Sentencia nº 0266 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 28 de Marzo de 2016

Esta Sala no le confiere valor probatorio al no ser ratificada mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Insertos marcados “M” rielan del folio 98 al 101 de la pieza Nro. 1 del expediente, copia simple de Informes de exámenes médicos de fecha 7 de mayo de 2012, suscritos por la Dra. M.T., médico radiólogo, donde se evidencia resultados de: resonancia magnética de hombro derecho, RM Hombro IZQ y RM Columna Lumbosacra, y se indica como presunción diagnóstica: Pinzamiento sub-acromial; bursitis sub-acromial; tenosinovitis bicipital; protrusión anular de los discos intervertebrales L3-L4, L4-L5, que comprime y rectifica el saco dural condicionando síndrome de recesos laterales; y protrusión del disco intervertebral L5-S1, que condiciona un compromiso radicular bilateral. Documentales que fueron impugnadas por la parte demandada en la audiencia de juicio por emanar de un tercero. Esta Sala no les otorga valor probatorio al no ser ratificadas mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promovió marcado “N” que rielan insertas de los folios 102 al 120 de la pieza Nro. 1 del expediente, originales de facturas médicas, facturas de taxi, copia simple de informes médicos, indicaciones médicas y facturas de medicamentos. Evidenciándose de las aludidas documentales el pago efectuado por el ciudadano J.A.D.S. Moncada por consulta médica, resonancia magnética, compra de medicamentos, pago de taxi; informe indicando su diagnóstico y las respectivas indicaciones del Dr. J.B.. Documentales impugnadas por la parte demandada en la audiencia de juicio por emanar de un tercero. Esta Sala no les otorga valor probatorio al no ser ratificadas mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcados “O” que rielan insertos del folio 121 al 135 de la pieza Nro. 1 del expediente, copias simples de: 1) Certificación Nro. 0222-12, de fecha 11 de julio de 2012, emitida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo”, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de la cual se evidencia que el actor padece de una protrusión discal L3-L4, L4-L5 y Hernia Discal L5-S1, profusión discal C3-C-4, C4-C5 Y C5-C6, y pinzamiento subacromial derecho, lo cual se considera como una enfermedad ocupacional ocasionada por el Trabajo, que le origina una discapacidad parcial permanente, con limitaciones para realizar levantamientos, halado, empuje y traslado de cargas, realizar movimientos de flexoextensión y rotación del tronco y del cuello, realizar movimientos repetitivos de miembro superior derecho, permanecer en bipedestación y sedestación prolongada, subir y bajar escaleras, trabajar sobre superficies que vibren, adoptar la posición de cuclillas y arrodillado; y, 2) Informe de Inspección levantado por funcionario del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en fecha 24 de abril 2012, del cual se extraen los datos de la empresa inspeccionada, las observaciones realizadas a la empresa demandada por el referido ente; por último se encuentra 3) Informe Complementario de origen de enfermedad, en el cual se evidencia la cronología de la investigación, el análisis de la documentación consignada por la empresa, el análisis de las actividades y condiciones de trabajo del accionante y la conclusión de la investigación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. A estas documentales se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Prueba de Informes:

Promovió la prueba de informes dirigida al Centro Médico Asociación Civil F.O., con la finalidad de que indique cuantas consultas ha tenido el accionante, el diagnóstico que lo aqueja y el tratamiento médico asignado; cuyas resultas rielan de los folios 223 al 227 de la pieza Nro. 1 del expediente. De esta prueba se evidencia que el ciudadano J.A.D.S.M., acudió a realizarse una consulta en el servicio de otorrinolaringología en fecha 10 de noviembre de 2010. Asimismo, cursa copia del informe médico que le realizó la Dra. Sor Cedeño, donde se indica que el accionante padece de hipoacusia progresiva con incapacidad para localizar el sonido, faringitis con goteo postnasal, tubotimpanitis, audición social sin alteraciones y caída de audición en “onos agudos”. Se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promovió prueba de informes al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL ), cuyas resultas rielan desde los folios 249 al 319 de la pieza Nro. 1 del expediente. De la misma se extrae el contenido del expediente administrativo signado con el Nro. MIR-29-IE12-0135, el cual contiene la investigación por origen de enfermedad que inició el ciudadano J.A.D.S.M., por ante el referido instituto en contra de la empresa Pepsi-Cola Venezuela, C.A., constando certificación de una discapacidad parcial y permanente, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promovió prueba de informes al Centro Médico de Resonancia Especializada, al Instituto de Otorrinolaringología y al Centro Médico Buenaventura; cuyas resultas no corren insertas a los autos, desistiendo la parte actora de las mismas en la audiencia de juicio, razón por la cual no existe material probatorio sobre el cual decidir.

Pruebas de la parte demandada:

Documentales:

Promovió marcada “A”, inserta del folio 2 al 192 del cuaderno de recaudos Nro. 1, y folio 2 del cuaderno de recaudos Nro. 2, copias simples del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo 2010-2011, de la empresa Pepsi-Cola Venezuela C.A. De la referida documental se evidencia el objeto del programa, la descripción de los procesos productivos, el alcance y campo de aplicación, las políticas de seguridad y salud en el trabajo, los planes de trabajo para abordar los procesos peligrosos, el procedimiento de investigación de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, el compromiso adquirido de hacer cumplir con el programa de seguridad y salud en el Trabajo y la evaluación del programa de seguridad y salud en el trabajo. Asimismo, se encuentran anexos del programa de seguridad y salud en el trabajo, relacionados con el uso del tiempo libre del año 2011, esquemas de seguridad, formatos de las planillas de investigación, entre otros. En la audiencia de juicio, la parte actora las impugna señalando que no le son oponibles al ser copias simples, sin embargo, la representación judicial de la parte demandada exhibió las originales las cuales fueron debidamente controladas por la parte actora y reconocidas por la misma. Se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado “B” riela inserto de los folios 3 al 7 del cuaderno de recaudos Nro. 2, copia simple de informe de investigación de accidente de trabajo del ciudadano J.A.H.L.. Documental que fue impugnada por la parte actora en la audiencia de juicio. Esta Sala no le confiere valor probatorio, toda vez que la misma pertenece a un tercero ajeno a la presente causa.

Promovió marcadas “B1”, “B2”, “B3” y “B4”, insertas del folio 8 al 14 del cuaderno de recaudos Nro. 2, copia simple de comunicaciones emitidas por Pepsi-Cola Venezuela, C.A., de fechas 6 de julio, 4 de agosto y 29 de agosto de 2011. De las referidas documentales se evidencia: la solicitud que realiza la empresa a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), para que le acuerde una prórroga para la aprobación del Programa de Seguridad y S.L. por parte del comité de seguridad y s.l. de los delegados de prevención de la empresa; la solicitud de asesoría técnica para el comité de seguridad y s.l. de la Planta de Caucagua a los fines de que se apruebe el programa de seguridad y s.l.; y la solicitud efectuada por la empresa a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda, para que les realice una visita a la Planta de Caucagua y los invita a debatir junto a los delegados de prevención para lograr la aprobación del programa de seguridad y s.l. de la empresa. Las referidas documentales fueron impugnadas por la parte actora en la audiencia de juicio. Por lo que en virtud del principio de alteridad de la prueba esta Sala no les otorga valor probatorio.

Insertos marcados “C”, rielan desde el folio 15 al 47 del cuaderno de recaudos Nro. 2, copias simples de listados de control de asistencia de la reunión de comité de seguridad. De las referidas documentales se evidencia los puntos a tratar en cada reunión, los compromisos a los que llegaron las partes y la aprobación de los capítulos del programa de seguridad y s.l. de los trabajadores de la empresa Pepsi-Cola Venezuela C.A., planta de Caucagua. La parte actora impugnó estas documentales por estar en copia simple y no serle oponibles al trabajador. En virtud del principio de alteridad de la prueba esta Sala no les otorga valor probatorio.

Insertos marcados “D”, que rielan del folio 48 al 140 del cuaderno de recaudos Nro. 2, copia simples de expediente médico ocupacional del ciudadano J.A.D.S.M., conformado por la empresa Pepsi-Cola Venezuela, C.A. En estas documentales se evidencian los exámenes practicados al demandante, los resultados de los estudios físicos y médicos, la historia médica ocupacional del actor y los reposos otorgados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales durante la relación laboral. En la audiencia oral celebrada por la juez de juicio, la parte actora las impugnó, por tratarse de copias simples que no le son oponibles, exhibiendo la accionada las originales, las cuales fueron debidamente controladas por la parte actora y reconocidas.

Esta Sala les confiere valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Promovió marcado “E” cursantes de los folios 141 al 143 del cuaderno de recaudos Nro. 2, copia simple del certificado y de la planilla de registro del comité de seguridad y s.l. del 23 de abril de 2012. De las mismas se evidencian el certificado del registro del comité de seguridad y s.l., al haber cumplido la empresa Pepsi-Cola Venezuela, C.A., con los requisitos exigidos en el artículo 46 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y 73 de su Reglamento, siendo registrado con el Nro. MIR-01-D-1554-001206, en fecha 29 de junio 2007. Asimismo, se encuentra la planilla para registro de comité de seguridad y s.l., consignada por los miembros del comité por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en fecha 23 de abril de 2012, donde se observa el nombre, cargo y firmas de los trabajadores que forman parte del comité de seguridad. En la audiencia de juicio, la parte actora impugnó estas documentales por ser copia simple y no serles oponibles al trabajador. En virtud del principio de alteridad de la prueba esta Sala no les otorga valor probatorio.

Riela marcado “F” y “F1” inserto del folio 144 al 155 del cuaderno de recaudos Nro. 2, copia simple de informe de inspección de fecha 24 de abril de 2012, relativo a investigación de origen de enfermedad, del ciudadano J.A.D.S.M.. Documental que fue impugnada por la parte actora en la audiencia de juicio; sin embargo, la misma fue promovida en las pruebas del accionante, por lo que esta Sala ratifica el valor conferido supra.

Marcadas “G1” y “G2” cursantes a los folios 156 y 157 del cuaderno de recaudos Nro. 2, planilla de liquidación original relativa a pago de prestación de antigüedad, indemnización y otros beneficios por terminación de relación de trabajo, emitida por la empresa Pepsi-Cola Venezuela, C.A., y recibo de cheque, a favor del ciudadano J.A.D.S.M., en fecha 26 de octubre de 2010. Se evidencia la fecha de ingreso (3 de noviembre de 1997), fecha de egreso (29 de octubre de 2010), el tiempo de servicio, el salario básico (Bs. 178,67), el salario integral (Bs. 505,32), motivo de egreso (despido injustificado), los montos cancelados por los conceptos de sueldo mensual, compensación, horas trabajadas en feriado, prima dominical, incidencia descanso legal, diferencia de antigüedad, días adicionales de prestaciones, indemnización sustitutiva del preaviso, bono vacacional fraccionado, vacaciones y días adicionales fraccionados, cuota parte utilidades, utilidades e indemnización por despido. Asimismo se evidencian las deducciones realizadas y el monto total cancelado. Adicionalmente, se encuentra recibo de cheque entregado al demandante por la suma total que le corresponde por liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos. Esta Sala le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Cursantes de los folios 159 al 162 del cuaderno de recaudos Nro. 2, marcadas “H1”, “H2”, “H3”, “H4” y “H5”, se encuentran copias simples de constancias de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), presentadas por la empresa Pepsi-Cola Venezuela por ante el referido instituto. De las mismas se observa que el ciudadano J.A.D.S.M., se encuentra inscrito por ante el aludido Instituto como trabajador de la empresa Pepsi-Cola Venezuela, C.A., así como los salarios devengados por el trabajador desde el año 1997 hasta el 2010. A dichas documentales se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que no fueron impugnadas por la parte actora.

Marcado “I” inserta al folio 163 del cuaderno de recaudos Nro. 2, comprobante de retención de Impuesto Sobre La Renta. De la misma se desprende las sumas retenidas por el referido concepto al accionante. Del mismo modo, se evidencia firma del agente de retención y sello de la accionada. Documental que nada aporta a la resolución de la presente controversia, razón por la que esta Sala, no le confiere valor probatorio.

Marcada “J” inserta al folio 164 del cuaderno de recaudos Nro. 2, autorización conferida por el ciudadano J.A.D.S.M., al Fondo de Ahorro de los Trabajadores de empresas productoras de refrescos y afines. De la documental se extrae que dicho otorgamiento tiene como finalidad que le depositen a la cuenta del Banco Provincial del accionante, cualquier suma que le adeude el referido ente. La misma nada aporta a la resolución de la presente controversia, esta Sala, no le confiere valor probatorio.

Marcado “K” inserta al folio 165 del cuaderno de recaudos Nro. 2, original de descripción del cargo de técnico de mantenimiento de la empresa Pepsi-Cola Venezuela, C.A. De la misma se desprende la jerarquía del cargo que ocupa el demandante, su supervisor, las funciones y las actividades que debe ejecutar. Se le confiere valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado “L” inserto al folio 166 del cuaderno de recaudos Nro. 2, recibo de examen médico emitido por la empresa PRESAMIR, C.A., en fecha 23 de octubre de 1997, perteneciente al ciudadano J.A.D.S.M.. De la cual se evidencia la realización del respectivo examen médico pre-empleo al accionante. Se le confiere valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada “M” inserta al folio 167 del cuaderno de recaudos Nro. 2, impresión de cuenta individual emitida por la página Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), perteneciente al ciudadano J.A.D.S.M.. De esta documental se desprende que el demandante se encuentra como trabajador activo de la empresa Restaurante y Luncheria La Gloriosa, C.A., que tiene como fecha de ingreso el 13 de febrero de 2012 y que su último salario es de Bs. 472,50, teniendo 1.463 semanas cotizadas. Se le confiere valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado “N” inserta al folio 168 del cuaderno de recaudos Nro. 2, constancia de egreso del trabajador presentada por la empresa Pepsi-Cola Venezuela, C.A., por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), en fecha 11 de noviembre de 2010. De la aludida documental se extrae que el accionante prestó servicios en la demandada desde el 3 de noviembre de 1997 hasta el 29 de octubre de 2010, que el último salario semanal devengado fue el de Bs. 962,00 y que la causa de egreso fue despido injustificado. Se le confiere valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcado “O” inserta al folio 169 del cuaderno de recaudos Nro. 2, en original, comunicación emitida por la empresa Pepsi-Cola Venezuela, C.A., dirigida al ciudadano J.A.D.S.M., de fecha 29 de octubre de 2010. De la misma se evidencia la notificación efectuada al actor, con la finalidad de que compareciera ante el servicio médico de la empresa para que le sea practicado el examen médico de egreso. Se le confiere valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Prueba de informes:

Promovió prueba de informes a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado M.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laboral, con la finalidad de que remita información sobre los hechos contenidos en el expediente administrativo perteneciente al ciudadano J.A.D.S.M.. Las resultas de esta prueba corren insertas de los folios 249 al 319 de la pieza Nro. 1, la cual fue valorada supra.

Declaración de parte del demandante ciudadano J.A.D.S.M. :

En ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la juez de juicio realizó la declaración de parte al ciudadano J.A.D.S.M., con la finalidad de aclarar los puntos controvertidos determinados en el presente asunto, la parte actora expuso: que al iniciar la prestación de sus servicios en la empresa Pepsi-Cola Venezuela, C.A., le fue realizado un examen pre-empleo, del cual no tiene información alguna, toda vez que la empresa no le comunicó nada, sino que posteriormente, se realizó los exámenes y a los quince (15) días lo llamaron para trabajar. Que esos exámenes se los practicaron en la sede de la empresa Cervecería Polar de Los Cortijos. Afirma como antecedente que antes de ingresar a la empresa tuvo una hernia en un testículo.

Indica que dentro de la accionada efectuó los siguientes trabajos de manera física: de mecánica industrial, como sustituir cadenas, motores, bombas, trasportadores, reemplazar piezas, entre otras; que para desmontar una bomba debía necesariamente trabajar agachado, que para transportar las bombas al inicio como no tenían carros de transportes las tenían que montar sobre una gavera, las amarraban con un mecate y luego se llevaban al taller, y posteriormente en el taller las montaban entre dos personas en una mesa y realizaban la reparación; que para sacar una bomba del taller se necesitaba una persona; que el peso aproximado de las bombas varía, pero hay unas que pesan entre 30 y 45 kilos; también hay bombas más pesadas, que necesariamente se tenían que levantar entre dos personas.

Manifiesta que también periódicamente le tenían que hacer mantenimientos a las lavadoras de botellas, cuyas máquinas poseen un peine que miden aproximadamente 6 o 7 metros y éstos los tenían que desmontar para hacerle el mantenimiento, y para poder bajarlo se requerían entre dos o tres personas, puesto que cada uno pesa entre 70 a 80 kilos, además para bajarlos se montaban en transportadores de botella, por cuanto para ese momento no contaban con montacargas, ni grúas.

Expresa que entre sus funciones se encontraban el realizar cambios de los formatos de las botellas, cuya actividad la realizaba de pie en un lapso de 30 o 45 minutos; y también debía sustituir las cadenas de los transportadores, agachado, por debajo de las vías; así como desmontar rodillos, los cuales pesaban entre 20, 25 o 30 kilos.

Asegura que cuando se inició en la compañía tenía entre 31 o 32 años de edad; que antes de ingresar a la demandada, laboró en una empresa del ramo del plástico, en la que era jefe de turno, allí no trabajó mecánica, porque era en un departamento y antes de ese, trabajó en un laboratorio como mecánico durante 4 años aproximadamente, donde realizó trabajos de mecánica ligera, toda vez que al ser un laboratorio, lo que reparaba era máquinas de ensamblajes muy pequeñas; no realizaba esfuerzo físico grande porque eran pequeñas máquinas.

Narra que cuando inició a prestar servicios en la demandada no le indicaron los riesgos de la labor. Además, agrega que el no entró a trabajar en Pepsi-Cola Venezuela C.A., sino en Presamir C.A., antiguo nombre de la empresa; donde no le entregaron guantes, sólo los lentes y uniforme, en virtud que los implementos de seguridad no se usaban en ese tiempo; sino cuando la planta se empezó a expandir, lo que ocurrió aproximadamente en los años 2000, 2001, oportunidad en la que comenzaron a cambiar las condiciones de seguridad y fue cuando le dieron los protectores auditivos, y guantes y el uniforme si había necesidad de trabajar en la línea de vidrio.

Declara que los dolores producto de la enfermedad, los empezó a padecer uno o dos años antes de terminar la relación laboral, toda vez que desde ese momento tuvo molestias en los hombros y en los pies, por lo que en dicha oportunidad fue al servicio médico y el tratamiento que le indicaron fue para el estrés. Posteriormente, acudió al médico para el examen pre vacacional, y le diagnosticaron una hernia, por lo que le expidieron una orden para una resonancia magnética, la cual arrojó que sufría de hernias en los discos de la columna y tenía desgaste de los manguitos rotadores. Por lo que, acudió al Centro Especializado de Resonancia Magnética donde se realizó la misma, y que el día del estudio médico lo despidieron; acudiendo nuevamente al servicio médico para el examen de finiquito o de post empleo.

Aduce que al culminar en la empresa devengaba un salario aproximado de “cinco mil trescientos y algo”, no recuerda con exactitud; por lo que el salario integral que le indicó al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), lo extrajo de los documentos post empleo que le entregaron.

Finalmente, explica que padece en la actualidad de los dolores y que los médicos le han recomendado operarse o realizar terapias, la cual tomó como opción, toda vez que la operación resulta costosa; sin embargo, por su actual trabajo no puede hacer las terapias como se las indicó el médico, por lo que toma antiinflamatorios.

Efectuado el análisis probatorio que antecede, esta Sala de Casación Social procede a decidir la presente controversia en los términos siguientes:

Se debe determinar si la sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela C.A., es responsable de la enfermedad padecida por el accionante, relativa a “trastorno por trauma acumulativo a nivel de columna lumbosacra, cervical y de hombro derecho: Protrusión Discal L3-L4, L4-L5 y Hernia Discal L%-S1. Protrusión Discal C3-C4, C4-C5 y C5-C6 y Pinzamiento Subacromial Derecho (Código CIE: M-51.0, M-50.0 y M-75.1)”, catalogada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo”, como una enfermedad ocupacional agravada con ocasión del Trabajo, que le causó una discapacidad parcial permanente; debiendo indemnizar a la parte actora por concepto de Indemnización principal por enfermedad profesional prevista en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; indemnización por secuelas de la enfermedad profesional, a la cual aluden los artículos 130, 71 y 72 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; daño emergente; lucro cesante e indemnización por daño moral; lo cual fue peticionado en el escrito libelar.

Importa destacar que constituye criterio reiterado de esta Sala de Casación Social, que en materia de cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, el actor puede intentar un cúmulo de acciones; a saber: i) por responsabilidad objetiva: con fundamento en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis; ii) por responsabilidad subjetiva: con base en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; y iii) conforme a las reglas del Derecho Común: previstas en el Código Civil, entre ellas, lucro cesante y daño emergente. Adicionalmente, se ha establecido como supuesto de procedencia de la responsabilidad subjetiva tanto para las acciones demandadas conforme a la Ley especial en materia de prevención y condiciones de trabajo y al Derecho Común, la existencia del hecho ilícito del patrono, cuya carga probatoria conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, está atribuida a la parte actora.

Precisamente, sobre este particular, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nro. 627 del 20 de junio de 2012 (caso: M.E.H.A. contra Industrias Procesadoras, C.A. −INPROCA−), sostuvo:

Con respecto al régimen de la responsabilidad subjetiva del patrono, ha sido criterio reiterado de esta Sala, que conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, corresponde al empleador indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se hayan producido como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, en tal sentido, el empleador que sabiendo que sus trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores no aplique los procedimientos o técnicas necesarias para corregir las situaciones riesgosas dentro del ámbito laboral, responde por haber actuado de forma culposa, con negligencia, imprudencia, impericia y siempre será preciso que, en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía las condiciones riesgosas.

De igual manera, ha señalado esta Sala (…) que en materia de infortunios del trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad profesional), conforme al citado artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la llamada “teoría del riesgo profesional”, en virtud de la cual, el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o aún existiendo culpa de los trabajadores. (Destacado de esta Sala).

Ante un daño, la empresa debe indemnizar al empleado por responsabilidad objetiva, por el accidente de trabajo o enfermedad profesional proveniente del servicio prestado, aun cuando no haya mediado su culpa; y cuando el empleador actúa de forma culposa, con negligencia, imprudencia e impericia, recae sobre él una responsabilidad subjetiva, siempre y cuando el trabajador demuestre la relación de causalidad entre la enfermedad padecida y las condiciones de trabajo. (Sentencia Nro. 934 de fecha 23 de octubre de 2015, caso: P.J.G. contra: Diario La Verdad, C.A.).

En consecuencia, para que procedan las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva a que alude el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es imperativo que el actor pruebe la relación de causalidad que hubo entre la conducta del patrono y el daño, es decir, que el daño sea consecuencia directa de tal conducta, mediando siempre el incumplimiento de la normativa de salud y seguridad en el trabajo.

Conteste con lo anterior, corresponde a esta Sala de Casación Social, decidir respecto a la solicitud de pago de la indemnización establecida en el artículo 130, numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cual prevé:

Artículo 130 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

(…Omissis…)

4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

El citado artículo establece que para la procedencia del pago de la referida indemnización, la ocurrencia del accidente o enfermedad ocupacional debe ser consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de salud y seguridad en el trabajo por parte del patrono.

En el caso de autos, riela inserto de los folios 121 al 132 y 249 al 319 de la pieza Nro. 1, y folios 145 al 155 del cuaderno de recaudos Nro. 2, solicitud de investigación e informe complementario de origen de enfermedad del ciudadano J.A.D.S.M., conjuntamente con copia certificada de oficio Nro. 0222-12, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo”, donde consta certificación por motivo de investigación de accidente o enfermedad ocupacional, indicándose que en fecha 9 de diciembre de 2010, se da inicio a la investigación del origen de la enfermedad padecida por el accionante, donde se indica el cargo que desempeñaba, las actividades realizadas, y como diagnostico ocupacional: “1. Protrusión Discal L3-L4/ L4-L5, 2. Hernia Discal L5-S1, 3. Bursitis Hombro Derecho, 4. Bursitis Hombro Izquierdo”, y como posible causa ocupacional: “Bajar y subir cajas reductivas, motores, bombas, piezas mecánicas en general”.

Según orden de trabajo Nro. MIR 13-0221 de fecha 26 de marzo de 2012, el Ing. D.V., Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores II, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo”, inicia investigación de las condiciones de trabajo de la sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela C.A., el día 24 de abril de 2012, verificando lo siguiente: “criterio ocupacional (…) b. Se solicitó información de riesgos y medidas de prevención por cada cargo ocupado por el afectado (…); c. Se solicitó descripción de cargos ocupados, consignando la representación del empleador únicamente descripción del cargo Técnico de Mantenimiento; d. Se solicitó constancia de entrega y recepción de equipos de protección personal (…); e. Se solicitó constancias de formación y capacitación al afectado en materia de seguridad y s.l., constatándose su inexistencia; e. Se constató inexistencia de declaración de la enfermedad ante el Inpsasel. (…) Se constató actualización del comité de seguridad y s.l. ante el Inpsasel y registro de delegado de prevención. Por lo que el 11 de julio de ese año, se certificó que la sintomatología presentada por el ciudadano J.A.D.S. Moncada se trata de: trastorno por trauma acumulativo a nivel de columna Lumbosacra, cervical y el hombro derecho: Protrusión Discal L3-L4, L4-L5 y Hernia Discal L5-S1. Protrusión Discal C3-C4, C4-C5 y C5-C6 y Pinzamiento Subacromial Derecho (Código CIE10: M-51.0, M-50.0 y M-75.1), consideradas cada una como Enfermedad Ocupacional Agravada con ocasión del Trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE”. (Destacado del original).

Ahora bien, del material probatorio cursante a los autos, también se pudo constatar la existencia del comité de seguridad y s.l. así como del delegado de prevención en la empresa demandada, el cual funcionaba de acuerdo con lo establecido por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento respectivo, contando con un Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo.

Conforme a lo expresado, no queda demostrado en el expediente que el empleador haya tenido una conducta intencional, imprudente, negligente, inobservante o imperita, causante de la enfermedad sufrida por el accionante, tampoco se comprueba la relación de causalidad entre el daño alegado y el incumplimiento de normas sobre higiene y seguridad en el trabajo, por lo tanto, esta Sala de Casación Social concluye que la “Protrusión Discal L3-L4, L4-L5 y Hernia Discal L5-S1. Protrusión Discal C3-C4, C4-C5 y C5-C6 y Pinzamiento Subacromial Derecho (Código CIE10: M-51.0, M-50.0 y M-75.1), consideradas cada una como Enfermedad Ocupacional Agravada con ocasión del Trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE” (sic), no es consecuencia de una conducta del patrono, tal como fue demandado; en virtud que el trabajador no logra demostrar que la sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A., incumpliera con las condiciones de higiene, salud y seguridad laboral, que diera lugar a un hecho ilícito por parte de la empresa y que a consecuencia de ello ocurriera una enfermedad ocupacional agravada por la labor realizada. En virtud de las consideraciones expuestas, al no quedar acreditada la responsabilidad del patrono, no resulta procedente la indemnización por responsabilidad subjetiva establecida en numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, toda vez que no está demostrado la enfermedad padecida por el actor no es consecuencia del servicio prestado. Así se decide.

Ahora bien, solicita la parte actora indemnización por secuelas de la enfermedad profesional, según los artículos 71 y 72 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; así como indemnización por daño emergente y lucro cesante. Al respecto, los referidos artículos prevén:

Artículo 71. Las secuelas o deformidades permanentes provenientes de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, que vulneren las facultades humanas, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado, se consideran equiparables, a los fines de la responsabilidad subjetiva del empleador o de la empleadora, a la discapacidad permanente en el grado que señale el Reglamento de la presente Ley.

Artículo 72. En aquellas enfermedades ocupacionales de especial carácter progresivo, en las cuales el proceso patológico no se detiene, aun cuando a el trabajador o trabajadora se le separe de su ambiente de trabajo, la responsabilidad del empleador o de la empleadora continúa vigente, hasta que pudiere establecerse su carácter estacionario y se practicase una evaluación definitiva. No se extiende dicha responsabilidad en el caso de que el estado patológico sea complicado o agravado por afecciones intercurrentes, sin relación con el mismo, o sobreviniere el deceso por circunstancias igualmente ajenas a tal condición.

Los artículos transcritos, establecen la necesidad de que el trabajador se vea afectado en su integridad psíquica y emocional como consecuencia de la enfermedad ocupacional o accidente de trabajo sufrido, para la procedencia de la responsabilidad subjetiva por parte del empleador.

En el presente caso, como se expuso supra, no quedó demostrado la existencia de un incumplimiento de la normativa en materia de seguridad y s.l. por parte de la demandada que diera origen a un hecho ilícito, y por ende, a la responsabilidad subjetiva del patrono, en virtud de ello, se hace improcedente la indemnización por secuela por accidente de trabajo o enfermedad profesional a las que se contraen los artículos 71 y 72 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; así como la indemnización por daño emergente y lucro cesante solicitada en el escrito libelar. Así se decide.

Con relación a la indemnización por daño moral, esta Sala ha sostenido que un trabajador que haya sufrido algún infortunio en el trabajo –accidente de trabajo o enfermedad profesional– puede reclamar la indemnización por daño moral en aplicación de la “teoría de la responsabilidad objetiva”, o del riesgo profesional, pues la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser resarcido por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo [Sentencias Nros. 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorerro Yánez contra Hilados Flexilón S.A.), 4 de fecha 16 de enero de 2002 (caso: P.L.H.M. y otra contra A. Arreaza Calatrava Sucesor, C.A.), 144 del 7 de marzo de 2002 (caso: Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.) y 722 de fecha 2 de julio de 2004 (caso: J.G.Q.H. contra Costa Norte Construcciones, C.A. y otras)].

En esta línea argumentativa, se observa que el artículo 1.196 del Código Civil, prevé la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral, siendo potestad del juez fijar el monto de una indemnización por daño moral, sujeto a la prudencia de éste, demostrada que sea la ocurrencia del daño. Dicho pago por daño moral está destinado para procurar una satisfacción al actor, es por ello que el juez debe otorgar a éste una suma de dinero “que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos”. (Criterio sostenido en sentencia emanada de esta Sala de Casación Social Nro. 549 de fecha 27 de julio de 2015, caso: I.J.H.C. contra Ford Motor De Venezuela, S.A.)

Es por ello que, al momento de decidir un reclamo por este concepto, el sentenciador debe sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizando a tal fin los aspectos determinados en la citada sentencia Nro. 144/2002, a saber: i) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); ii) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); iii) la conducta de la víctima; iv) el grado de educación y cultura del reclamante; v) la posición social y económica del reclamante; vi) la capacidad económica de la parte accionada; vii) las posibles atenuantes a favor del responsable; viii) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, ix) las referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

En el caso de marras, pese a que se liberó a la empresa de responsabilidad subjetiva, se debe estimar lo que corresponde al ciudadano J.A.D.S.M., por concepto de daño moral, por lo que se deben tomar en consideración los elementos expuestos del modo siguiente:

i) Importancia del daño: A los fines de determinar la circunstancia enunciada, el juez debe ponderar:

a. La edad del trabajador: Para el momento de interposición de la demanda, el ciudadano J.A.D.S. Moncada tenía 46 años de edad.

b. Grado de discapacidad determinado por el órgano competente para ello: El órgano competente determinó que el actor padece: “trastorno por trauma acumulativo a nivel de columna Lumbosacra, cervical y el hombro derecho: Protrusión Discal L3-L4, L4-L5 y Hernia Discal L5-S1. Protrusión Discal C3-C4, C4-C5 y C5-C6 y Pinzamiento Subacromial Derecho (Código CIE10: M-51.0, M-50.0 y M-75.1), consideradas cada una como Enfermedad Ocupacional Agravada con ocasión del Trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE”. (Destacado del original).

c. Tamaño del grupo familiar o la capacidad de las personas que dentro de ese grupo familiar dependerían directamente de él: En el escrito libelar se expresa que el grupo familiar del ciudadano J.A.D.S.M., está constituido por su pareja e hijos, quienes están bajo su responsabilidad; no consta en autos la edad de los mismos.

ii) Grado de culpabilidad del demandado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: No quedó demostrado en autos el incumplimiento de las normas de seguridad y s.l. por parte de la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., y como consecuencia de ello, se produjera las patologías padecidas por el actor.

iii) La conducta de la víctima: No se evidencia en el expediente una conducta imprudente del ciudadano J.A.D.S.M., para contraer las patologías, ni que haya adoptado una conducta que contribuyó a su agravamiento.

iv) Grado de educación y cultura del reclamante: No consta a los autos el grado de instrucción del accionante.

v) Posición social y económica del reclamante: el trabajador está residenciado en la Urbanización Castillejo, en Guatire, Estado Miranda; y devengaba un salario integral diario de quinientos cinco bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 505,32).

vi) Capacidad económica de la parte demandada: Empresa transnacional de reconocida solvencia económica.

vii) Posibles atenuantes a favor del responsable:

a. La asunción por parte del patrono de una serie de gastos médicos realizados por el trabajador: El accionante fue inscrito por la parte demandada en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Asimismo, la empresa cuenta con un Comité de Higiene y Seguridad Industrial.

viii) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa por responsabilidad objetiva: En virtud de todas las variables a.s.e.c.j. y equitativa la suma de cincuenta mil bolívares sin céntimos (Bs. 50.000,00), como indemnización por concepto de daño moral.

Respecto a la indexación generada por la condenatoria del daño moral, esta Sala debe dejar asentado, como se indicó en decisión Nro. 1.177 de fecha 11 de diciembre de 2015 (Caso: J.L.R.Á. contra Maerks Contractors Venezuela, S.A.), que en atención a lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que una vez quede en mora el deudor de una obligación dineraria, ésta se convierte en una deuda de valor, por lo tanto, al proferirse la sentencia condenatoria del daño moral, el deudor debe dar cumplimiento voluntario a la misma, caso contrario se debe aplicar el método indexatorio por haber entrado el deudor en mora, ello con sujeción a las reglas generales de la responsabilidad civil por incumplimiento de sus obligaciones. Por lo que, de no haber cumplimiento voluntario la condena por daño moral se calculará desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos durante los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales, como quedó establecido en sentencia Nro. 161 de fecha 2 de marzo de 2009, (caso: R.V.P.F. contra Minería M.S., C.A.), refiriéndose a los parámetros y criterios indexatorios contemplados en la sentencia N° 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, de esta Sala de Casación Social.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación ejercido por la sociedad mercantil Pepsi-Cola Venezuela, C.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 21 de julio de 2014; SEGUNDO: ANULA el fallo recurrido; y TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA por cobro de indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo, interpuesta por el ciudadano J.A.D.S.M. contra la aludida sociedad de comercio.

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra señalada. Particípese de la presente remisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de marzo de dos mil dieciséis.. Años: 205º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

_______________________________

M.C.G.

La Vicepresidenta y Ponente, Magistrado,

______________________________________ __________________________

M.G. MISTICCHIO TORTORELLA E.G.R.

Magistrado, Magistrado,

__________________________________ ______________________________

D.A. MOJICA MONSALVO J.M.J.A.

El Secretario,

_____________________________

M.E. PAREDES

R. C. N° AA60-S-2014-001344

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,