Decisión nº 28 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 26 de Marzo de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 8734

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad.

PARTE QUERELLANTE: Los ciudadanos J.M., JOSANNI SABRIL e I.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 4.540.240, 13.495.503 y 13.495.879 respectivamente, domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano A.V.D., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.114.308, de igual domicilio; carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Maracaibo en fecha 02 de diciembre de 2004, anotado bajo el Nº 78, Tomo 169 de los Libros de Autenticaciones.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución Nº 3044 de fecha 29 de junio de 2004, notificada a su representado el día 12 de julio de 2004, emanada de la Alcaldía del Municipio Maracaibo (Oficina Municipal de Planificación Urbana).

APODERADO JUDICIAL DEL MUNICIPIO MARACAIBO: El abogado en ejercicio L.G.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.778.015, inscrito13.438; carácter que se evidencia en instrumento poder otorgado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 23 de enero de 2002, anotado bajo el Nº 37, Tomo 02 de los Libros de Autenticaciones.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: El abogado F.J.F.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.599.113, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 60.712, en su condición de Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público.

El presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto el día 09 de diciembre de 2004 y en la misma fecha se le dio entrada.

En fecha 14 de enero de 2005 fue admitido cuanto ha lugar en derecho y se ordenó la citación del Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, del Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público y del Síndico Procurador Municipal de Maracaibo. Igualmente se ordenó notificar al ciudadano E.B., titular de la cédula de identidad Nº 4.517.549 y a cualquier otro interesado por medio de la publicación de un cartel en el diario de mayor circulación regional.

En fecha 05 de abril de 2005 se libraron los oficios Nº 731-05, 732-05 y 733-05 y se le entregaron al Alguacil.

El día 25 de abril de 2005 el Alguacil del Tribunal expuso haber practicado las citaciones del representante del Ministerio Público, del Síndico Procurador y del Alcalde del Municipio Maracaibo.

En fecha 29 de abril de 2005 se libró cartel de notificación a los interesados y el día 09 de mayo de 2005 se le hizo entrega del mismo a la abogada I.M., apoderada judicial del recurrente, para ser publicado en la prensa.

En fecha 30 de mayo de 2005 el apoderado judicial del recurrente consignó un ejemplar del periódico “PANORAMA” de fecha 24 de mayo de 2005 donde apareció publicado el cartel de notificación a los interesados, el cual fue agregado a las actas, previo desglose de la página 2-6.

En fecha 13 de junio de 2005 el apoderado judicial del recurrente solicitó al Tribunal que abriera la causa a pruebas, lo cual fue proveído por el Tribunal mediante auto de fecha 09 de agosto de 2005.

El día 12 de agosto de 2005 la parte recurrente consignó escrito de promoción de pruebas y en fecha 22 de septiembre de 2005 se agregó a las actas. Igualmente, en fecha 22 de septiembre de 2005 se agregó a las actas el escrito de promoción que fuera presentado el 21 de septiembre de 2005 por el apoderado judicial del Municipio Maracaibo.

En fecha 29 de septiembre de 2005 se admitieron cuanto ha lugar en derecho las pruebas promovidas por el recurrente y por el representante judicial del Municipio

Maracaibo.

En fecha 27 de octubre de 2005 el recurrente consignó copia certificada de la Resolución Nº 3044 y de la Resolución Nº 03-06-0263. En la misma fecha se agregó a las actas.

En fecha 04 de abril de 2006 la parte recurrente solicitó que el Tribunal fijara oportunidad para el acto de informes. Tal solicitud fue proveída por el Tribunal mediante auto del 24 de abril de 2006.

El día 12 de mayo de 2006 se efectuó el acto de informes con la comparecencia de ambas partes y del representante del Ministerio Público, el cual consignó escrito de opinión.

En fecha 27 de junio de 2006 el Tribunal dijo “Vistos” entrando en término para dictar sentencia.

El día 08 de agosto de 2008 la parte recurrente solicitó al Tribunal que dictara sentencia.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Fundamenta el recurrente su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que su representado es propietario de un inmueble ubicado en la urbanización Monte Bello, avenida 12, con calle MN Nº 30-A 285, Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo, colindante con una obra arbitraria e ilegal, realizada por el ciudadano E.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.517.549, de igual domicilio, en un inmueble “supuestamente” de su propiedad.

Que la obra construida por el ciudadano E.B. se encuentra adosada a la cerca común del inmueble identificado, en franca violación de la Ordenanza sobre Zonificación de la Ciudad de Maracaibo, del Código Civil y la Ley de Ordenación Urbanística, afectando desde el punto de vista arquitectónico y ambiental la vivienda unifamiliar de su representado; razón por la cual en fecha 27 de junio de 2003 su mandante formalizó ante la Oficina Municipal de Planificación Urbana una denuncia por la realización de una construcción ilegal adosada a la cerca común derecha de su inmueble, sin el debido permiso de esa oficina ni la autorización de adosamiento autenticada por un Notario Público; denuncia que fue sustanciada en el expediente Nº 03-06-0263. Que el día 14 de julio de 2003 OMPU notificó al ciudadano E.B. de la denuncia y le ordenó la paralización de la obra por no haber obtenido previamente la C.d.C.d.V.U.F.. En la misma fecha se levantó un Acta de Inspección sobre la obra y fueron citados el recurrente y el ciudadano E.B..

Que sustanciado el procedimiento, en fecha 12 de agosto acudió a la Oficina Municipal de Planificación Urbana y se dio por notificado de la Resolución dictada por ese organismo el día 01 del mismo mes y año, en la cual se declaró Sin Lugar su denuncia, por considerar el órgano que entre el inmueble del denunciante y el del ciudadano E.B. existe un adosamiento recíproco tácito y no expreso, que genera el deber y el derecho de ambos medianeros a endosarse en los mismos términos. Indicó el recurrente que contra tal resolución ejerció el recurso jerárquico.

Que la Resolución suscrita por el Alcalde de Maracaibo (superior jerárquico) está viciada por errónea apreciación de los hechos y del derecho, toda vez que si bien existe un adosamiento entre las casas que conforman Villa Gabriela (por ser viviendas unifamiliares pareadas) esto no quiere decir que el adosamiento puede efectuarse con todas las viviendas adyacentes a esa urbanización. Añadió que la resolución impugnada establece que su representado estaba adosado a Villa Gabriela y otros vecinos y de igual manera, Villa Gabriela ya presentaba un adosamiento anterior a este caso con su cliente (artículo 693 del Código Civil), pero es de hacer notar que para el momento en que construyó el ciudadano A.V. (su representado), no existía Villa Gabriela, por lo tanto no pudo existir un adosamiento previo.

Que tanto los funcionarios de la Oficina Municipal de Planificación Urbana como el Alcalde del Municipio Maracaibo debían ceñir sus actuaciones a la legalidad, incluyendo el cumplimiento exacto de los requisitos para iniciar una construcción, muy especialmente del artículo 223 de la Ordenanza sobre Zonificación para la ciudad de Maracaibo y del artículo 693 del Código Civil. Que estas disposiciones no fueron a.p.e.D. de la OMPU, en desconocimiento del principio de la legalidad, del carácter de orden público que tiene la materia de ordenación urbanística y del principio que rige el funcionamiento de los órganos del Estado (lo que no está permitido está prohibido).

Alegaron los recurrentes que si el artículo 223 de la Ordenanza de Zonificación y el segundo párrafo del artículo 693 del Código Civil establecen unos requisitos para el adosamiento recíproco (acuerdo de los interesados mediante documento notariado), había que darle estricto cumplimiento y no aplicar un criterio falaz del Alcalde que no se encuentra reconocido ni jurídicamente ni doctrinalmente, como es el caso de los supuestos “adosamientos recíprocos tácitos” que no creaban derecho alguno a ninguno de los adosantes, incurriendo con ello en violación del procedimiento legalmente previsto.

Denunciaron además que se vulneró el artículo 701 del Código Civil, porque el Alcalde de Maracaibo omitió en la Resolución Nº 3044 el análisis hermenéutico de tales disposiciones, tomando como fundamento de su decisión un criterio fáctico que desconoce normas de orden público (artículo 4 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística).

Que la construcción del ciudadano E.B. omitió el cumplimiento del artículo 84 de la Ley de Ordenación Urbanística porque no se notificó al Municipio del inicio de la obra; que se ejecutó la obra adosada al lindero común o pared medianera incumpliendo con el referido de 3 m. que de acuerdo a la zonificación R-4 (residencial) le corresponde a la parcela del caso (previsto en el artículo 43, literal B-a).

Que se vulneró el artículo 87, numeral 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística que establece los retiros de las edificaciones como una variable urbana fundamental que debe cumplirse para poder obtener la C.d.C.d.V.U.F..

Invocó el antecedente administrativo contenido en la Resolución Nº 055, de fecha 22 de abril de 2002 suscrita por el Director de la Oficina Municipal de Planificación Urbana y ratificada por el Alcalde del Municipio, en la cual se concluyó que el adosamiento tácito se contrapone al espíritu del ordenamiento jurídico. En tal sentido alegaron que aún cuando el caso de su representado coincide perfectamente con el antecedente administrativo, se aplicó un criterio diferente con el propósito de favorecer al ciudadano E.B..

Que el acto estaba viciado por abuso de poder, por lo que solicitaban al Tribunal que declare la nulidad absoluta de la Resolución Nº 3044, de fecha 29 de junio de 2004 dictada por el Alcalde de Maracaibo.

VALORACIÓN JUDICIAL DE LAS PRUEBAS:

El apoderado judicial del recurrente presentó escrito de promoción de pruebas en el cual reprodujo en todas sus partes el libelo de demanda pero no promovió instrumento probatorio alguno. Sin embargo, observa el Tribunal que en la oportunidad de presentar el recurso, el recurrente adjuntó a su escrito los siguientes instrumentos:

1. Copia simple de la notificación de la Resolución Nº 3044, dictada en fecha 29/06/2004 por el Alcalde del Municipio Maracaibo, la cual aparece firmada en señal de recibido por el ciudadano A.V. el día 12 de julio de 2004. En dicho acto se declaró con lugar el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano E.B. en contra de la Resolución Nº 043, emitida por la Oficina Municipal de Planificación Urbana el día 19 de septiembre de 2003 y en consecuencia, se revocó el citado acto administrativo. En la Resolución Nº 3044 se impuso al ciudadano E.B. la obligación de frisar la pared que linda con el denunciante A.V..

2. Boleta de notificación de la Resolución Administrativa Nº 043 dictada por la Oficina Municipal de Planificación Urbana en fecha 19 de septiembre de 2003, en la cual se declaró Con Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el ciudadano A.V. contra la Resolución Nº 03-06-0263 de fecha 01/08/2003 y se revocó la misma. Asimismo, se ordenó notificar al ciudadano E.B. que debería demoler totalmente la edificación denunciada en un lapso no mayor de quince (15) días y se impuso una multa al ciudadano E.B. por la suma de Tres Millones de Bolívares (Bs.3.000.000,oo).

3. Acuse de recibo del escrito presentado el día 21 de julio de 2003 por el ciudadano A.V., ante el Gerente General de Fiscalización y Consultoría Jurídica de la OMPU, en el cual ratificó la denuncia interpuesta.

4. Copia simple de documento de bienechurías otorgado por el constructor G.C.C., titular de la cédula de identidad Nº E-317.785 al ciudadano A.V., ya identificado, sobre un inmueble ubicado en la Parroquia Coquivacoa, calle MN; documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo en fecha 11 de noviembre de 1993, anotado bajo el Nº 53, Tomo 175 de los libros de autenticaciones.

5. Poder autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 02 de diciembre de 2004, anotado bajo el Nº 78, Tomo 169 de los libros de autenticaciones; otorgado por el ciudadano A.V. a los abogados en ejercicio JOSANNI SABRIL, I.M. y J.M..

6. Copia certificada del expediente Nº 03-06-0263 instruido por la Oficina Municipal de Planificación U.d.M.M. donde aparece inserta la denuncia presentada por el ciudadano A.V. en contra de E.B. por una construcción ilegal y la orden de paralización de la obra debidamente notificada al denunciado.

7. Copia simple de la Resolución Nº 03-06-0263 dictada en fecha 01/08/2003 por la Oficina Municipal de Planificación Urbana, que declaró Sin Lugar la denuncia de adosamiento interpuesta por el ciudadano A.V., fundamentada en que existe entre los inmuebles involucrados un adosamiento recíproco que genera el deber y el derecho de ambos medianeros de adosarse en los mismos términos. En ésta resolución se le impuso al ciudadano E.B. una multa por Cincuenta Mil Bolívares (Bs.50.000,oo). Se decidió además que no procedía la demolición ya que a criterio de los peritos, la construcción denunciada no perjudica ni menoscaba el derecho de medianería de la parte denunciante.

8. Copias simples del recurso de reconsideración incoado por el ciudadano A.V. contra la Resolución Nº 03-06-0263, de fecha 01 de agosto de 2003, que declaró sin lugar la denuncia formulada ante esa oficina por el citado ciudadano.

   Igualmente en el lapso probatorio, el recurrente consignó los siguientes instrumentos probatorios:

9. Copia simple de la Orden Administrativa Nº OV-D-057-10-01, suscrita en fecha 07/03/2002 por el Directo de la OMPU de Maracaibo, dictada en virtud de una denuncia que interpuso la ciudadana N.P. contra J.H. por la construcción de una obra ilegal, en la cual se decidió que no procedía la demolición sino multa, en virtud de un adosamiento aprobado tácitamente.

10. Copia simple de la Resolución Nº 055, dictada en fecha 22/04/2002 por el Director de OMPU Maracaibo, que resolvió Con Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la ciudadana N.P. y revocó la Orden Administrativa Nº OV-D-057-10-01 de fecha 07-03-2002.

11. Dos fotografías de una construcción sin friso.

    Por su parte el abogado L.G.O. presentó escrito de promoción de las siguientes pruebas:

12. Promovió el mérito favorable de las actas procesales.

13. Promovió el mérito favorable de la Resolución Nº 3044 de fecha 29/06/2004 emanada del Alcalde del Municipio Maracaibo y consignó copia certificada de la misma.

14. Promovió el mérito favorable de la Resolución Nº 03-06-0263 de fecha 01/08/2003 emanada de la OMPU y consignó copia certificada de la misma.

15. Poder autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 23 de enero de 2002, anotado bajo el Nº 37, Tomo 02 de los libros de autenticaciones; otorgado por el ciudadano A.R. en su condición de Síndico Procurador Municipal de Maracaibo al abogado en ejercicio L.G.O., entre otros.

    Vistas las pruebas promovidas en los literales b), f), m) y n), por cuanto dichos instrumentos son documentos públicos, el Tribunal les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil. Igual valor probatorio se le reconoce a los instrumentos identificados con los literales c) y h) por ser instrumentos privados reconocidos. Así se declara.

    Se tienen igualmente como fidedignas de sus originales las copias fotostáticas identificadas en los literales a), d), g), i) y j), por cuanto no fueron impugnadas por la contraparte; todo de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

    Se valoran como plena prueba de la representación que se atribuyen los apoderados judiciales actuantes, los mandatos identificados en los literales e) y o) de esta decisión, a tenor de lo previsto en el artículo 1.359 del Código Civil, toda vez que dichos instrumentos no fueron declarados falsos. Así se declaran.

    Con lo que respecta a la promoción contenida en el literal l) invocada por el apoderado judicial del Municipio Maracaibo, el Tribunal considera que debe ser desechada la promoción en cuestión, toda vez que el mérito favorable no es un instrumento probatorio en sí mismo sino un principio de valoración aplicado por el juez en su sentencia. Se desecha igualmente el valor probatorio de las fotos que rielan al folio ciento treinta y uno (131) de las actas, por cuanto no se alegó ni probó que las imágenes contenidas en ella correspondan al inmueble propiedad del ciudadano E.B. o a la construcción ilegal que se denunció, por lo que la prueba es inconducente y no es valorada por esta Juzgadora; decisión que se fundamenta en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

    OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO:

    El ciudadano F.F.C., actuando en su condición de Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público, en la oportunidad fijada para llevar a efecto el acto de informes consignó en las actas procesales escrito de opinión fiscal en el cual concluyó que el presente recurso debe ser declarado Con Lugar por haberse violentado normas de orden público por parte de los funcionarios municipales competentes que viciaban de nulidad absoluta la Resolución impugnada, de conformidad con el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; en virtud que se dictó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente previsto.

    INFORME DE LAS PARTES:

    Señaló el apoderado judicial del recurrente que el proceso quedó demostrado que las formulaciones o consideraciones del Alcalde del Municipio Maracaibo son subjetivas y contrarias a derecho en cambio, mientras la contraparte sólo promovió el mérito favorable de las actas sin entrar en el debate jurídico debido a la nulidad del acto impugnado, por lo que pide que el recurso sea declarado Con Lugar.

    En representación del Municipio Maracaibo, el abogado L.G.O. señaló que la resolución impugnada se dictó en base y con conocimiento pleno del ordenamiento jurídico que regula la materia establecidas en la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y en el Código Civil como normas rectoras de la medianería, por lo que no violó el principio de legalidad, por lo que el recurso debía ser declarado improcedente. Que si lo que sucedió fue que el Alcalde incurrió en error en los motivos, el recurrente debió denunciar el falso supuesto pero no la ilegalidad en forma genérica porque el juez no podía suplir los motivos de la denuncia, lo cual generaría una flagrante violación al principio dispositivo y al principio de congruencia, así como al legitimo derecho a la defensa y al debido procedimiento. Por todo ello pide que se declare Sin Lugar el recurso.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

    La controversia se inició en sede administrativa en virtud de una edificación presuntamente ilegal adosada al inmueble propiedad del ciudadano A.V. (recurrente), razón por la cual interpuso denuncia ante la Oficina Municipal de Planificación Urbana en contra del ciudadano E.B. (constructor), tal y como se evidencia en el expediente administrativo que fue consignado a las actas procesales. La vía administrativa quedó agotada con la Resolución Nº 3044, dictada por el Alcalde del Municipio Maracaibo en fecha 29/06/2004 que declaró Con Lugar el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano E.B. contra la Resolución Nº 043 dictada el 19/09/2003 por la OMPU.

    Toda vez que el recurrente ha solicitado la nulidad del acto administrativo definitivo, ésta Juzgadora observa que durante la sustanciación del procedimiento ante la Oficina Municipal de Planificación Urbana, la Gerencia de Fiscalización y Consultoría Jurídica redactó un Acta de Inspección, realizada el 14 de julio de 2003 en un inmueble ubicado en la urbanización Monte Bello, avenida 12, Urbanización Villa Gabriela Nº 35-A, propiedad del ciudadano E.B., constatando los siguientes aspectos: “Construcción ilegal por parte del ciudadano antes mencionado, el cual está ampliando su vivienda para crear dos áreas adicionales, una destinada para comedor y la otra para estacionamiento. Al momento de la inspección se pudo observar que la estructura de dichas áreas estaba vaciada en sitio, asimismo se observó que los pórticos no están apoyados en la medianera sino en una pared paralela construida por el denunciado, el cual no presentó permiso de adosamiento, ni permiso de construcción (…). Negrillas del Tribunal.

    Consta asimismo en el procedimiento instruido que la Gerencia de Fiscalización y Consultoría Jurídica le solicitó a la Junta de Condominio del Conjunto Residencial Villa Gabriela que consignara cualquier documento de adosamiento que hayan realizado con alguno de los linderos que colinden con el conjunto residencial, consignación que no se efectuó, lo cual deja ver o supone su inexistencia.

    Observa ésta Juzgadora que en la citada Inspección, la funcionaria competente dotada de fe pública no hizo referencia al hecho de que el ciudadano A.V. estuviera adosado a la construcción del ciudadano E.B., sino de otros inmuebles de Villa Gabriela que no formaban parte de la controversia administrativa y sobre los cuales no se conoce denuncia formal. Tal situación se verifica también del croquis que riela al folio cuarenta y ocho (48) de las actas procesales, donde se evidencia que el denunciante respeta el retiro de tres metros con cuarenta y cinco centímetros entre su vivienda y el lindero de la vivienda denunciada.

    Es criterio de ésta Juzgadora que el Alcalde del Municipio Maracaibo interpretó erróneamente los hechos al afirmar que el adosamiento del ciudadano A.V. a otros inmuebles de Villa Gabriela autorizaba al ciudadano E.B. a adosarse al inmueble del denunciante sin la previa autorización autenticada. El adosamiento recíproco no existía entre el denunciante y el denunciado, sino con otros inmuebles y con una data que superaba el lapso de prescripción legal a tenor del articulo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por tener más de cinco (5) años de construía, tal y como se evidencia en la prueba identificada en el literal d) de esta sentencia y en el Informe comentado.

    En el expediente administrativo quedó demostrado que el ciudadano E.B. no dio cumplimiento a las normas que regulan el ordenamiento urbanístico y del territorio, tales como: los artículos 84, 87 numeral 5 y 90 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística que imponen al interesado la obligación de notificar a la Oficina de Planificación Urbana el inicio de una construcción, el deber de respetar los retiros laterales y cumplir los requisitos establecidos en la Ordenanza de Zonificación vigente para la ciudad de Maracaibo para el otorgamiento de la C.d.C. de las Variables Urbanas Fundamentales. Tales disposiciones tienen carácter de orden público y de interés nacional (artículo 5 y 7 eiusdem); en consecuencia, no pueden ser relajados por los particulares ni por la administración, en virtud del principio de legalidad establecido en el artículo 137 de la Constitución Nacional que restringe su actuación a la previa habilitación jurídica.

    Lo procedente en derecho era ordenar la demolición total de la obra ejecutada que se encontraba adosada al lindero del ciudadano A.V., a tenor de lo previsto en el artículo 109 ordinal 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, más la imposición de la multa equivalente al doble del valor de la obra a ser demolida, tal y como lo decidió el Director de la Oficina Municipal de Planificación U.d.M. en fecha 19/09/2003, según Resolución Nº 043.

    Sin embargo, el Alcalde del Municipio Maracaibo, al momento de revisar el acto en su condición de superior jerárquico, se fundamentó en una inspección realizada por la Junta de Peritaje para la Revisión de los Recursos Jerárquicos en materia urbanística, ordenada por auto para mejor proveer del 27 de mayo de 2004, en la cual se concluyó:

    Ciertamente existe un adosamiento por parte del denunciado, incluso con paredes sin frisar, igualmente observamos que el inmueble del denunciante está adosado a la parte posterior y lateral a la villa, así como en la parte opuesta del retiro reclamado (…) El inmueble denunciado se desarrolla en un conjunto cerrado de viviendas unifamiliares pareadas, dicho conjunto debe tener la habitabilidad correspondiente emitida por la OMPU, de lo contrario no hubiese podido concretarse la venta de dichas viviendas (…) las condiciones de desarrollo aprobadas para el desarrollo de Villa Gabriela, es de viviendas pareadas, esto quiere decir adosadas o sea que se aprueba el adosamiento (…) físicamente el denunciante estaba adosado a Villa Gabriela y otros vecinos, de igual manera Villa Gabriela ya presentaba un adosamiento anterior a este caso con el denunciante (…) técnicamente el denunciante hizo uso de los retiros (adosamientos) para consolidar su inmueble, al igual que lo hizo en parte Villa Gabriela, esto quiere decir que es factible que, no solamente que el denunciado pueda adosarse sino que otros propietarios de la Villa puedan hacerlo en reciprocidad para la consolidación de sus inmuebles.

    Tal prueba fue evacuada sin la debida notificación de los interesados por lo que se les impidió el derecho a controlar la prueba establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional. Al valorar dicha Inspección, el Alcalde del Municipio Maracaibo ignoró la existencia del adosamiento de paredes sin frisar y la ausencia de notificación de inicio de la obra, así como de la autorización notariada por el medianero de la obra, sino que esgrimió el criterio reiterado por la administración pública municipal de conformidad con el artículo 684 del Código Civil, para determinar que la nueva obra era lícita y por tanto no susceptible de demolición, obligando a las partes a arreglar la negativa del consentimiento mediante peritos.

    Al respecto observa el Tribunal que la aplicación de los usos locales sólo procede cuando la ley no regule el supuesto de hecho en concreto, o cuando no se opongan a la ley. Así las cosas el “adosamiento recíproco” está previsto en el artículo 693 del Código Civil, el cual establece que para usar el derecho de medianería se debe obtener previamente el consentimiento de los demás interesados en la medianería a través de un documento notariado y en caso de negativa, deberán arreglarse, por medio de peritos, las condiciones de la nueva obra para que no perjudique el derecho de aquellos. Entiende ésta Juzgadora que en caso de negativa, el arreglo de las partes a través de peritos debe ser previo a la construcción de la obra, pues la intensión del legislador es que la construcción se efectúe en condiciones que no contraríen las variables urbanas fundamentales ni el derecho del medianero, y nunca con posterioridad a la obra, pues en este caso, lo que se configura es una obra ilegal que debe ser demolida por disposición expresa del legislador (artículo 109 numeral 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística) en ejercicio de la función de policía.

    En efecto, el artículo 223 de la Ordenanza de Zonificación para la ciudad de Maracaibo exige que para la obtención de la C.d.C.d.V.U., la autorización para el adosamiento recíproco debe ser otorgada mediante documento autenticado. Así las cosas, la interpretación del Alcalde del Municipio Maracaibo fue contrario a una norma expresa, relajando los requisitos de ley por presunciones fácticas que no están permitidas (consentimiento tácito) y en consecuencia, incurrió en errónea interpretación del ordenamiento jurídico.

    Por los fundamentos expuestos concluye ésta Juzgadora que la Resolución Nº 3044 dictada en fecha 29 de junio de 2004 por el Alcalde del Municipio Maracaibo es nula de nulidad absoluta por estar viciada de falso supuesto y por violación del derecho a la defensa de los interesados, de conformidad con lo establecido en los artículos 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (numerales 1 y 4) en concordancia con el artículo 25 de la Constitución nacional y así se declara.

    Tal decisión no puede ser interpretada como extrapetita o incongruencia de la sentencia, pues aún cuando el vicio declarado no fue denunciado expresamente por el recurrente, el juez contencioso administrativo no está limitado por el principio dispositivo que rige el proceso civil ordinario sino que ostenta las más amplias potestades de revisión de la legalidad del acto recurrido y para disponer lo necesario para el restablecimiento de la situación jurídica infringida (artículo 267 de la Constitución Nacional). En ese sentido, se ordena al Municipio Maracaibo que ejecute inmediatamente el dispositivo de la Resolución Nº 043, dictada en fecha 19 de septiembre de 2003 por el Director de la Oficina Municipal de Planificación Urbana en el expediente seguido contra el ciudadano E.B.. Así se decide.

    Se condena en costas al Municipio Maracaibo por haber resultado totalmente vencido a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Así se decide.