Sala Político Administrativa del TSJ., que establece lo siguiente:

    En relación a la Inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, se reitera que la misma consiste en la ausencia absoluta de motivación; mas no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido, y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento de las razones sobre las cuales se basa la decisión. Resultando así suficiente que puedan colegirse cuáles son las normas y hechos que sirvieron de base a la decisión

    .

    Del criterio jurisprudencial supra transcrito, queda claro que del acto administrativo recurrido se deben desprender los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación legal, así lo ha establecido tanto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como la Corte Contencioso Administrativa, de ello se colige que el acto administrativo que describa brevemente las razones o motivos que sirvieron para apreciar los hechos se considera motivados si la parte afectada ha podido ejercer a plenitud las defensas de sus pretensiones, permitiendo así también al Tribunal competente el control judicial del acto. En tal sentido, la motivación de los actos administrativos de efectos particulares no requiere una exposición analítica y extensa, pues una decisión administrativa puede considerarse motivada cuando ha sido decidida con fundamento en hechos y datos que consten en el expediente administrativo, es decir, cuando no existan dudas acerca de lo debatido y su principal fundamentación legal, de modo que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevó a tomar la decisión.

    En corolario con lo anterior, puede darse la Inmotivación escasa o insuficiente y el criterio en este sentido ha sido considerar que el vicio de inmotivación se tipifica tan solo en los casos en los cuales está ausente la determinación prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, cuando no se expresan ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas, ni puede deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto. De allí, que la Sala consideró que la motivación del acto administrativo no tiene porque ser extensa. No se trata de la inexistencia de motivación del acto administrativo, sino que aun cuando ésta no sea muy amplia, puede ser más que suficiente para que los destinatarios del acto conozcan las razones que fundamentan la actuación de la Administración.

    Así, ha sido el criterio de la Sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al expresar que la inmotivación suficiente del acto sólo dará lugar a su nulidad cuando no permite al interesado conocer los fundamentos legales y de hecho que tuvo la administración para justificar su actuación, pues cuando la motivación ha sido sucinta pero al interesado ciertamente se le permita conocer los motivos del actuar de la Administración, no se configura el vicio de nulidad. (Sentencia Nº 59 del 21 de enero de 2003, sentencia Nº 1.727 del 7 de octubre y sentencia Nº 1.822 del 20 de octubre de 2004, entre las múltiples decisiones que la Sala ha emitido en esta materia).

    En tal sentido, se ha de precisar, que la decisión tomada por del C.D.d.C.d.P.N.B., se encuentra debidamente motivada, ya que fue decidida con fundamento a lo establecido en la ley, es decir no se observa duda acerca de lo debatido y su principal fundamentación legal, de modo que el querellante pudo conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevo a tomar la decisión, es por ello que el acto administrativo que se impugna expresa de manera concreta las razones de hecho y las razones jurídicas y las mismas se desprenden del contexto general del acto.

    En consecuencia, el acto administrativo aquí querellado, se encuentra ajustada a derecho, por lo tanto el vicio de inmotivación alegado por la parte querellante se desecha en base a las consideraciones anteriores, así se decide.

    Igualmente, la parte recurrente manifestó que “[d]el señalamiento de las causales de Medidas de Asistencia Voluntaria o Asistencia obligatoria, se desprenden conductas que, pudiesen haber sido implantadas a los fines de corregir conductas en los investigados en las causales se hacia efectiva la corrección TODA VEZ QUE NO HAY NI VICTIMA NI PRUEBA DE LA PREEXISTENCIA DEL DINERO QUE SEÑALAN HABER SIDO SUSTRAIDO, EN CONSECUENCIA, AL NO HABER UN DAÑO NI UNA VICTIMA, LA SANCION (sic) SE HACE DESPORPORCIONADA, y atenta contra el principio de estabilidad laboral del funcionario, lo cual atenta contra el principio progresista de aplicación de sanciones a los policías quienes, por su difícil actuación ante la sociedad NO PUEDEN SER SANCIONADOS EN LA MISMA PROPORCIÓN DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS, donde sanciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública son extremas.”

    Tomando en cuenta lo señalado por la parte recurrente, observa este Juzgado que dicho alegato debe ser analizado con base en la normativa disciplinaria contenida en la mencionada ley, y al efecto se observa lo siguiente:

    La Ley del Estatuto de la Función Pública contempla en su Título VI Capítulo II el Régimen Disciplinario de los funcionarios públicos, y establece de forma expresa las causales que dan lugar a las sanciones de amonestación y destitución. En el presente caso, para proceder a la sanción de destitución el órgano querellado se fundamentó en la causal prevista en el numeral 6 del artículo 86 que contempla:

    Artículo 86. Serán causales de destitución:

    (…)

    6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública

    .

    Ahora bien, observa este Juzgado que dicha causal es amplia en las conductas que tipifica como lesivas y que las mismas no presentan límites claros entre sí, por lo que la materialización de una de ellas puede tener resonancia y atisbos de las otras. Siendo ello así, y a los fines de verificar si la conducta atribuida a la parte recurrente es subsumible en alguno de los supuestos contemplados en la causal transcrita, se pasa a analizar la misma, y al efecto, considera este Juzgado que debe estudiarse la conducta indebida del ciudadano L.J.S.P..

    Aunado a la norma ut supra transcrita, considera esta juzgadora necesario traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01115, de fecha 01 de octubre de 2008, en relación con el principio de proporcionalidad bajo análisis, el cual reza de la siguiente manera:

    La referida norma establece que cuando la autoridad competente esté facultada para imponer una sanción, ésta tiene la obligación de hacerlo mediante la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1666 de fecha 29 de octubre de 2003)

    . (Subrayado de este Juzgado).

    Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, cabe señalar que en relación con el principio de proporcionalidad bajo análisis, lo fundamental en el ejercicio de la actividad administrativa radica en el hecho de que cuando una autoridad competente para imponer una sanción, proceda a hacer efectivos los mecanismos legales que se traducen en el derecho administrativo sancionador, debe, es decir, está obligado a tomar en consideración la adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción impuesta; de modo que la interpretación jurisprudencial y doctrinaria que se ha formulado en torno al principio de proporcionalidad limitó la discrecionalidad a la adecuación en comento.

    Precisado así todo lo relativo al principio de proporcionalidad, debe señalar quien aquí juzga que en el caso de autos, no se constata que al hoy querellante se le haya impuesto una amonestación, ni se observa que se le haya formulado un llamado de atención, todo lo cual hubiese servido de fundamento para luego, en el caso de que los mecanismos aleccionadores previstos por el legislador no hubiesen cumplido con su fin, proceder a iniciar el debido procedimiento administrativo disciplinario de destitución. De modo que, a la luz de los señalamientos precedentes, este juzgador considera que efectivamente el órgano recurrido inobservó el principio de proporcionalidad al cual se encuentra obligado de conformidad con lo establecido el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, máxime si se toma en consideración que la Administración pudo ejercer la potestad sancionatoria correctiva a través de una amonestación escrita, antes de proceder a iniciar el procedimiento de destitución, siendo ésta la sanción más severa existente en atención al principio de proporcionalidad antes analizado, todo lo cual conduce a que el acto administrativo impugnado se encuentre viciado, tal y como lo alegara la recurrente, por falta de aplicación del principio de proporcionalidad.

    Precisado lo anterior, considera esta juzgadora que cuando un procedimiento sumario arroja resultados que motivan y justifican la apertura de un procedimiento ordinario por la complejidad del asunto o la gravedad de los hechos que se investigan, como lo fue el procedimiento disciplinario que se le siguió al investigado, hoy querellante, el funcionario instructor puede actuar discrecionalmente, valorando los hechos y la conducta del funcionario que actuó en forma irregular.

    En este sentido, el funcionario que sustancia el procedimiento, luego de evaluar los elementos suficientes para abrir el procedimiento disciplinario, está facultado por la Ley para abrir el procedimiento de amonestación o de destitución, de acuerdo a subsunción que en forma presunta haga de las conductas policiales en los supuestos de las causales respectivas. Pero puede darse el caso que abierto un procedimiento de destitución, el investigado logre con su defensa y la probanzas pertinentes desvirtuar los cargos que le fueron formulados, en cuyo caso pudiera resultar absuelto o, en su defecto, acreedor de una sanción de amonestación que deberá seguirse por el procedimiento contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    En tal sentido puede la Administración actuar bajo presunciones que pueden ser confirmadas o no durante la secuela procesal, en atención a las pruebas aportadas y las defensas alegadas, que creen convicción en la autoridad que debe decidir el asunto, sobre la idoneidad y pertinencia de la sanción que debe imponerse.

    De allí que, este Juzgado Superior considera que la conducta desplegada por el funcionario L.J.S.P., fue inapropiada, sin embargo, tales hechos no encuadran dentro las previsiones legales correspondientes a las faltas graves que ameritan destitución, como lo hizo la Administración Policial en el presente caso. Cabe resaltar que no se tomó en cuenta, por el órgano decisor, su historial y antecedentes de servicios que reflejan ausencia de sanción disciplinaria durante el tiempo laborado en la Administración Policial.

    En este sentido, la nueva Ley del Estatuto Policial publicada en la Gaceta Oficial N° 5.940, extraordinario, de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 7-12-2009, consagra una serie de medidas correctivas, tomando en cuenta la naturaleza de la función policial, conducentes a mantener una continua y permanente supervisión de las conductas policiales irregulares, en las áreas de las faltas en que hubieren incurrido los funcionarios, tales medidas se denominan de “asistencia voluntaria u obligatoria” (artículos 89 al 95) que se dictan en forma previa a la destitución (artículos 96 y 97) y que permiten una intervención temprana del ente en la corrección del comportamiento irregular del Policía. Para la aplicación de las medidas, también han sido determinadas causales en la Ley para encuadrar la conducta irregular que requiere corrección y someterla al programa respectivo. Se incluyen también circunstancias atenuantes (artículo 98) y agravantes (artículo 99) para ser aplicadas en los casos en que deba decidirse una destitución.

    Siendo ello así, se tiene que los elementos probatorios no conllevan a la conclusión a que llegó el acto cuestionado, en cuyo caso, en concordancia con el principio de proporcionalidad de la sanción, y fundamentado en los artículos 89 y 95 Ley del Estatuto Policial, considera esta juzgadora que si bien el querellante pudo tener en algún momento una actitud no acorde con su investidura de funcionario policial, lo cual fue expresamente reconocido por el propio actor, no lo es menos que en el presente caso por parte de la Administración no fueron valorados debidamente los hechos y las pruebas que se verificaron en la averiguación disciplinaria, lo cual configura los vicios alegados por la parte actora, debiendo este Tribunal ordenar la restitución de la situación jurídica infringida lesionada por la Administración y ordenar la reincorporación del actor al cargo Oficial que desempeñaba en el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.

    Ahora bien, ante la confesión efectuada por el actor, en el acta de entrevista realizada en fecha 12 de octubre de 2012, así como lo reconocido en su escrito libelar, este Tribunal considera que resultaría contrario a la noción de justicia, premiar e indemnizar una conducta irregular, expresamente reconocida por el propio actor, razón por la cual debe negarse la solicitud de pagos de sueldos dejados de percibir desde el retiro hasta la reincorporación, acordando sólo que se paguen los sueldos desde la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme hasta la efectiva reincorporación. Así se decide.

    En relación a los argumentos de hecho y de derecho antes expresados este Tribunal declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se declara.

    VI

    DECISIÓN

    Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano L.J.S.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 18.712.561, debidamente asistido por la abogada en ejercicio L.G.Y.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 18.205, contra el Acto Administrativo de destitución Nº CPNB-DN-Nº 5635-12, de fecha 19 de julio de 2012, emanado del Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, y en consecuencia:

PRIMERO

Se declara la nulidad Del Acto Administrativo de destitución Nº CPNB-DN-Nº 5635-12, de fecha 19 de julio de 2012, emanado del Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.

SEGUNDO

Se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Oficial del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana

TERCERO

Se niegan los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, acordando sólo que se paguen los sueldos desde la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme hasta la efectiva reincorporación. Todo de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la presente sentencia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los diez (10) días del mes de febrero de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA.H.N.D.U.

EL SECRETARIO,

L.A.S.

En la misma fecha, siendo las once y treinta minutos de la mañana (3:30 p.m.) se publicó y se registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO,

L.A.S.E.. 7250

HNU/Mdlc