Decisión de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte de Carabobo, de 27 de Enero de 2016

EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE

PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO

Valencia, 27 de Enero de 2016

Años: 205° y 156°

QUERELLANTE: J.V. D’AIUTO PÉREZ.

QUERELLADO: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO V.D.E.C..

MOTIVO: Querella Funcionarial.

EXPEDIENTE Nº: 15.818

-I-

BREVE RESEÑAS DE LAS ACTAS PROCESALES

De conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002 y con fundamento específico en el artículo 108, el Tribunal pasa a dictar sentencia prescindiendo de la narrativa, sin realizar transcripciones extensas de las actas, documentos y demás actos del proceso o citas doctrinales; haciéndolo en los siguientes términos:

Mediante escrito presentado en fecha quince (15) de Julio de 2015, por el ciudadano J.V. D’AIUTO PÉREZ titular de la cédula de identidad N° V- 12.767.331 asistido por el ciudadano N.G. titular inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 20.614, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución N°RH/126/2015 de fecha quince (15) de Junio de 2015 emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C..

-II-

A L E G A T O S D E L A S P A R T E S

Alegatos del Querellante:

Expone que comenzó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio V.d.E.C. el primero (01) de Abril de 2011, con el cargo de Dibujante Cartográfico II, cargo que mantuvo hasta el primero (01) de Mayo de 2013, cuando alega haber sido ascendido al cargo de Analista de Información Geográfica. Seguidamente y en este mismo orden de ideas, expone que en fecha ocho (08) de Agosto de 2013 fue ascendido al cargo de Arquitecto I.

Seguidamente en lo que respecta al derecho y los vicios del acto impugnado, el querellante alega: En primer lugar haber sido removida arbitrariamente del cargo que ocupaba mediante un acto administrativo dictado por un funcionario que a su considerar, carece de competencia para hacerlo, ya que expone que “El Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio V.c. como normas atributivas de competencia, en primer lugar el artículo 88, numerales 3 y 7 de la Ley del Poder Publico Municipal, los cuales atribuyen facultades al Alcalde, no a un Director, así mismo pretende la Resolución en cuestión, apoyarse en los siguientes artículos de la Ley del Estatuto de la Función Pública: 1, 2, 4, 5, 19, 21 y 78 numeral 7, ninguno de los cuales otorga facultad alguna a esa Dirección, y menos aun para tomar este tipo de decisiones y el artículo 35 de la Ordenanza Sobre Instrumentos Jurídicos Municipales de Valencia, tampoco es una norma atributiva de competencias, ella se limita a enumerar los llamados instrumentos jurídicos municipales. En consecuencia Juez, El Director de Recursos Humanos ha actuado fuera de su marco competencial, invadiendo las facultades del Alcalde, por ello se produce la nulidad absoluta del acto administrativo, a tenor de lo dispuesto en los articulo 137 y 25 Constitucionales, en concordancia con el articulo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.” (Subrayado del Original)

En segundo lugar alega que la Resolución hoy recurrida se encuentra totalmente inmotivada, lo cual acarra la nulidad absoluta del acto por contrariar lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por colocarlo, a su decir, en situación de indefensión violando su derecho a la defensa.

En tercer lugar alega que la Resolución recurrida pretende ignorar que con anterioridad a ocupar el cargo con el cual fue destituido, deseméño un cargo de carrera, es decir, una situación funcionarial protegida por el legislador con estabilidad, de la cual a su decir, no podía ser removido sin justa causa y sin procedimiento previo con audiencia del interesado, lo cual arguye no sucedió en el presente caso, violando de esta forma lo establecido en el articulo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Publica en concordancia con los numerales 1 y parte final del 4 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, concatenado con los artículos 49.1 y 25 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente alega que “aun cuando en el supuesto negado de que el acto administrativo impugnado hubiese sido dictado por el Alcalde y con la motivación suficiente, en todo caso y por mi condición de funcionario de carrera, no se me puede remover sin justa causa y sin observancia del procedimiento legalmente establecido.”

Por los motivos de hecho y de derecho antes expuestos, solicita su restitución inmediata al cargo que ocupaba, es decir al de Arquitecto I, y que se ordene el pago de los sueldos y de todos los beneficios inherentes ha dicho cargo dejados de percibir desde mi remoción hasta que efectivamente sea reincorporado.

Alegatos de la parte querellada:

En fecha veinte (20) de Octubre de 2015, el ciudadano J.L.S.M., titular de la cedula de identidad Nº 17.813.183, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio V.d.E.C., consigno escrito de contestación en los siguientes términos:

Luego de hacer una relación de los hechos, alega que el cargo que ocupaba el hoy querellante no era de carrera administrativa, por elcontrario tenia carácter de Libre Nombramiento y Remoción, por ser considerado un cargo de confianza según lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de ello estima que no se necesitaban mayores formalidades para la remoción y retiro del funcionario.

En este mismo orden de ideas, estima que las funciones realizadas por el funcionario requerían un alto grado de confidencialidad en el Despacho del Director de Planeamiento Urbano, y por tal razón, lo considera un cargo de confianza. En tal sentido trae colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1176 de fecha veintitrés (23) de Noviembre de 2010.

En relación al vicio de incompetencia manifiesta alegada por el querellante alega que la notificación del acto de remoción y retiro así como en la respuesta del recurso de reconsideración debajo de la firma del Director (E) de la Dirección de Recursos Humanos se encuentra la información de la delegación que le hiciera el Alcalde del Municipio Valencia para realizar actos administrativos de esa naturaleza, cumpliendo a su decir, con lo establecido en el numeral 7 del artículo18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En tal sentida considera que es obvio que los artículos que se nombran no son referidos a las competencias del Director de Recursos Humanos sino a las relativas al Alcalde, pero se mencionan para manifestar que las mismas fueron transferidas a través de la delegación que realizo el Alcalde.

En este sentido consigna “Resolución Nº DA71034 de fecha 18 de diciembre de 2013, publicada en Gaceta Municipal de Valencia Nº 1473428 extraordinaria, en fecha 06 de enero de 2014, mediante la cual el Alcalde del Municipio Valencia faculta al Lcdo. Ivan JoséLópez Caudeiron, en su condición de Director (Encargado) de la Dirección de Recursos Humanos, para suscribir las remociones de los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Valencia”, todo ello con el fin de desvirtuar la incompetencia alegada.

En lo que respecta a la inmotivación del acto, alega que la motivación no exige que el texto contenga una exposición analítica o exprese los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, sino que un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido expedido con base en hechos o datos concretos y cuando estos consten efectivamente y de manera expresa en el expediente, siempre que el destinatario del acto haya tenido conocimiento sobre tales elementos. En este orden de ideas, trae a colación criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

En base a tales consideraciones considera que se evidencia del contenido de la resolución atacada, la expresión sucinta de las razones y hechos que conllevaron a la remoción y retiro del querellante, ya que destaca que al ser un funcionario de libre nombramiento y remoción no se necesitaba de la realización de un procedimiento precio, pues solo basta con la discrecionalidad del superior jerárquico para retirar a un funcionario de tal naturaleza.

Finalmente en lo que respecta a la supuesta estabilidad relativa o transitoria del querellante trae a los autos lo expuesto la sentencia emitida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa de fecha catorce (14) de Agosto de 2008 y considera que dicho supuesto no se corresponde con lo hechos de la presente controversia, pues considera que la situación jurídica del querellante no llena los extremos del criterio jurisprudencia; motivo por el cual solicita que tal alegato sea desestimado.

En base a tales consideraciones solicita que se declare improcedente la querella funcionarial así como la medida cautelar solicitada.

-III-

DE LA COMPETENCIA

En el caso de autos, se observa que se interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio V.d.E.C..

Respecto a la competencia para conocer de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha seis (06) de Septiembre de 2002 dispone lo siguiente:

Artículo 93: “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:

1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”.

   De la norma parcialmente citada supra, se colige que el régimen competencial aplicable para determinar el tribunal que conocerá de las causas interpuestas por los funcionarios públicos, en virtud de la relación de empleo público, se determina por la materia.

   Aunado a lo anterior, la disposición transitoria primera de la aludida Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

   Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

   En este sentido, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé en el numeral 6 del artículo 25 que:

   Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

   (…)

6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley…”.

   En virtud de la especial regulación y de la evidente intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puede afirmarse que los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos con competencia en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, deben conocer de la impugnación de los referidos actos administrativos, ello en aplicación de los principios de orden constitucional relativos al juez natural y al criterio de especialidad de acuerdo a la materia de que se trate, previstos en los artículos 26 y 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Por cuanto en el presente asunto, la pretensión del querellante se circunscribe a la nulidad del acto administrativo relacionado con su remoción y retiro del cargo de Arquitecto I ejercido en la Alcaldía del Municipio V.d.E.C., en virtud de la relación de empleo público sostenida, siendo ello de naturaleza funcionarial, su conocimiento corresponde a este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo parcialmente citado supra. Así se decide.

   -IV-

   PUNTO PREVIO

   DE LA SOLICITUD DEL A.C.

   Se observa que el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial fue interpuesto conjuntamente con una solicitud de A.C., sin embargo, no existe a la fecha pronunciamiento sobre ese particular.

   En consecuencia, en lo que respecta a la medida de suspensión de efectos del acto administrativo solicitada, estima este Tribunal que carece de objeto pronunciarse sobre la misma, por lo que se abstiene de a.l.r.d. procedencia, pues, las medidas cautelares están dirigidas a asegurar las resultas del juicio y siendo esta la oportunidad, en que este Órgano Jurisdiccional entrará a analizar el fondo del asunto, este Juzgador considera inoficioso pronunciarse sobre dicha solicitud, pues ha decaído su objeto. Así se declara.

   -V-

   C O N S I D E R A C I O N E S P A R A D E C I D I R

   Siendo la oportunidad para decidir este Juzgado previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

   Antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia, este Juzgador deja constancia que en fecha veinte (20) de Octubre de 2015, el ciudadano J.L.S.M., antes identificado, actuando en nombre y representación el Municipio V.d.E.C., consignó copia certificada del expediente administrativo abierto al ciudadano J.V. D’AIUTO PÉREZ.

   En tal sentido antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia, considera necesario quien aquí Juzga, indicar el valor probatorio del expediente administrativo; en tal sentido encontramos que él autor español, R.O., en su libro El Expediente Administrativo, propone la siguiente definición:

   Expediente administrativo es el conjunto de documentos ordenados por la Administración sobre un asusto determinado.

   , pasando a continuación a desglosar cada uno de los elementos de ésta definición de la siguiente forma: “En primer lugar, se trata de un conjunto, lo que significa que en un expediente la mayoría de las veces es algo más que un solo documento (lo que no es incompatible con su condición de conjunto); en segundo lugar, los documentos se encuentran ordenados, lo que significa que el ideal de expediente lleva implícito cierto orden, esto es, concierto y disciplina en la articulación formal; en tercer lugar, los documentos son ordenados por la Administración, aunque inicialmente no sean administrativos, pero pueden pasar a serlo desde el momento en que se incorporan al expediente; y en último lugar, se refieren a un asunto determinado, luego existe una conexión entre los documentos en cuanto a su objeto y el fin para el que la Administración los recopila y ordena, que el de formar o informar su criterio sobre un caso o una materia concreta. (…) Creo que la principal ventaja de esta definición es que posibilita incorporar al concepto y al régimen del expediente administrativo toda una variedad de conjuntos documentales que tienen en común su carácter informativo o preparatorio del criterio y la voluntad administrativa.”

   De conformidad con el concepto común contenida en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, por “expediente” debe entenderse como:

   Conjunto de todos los papeles correspondientes a un asunto o negocio. Se usa señaladamente hablando de la serie ordenada de actuaciones administrativas, y también de las judiciales…

   En España, según el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto 2568/1986 del 28 de noviembre de 1986, se define al expediente administrativo como:

   El conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedentes y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla

   , disponiendo también que “los expedientes se formarán mediante la agregación sucesiva de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, decretos, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, y sus hojas útiles serán rubricadas y foliadas por los funcionarios encargados de su tramitación.”

   En la República Bolivariana de Venezuela, si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no establece definición alguna de “expediente administrativo”, sin embargo si normaliza esta figura, disponiendo lo siguiente:

   Artículo 31: “De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos ministerios o institutos autónomos.”

   Artículo 32: “Los documentos y expedientes administrativos deberán ser uniformes de modo que cada serie o tipo de ellos obedezca a iguales características. El administrado podrá adjuntar, en todo caso, al expediente, los escritos que estime necesarios para la aclaración del asunto.”

   Artículo 34: “En el despacho de todos los asuntos se respetará rigurosamente el orden en que estos fueron presentados. Sólo por razones de interés público y mediante providencia motivada, el jefe de la oficina podrá modificar dicho orden, dejando constancia en el expediente.

   La administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos.”

   Artículo 51: “Iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a quede lugar el asunto.

   De las comunicaciones entre las distintas autoridades, así como de las publicaciones y notificaciones que se realicen, se anexara copia al expediente”.

   En este orden de ideas la Sala Político Administrativa en reiteradas oportunidades ha señalado que el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Sobre este particular en Sentencia N° 01517, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha dieciséis (16) de Noviembre de 2011, se establece:

   Así, respecto del expediente administrativo, la jurisprudencia de esta Sala ha destacado, como bien aduce la abogada del Municipio recurrente al citar en su escrito de fundamentación el contenido de los fallos Nos. 00692 del 21 de mayo de 2002 y 01257 del 12 de julio de 2007 (identificados supra), que el mismo constituye el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste, siendo la materialización formaldel procedimiento administrativo, de cuyo significado deriva, en consecuencia, la importancia del mismo, a los efectos de la legalidad del actuar de la Administración, y la correspondiente adecuación de las circunstancias fácticas verificadas en el supuesto en particular al marco legal y al ulterior proveimiento administrativo.

   En cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas contenidas en dicho expediente, se ha indicado que debido a su especialidad, configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad.

   Del fallo parcialmente transcrito anteriormente, se desprende que las copias certificadas del expediente administrativo, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, verificándose una presunción iuris tantum del mismo. Al respecto el referido artículo estipula:

   El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones.

   Ahora bien, es prudente precisar que el valor probatorio de las copias certificadas del expediente administrativo como instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, se refiere a la autenticidad que emana de la certificación efectuada por el funcionario público, de que los antecedentes administrativos remitidos al Tribunal son una copia fiel y exacta de su original, es decir, que ese conjunto ordenado de actas son el cúmulo de actuaciones previas dirigidas a formar la voluntad de la Administración, que el particular recurrente pretende que sea revisada en la jurisdicción contencioso -administrativa.

   Así las cosas, y en virtud de que ninguna de las partes impugnó válidamente las actuaciones que conforman el expediente administrativo, debe este Tribunal darle pleno valor probatorio y proceder a evaluar los argumentos esgrimidos por las partes, en su debida oportunidad. Así se decide.

   Es el caso que al ciudadano J.V. D’AIUTO PÉREZ, suficientemente identificado, interpuso el presente recurso contra la resolución N° RH/126/2015 de fecha quince (15) de Junio de 2015, la cual confirma la resolución N° RH/101/15 de fecha veintiuno (21) de Mayo de 2015, mediante la cual se le removió y retiro del cargo de Arquitecto I adscrito al Departamento de Planificación Urbana de la Dirección de Planeamiento Urbano de la Alcaldía del Municipio Valencia, alegando que el mismo se encuentra viciado de nulidad absoluta al considerar: 1) Falta de competencia del funcionario que emite la resolución; 2) Vicio de inmotivación; 3) Violación al Debido Proceso.

   En vista de tales consideraciones se pasa a considerar el primer vicio alegado por la parte querellante referente a la falta de competencia del funcionario actuante; al respecto señala:

   El Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio V.c. como normas atributivas de competencia, en primer lugar el artículo 88, numerales 3 y 7 de la Ley del Poder Publico Municipal, los cuales atribuyen facultades al Alcalde, no a un Director, así mismo pretende la Resolución en cuestión, apoyarse en los siguientes artículos de la Ley del Estatuto de la Función Pública: 1, 2, 4, 5, 19, 21 y 78 numeral 7, ninguno de los cuales otorga facultad alguna a esa Dirección, y menos aun para tomar este tipo de decisiones y el artículo 35 de la Ordenanza Sobre Instrumentos Jurídicos Municipales de Valencia, tampoco es una norma atributiva de competencias, ella se limita a enumerar los llamados instrumentos jurídicos municipales. En consecuencia Juez, El Director de Recursos Humanos ha actuado fuera de su marco competencial, invadiendo las facultades del Alcalde, por ello se produce la nulidad absoluta del acto administrativo, a tenor de lo dispuesto en los articulo 137 y 25 Constitucionales, en concordancia con el articulo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   (Subrayado del Original)

   En este punto, resulta pertinente traer a colación lo preceptuado por los artículos 2 y 3 de nuestra Carta Magna:

   Artículo 2.“Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”.

   Artículo 3.“El Estado tiene como fines esenciales de defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución.

   La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines.”

   Revisados los Principios supra expuestos y realizadas las anteriores consideraciones, este Juzgador advierte que el proceso en la jurisdicción contencioso administrativa, a diferencia del proceso civil ordinario, se caracteriza por presentar un marcado carácter inquisitivo, lo que significa que puede ser ampliamente impulsado por el juez, pudiendo éste desempeñar un rol fundamental en el desenvolvimiento de la instancia. Sobre la capacidad inquisitiva o potestades inquisitorias de los jueces contenciosos administrativos se ha pronunciado nuestro más Alto Tribunal, cuando afirma:

   La jurisprudencia constante y reiterada de esta Sala, ha establecido que en la jurisdicción contencioso-administrativa no puede obviarse la labor inquisitiva que debe desarrollar el juez, lo cual le impone, principalmente, preservar la legalidad de la actuación de la administración pública y la búsqueda permanente de la verdad, en virtud de lo cual debe revisar siempre el acto administrativo originalmente impugnado, con la finalidad de establecer, no sólo su conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, sino además calificar o valorar si dichas actuaciones inciden de alguna manera en derechos, valores y principios (sic) de oficio, y dentro de los poderes que la Ley le ha conferido, algún pronunciamiento que responda a la necesaria protección y defensa de los mismos.

   Así las cosas, en el caso bajo análisis resulta indiscutible que al haber apreciado el juez de la causa, presuntas violaciones de normas de orden público, como son todas aquellas que consagran garantías y derechos constitucionales, y que acarrean por ende la nulidad absoluta de las actuaciones administrativas que las transgreden, estaba no sólo habilitado, sino obligado, a declararla de oficio, aún (sic) en el supuesto de que las partes no lo hubiesen señalado y con preferencia a otras cuestiones alegadas.

   En atención a las consideraciones precedentemente expuestas, considera la Sala que habiendo fundamentado el a quo su decisión en presuntas violaciones de índole constitucional, podía haberlas apreciado de oficio y decidir conforme a las mismas, sin incurrir en extrapetita, ni viciar su decisión por incongruente, razón por la cual se desestima la denuncia que en ese sentido hiciera la parte apelante. Así se decide

   . (Vid. Sentencia Nº 1070 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso: J.F. Mecánica Industrial C.A., Exp. Nº 2001-774).

   Así las cosas, en v.d.P.I. de los órganos jurisdiccionales contencioso administrativo le devenga la facultad de revisar toda actuación administrativa, dicha facultad que compete cumplir aun de oficio tanto en los procedimientos seguidos para la emisión de los actos administrativos, como el cumplimiento de los requisitos para la validez y eficacia de aquellos. Igualmente a los Jueces Contenciosos Administrativos, les es conferida la posibilidad de examinar la legalidad de las actas que conforma el expediente administrativo vistas las amplias facultades de control de la legalidad, con las cuales pueden estos confirmar actos administrativos, modificarlos o revocarlos, sin que ello constituya violación del principio dispositivo que rige en el procedimiento civil ordinario, regulado en nuestro ordenamiento positivo por el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

   Con fundamento a lo expresado, la labor del Juez Contencioso Administrativo está orientada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le faculta, entre otras circunstancias, a corregir irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes, con base en el principio del control de la legalidad y del orden público.

   Ahora bien, ante el argumento esgrimido por el querellante en relación a la presunta violación del debido proceso, específicamente en lo relativo a la incompetencia del órgano sancionador, quien decide estima pertinente señalar que la noción del debido proceso como derecho de fuente constitucional, trae consigo una serie de atributos inherentes al mismo, los cuales son, según el insigne autor G.C.: “… el p.d. … comprende, por ceñirnos a lo procesal, el derecho de acción, la prohibición de indefensión, el derecho a la prueba, el derecho a todas las garantías (ahora entendido como principio residual), etc, … que son también manifestaciones del Estado de Derecho, que son sustentadas, informadas e integradas en el principio general del derecho al p.d.” (G.C., J.L.; en su prólogo a la obra “El Principio del Proceso Debido”, J.M. Bosch Editor, S.A., Barcelona, España, 1995, p.17; citado en Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 515 de fecha 31 de mayo de 2000).

   Ahora bien, en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, una de las manifestaciones del debido proceso es la de ser juzgado por el juez natural, consagrado en el artículo 49 del Texto Constitucional, en los siguientes términos:

   Artículo 49.”El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir al fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y derecho del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra si misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

6. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

7. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

8. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

9. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas.” (Resaltado de quien juzga)

   El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

   En este mismo orden de ideas, el derecho a ser juzgado por la autoridad competente, se encuentra asociada a la garantía de ser juzgado por el Juez Natural, como principio consagrado en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, teniendo también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones, y en el caso concreto, regulada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, Ley Orgánica del Poder Público Municipal y Ley Orgánica de la Administración Pública.

   Ahora bien, con fundamento en los anteriores planteamientos y a los fines de determinar si el acto administrativo contenido en la resolución N° RH/126/2015 de fecha quince (15) de Junio de 2015, la cual confirma la resolución N° RH/101/15 de fecha veintiuno (21) de Mayo de 2015, emanada de la Alcaldía del Municipio Valencia, quebrantó el derecho a ser juzgado por el juez natural del hoy accionante, al ser dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, tal como señala el querellante, debe este Tribunal analizar el Acto Administrativo sancionatorio.

   En tal sentido observa este Jurisdicente, que la Resolución N° RH/101/15 de fecha veintiuno (21) de Mayo de 2015, emanada de la Alcaldía del Municipio Valencia, objeto de la presente controversia, dispone:

   Según Resolución Nº DA/985/2013 de fecha 16 de diciembre de 2013, publicada en la Gaceta Municipal de V.N.. 13/3378 Extraordinario de fecha 17 de diciembre de 2013, actuando por delegación del Alcalde del Municipio Valencia, contenida en la Resolución No. DA/1034/13 de fecha 18 de diciembre de 2013, publicada en la Gaceta Municipal de V.N.. 14/3428 Extraordinario de fecha 06 de Enero de 2014, en uso de las atribuciones legales previstas en el artículo 88 (numerales 3 y 7) de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1, 2, 4, 5, 19, 21 y 78 (numeral 7) de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en concordancia con lo establecido en el artículo 35 de la Ordenanza sobre Instrumentos Jurídicos Municipales, dicta la siguiente Resolución:…

   Así las cosas se evidencia del acto administrativo en cuestión, que el mismo está suscrito y firmado por el “Lcdo. I.J.L. CAUDEIRON. DIRECTOR (E) DE RECURSOS HUMANO. ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA.”, quien actúa por delegación expresa del Alcalde contenida en la Resolución No. DA/1034/13 de fecha dieciocho (18) de Diciembre de 2013, publicada en la Gaceta Municipal de V.N.. 14/3428 Extraordinario de fecha seis (06) de Enero de 2014. Del contenido de dicha resolución se desprende:

   Según Acta Nº 115 correspondiente a la sesión extraordinaria de juramentación celebrada por la Cámara Municipal, en fecha 13 de diciembre de 2013, publicada en la Gaceta Municipal Nº 13/3358 Extraordinario del 13 de diciembre de 2013, en uso de las atribuciones legales previstas en el artículo 8, numerales 3 y 7, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y con fundamento en los artículos 1, 2, 4 y 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 34 y 35 de la Ley Orgánica de la Administración Publica

   En este sentido se observa que el fundamento de la delegación es el contenido en los artículos 34 y 35 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, los cuales establecen la delegación interorgánica así como sus limitaciones; de los mismos se desprende:

   Delegación interorgánica

   Artículo 34. “La Presidenta o Presidente de la República, la Vicepresidenta Ejecutiva o Vicepresidente Ejecutivo, las ministras o ministros, las viceministras o viceministros, las gobernadoras o gobernadores, las alcaldesas o alcaldes y los superiores jerárquicos de los órganos y entes de la Administración Pública, así como las demás funcionarias o funcionarios superiores de dirección podrán delegar las atribuciones que les estén otorgadas por ley, a los órganos o funcionarias o funcionarios bajo su dependencia, así como la firma de documentos en funcionarias o funcionarios adscritas a los mismos, de conformidad con las formalidades que determine el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y su Reglamento.”

   Limitación a las delegaciones

   intersubjetivas e interorgánicas

   Artículo 35. “Sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o en leyes especiales, la delegación intersubjetiva o interorgánica no procederá en los siguientes casos:

1. Cuando se trate de la adopción de disposiciones de carácter normativo.

2. Cuando se trate de la resolución de recursos en los órganos administrativos que hayan dictado los actos objeto de recurso.

3. Cuando se trate de competencias o atribuciones ejercidas por delegación.

4. En aquellas materias que así se determine por norma con rango de ley.

   Los actos administrativos que se adopten por delegación indicarán expresamente esta circunstancia y se considerarán dictados por el órgano delegante.

   La delegación será revocable en cualquier momento por el órgano que la haya conferido.

   Las delegaciones y su revocatoria deberán publicarse en la Gaceta Oficial correspondiente.”

   Las normas que antecedente prevén la posibilidad de que los Alcaldes, entre otras autoridades, puedan delegar la ejecución de ciertas atribuciones que le estén otorgadas por ley, en órganos o personas bajo su dependencia, con las limitaciones establecidas en el artículo 35 eiusdem.

   En el presente caso el Alcalde del Municipio Valencia delega la atribución otorgada por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, específicamente la establecida en el artículo 88 numeral 7 en lo que se refiere a ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal, así como la establecida la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente en lo dispuesto en el artículo 5, que establece que la gestión de la función pública corresponde, entre otros, a los Alcaldes, al Director (E) de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C., motivo por el cual resulta evidente para quien aquí juzga que el mencionado Director se encontraba completamente facultado para ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal; razón por la cual resulta forzoso desechar el alegato esgrimido por la parte querellante referente a la falta de competencia del funcionario actuante. Así se decide.

   Ahora bien, respecto del vicio de inmotivación denunciado por la parte querellante, este Juzgado considera menester indicar, que la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce cuando no se permite a los interesados conocer los fundamentos de hecho o de derecho que constituyen las bases o motivos en que se apoyó el órgano o ente administrativo para dictar la decisión, mas no así, cuando la sucinta motivación permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario actuante.

   Ante tal escenario, este Juzgado destaca que el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos exige la motivación de los actos administrativos de efectos particulares, como elemento de necesario, consistente en la indicación expresa de los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar a ellos, lo que permite a los particulares, en cuya esfera jurídica surten efectos tales actos, ejercer su derecho a la defensa, específicamente el artículo señala:

   Artículo 9. “Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite o salvo disposición expresa de la ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto”.

   Siguiendo el mismo hilo argumentativo, encontramos que el artículo 18 numeral 5 eiusdem ratifica la exigencia de motivación en los actos administrativos en los términos siguientes:

   Artículo 18. “Todo acto administrativo deberá contener:

1. Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el órgano que emite el acto;

2. Nombre del órgano que emite el acto;

3. Lugar y fecha donde el acto es dictado;

4. Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido;

5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes;

6. La decisión respectiva, si fuere el caso;

7. Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia;

8. El sello de la oficina.

   El original del respectivo instrumento contendrá la firma autógrafa del o de los funcionarios que lo suscriban. En el caso de aquellos actos cuya frecuencia lo justifique, se podrá disponer mediante decreto, que la firma de los funcionarios sea estampada por medios mecánicos que ofrezcan garantías de seguridad”.

   El incumplimiento de la motivación en los actos administrativos en sus dos (02) manifestaciones (de hecho y de derecho) trae como consecuencia que éstos estén viciados de nulidad absoluta, pudiendo la misma ser declarada a tenor de lo previsto en el artículo 20 de la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que señala lo siguiente:

   Artículo 20. “Los vicios de los actos administrativos que no llegaren a producir la nulidad de conformidad con el artículo anterior, los harán anulables.”

   En este sentido, este Juzgado comparte el criterio expresado por la Sala Político Administrativa de nuestro M.T., mediante decisión de fecha cinco (05) de Marzo de 2013, mediante la cual estableció lo siguiente:

   Respecto al vicio de inmotivación denunciado por la contribuyente, esta Sala considera oportuno señalar, que la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce cuando no se permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyen las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, mas no así, cuando la sucinta motivación permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario actuante.

   La motivación que supone toda resolución administrativa no es, necesariamente, el hecho de contener dentro del texto que la concreta una exposición analítica o de expresar los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto puede considerarse motivado cuando ha sido expedido con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente.

   Esta Sala ha reiterado de manera pacífica que el cumplimiento de ese requisito, también ocurre cuando la motivación se encuentre enmarcada en su contexto, es decir, que la misma se encuentre dentro del expediente, considerado en forma integral y formado en virtud del acto de que se trate y sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos y al conocimiento oportuno de los mismos; siendo suficiente, en algunos casos, que sólo se cite la fundamentación jurídica, si ésta contiene un supuesto unívoco y simple. (Vid. sentencia Nro. 01815, de fecha 3 de agosto de 2000, reiterado entre otras en decisiones Nros. 00387 del 16 de febrero de 2006 y 00649 del 20 de mayo de 2009, casos: Asociación Cooperativa de Transporte de Pasajeros Universidad, Valores e Inversiones C.A. y Corporación Inlaca, C.A. ).

   En definitiva, el objetivo de la motivación es, en primer lugar, permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, hacer posible a los administrados el ejercicio del derecho a la defensa.

   Por los motivos señalados en líneas anteriores, tanto de los dispositivos legales como la Jurisprudencia anteriormente transcrita se evidencia que todo acto que emane de la Administración Pública debe estar motivado, lo cual no implica una exposición analítica y detallada de los hechos que llevaron a la Administración a emitir una determinada sanción, no obstante, lo que si debe contener el acto es la subsunción de los hechos que tomó en cuenta la administración en el derecho que estatuye la norma para determinar así la legalidad y procedencia de la misma.

   No queda de bulto señalar respecto del vicio analizado, lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2582, publicada el cinco (05) de Mayo de 2005 (caso: C.N.A. Seguros La Previsora contra la Superintendencia de Seguros):

   …omissis… A este respecto, conviene hacer mención a la sentencia N° 1.076, de fecha 11 de mayo de 2000, dictada por la Sala Político Administrativa, en el caso C.U.F., en la que se expresó:

   ‘(…) la motivación del acto atiende a dos circunstancias: la referencia de los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, lo que la constituye en un elemento sustancial para la validez del acto, ya que la ausencia de causa o fundamentos abre amplio campo para el arbitrio del funcionario, pues en tal situación jamás podrán los administrados saber por qué se les priva de sus derechos o se le sanciona. Colorario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los administrados.

   …omissis… Así pues, que la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos consiste en la ausencia absoluta de motivación; más no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido, y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera que cuando a pesar de ser sucinta, permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente.

   Dicho esto, indica este Juzgador que de una revisión exhaustiva del acto administrativo identificado como Resolución Nº RH/126/2015 de fecha quince (15) de Junio de 2015 emanada de la Alcaldía del Municipio Valencia, la cual ratifica la Resolución N° RH/101/15 de fecha veintiuno (21) de Mayo de 2015, se denota:

1. Una descripción de los hechos, a saber, que el hoy querellante ocupaba el cargo de Arquitecto I, adscrito al Departamento de Planificación Urbana de la Dirección de Planeamiento Urbano de la Alcaldía del Municipio Valencia.

2. Fundamento legal, a saber, indicación de que dicho cargo según el M.D. de clase de cargos de la Alcaldía del Valencia, requiere un alto grado de confidencialidad en el Despacho del Director de Planeamiento Urbano, y por lo tanto lo consideran de libre nombramiento y remoción en atención a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual resuelven se remoción y retito.

   En vista de tales consideraciones, y en virtud de que como se estableció en líneas precedentes, la motivación no implica una exposición analítica y detallada de los hechos que sustentan el acto, resulta evidente para este Juzgador que el acto administrativo objeto del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, cumple con los extremos contemplado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, específicamente en el articulo 9 y 18 numeral 5, ya que el funcionario se encontraba en conocimiento de los motivos facticos y jurídicos en los cuales se fundamento el acto administrativo, razón por la cual resulta forzoso desechar el alegato esgrimido por la parte querellante referente a la inmotivación del acto. Así se decide.

   Finalmente, en lo que respecta al alegato referente a que la administración “pretende ignorar que con anterioridad a ocupar ese cargo yo me desempeñaba en un cargo de los llamados de carrera” y que por ende “no se me puede remover sin justa causa y sin observancia del procedimiento legalmente establecido”, se pasan a realizar las siguientes consideraciones:

    

   Es fundamental dejar sentado la diferencia entre los funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción, haciendo especial énfasis en los procedimientos que se deben llevar a cabo para su destitución o remoción y retiro.

   En tal sentido encontramos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala en su artículo 146, que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos a la carrera es por concurso público. (Ver sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha treinta (30) de Marzo de 2006, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela)

   Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”; y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción; los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley o en otras que regulen este tipo de situaciones fácticas, los cuales a su vez pueden ser de alto nivel o de confianza según lo establecido en los artículos 20 y 21de la mencionada ley.

   Al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante fallo de fecha veinticinco (25) de Febrero de dos mil nueve (2009) estableció lo siguiente:

   Ahora bien, esta Corte debe previamente señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública –norma aplicable al caso de marras- establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción.

   Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.

   Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza, i) de Alto Nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa de la Administración, gozan de un elevado compromiso y responsabilidad; y, ii) los cargos considerados como de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan, por lo que, en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2007-01353, del 20 de julio de 2007, caso: L.C.D.R. vs. Fundación Para El Transporte Popular Del Estado Miranda).

   Adicionalmente a lo ya expuesto, es importante señalar que existe un proceso de selección, ingreso y ascenso, establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; específicamente el artículo 40 de la referida Ley establece que:

   El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.

   Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley

   .

   Al respecto nos encontramos que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fallo de fecha catorce (14) de Julio de 2011, ha señalado lo siguiente:

   Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen el concurso público de oposición como única vía para ingresar a la carrera administrativa.

   Ello se debe, tal como lo señaló esta Corte en la decisión número 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: Ó.A.E.Z. vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) a que:

   ‘(…) La carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que:

   ‘La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho’.

   Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.

   En base a los criterios antes expuestos podemos concluir, que es requisito indispensable para entrar en la carrera administrativa, participar en concurso público de oposición, todo ello con el fin de resguardar la eficiencia de la gestión pública y asegurar la prestación de un servicio eficaz y de calidad.

   Examinado lo anterior, es crucial señalar el contenido del artículo 44 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, en ella se señala que “Una vez adquirida la condición jurídica de funcionario o funcionaria público de carrera, ésta no se extinguirá sino en el único caso en que el funcionario o funcionaria público sea destituido” y lógicamente cuando éste renuncie. En dicha disposición se estatuye que la condición jurídica de funcionario de carrera una vez adquirida no se pierde sino por acto de destitución dictado al finalizar un procedimiento administrativo disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o como fue argumentado por renuncia expresa.

   Ahora bien, en lo que respecta a la remoción y retiro de un funcionario público, nos encontramos que las Cortes de lo Contencioso Administrativo han reiterado, que estos son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente, se destaca que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que, el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción.

   Al respecto se comparte el criterio establecido por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en sentencia Nº DP02-G-2014-000059 de fecha veintiuno (21) de Noviembre de 2014, mediante el cual se expone:

   Dada la evidente confusión de la parte querellante y su abogado asistente al emplear indiscriminadamente en su escrito de querella el termino despido, para referirse al contenido del acto objeto de impugnación, sin considerar que dicho término no se encuentra establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto en dicha ley los términos utilizados son remoción, retiro y destitución, cada uno de dichos términos configuran actos distintos que pueden afectar a los funcionarios públicos de maneras distintas entre sí, cuyas características y consecuencias son absolutamente diferentes, es por lo que este Tribunal precisa necesario aclarar el significado de tales términos, y en tal sentido se indica:

   Así, la remoción debe ser entendida como la separación de un funcionario de un cargo público, sin que ello necesariamente implique su retiro de la Administración Pública. Generalmente procede en aquellos casos en los cuales el cargo ejercido por el funcionario de carrera es afectado por una medida de reducción de personal, o cuando un funcionario público de carrera se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, disponiendo el jerarca del cargo, otorgando el mes de disponibilidad a los fines de ubicarlo nuevamente en un cargo de carrera, todo ello en protección al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera.

   Ahora bien, cuando un funcionario público no ha ejercido cargos de carrera, e ingresa a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, supone que la autoridad administrativa competente puede disponer libremente del cargo, sin necesidad de preservar carrera –que no ampara en este caso al funcionario-, procediendo a remover y retirar en un sólo acto al funcionario en cualquier momento sin necesidad de realizar gestión reubicatoria alguna o procedimiento administrativo previo.

   Por su parte, la destitución implica la decisión producida luego de iniciar un procedimiento administrativo en los términos establecidos en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando a través del procedimiento administrativo respectivo, queda demostrado que el funcionario público ha incurrido en alguna de las causales de destitución previstas en la ley; de manera que se trata de un procedimiento disciplinario de corte sancionatorio, que culmina con la emisión de un acto administrativo de destitución, de determinarse la comisión del hecho constitutivo de la falta.

   En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, ordinales 1º y 4º de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción, o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo establece el último aparte del artículo 78 ejusdem, y es que el acto de retiro cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar al Funcionario de aquel Cargo que viniera desempeñando.

   De lo anterior se concluye, que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicados. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.

   En ambos casos sea la remoción o retiro de un funcionario público, la ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentar su actuación; y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción. En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo.

   En virtud de tales consideraciones, se observa del análisis de las actas que conforman presente el expediente, que el funcionario ingreso a la Alcaldía del Municipio V.d.E.C., prestando servicio como “DIBUJANTE CARTOGRAFICO II” adscrito a la Dirección de Planeamiento U.d.D.d.D.U., en fecha primero (01) de Abril de 2011. Seguidamente, se evidencia que en fecha primero (01) de Mayo de 2013 fue designado al cargo de “ANALISTA DE INFORMACION GEOGRAFICA” adscrito a la Dirección de Planeamiento Urbano del Departamento de Control Urbano”; finalmente se evidencia designación de fecha ocho (08) de Agosto de 2013 al cargo de “ARQUITECTO I” adscrito al Departamento de Planificación Urbana, Dirección de Control Urbano.

   Ahora bien, pese a tales consideraciones y luego de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, debe dejar sentado quien aquí decide, que no se evidencia constancia emitida por la autoridad competente o prueba alguna que evidencie que el funcionario J.V. D’ AIUTO PEREZ suficientemente identificado, haya participado en concurso público de oposición a fin de tener la calificación de funcionario de carrera y por lo tanto tener la Administración la obligación de realizar las gestiones reubicatorias en virtud de haber sido removido de un cargo calificado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; por tal motivo se considera que la Resolución N° RH/126/2015 de fecha quince (15) de Junio de 2015, que confirma la Resolución N° RH/101/15 de fecha veintiuno (21) de Mayo de 2015, mediante la cual se remueve y retira al funcionario J.V. D’ AIUTO PEREZ suficientemente identificado, del cargo de “ARQUITECTO I”, se encuentra ajustado a derecho. Así se decide.

   -V-

   D E C I S I Ó N

   Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, incoado por el ciudadano J.V. D’AIUTO PÉREZ titular de la cédula de identidad N° V- 12.767.331 asistido por el ciudadano N.G. titular inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 20.614, contra la Resolución N° RH/126/2015 de fecha quince (15) de Junio de 2015 emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C..

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en Valencia, a los veintisiete(27) días del mes de Enero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

   El Juez,

   ABG. L.E.A.G.

   La Secretaria,

   ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ

   Expediente Nro. 15.818 En la misma fecha, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado.

   La Secretaria,

   ABG. DONAHIS PARADA MARQUEZ

   Expediente Nº 15.818

   Leag/Dpm/Cea

   Oficio Nº CJ-15-1458.

   Valencia, 27 de Enero de 2016, siendo las 10:00 a.m.