Sentencia nº 0931 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 6 de Octubre de 2016

Fecha de Resolución 6 de Octubre de 2016
EmisorSala de Casación Social
PonenteMarjorie Calderón Guerrero
ProcedimientoRecurso de control de la legalidad

SALA DE CASACIÓN SOCIAL
Ponencia de la Magistrada Doctora M.C.G.

En el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano J.A.G.A., titular de la cédula de identidad N° V-5.778.970, representado por los abogados Yleny Durán Morillo, C.H.A., Z.C.D. y W.G.F., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 91.732, 81.916, 96.702 y 224.567, respectivamente, contra la sociedad mercantil GOURMET MED RESTAURANTE C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 20 de noviembre de 2008, bajo el N° 38, tomo 145-A-Cto., representada por los abogados Nergan A.P.B., R.Y.G.E., M.A.d.P. y G.S.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 58.697, 55.912, 63.727 y 92.737, en ese orden, el Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo por apelación de la parte actora, mediante sentencia publicada en fecha 15 de julio de 2015, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación y parcialmente con lugar la demanda, modificando el fallo emanado del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la citada Circunscripción Judicial, que en fecha 22 de abril de 2015, declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra esa decisión, interpuso la parte demandada el recurso de control de la legalidad previsto en el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha 7 de agosto de 2015, se dio cuenta en Sala y se asignó la ponencia a la Magistrada Marjorie Calderón Guerrero.

En fecha 23 de diciembre de 2015, mediante acuerdo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.816, de la misma fecha, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, designó como Magistrado de esta Sala de Casación Social al Dr. J.M.J.A., quien tomó posesión de su cargo, quedando conformada la Sala de la siguiente manera; Presidenta Magistrada Marjorie Calderón Guerrero, Vicepresidenta Magistrada Mónica Misticchio Tortorella y los Magistrados, E.G.R., D.A.M.M. y J.M.J.A..

En fecha 23 de febrero de 2016 se admitió el control de la legalidad.

El 27 de septiembre de 2016, a las 1:30 p.m. se celebró la audiencia pública y contradictoria prevista en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Cumplidas las formalidades legales, la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria y la emisión de la decisión inmediata contemplada en el encabezamiento del artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducir y publicar la sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CONTROL DE LA LEGALIDAD

Alega la recurrente que la recurrida “quebrantó el orden público laboral y las reiteradas doctrinas de la Sala de Casación Social, en cuanto a la aplicación del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) y el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, referido al derecho a propina que por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras le corresponde a los mesoneros”.

Señala que el a quo estimó el derecho a percibir propinas sobre la base del 15% del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional durante toda la relación de trabajo, sin embargo, la Alzada estimó el derecho a percibir propinas del actor en un 40% sobre el salario mínimo decretado.

Sostiene además, que el error se produce cuando el Tribunal de alzada determinó que su representada debe pagar al actor la cantidad de Bs. 42.530,08 por concepto de “diferencia de salarios por derecho a percibir propinas”, es decir, determinó el valor de la propina con base en un 40% sobre el salario mínimo del actor de forma mensual y consecutiva, lo que implica, que aunado al salario pagado al actor, reflejado en los recibos de pago, también debe pagarle, por cada día de cada mes que duró la relación de trabajo, el porcentaje del derecho a percibir propinas, lo cual según sostiene, esta errado “porque ese valor de la propina que forma parte del salario normal, surte efecto para el cálculo de vacaciones, bono vacacional, utilidades así como para el cálculo de las prestaciones sociales entre otros, pero no es un concepto que la empresa deba pagar diariamente al trabajador, una cosa es la incidencia y otra es pagarlo”.

Aduce que el conflicto “no está planteado sobre los hechos, sino sobre la cuestión de derecho, es decir, interpretación de la norma jurídica aplicable”.

Finalmente delata que acordar pagos y conceptos que no se hayan peticionado, puede considerarse violatorio del derecho a la defensa, pues en el presente caso la “diferencia de salarios por derecho a percibir propinas” no fue objeto de pedimento por la parte actora en su libelo de demanda.

La Sala observa:

Infiere esta Sala, de los argumentos que fundamentan la denuncia, que la recurrente delata que el sentenciador de alzada interpretó erróneamente el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, equivalente al 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Señala que la sentencia impugnada interpretó que el valor del derecho a percibir propinas es un concepto que debe pagar el empleador con los demás componentes del salario, y con base en esa interpretación ordenó el pago de una diferencia salarial por la cantidad de Bs. 42.530,08.

Expone que la interpretación efectuada por la recurrida no es la adecuada, porque el valor que representa para el trabajador el derecho a percibir propinas debe considerarse formando parte del salario normal, solo a los efectos del cálculo de vacaciones, bono vacacional, utilidades así como de las prestaciones sociales entre otros, pero no como un concepto que la empresa deba pagar diariamente al trabajador.

El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que contiene un precepto igual al contenido en el artículo 134 de la ley sustantiva del trabajo que la antecede, dispone textualmente lo siguiente:

Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador o trabajadora recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso del local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.

El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determina considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

Como puede observarse, el precepto transcrito distingue y le atribuye carácter salarial, por un lado, al monto entre el recargo por servicio, esto es, el porcentaje fijo sobre el consumo que se carga a los clientes en la factura, porcentaje que usualmente es fijado en un 10% sobre el monto de lo facturado, y por otro, al que representa para el trabajador el derecho a percibir propinas, que es una retribución graciosa que deja el cliente por el servicio recibido.

El recargo sobre el consumo es un componente del salario que paga el empleador al trabajador de acuerdo con un sistema de puntos o porcentajes que el uso y la costumbre han establecido; es parte integrante de la remuneración periódica del trabajador. En cambio, la propina depende por completo de la voluntad del cliente; de allí que se considere salario la totalidad de lo que percibe el trabajador por concepto de porcentaje sobre el consumo, en el primer caso, y, en el segundo, la suma que estimen convencionalmente el empleador y el trabajador como valor del derecho a percibir la propina.

No significa que el patrono deba pagar al trabajador suma alguna por concepto de propina, pues no es a este concepto al que el legislador le atribuye el carácter de salario, que como ya se apuntó consiste en una retribución graciosa que recibe el trabajador directamente de los clientes del establecimiento donde presta sus servicios; lo que es reconocido como salario es el valor que para él representa el derecho a percibirla. Obviamente, es por esta especial característica que debe entenderse que la naturaleza salarial del valor estimado del derecho a percibir propinas es solo a los efectos de la determinación de los beneficios derivados de la relación de trabajo, es decir, debe considerarse solo formando parte de la base de cálculo de los referidos beneficios, pero nunca como un concepto que el patrono deba pagarle al trabajador.

Ahora, el Sentenciador de alzada interpretó que el valor que representa para el trabajador el derecho a percibir propinas es parte integrante de su remuneración periódica, regular y permanente; así se desprende de lo expresado en la recurrida en los términos siguientes: “Que tal como se estableció supra, el patrono le adeuda al trabajador un diferencial salarial por el valor que para el trabajador representa el derecho a recibir propinas, siendo que dicha cantidad asciende a la suma de Bs. 42.530,08, (…)”. Por lo que evidentemente infringió el orden público laboral, haciendo recaer en el empleador la obligación de pagar al trabajador una suma de dinero que no le corresponde.

Por las razones precedentes, se declara con lugar el recurso de control de la legalidad, de conformidad con dispuesto en el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ahora, por cuanto la parte demandada recurrente en control de la legalidad no ejerció recurso de apelación, con lo que mostró su conformidad con los conceptos acordados en el fallo de primera instancia, y la parte actora apeló solamente contra el punto referente a la estimación del valor del derecho a percibir propinas efectuada por el juez de primera instancia, mas no ejerció recurso de control de la legalidad, con lo que mostró su conformidad con la decisión de alzada, esta Sala debe anular parcialmente el fallo, en cuanto al punto objeto del recurso de control de la legalidad se refiere, manteniendo incólume el resto de lo decidido en el fallo, en virtud de haber adquirido fuerza de cosa juzgada.

La Sala, de conformidad con lo previsto en el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, anula parcialmente la sentencia recurrida y procede a decidir el fondo de la controversia, con base en las siguientes consideraciones:

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

El Juzgado a quo, dictó sentencia definitiva el 22 de abril de 2015, en la que, entre otros aspectos, estimó el valor del derecho a percibir propinas del demandante en una suma equivalente al 15% del salario mínimo vigente durante todo el tiempo que duró la relación de trabajo, declarando parcialmente con lugar la demanda. La citada sentencia, fue apelada solamente por la parte actora, pero circunscribió el objeto de su recurso exclusivamente al punto relacionado con la estimación del valor que representa para el demandante el derecho a percibir propinas.

En fecha 15 de julio de 2015, el Juzgado de alzada declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación, modificando la sentencia en el punto apelado y estimó el valor del derecho a percibir propinas en una suma equivalente al 40% del salario mínimo, y, respetando el principio de la no reformatio in peius, la ratificó en todos los demás conceptos y efectuó un recalculo sobre la base del 40% de la propina; declarando parcialmente con lugar la demanda.

La parte demandada ejerció recurso de control de la legalidad en los términos expuestos en el capítulo anterior, por lo que ha de entenderse que, salvo el punto resuelto relacionado con la errónea interpretación que dio la Alzada a los artículos 134 de la Ley Orgánica del Trabajo y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras al ordenar el pago de una diferencia de salario soportada en el valor que representa para el demandante el derecho a percibir propinas, el resto de lo decidido en el fallo impugnado adquirió fuerza de cosa juzgada. Por ello, esta Sala confirma la sentencia de Alzada, a excepción hecha de la referida orden de pago de diferencia de salarios, y procede a ratificar los conceptos declarados procedentes y las sumas que por estos ordena pagar la decisión recurrida.

En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda y se condena a la parte demandada a pagar lo siguiente:

La cantidad de treinta y tres mil cuatrocientos noventa y seis bolívares con ocho céntimos (Bs. 33.496,08), por concepto de prestaciones sociales, derivadas de la relación de trabajo que transcurrió en el período comprendido entre el 2 de junio de 2009 y el 5 de mayo de 2014.

La cantidad de ocho mil setenta y seis bolívares con ochenta céntimos (Bs. 8.076,80), por concepto de intereses generados por las prestaciones sociales.

La cantidad de tres mil cuatrocientos cincuenta y cuatro bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 3.454,43), por concepto de vacaciones fraccionadas.

La cantidad de tres mil cuatrocientos cincuenta y cuatro bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 3.454,43), por concepto de bono vacacional fraccionado.

La cantidad de un mil quinientos ochenta y siete bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 1.587,33), por concepto de sábados y domingos de vacaciones, correspondientes al período 2013-2014.

La cantidad de dos mil cuatrocientos ochenta bolívares con veintiún céntimos (Bs. 2.480,21), por concepto de utilidades fraccionadas.

Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo, esto es, el 5 de mayo de 2014 hasta la fecha del efectivo pago, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, practicada por un único experto designado por el Tribunal si las partes no pudieren acordar su nombramiento, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.

Se ordena la indexación de la manera siguiente: a) sobre las sumas condenadas a pagar por concepto de prestaciones sociales y de los intereses generados por estas, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de efectivo pago; b) sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos, desde la fecha de notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Si la demandada no cumpliere voluntariamente el Tribunal al que corresponda la ejecución del fallo aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) será realizada por el experto designado; 2) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen al Índice Nacional de Precios al Consumidor de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

No obstante, esta Sala establece que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en el aludido tribunal, lo establecido en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos del Banco Central de Venezuela, el cual fue dictado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 30 de julio de 2014 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015, el juez procederá a aplicar éste con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de control de la legalidad propuesto por la parte demandada contra la decisión dictada por el Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, publicada el 15 de julio de 2015; SEGUNDO: ANULA PARCIALMENTE el fallo recurrido; y, TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano J.A.G.A., contra la sociedad mercantil Gourmet Med Restaurante C.A.

No hay condenatoria en costas dada la índole de la decisión.

La Magistrada Mónica Gioconda Misticchio Tortorella no firma la presente decisión por cuanto no estuvo presente en la audiencia pública y contradictoria.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (06) días del mes de octubre de dos mil dieciséis. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

La Presidenta de la Sala y Ponente,

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M.C.G.

La Vicepresidenta, Magistrado,

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MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ

Magistrado, Magistrado,

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D.A. MOJICA MONSALVO JESÚS M.J.A.

El Secretario,

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M.E. PAREDES

C.L. N° AA60-S-2015-001054.

Nota: Publicada en su fecha a las

El Secretario,