Sentencia nº 495 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 11 de Diciembre de 2012

Fecha de Resolución:11 de Diciembre de 2012
Emisor:Sala de Casación Penal
Número de Expediente:C11-69
Ponente:Paúl José Aponte Rueda
Procedimiento:Recurso de Casación
 
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CONTENIDO

Magistrado Ponente Dr. P.J.A.R.

Con fecha veintidós (22) de febrero de 2011, es recibido ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, RECURSO DE CASACIÓN suscrito y presentado por los ciudadanos abogados J.C.R.B. e HILDEMARO G.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 93484 y 55262, defensores privados de los ciudadanos J.A.R.S., C.R.B., J.L.A., E.J.G.L. y S.R.H., cédulas de identidad 15186411, 15124410, 13054251, 13554522 y 13936401 respectivamente.

Actuación ejercida contra decisión dictada el catorce (14) de octubre de 2010 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, integrada por los ciudadanos jueces GILDA MATA CARIACO (presidenta-ponente), O.A.D.J. y G.Q.G., que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto contra el pronunciamiento emitido en fecha cuatro (4) de noviembre de 2009 por el Juzgado Primero de Juicio (Itinerante) del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (extensión territorial de Puerto Ordaz), que condenó a los ciudadanos:

  1. J.A.R.S. y S.R.H. a cumplir la pena de diecisiete (17) años de prisión, bajo la participación criminal de AUTORES en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 406 (numeral 1) y 281 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos L.G.L.R. y R.D.S.R..

  2. C.R.B., J.L.A., E.J.G.L., G.L.A.F., J.R.P.J., G.Q.B., J.A.R. y G.A.R.M. a cumplir la pena de quince (15) años y cuatro (4) meses de prisión, bajo la participación criminal de AUTORES en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto en los artículos 406 (numeral 1) y 424 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos NIBALDO S.B., ROMANÍ G.R., J.R. y ELIEZIU ÁLVEZ BARRO; así como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, dispuestos en los artículos 406 (numeral 1), 80, 424 y 281 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano M.F.L..

    Recurso al cual se le dio entrada en la misma fecha, asignándosele el número de causa AA30-P-2011-00069, y como ponente a la Magistrada Dra. NINOSKA B.Q.B..

    Posteriormente, el nueve (9) de junio de 2011 la Sala de Casación Penal desestimó la primera, segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima denuncia, admitiéndose sólo la octava denuncia del presente recurso de casación, siendo convocada la audiencia oral correspondiente, diferida en varias oportunidades.

    Ahora bien, el cuatro (4) de julio de 2012, se convocaron a las Magistradas suplentes que integran la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia para constituir Sala Accidental, la cual se conformó el veinticuatro (24) de octubre de 2012, designándose como ponente a la Magistrada Dra. Y.B.K. de DÍAZ.

    Posteriormente fue celebrada el siete (7) de noviembre de 2012 la correspondiente audiencia oral y pública con la asistencia de las partes, reasignándose la ponencia al Magistrado Dr. P.J.A.R., de conformidad con el único aparte del artículo 103 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

    En virtud de ello, y habiendo sido designado ponente para emitir pronunciamiento sobre el presente recurso de casación, con el referido carácter se resuelve en los términos siguientes:

    I

    PUNTO PREVIO

    Es necesario destacar que los ciudadanos G.L.A.F., J.R.P.J., G.Q.B., J.A.R. y G.A.R.M., quienes en razón de los hechos objeto de la presente causa resultaron condenados el cuatro (4) de noviembre de 2009 por el Juzgado Primero de Juicio (Itinerante) del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (extensión territorial de Puerto Ordaz), no interpusieron recurso de casación, sin embargo la decisión que profiera en la respectiva causa esta Sala de Casación Penal Accidental, aprovechará a los mismos en cuanto le sea favorable, siempre y cuando se encuentren en igual situación y le sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso pueda perjudicársele, en atención al contenido del artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

    II

    DEL RECURSO DE CASACIÓN

    Como consta de las actas procesales bajo análisis, los ciudadanos abogados J.C.R.B. e HILDEMARO G.M., defensores privados de los ciudadanos J.A.R.S.,C.R.B., J.L.A., E.J.G.L. y S.R.H., a través del recurso de casación recibido ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el veintidós (22) de febrero de 2011, solicitaron que el recurso fuese declarado con lugar, planteando ocho (8) denuncias, de las cuales únicamente se admitió la octava.

    Exponiendo los recurrentes para fundamentar la octava denuncia, que:

    Con fundamento en el artículo 460 del COPP…[se denuncia la] violación de…ley por falta de aplicación del artículo 66 del Código Penal venezolano, en relación con el artículo 65, numeral 2 ejusdem…[Asumiéndose que de conformidad al] espíritu revisor que la Casación supone y sin alterar sustancialmente los hechos establecidos por la instancia…[sus] representados efectivamente estuvieron en el sitio de los hechos y…ciertamente dispararon, para hacer frente a una agresión ilegítima por parte de quienes resultaron occisos…[considerando la defensa] que en las actuaciones hay suficientes elementos de convicción para que…[la] Sala dicte una decisión propia y declare que si bien…[sus] representados actuaron movidos por el cumplimiento del deber y reaccionaron ante una agresión ilegítima, se excedieron en el uso de los medios empleados para repelerla, lo cual conduciría a la aplicación de lo establecido en el artículo 66…[del] Código Penal, en relación con el artículo 65, numeral 2 de esa misma ley sustantiva. Esta es una posibilidad que ha estado sugerida por la Defensa a lo largo de todo el proceso y en particular, en la apelación, pero ante la cual la Corte de Apelaciones no reaccionó en forma alguna. Por eso, teniendo en cuenta el tiempo que llevan ya detenidos nuestros representados y todas las circunstancias que obran de autos…[se hace] esta solicitud, de manera subsidiaria y residual, pero no menos sincera por cuanto la solución óptima que procuramos, es decir, la absolución de los acusados, tendría que pasar aun por un proceso largo que quizás no desemboque en una absolutoria, sino en una decisión similar a la que estamos solicitando adopte este Supremo Tribunal

    . (Sic).

    III

    DE LOS HECHOS

    Las circunstancias de modo, tiempo y lugar que fueron objeto del juicio, señaladas por el Juzgado Primero de Juicio (Itinerante) del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (extensión territorial de Puerto Ordaz), en sentencia del cuatro (4) de noviembre de 2009 (folios dos (2) al doscientos uno (201) de la pieza No. 17 del expediente), son:

    En fecha 21 de septiembre de 2006, una comisión militar conformada por el Comando de Operaciones Especiales 507 BOE del Ejército Venezolano, perteneciente al Teatro de Operaciones N° 05 del Estado Bolívar, al mando del Jefe de Operaciones Coronel S.N.R.L.; parten en un helicóptero de la Fuerza Armada Nacional piloteado por el funcionario de la Fuerza Aérea P.B.A., hacia el Alto Caura, por orden del General F.E.T., a los fines de realizar una operación de reconocimiento y erradicación de la Minería Ilegal que [se] estaba practicando en dicha zona del estado Bolívar, en virtud [de] unas medidas cautelares existentes para el momento, decretadas por un Tribunal de Control, consistente en la aplicación por parte de las autoridades competentes de medidas para erradicar la minería ilegal en el Estado Bolívar, todo esto producto de las innumerables denuncias realizadas por distintas instituciones internacionales y sectores indígenas…partiendo [así la comisión] en horas de la mañana a su destino [en] el Alto Caura, y mientras se desplazaban observaron un campamento de Minería Ilegal a las Orillas del Río Ori, en la Paragua, específicamente en el Cerro Papelón de Ori, Sector San J.d.T.; ordenando el Coronel S.R.L. descender…para que el grupo de operaciones especiales cumpliera su misión que era eliminar el campamento minero donde se encontraban practicando la minería ilegal los ciudadanos Nivaldo B.S., L.G.R., J.R., Romaní G.R., R.R.D.S., ElieziuÁlves Barros, H.T.N. y M.F.L.; procediendo los efectivos militares a destruir con explosivos el material utilizado para la práctica de la minería, y a disparar sus armas de fuego, de manera alevosa y sobre seguros, en contra de los mineros que allí se encontraban, causándole la muerte a los ciudadanos Nivaldo B.S., L.G.R., J.R., Romaní G.R., R.R.D.S., Elieziu Alves Barros y lesionado el ciudadano M.F.L., quien logró escapar herido del sitio del suceso conjuntamente con el ciudadano H.T. Nezan…Todos estos elementos probatorios obtenidos durante el desarrollo del debate oral y público, hacen efectivamente determinar a este tribunal que los acusados…funcionarios militares portando sus armas de reglamento llegaron a la m.d.P.d.O., destruyeron el campamento minero donde se encontraban ellos, sometiéndolos y disparando sus armas de fuego sin ningún motivo…ya que, de las pruebas de Análisis de Trazas de Disparos (ATD) practicadas a las víctimas…se puede determinar que las víctimas occisas, como la lesionada, no dispararon arma de fuego, en virtud de que las mismas resultaron negativas a la presencia de iones de nitrato…además que las víctimas presentaron algunas heridas con una trayectoria intraorgánica de atrás hacia delante, en sentido descendente, e inclusive alguna con quemadura y tatuaje

    . (Sic). (Negrillas y subrayado del fallo).

    IV

    MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    En el caso sometido a la consideración de esta Sala Accidental, la defensa adujo la falta de aplicación del artículo 66 del Código Penal en relación con el artículo 65 (numeral 2) eiusdem, destacando que los acusados “efectivamente estuvieron en el sitio de los hechos y…ciertamente dispararon, para hacer frente a una agresión ilegítima por parte de quienes resultaron occisos…[actuando] movidos por el cumplimiento del deber…[reaccionando] ante una agresión ilegítima…[excediéndose] en el uso de los medios empleados para repelerla”.

    Debiendo distinguir que de la revisión de las actas constitutivas del presente expediente, se observa que:

    El Juzgado Primero de Juicio (Itinerante) del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (extensión territorial de Puerto Ordaz), en decisión del cuatro (4) de noviembre de 2009, estableció:

    “El tribunal considera acreditados…[los] hechos con los siguientes medios de prueba: Con las declaraciones del General ENRICH TRUJILLO, Coronel R.L., S.N.R.L. y BOUTTO ARRIA, quienes comprueban a este Tribunal que en fecha 21 de Septiembre de 2006, una comisión militar conformada por el comando de operaciones especiales 507 BOE del Ejército Venezolano, perteneciente al Teatro de Operaciones N° 05 del Estado Bolívar, al mando del Jefe de Operaciones Coronel S.N.R.L.; se desplazaron en un avión de la Fuerza Armada Nacional piloteado por el funcionario de la Fuerza Aérea P.B.A. hacia el Alto Caura, por orden del General F.E.T., a los fines de realizar una operación de reconocimiento y erradicación de la Minería Ilegal que se estaba practicando en dicha zona del estado Bolívar; siendo ese día dicha operación infructuosa, pernoctando la comisión esa noche en un campamento de la empresa Edelca; emprendiendo nuevamente la operación el día siguiente 22 de Septiembre del referido año. Partiendo en horas de la mañana a su destino el Alto Caura, y mientras se desplazaban observaron un campamento de Minería Ilegal a las Orillas del río Paragua, específicamente en el Picachu de Ori; ordenando el Coronel S.R.L. descender el avión para que el grupo de operaciones especiales cumpliera su misión que era eliminar la maquinaria utilizada para la extracción del mineral…procediendo la comisión de funcionarios militares a adentrarse en la zonas selváticas y destruir los equipos utilizados para la práctica de minería ilegal. Con las declaraciones de la víctima testigo M.F.L. y H.T.N. adminiculadas con las declaraciones de los testigos Y.C.C., R.E.Z.M., N.J.T. y L.M.C.…ratificadas con las declaraciones de los Médicos Forenses A.M.N. y É.T.…[que] acreditan a este Tribunal que el día 22 de Septiembre del año 2006, una comisión de efectivos militares portando sus armas de reglamento, llegaron en un helicóptero del Ejército Venezolano a la zona minera de San J.d.T., donde se encontraban practicando la minería ilegal los ciudadanos Nivaldo B.S., L.G.R., J.R., Romany G.R., R.R.D.S., Elieziu Álves Barros, H.T.N. y M.F.L., procediendo los efectivos militares, a destruir con explosivos el material utilizado para la práctica de la minería, y a disparar sus armas de fuego en contra de los mineros que allí se encontraban, quienes comenzaron a correr en direcciones distintas para huir del ataque, siendo la víctima M.F.L. y dos (02) de sus compañeros indígenas capturados por tres (03) soldados, quienes apuntándolos con sus armas de fuego, los obligaron a arrodillarse en el suelo, con las manos en la cabeza, procediendo los efectivos militares a dispararles a los dos indígenas y luego a la víctima M.F.L., quién resultó herido por un (01) impacto de proyectil, ocasionándole tres (03) heridas graves y luego de un largo tiempo de aparentar estar muerto, logró huir hasta el puerto de la mina, lugar donde fue rescatado por sus familiares H.T.N., Y.C.C., R.E.Z.M., N.J.T. y L.M.C. quienes luego lo trasladaron al Hospital Ruiz y Páez donde fue atendido por el Médico Tratante. Con las declaraciones del General ENRICH TRUJILLO y el piloto BOUTTO ARRIA, quienes manifestaron que el día siguiente a que ocurrieran los hechos se trasladaron hasta la M.d.S.J.d.T. donde los efectivos militares habían realizado el procedimiento y habían dado muerte a un grupo de mineros, y ubicaron 4 cadáveres los cuales fueron embarcados en el helicóptero; valorada en relación con la declaración de los funcionarios policiales M.R., J.L.B. y O.J.D.O., quienes luego de tener conocimiento de la muerte de los mineros en la m.d.P.d.O., se apersonan al sitio en una comisión del CICPC y observaron a los funcionarios militares transportando 4 cadáveres que habían sido encontrados por los funcionarios militares, y con las declaraciones de las Médicos Patólogos Dras. M.L. y M.R.M., [que] corroboran a este Tribunal la existencia de 4 cadáveres de personas que murieron en el sector minero del Papelón de Ori, producto del ataque de funcionarios militares ocurrido en fecha 22 de Septiembre del 2006, los cuales fueron trasladados por dichos funcionarios hasta la Medicatura Forense en Ciudad Bolívar. Con las declaraciones de los testigos M.Á.N., LA C.M.J.E., JONNY JOSÉ A.C., quienes se trasladaron en una comisión, en el sector del Cerro El Papelón, y hallaron dos (2) cadáveres en estado de putrefacción, declaraciones que son corroboradas con las declaraciones de la Dra. M.L., Médico Patólogo, quien realizó los Protocolos de Autopsia 11626 y 11627 a estos dos (2) cadáveres encontrados por el Cuerpo de Investigaciones posteriormente a que ocurrieron los hechos, identificados como los ciudadanos Romany G.R. y Rondón José, considerando acreditado este Tribunal la existencia de dos (02) cadáveres identificados como Romany G.R. y Rondón José, los cuales fueron encontrados por una comisión del CICPC días después de haber ocurrido los hechos del 22 de Septiembre en la m.d.T.. Con la declaración del experto J.A., C.A.G.G., quienes por medio de la Experticia de Reconocimiento Legal y Hematológica e Ion Nitrato N° 9700.133.1100 determinaron la presencia de sustancia hemática y de Iones de Nitrato en las prendas de vestir de las víctimas N° 1, 2, 3, y 4, así como soluciones de continuidad que presentan características que coinciden con las originadas por el paso de un proyectil disparado por un arma de fuego en las mismas, adminiculadas con la declaración de las expertos M.L.D.C. y M.R.M., Médicos Patólogos, adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes practicaron los Protocolos de Autopsia N° 11618, 11619, 11620, 11621 a los cadáveres N° 1, 2, 3 y 4, declaraciones que constatan a este tribunal que las víctimas occisos Nibaldo Bartolomeo Sánchez, L.G.L.R., R.R.D.S. y Elieziu Álves Barros, efectivamente sufrieron heridas graves producidas por el paso de proyectil de arma de fuego, que les ocasionaron la muerte, las cuales poseen en su mayoría una trayectoria intraorgánica de atrás hacia adelante, es decir, fueron ejecutadas desde su espalda. Con la declaración de la Dra. M.L.D.C., quien practicó los Protocolos de Autopsia N° 11.626 y 11.627, a las víctimas Romaní G.R. y Rondón José, conjuntamente con las declaraciones de los expertos L.M., R.A. y M.F., quienes practicaron la experticia de trayectoria balística N° 9.700.071.521, de fecha 27 de septiembre de 2006, corroborando para este Tribunal la ubicación del sitio del suceso, ubicado en la m.d.P.d.O., en San J.d.T. en la Paragua, así como la existencia en el sitio del suceso de restos de madera con signos de combustión, víveres que se hallaron esparcidos en la tierra, una bomba de agua con signos de combustión lo que determina que efectivamente había un asentamiento de personas practicando la minería ilegal y ocurrió la destrucción del material minero por parte de la comisión militar. De igual forma se acredita la existencia de dos (02) cadáveres pertenecientes a las víctimas Romany G.R. y Rondón José, ambos mineros que se encontraban ese día 22 de Septiembre en el campamento minero del papelón de Ori, los cuales fueron levantados con posterioridad a los hechos por la comisión del CICPC, que en el caso de la víctima Romany G.R., sufrió…cuatro (04) heridas producidas por el paso de un proyectil de arma de fuego, con una trayectoria de atrás hacia adelante, siendo la causa de la muerte hemorragia interna; y la víctima Rondón José sufrió…una (01) herida producida por el paso de un proyectil de arma de fuego, con una trayectoria de atrás hacia adelante, siendo la causa de la muerte hemorragia cerebral, determinándose que en ambos casos las heridas por arma de fuego fueron causadas por los funcionarios militares desde su espalda. Con la declaración del experto L.D.M.R., quien practicó Experticia de Reconocimiento Técnico Balístico N° 534, de fecha 04 de Octubre de 2006, a un proyectil, de arma de fuego, calibre 5.56 milímetros, de 3.5 gramos, extraído del cadáver según protocolo de autopsia 11619, el cual fue sometido a una Experticia de Comparación Balística N° 535 de fecha 05-10-2006, comprobando a este tribunal que el proyectil, fue disparado por el arma de fuego tipo fusil de asalto, marca HK, calibre 5.56 milímetros, serial de orden 11137, descrito en la Experticia de Reconocimiento Técnico número 514 de fecha 29-09-2006, ratificada con la declaración de la experta R.A.; el cual estaba asignado y lo portaba el funcionario Sargento H.S., quien formó parte de la comisión militar que practicó el procedimiento militar en la M.d.S.J.d.T., el día 22 de Septiembre, y dieron muerte al grupo de mineros que acampaban en dicha zona. Con la declaración del experto P.É.J., funcionario quien practicó las Experticia N° 248106-9700-028-AME-033 de Análisis de Trazas de Disparo (A.T.D), Experticia N° 9700-028-AME-033 248106 de Análisis de Trazas de Disparo (A.T.D), Experticia N° 9700-028-Ame-033- 248/06 de Análisis de Trazas de Disparo (A.TD), Experticia N° 9700-028-Ame-033-248/06 de Análisis de Trazas de Disparo (A.T.D), todas de fecha 04 de octubre de 2006, considerando comprobado este tribunal el hecho que las víctimas S.B.N., L.G.L.R., R.R.D.S. y Elieziu Alves Barros, no dispararon armas de fuego en contra de los efectivos militares que ejecutaron la comisión militar. Con la declaración de [los expertos] R.A., M.L. y FIGUERA MARIANELLA, en relación a la Experticia de Reconocimiento N° 513 de fecha 27 de Septiembre de 2006, realizada a un proyectil y un blindaje extraídos de los cadáveres, según el protocolo de autopsia números 11621 y 11618 de fecha 23/09/2006, un proyectil suministrado como incriminado, extraído al cadáver según el protocolo de autopsia N° 11621 de fecha 23/09/2006, es perteneciente a parte que conforma el cuerpo de una bala, calibre 9 milímetros parabellum, cilindro ojival, blindado, peso de 7.4 gramos, y que se observó sustancia de color pardo rojizo presumiblemente de naturaleza hemática, y una vez examinado el proyectil, se constató que el mismo presenta en su cuerpo seis huellas de campos y seis de huellas de estrías, originadas por el paso de un proyectil a través del ánima del cañón del arma de fuego que lo disparó siendo su giro helicoidal dextrógiro es decir a la derecha; y en cuanto al blindaje el mismo no presenta características de interés criminalística que permita identificarlo e individualizarlo con el arma de fuego que lo disparó. Asimismo, posee valor probatorio la declaración de la experto R.A., en cuanto a la Experticia de Comparación Balística N° 514 de fecha 26 de Septiembre del 2006, a través de la cual se determinó la existencia de cinco (05) fusiles automáticos livianos, ocho (08) fusiles de asalto y nueve (09) pistolas con características especificadas en dicha experticia, las cuales se encontraban asignadas a los funcionarios militares acusados en el momento de la operación militar en la M.d.P., según el Listado de Armamento, y fueron utilizadas de manera ilegítima por los mismos en el momento de los hechos; de igual forma con dicha experticia se determinó que el proyectil, extraído del cadáver, según protocolo de autopsia número 11621 de fecha 23/09/06, y reconocido según Experticia de Reconocimiento N° 513 de fecha 27 de Septiembre de 2006, fue disparado por el arma de fuego, tipo pistola, marca SIG SAUER, modelo P226, seriales de orden VE 002976, objeto de la presente experticia N° 514; asignada según el Listado de Armamento, al acusado R.S.J.A.. Asimismo con la declaración de las expertos R.A. y FIGUERA MARIANELLA en relación a la Experticia de Comparación Balística N° 512 de fecha 27 de septiembre de 2006, realizada a tres (03) conchas suministradas, el tribunal acreditó que dos de ellas fueron percutidas por el arma de fuego tipo pistola, marca SIG SAUER, calibre 9 milímetros PARABELLUM, serial de orden VE002976, de fecha 26-09-06 y la concha restante calibre 5.56 fue percutida por el arma de fuego tipo fusil de Asalto Steyr, marca Steyr, modelo AUG, calibre 5.56, serial de orden 1015; lo cual valorado en conjunto con la declaración de la misma experto en relación a la experticia N° 514 de fecha 26-09-2006 se identificó y determinó la existencia de dicha arma de fuego, circunstancia que siendo corroborada con el Listado de Armamento; acredita a este Tribunal que las armas que dispararon dichos cartuchos fueron asignadas y usadas indebidamente por los acusados R.S.J. y A.F.L.G. Y finalmente con la declaración de [los expertos] R.A. y FIGUERA MARIANELLA en relación a la Experticia de Comparación Balística N° 525 de fecha 02 de octubre de 2006, realizada a una (01) concha, que conforma el cuerpo de una bala para arma de fuego calibre 9 milímetros Parabellum, marca PMC, de fuego central, su cuerpo se conforma de manto de forma cilíndrica, garganta, reborde, culote y cápsula de fulminante, presenta una huella de persecución y varias de fricción en su cápsula de fulminante y culote, originada por la aguja percutora y plano de cierre del arma de fuego que la percutó, se determinó que dicha concha fue percutida por un arma de fuego Tipo Browgning, Parabellum, serial 28856; declaración que se relaciona con la declaración de la misma experto en cuanto a la Experticia de Reconocimiento N° 514 de fecha 27-09-06, a través de la cual se identificó y determinó la existencia del armamento asignado alpersonal militar que practicó el procedimiento en la zona minera de papelón de Ori; el cual estaba asignado según el Listado de Armamento al acusado Q.B.G.. Todos estos elementos probatorios obtenidos durante el desarrollo del debate oral y público, hacen efectivamente determinar a este tribunal que los acusados A.F.R.G., R.B.C., Azócar J.L., G.L.E.J., Perdomo J.J.R., Q.B.G., Rojas J.A. y R.M.G.A., son responsables del delito de Homicidio Calificado con Alevosía, en grado de Complicidad Correspectiva, en perjuicio de las víctimas S.B.N., G.R.R., Rondón José y Álves Barro Elieziu, y del delito de Homicidio Calificado con Alevosía en grado de Frustración y Complicidad Correspectiva, en perjuicio de la víctima M.F.L.; asimismo los funcionarios R.S.J.A. y H.S. son responsables del delito de Homicidio Calificado con Alevosía, en grado de Autores Materiales, cometido en perjuicio de las víctimas Lima Rondón L.G. y R.D.S.R.; toda vez que las víctimas M.F.L. y H.T.N., testigos presenciales de los hechos ocurridos en la M.d.S.J.d.T., manifestaron que una comisión de militares portando sus armas de reglamento llegaron a la m.d.P.d.O., destruyeron el campamento minero donde se encontraban ellos, sometiéndolos y disparando sus armas de fuego sin ningún motivo en contra de los ciudadanos Nivaldo B.S., LuísGiovany Rondón, J.R., Romany G.R., R.R.D.S., Elieziu Alves Barros, H.T.N. y M.F.L., ya que, de las pruebas de Análisis de Trazas de Disparo (A.T.D), practicadas a las víctimas Nivaldo B.S., L.G.R., R.R.D. Silva…Elieziu Alves Barros, y M.F.L., se puede determinar que las víctimas occisas, como la lesionada, no dispararon armas de fuego, en virtud a que las mismas resultaron negativas a la presencia de iones de nitrato, por lo tanto resulta increíble pensar que pudo existir algún otro motivo que pudiera causar la amenaza y el temor suficiente en los funcionarios militares acusados para disparar sus armas de fuego en contra de la humanidad de estos mineros; además que las víctimas presentaron algunas heridas con una trayectoria intraorgánica de atrás hacia delante, en sentido descendente, e inclusive algunas con quemadura y tatuaje; lo cual fue corroborado con los Protocolos de Autopsia practicados a las víctimas, la Trayectoria Balística y el Levantamiento Planimétrico. Así mismo el proyectil, calibre 5.56 milímetros, de 3.5 gramos, extraído según protocolo de autopsia 11619 perteneciente a la víctima R.d.S.R., fue disparado por el arma de fuego tipo fusil de asalto, marca HK, calibre 5.56 milímetros, serial de orden 11137, según el Listado de Armamentos está asignado al acusado H.S.R., quien se encontraba en dicha comisión militar. De igual manera, el proyectil calibre 9 milímetros parabellum, extraído del cadáver según el protocolo de autopsia número 11621, perteneciente a la víctima Lima Rondón L.G., fue disparado por el arma de fuego, tipo pistola, marca SIG SAUER, modelo P226, seriales de orden VE 002976, la cual portaba el acusado R.S.J.A., el día de los hechos en la M.d.P.d.O.. Por otra parte, fueron recabadas (03) conchas percutidas por el arma de fuego tipo pistola, marca SIG SAUER, calibre 9 milímetros PARABELUM, serial de orden VE002976, de fecha 26-09-06 perteneciente de igual forma al acusado R.S.J.A. y la concha calibre 5.56 percutida por el arma de fuego tipo fusil de Asalto Steyr, marca Steyr, modelo AUG, calibre 5.56, serial de orden 1015, asignada y utilizada en dicha comisión por el funcionario A.F.L. así como otra concha, que conforma el cuerpo de una bala para arma de fuego calibre 9 milímetros Parabellum, marca PMC, la cual fue percutida por el arma de fuego Tipo Browgning, Parabellum, serial 28856; asignada al funcionario militar Q.B.G.; datos de asignación de armamentos que fueron corroborados por el Listado de Armamento asignado a cada uno de los funcionarios que conforman el comando de operaciones especiales BOE 507, que practicaron la operación comando en fecha 22 de Septiembre de 2006 en la m.d.P.d.O., y que fueron disparadas por todos los funcionarios que estuvieron presentes en dicha operación. En cuanto a la calificante de Alevosía, el testigo presencial M.F.L., indicó que tres de los funcionarios militares les dispararon a él y a sus dos compañeros indígenas mientras estos se encontraban de espaldas, arrodillados en el suelo y con las manos en la cabeza, lo cual se corroboró con los protocolos de autopsia, la Trayectoria Balística y la prueba Planimétrica, asimismo, algunas de las heridas de las víctimas fueron causadas de atrás hacia delante, de forma descendente y en algunos casos con quemaduras o tatuaje lo que determina disparos desde la espalda y a corta distancia. Por otra parte, cabe destacar que el Teatro de Operaciones N° 5 al mando en ese momento del General Enrich Trujillo, como integrantes de la Fuerza Armada Nacional, en cumplimiento del deber, acató las ordenes del tribunal de Control, así como las normas de Orden de Operaciones Tepuy 06, a los fines de actuar de manera radical y coercitiva para eliminar la minería ilegal en la zona establecida en dicha orden; sin embargo, dicha orden o sus lineamientos en materia de enfrentamiento, no autorizaron al Grupo de Operacionales BOE 705, a disparar sus armas de fuego de manera alevosa o sobre segura, aprovechándose del poder y del entrenamiento militar que los mismos poseen, para dar muerte a las víctimas en la presente causa y lesionar gravemente a la persona que resultó viva. Además, ubicándonos por un momento en la postura de la defensa en cuanto a un posible ataque igualmente con armas de fuego que pudieran ejercer en ese momento las víctimas, ‘lo cual no se encuentra probado en el presente juicio’, en ningún momento la acción de los mineros pudo ser proporcional a la acción que pudo desplegar el grupo comando entrenado para enfrentar ese tipo de procedimientos; considera quien aquí decide, que en el presente caso el comportamiento desplegado por los acusados como funcionarios militares e integrantes de la Fuerza Armada Nacional, en ningún momento estuvo enmarcado dentro de una conducta correcta y justa, razón por lo cual considera el tribunal que en virtud a todos estos elementos, quedó demostrado el Homicidio Intencional con la calificante de la Alevosía; circunstancias que se subsumen en las siguientes disposiciones legales. El artículo 405 del Código Penal dispone: ‘El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce años a dieciocho años’. El homicidio representa la muerte de una persona, dolosamente causada por otra persona física e imputable, siempre que la muerte del sujeto pasivo sea exclusivamente el resultado de la acción u omisión realizada por el agente; a tales efectos se requiere la destrucción de una vida humana con la intención de causar el daño. Ahora bien para determinar esta intención, aun cuando es un problema de difícil solución práctica hay una serie de circunstancias que analizadas sistemática y coordinadamente orientan al juez competente en la tarea de realizar tal determinación, como son entre otros la ubicación de la heridas, según estén localizadas cerca o lejos de los órganos vitales, la reiteración de las heridas. Si el agente ha inferido diversas o varias heridas al sujeto pasivo, las manifestaciones del agente antes y después de perpetrado el delito, las relaciones de amistad o de hostilidad, que existían entre la víctima y el victimario, y es menester que la muerte del sujeto pasivo sea el resultado, exclusivamente de la acción u omisión del agente, es decir que la conducta positiva o negativa del agente ha de ser, por si sola, plenamente suficiente para causar la muerte del sujeto pasivo y finalmente es necesario que exista una relación de causalidad entre la conducta positiva o negativa del agente y el resultado típicamente antijurídico, que debe ser la muerte del sujeto pasivo. En el delito de homicidio previsto en el artículo 405 eiusdem pueden concurrir determinadas circunstancias, estructurándose un tipo distinto, denominado tipo mixto, en el cual además de los elementos del tipo básico, aparece integrado por diversas modalidades de conducta, las cuales presentan, como denominador común, una misma penalidad; tal como se establece en el artículo 406 eiusdem, que reza:…‘En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas: 1.- Quince años a veinte años de prisión a quien corneta el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Titulo VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código. El ordinal 1° de la disposición referida contempla como uno de los supuestos haber cometido el homicidio con alevosía, circunstancia que califica el hecho, originando una sanción a aplicar más grave. En el caso del delito que se le acusa a los funcionarios A.F.R.G., R.B.C., Azócar J.L., G.L.E.J., Perdomo J.J.R., Q.B.G., Rojas J.A. y R.M.G.A., de Homicidio Calificado con Alevosía, en grado de Complicidad Correspectiva, en perjuicio de las víctimas S.B.N., G.R.R., Rendón José y Álves Barro Elieziu, y del delito de Homicidio Calificado con Alevosía en grado de Frustración en Complicidad Correspectiva, en perjuicio de la víctima M.F.L., ya habiendo sido acreditado y debidamente motivada la existencia del delito de Homicidio Calificado con Alevosía, analizando cada uno de los elementos del tipo penal, en cuanto a las víctimas Sánchez BartolomeuNibaldo, G.R.R., Rendón José y Álves Barro Elieziu, (occisos) la víctima M.F.L. (lesionado), no se pudo comprobar [cual] de los acusados causó la muerte o las lesiones de estas víctimas, sin embargo quedó demostrado en el presente juicio que todos los acusados ejecutaron el procedimiento militar en la zona minera de papelón de Ori el 22 de Septiembre de 2006, y dispararon sus armas de fuego asignadas en contra de las víctimas ya referidas, lo cual se pudo determinar de las evidencias criminalísticas recabadas en este proceso; por lo tanto, deberá aplicarse lo establecido en el artículo 424 del Código Penal, el cual reza: ‘Cuando en la perpetración de la muerte o las lesiones han tomado parte varias personas y no pudiere descubrirse quien las causó, se castigará a todos con las penas respectivamente correspondientes al delito cometido, disminuidas de una tercera parte a la mitad. Sin embargo, en el caso de la víctima M.F.L., (lesionado) quien recibió un disparo por arma de fuego, desde su espalda, por parte de los funcionarios militares, ocasionándole 3 heridas graves, no se consumó el homicidio debido a que la víctima se hizo el muerto y esperó que los funcionarios militares se retiraran para poder huir del sitio del suceso; por lo tanto en este caso deberá aplicarse lo establecido en el artículo 80 y 82 del Código Penal, que establece lo siguiente: ‘Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado. Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.’‘En el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendiendo todas las circunstancias’. Asimismo, como consecuencia de la responsabilidad de los acusados A.F.R.G., R.B.C., Azócar J.L., G.L.E.J., Perdomo J.J.R., Q.B.G., Rojas J.A. y R.M.G.A., en el delito de Homicidio Calificado con Alevosía en grado de Complicidad Correspectiva en perjuicio de las víctimas S.B.N., G.R.R., Rondón José y Álves Barro Elieziu; y Homicidio Calificado con Alevosía en grado de Frustración en Complicidad Correspectiva, en perjuicio de la víctima M.F. Lizardi…así como de los acusados R.S.J.A. y H.S., en la comisión del delito de Homicidio Calificado en grado de autores materiales, en perjuicio de las víctimas Lima Rondón L.G. y R.D.S.R.; quedó demostrado que los mismos usaron indebidamente sus armas, que como funcionarios militares se encuentran autorizados a portar, solo en los casos de legítima defensa o defensa del orden público tal y como establece el artículo 281 del Código Penal; en consecuencia la actuación de los acusados de autos, también se encuentra enmarcada en lo establecido en el artículo 281 del Código Penal, el cual establece: ‘Las personas a que se refieren los artículo 279 y 280 no podrán hacer uso de las armas que porten sino en caso de legítima defensa o en defensa del orden público. Si hicieren uso indebido de dichas armas, quedarán sujetas a las penas impuestas por los artículos 277 y 278, aumentadas en un tercio según el caso, además de las penas correspondientes al delito en que usando dichas armas hubieren incurrido. En cuanto a la responsabilidad penal de los acusados R.S.J.A. y H.S., en la comisión de los delitos de Homicidio Calificado con Alevosía, en grado de Complicidad Correspectiva, en perjuicio de las víctimas S.B.N., G.R.R., Rendón José y Álves Barro Elieiu, y del delito de Homicidio Calificado con Alevosía en grado de Frustración y Complicidad Correspectiva, en perjuicio de la víctima M.F.L., se determinó con las experticia de reconocimiento técnico y comparación balística N° 534 y 535, así como con las experticias N° 512, 520 y 514 que los acusados R.S.J.A. y H.S., quienes fueron los autores materiales de las muertes de las víctimas Lima Rondón L.G. y R.D.S.R., hubiesen podido ser responsables de la muerte de las víctimas S.B.N., G.R.R., Rondón José y Alves Barro Elieziu, toda vez que los mismos estaban ubicados en sitios distintos a los de sus compañeros de armas y con una distancia considerable dentro del marco de la lógica; por lo tanto, resulta imposible que ambos funcionarios hayan estado en ambos sitios, en el mismo momento. Con respecto a la acusación presentada por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de Simulación de Hecho Punible, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, atribuido a los acusados de autos, este Tribunal tomando en consideración el artículo 22 del Código Orgánico Procesal, en observancia de las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y la máximas de experiencia y luego de haber valorado las pruebas evacuadas en el Juicio Oral y Público considera que de las pruebas evacuadas no se desprende la certeza de la culpabilidad de los referidos acusados en los hechos que le acusa la Fiscalía del Ministerio Público, no existiendo ningún elemento probatorio que acredite que los acusados sean responsables de dicho delito. El Ministerio Público considera que los referidos acusados modificaron el sitio del suceso, movilizando los cadáveres del sitio del suceso, lo cual se evidencia del Acta Policial 001 suscrita por los funcionarios militares acusados, en la cual dejan constancia del procedimiento llevado a cabo en el sector minero Papelón de Ori, sector San J.d.T., la Paragua, Estado Bolívar, cuando los funcionarios militares removieron 4 cadáveres, en el sitio del suceso, desde su sitio original, hasta el interior del helicóptero a los fines de trasladarlos, lo cual fue corroborado con las declaraciones de funcionarios del CICPC, que hicieron acto de presencia en el sitio del suceso cuando los funcionarios militares estaban movilizando los cadáveres; Acta Complementaria, suscrita por los funcionarios Mayor L.A.H., donde mencionan la recolección en el sitio del suceso de un arma de fuego, tipo escopeta, calibre 12, marca Canna Cromata, Modelo Barazina, serial N° 281269, circunstancia que no fue reflejada en la primera Acta Policial; y el Acta Policial sobre la destrucción de material, suscrita por los funcionarios L.A.F. y Sargento Primero R.M.C., sosteniendo el Ministerio Público, que de esta forma trataron de simular indicios de un presunto enfrentamiento que dio lugar a la presente investigación; elementos probatorios que considera el Ministerio Público suficientes para demostrar la comisión del delito de Simulación de hecho [punible]. El delito de Simulación de Hecho Punible de conformidad con el artículo 239 del Código Penal, comprende una simulación directa o formal que ocurre cuando el agente informa o comunica a la autoridad judicial o algún funcionario de instrucción un hecho punible supuesto o imaginario, es decir, que no ha sucedido; e indirecta o material, que es la cometida por quien simula los indicios de un hecho punible que dé lugar a un principio de instrucción. En la simulación material el sujeto activo ha de simular las huellas de un delito, o crear indicios lo suficientemente verosímiles que den lugar a una investigación. En el presente caso los funcionarios militares acusados por el delito de simulación, levantaron una Acta Policial N° 001, en la cual explanaron el procedimiento realizado cuando removieron 4 cadáveres de víctimas que habían muerto con motivo de los hechos acaecidos en fecha 22 Septiembre de 2006, levantando posteriormente un Acta Complementaria del procedimiento en donde dejan constancia de la existencia de una escopeta recabada en el sitio del suceso; documentos que primeramente no pueden ser valorados por este tribunal, en virtud a que los mismos aunque hayan sido admitidos por el Tribunal de Control como Prueba Documental de conformidad con lo previsto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal e incorporadas por su lectura en el Juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 358 del COPP, este tribunal no les puede otorgar valor probatorio, por cuanto las mismas no se encuentran contempladas en los supuestos previstos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal como prueba documental que puedan ser incorporadas al Juicio, y cualquier otro elemento de convicción que se incorpore al Juicio distinto a los contemplados en esta norma, no tendrá valor alguno; todo esto a los fines de garantizar el cumplimiento del principio de la inmediación en el Juicio oral y Público. Por otra parte, de poder ser valoras dichas Actas Policiales, no representarían elementos de culpabilidad suficientes para comprobar el hecho que los funcionarios militares hayan tratado de aparentar o simular un enfrentamiento solo por el hecho de levantar un Acta Policial en donde dejan constancia de la existencia de un arma de fuego recabada en el sitio del suceso; toda vez que dicha circunstancia no fue corroborada con la declaración de testigos que demuestren a este tribunal que ciertamente los acusados hayan simulado indicios, colocando un arma de fuego en el sitio del suceso. De igual forma el hecho de haber removido o trasladado los cadáveres del sitio del suceso durante la investigación de los referidos hechos, dicha conducta no se adecúa a la simulación de indicios, no siendo contemplada la misma en los supuestos de hecho contenidos en la norma adjetiva penal que contempla la Simulación de hecho Punible.

    Una vez analizados estos medios probatorios se concluye que no existe sensatamente la posibilidad de establecer responsabilidad alguna por parte de quienes fungen hoy como acusados del delito de Simulación de Hecho Punible, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal; toda vez que no fueron aportados al presente proceso el cúmulo de elementos probatorios suficientes y necesarios para destruir la presunción de inocencia que opera por mandato de la Ley a favor de cualquier sometido a juicio, carga que en el sistema acusatorio y en los delitos de acción pública recae sobre los hombros del Ministerio Público y en este caso también sobre los Acusadores Privados. Tal insuficiencia probatoria arroja sombras de duda en quien sentencia y que no permite hacer juicio de reproche de culpabilidad y en virtud de la aplicación del principio fundamental del derecho penal del In dubio Pro Reo, y como obligatoria consecuencia de ello, debe absolver a los acusados de autos de la acusación Fiscal ejercida en su contra por el delito de Simulación de Hecho Punible, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal...principio en base al cual en caso de duda hay que decidir a favor del acusado...Debe agregarse que este principio puede ser concebido como una regla de interpretación por tratarse de un principio general del Derecho, que no constituye precepto legal de carácter sustantivo, dirigido al juzgador como norma de interpretación, para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haber realizado una actividad probatoria normal, la prueba hubiere dejado duda en el ánimo del juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá absolvérsele...Por todo lo antes expuesto, este tribunal en funciones UNIPERSONAL debe emitir sentencia Absolutoria conforme al artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal en lo que respecta al delito de Simulación de Hecho Punible, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal; conforme al Principio del “INDUBIO PRO REO”, establecido en el artículo 24 Constitucional, pues la duda favorece en este caso a los acusados A.F.R.G., R.B.C., Azócar J.L., G.L.E.J., Perdomo J.J.R., Q.B.G., Rojas J.A., R.M.G.A., R.S.J.A. y H.S.”. (Sic).

    Por su parte, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, el catorce (14) de octubre de 2010, decidió:

    En cuanto al supuesto cambio de calificación suscitado en el proceso, toda vez que en fecha 29 de Septiembre de 2006 fueron presentados por la Fiscalía Segunda, Cuarenta y Dos y Segunda en Materia de Derechos Fundamentales del Ministerio Público, los imputados A.F.L.G., R.S.J., R.B.C., AZÓCAR J.L., G.L.E.J., H.S.R., PERDOMO J.J.R., Q.B.G., ROJAS J.A., R.M.G.A., R.M.C., MUÑOZ G.J.A., B.C.É.J. y NARVAEZ URDANETA FREDDI, funcionarios de las Fuerzas Amadas Venezolanas, ante el Tribunal Segundo de Control por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos G.L.R., Bartolomeo Nibaldo Sánchez, Romany G.R. y Rondón José; HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80, en perjuicio del ciudadano M.F.L.F.; USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE y en fecha 14 de noviembre de 2006, el Ministerio Público presenta Acusación Formal en contra de los Ciudadanos R.S.J. y H.S.R., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE AUTORES MATERIALES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de las víctimas Lima Rondón L.G. y R.D.S.R.; y en contra de los acusados A.F.L.G., R.S.J., R.B.C., AZÓCAR J.L., G.L.E.J., H.S.R., PERDOMO J.J.R., Q.B.G., ROJAS J.A., R.M.G.A., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA CONTINUADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en relación con el 99 y 424 eiusdem, en perjuicio de S.B.N., G.R.R., Rondon José y Álvez Barro Elieziu, HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal en relación con el 424 y 80 eiusdem, en perjuicio de M.F.L., USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previstos y sancionados en los articulo 281 y 239 eiusdem. Quienes suscriben observaron del escrito recursivo, que la defensa consideró tal situación, referida a la individualización del grado de participación de los encausados, comporta[ndo] un cambio de calificación jurídica y de esa manera la vulneración al debido proceso, en ese sentido, cabe señalar que tal circunstancia no genera la conculcación de los derechos de las partes o de alguna norma constitucional, según el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Bajo la Ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, en sentencia 674 de fecha 09 de Diciembre de 2008…En el mismo orden de ideas, constató la Alzada, que los recurrentes fundamentan su escrito recursivo, en los ordinales 2°, 3° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo indican que la motivación de la decisión recurrida resulta incongruente e inmotivada…Sobre el primer supuesto planteado, donde las defensas privadas apuntan que la decisión carece de motivación y de la misma manera que es ilógica…[siendo] criterio reiterado de esta Sala Colegiada, en acatamiento al artículo 457 eiusdem, que la declaratoria con lugar del recurso de Apelación de acuerdo a los primeros tres supuestos del señalado artículo 452, acarrean la nulidad de la sentencia y resolviéndose el recurso de acuerdo al último de los ordinales, la consecuencia sería una decisión propia de la Sala, como lo explica la norma…coligiéndose de lo anterior, que el establecimiento de los ordinales 2°, 3° y 4° en el escrito recursivo, indican la manifestación de voluntad de la parte recurrente respecto a dos situaciones, que se contraponen, por una parte que se anule la decisión viciada y por la otra, que se dicte una decisión propia, caso en el cual deben los recurrentes estar de acuerdo con los hechos plasmados…Es necesario destacar, que el vicio por contradicción a que se contrae el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, sugiere inexorablemente que el fallador al momento de dictar sentencia, haya tergiversado el hecho que la prueba recoge para dictar la misma, es decir, que el juzgador asuma las pruebas aportadas por las partes a objeto de dictar el respectivo fallo, alterando el contenido de las mismas, haciéndolas decir lo que en realidad no predican o también tomando una parte como si fuera un todo, de donde la omisión de una porción de su texto desfigura su contenido. En este sentido, es preciso advertir al recurrente, que si bien es cierto, los testigos señalados precedentemente pudieron haber depuesto de forma contradictoria en el juicio oral y público, no es menos cierto, que del acta del debate se evidencia que durante el desarrollo del juicio no hubo objeción alguna por las partes en relación a la declaraciones de la víctima, testigos y expertos, no obstante, de acuerdo a la propias exigencias previstas en la n.S.P., este Tribunal Superior, en lo atinente al vicio por contradicción establecido en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde analizar el error en el que pudiera incurrir el Juez al motivar la respectiva sentencia, lo cual sí produciría un error iudicando de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación de la prueba, al que tantas veces hacen referencia los recurrentes. Ahora bien, a los fines de corroborar lo expuesto por los recurrentes, se hace menester para quienes suscriben, remitirse hasta el contenido de la decisión objeto de impugnación, así como el acta de debate a los fines de corroborar las aseveraciones hechas por los quejosos en relación, extrayendo entonces: ‘...Con la declaración del experto A.M.N., Médico Forense, a través de la cual ratifica el contenido y la firma de la experticia contentiva del Reconocimiento Médico Legal N° 9700-O 70-8 72, de fecha 25-09-06, realizado a la víctima M.F.L., quien manifestó que el ciudadano Lizardi M.F. fue herido por un disparo desde su espalda, observando 3 heridas en el cuerpo de la víctima, una herida en la parte posterior en la región escapular, es decir debajo del hombro y dos heridas en la parte anterior del tronco, una en el pliegue axilar, delante de la axila y otra debajo de la clavícula, la primera que estaba en la clavícula, es una herida producto de una sutura del médico tratante…[quien] limpia la axila y suturó, ya que tenía una fractura de la clavícula, producto de las esquirlas del proyectil o del mismo astillamiento del hueso, y la otra es la herida que está en la parte anterior de la axila puede corresponder al orificio de salida de un proyectil que entró en la parte escapular izquierda y salió por la parte delantera, hay un comentario…de la experticia que estos hallazgos no concuerda con lo referido por la víctima que manifestó que le dispararon por la espalda dos veces, puesto que había un solo orificio de entrada. Esta declaración es adminiculable por este tribunal con la declaración de la víctima testigo M.F.L., quien indicó al Tribunal, que el 22 de septiembre de 2006, aproximadamente a las 9:30 o 10:00 de la mañana, en el campamento Minero de Papelón de Ori, en la Paragua estaban siete personas, entre ellos Nibaldo, Luisam, dos (02) indígenas, El Brasilero, L.G. y M.F.L.; cuando llegó un helicóptero del ejército y salieron corriendo, dirigiéndose la victima M.F.L. acompañado de dos (02) indígenas de nombre G.R.R. y Rondón José, hacia un camino distinto al de los demás, siendo capturados posteriormente, lo arrodillaron de espalda y con las manos en la cabeza los funcionarios del ejército le dispararon con un arma de fuego, desde la espalda. Asimismo, es corroborada con la declaración del testigo, H.T., cuñado de la víctima M.F.L., que también se encontraba en la m.d.P.d.O. momentos antes de ocurrir los hechos, pero ante el temor del ataque militar huyó de la mina, y logró llegar al pueblo a informar a los familiares de la víctima M.F.L. sobre lo que estaba ocurriendo, devolviéndose a auxiliar a la víctima en compañía de los ciudadanos NEZAN Y.C.C., N.J.T. y L.M.C., familiares de la víctima. Todas estas declaraciones fueron contestes en afirmar que observaron al ciudadano M.F.L. sangrando por la herida que tenía en la espalda y en su hombro; y corroboran la declaración del experto A.M.N., Médico Forense que realizó el Reconocimiento Médico legal a la víctima M.F.L., momentos después de haber sido herido; razón por la cual la declaración del experto acredita a este tribunal que la victima M.F.L. a causa de un disparo desde su espalda, sufrió de 3 heridas por arma de fuego, la primera herida ubicada en la región escapular, es decir, en la espalda debajo del hombro, que corresponde al orificio de entrada del proyectil, la segunda herida ubicada en el pliegue axilar, delante de la axila, que corresponde al orificio de salida, y una tercera herida debajo de la clavícula, producto de una fractura a consecuencia de las esquirlas del proyectil que fue disparado...’. De las actas que recogen la celebración del debate oral y público, se extrae: ‘...De seguida fue interrogado por las partes. Acto seguido se procedió a llamar a la sala al testigo M.F.L., titular de la Cedula de Identidad N° 9.492.215 QUIEN LUEGO DE SER JURAMENTADO EXPUSO: ‘Lo que sucedió el 22 de septiembre de 2006 a eso de las 9:30 a 10:00 de la mañana, nosotros estábamos en el campamento siete personas, estaba Libardo, Luisam, Dos indígenas, El Brasilero, Giovanni y mi persona, en el momento que llega el helicóptero y empieza a dar vueltas un rato y empieza a descender a una altura próxima al campamento, nosotros salimos corriendo del campamento, entonces nos quedamos esperando un rato ahí afuera separados cada uno por un lado y al rato fue cuando llegaron, estaba mi persona con los dos indígenas, llegaron tres soldados nos agarraron y nos apuntaron y nos mandaron para el suelo, ahí nos tuvieron un rato y nos bajaron hacia donde estaba el campamento, ahí nos tuvieron aproximadamente como media hora acostados boca abajo en el suelo, mientras ellos cortaban la hamaca y el chinchorro de uno y quemaban esa broma, después de ese tiempo nos levantan de ahí, y fue donde nos llevaron por el camino que daba hacia el puente como a media hora de ahí más o menos caminando, llegamos a esa parte y fue cuando nos desvían hacia el monte hacia la montaña y nos mandan a arrodillar y a ponernos las manos en la cabeza, fue cuando le hacen los primeros disparos a uno de los indígenas y después me hacen uno de los disparos a mí. De ahí ellos siguen disparando, cuando me caí en el suelo y cuando me busqué a mover fue cuando escuché que ellos decían, dale que este está vivo todavía, estuve aproximadamente una hora tirado en el hueco, donde los soldados estuvieron un buen rato ahí caminando y cuando sentí que no había mas nada me levanté y me fui corriendo hacia monte adentro para el puente buscando salida, caminé como tres horas perdido dentro del monte, estuve esperando un rato en el puente y llegó mi hermana en una lancha, mi cuñado, unos indígenas, una señora y otros muchachos, y fue cuando me rescataron como a las 4 de la tarde, llegamos al cazabe en un momento, mi hermana se bajó a buscar una colchoneta para irnos para la Paragua, me llevaron al hospital, me pusieron un suero y después me trasladaron al Hospital Ruiz y Páez, me tuvieron como hasta las 12 de la noche, donde mi hermana estaba reclamando que por qué no me atendían, y en la mañana mi hermana decidió llevarme a la clínica, de ahí el domingo fue cuando me operaron. Es todo. Acto seguido se hizo comparecer al EXPERTO A.M.N., titular de la cédula de identidad N° 4.916.662, quien luego de ser juramentado expuso: ‘Buenas tardes soy médico y abogado y estoy como asesor jurídico en el Instituto de Salud, bueno yo practiqué el reconocimiento médico legal en la persona F.M.L. de 36 años de edad el cual fue herido por dos disparos desde su espalda ya que presentaba una edema del miembro superior izquierdo y se observó una herida quirúrgica en la región clavicular izquierda y herida irregular suturada de más o menos 25 centímetros en pliegue anterior de la axila izquierda semejante a un orificio de salida y otra herida de forma algo ovalada de más o menos 1 cm. de borde lisos y suturada semejante a orificio de entrada en región escapular izquierda muestra fractura conminuta de clavícula y varios puntos radio opacos probablemente esquirlas de proyectil y se entrevistó con el cirujano que intervino al ciudadano objeto de la experticia quien dijo que el mismo presentaba una herida en el área de la clavícula la cual…eliminó con el bisturí y que pudo corresponder a una lesión por fragmento óseo de la clavícula dado que fue una fractura abierta, es todo…Como se extrae de lo anterior, observa claramente esta Sala Colegiada, que lo señalado por los recurrentes en su escrito, no se corresponde con lo expuesto con las declaraciones de la víctima M.F.L., toda vez que como se extrae del acta de debate así como de la decisión objeto de impugnación, el mismo señaló que uno de los disparos se lo hicieron a él, no constata esta Alzada que la víctima haya manifestado que fueron disparos, tal y como se observa al respecto de la transcripción del acta de debate: ‘...después me hacen uno de los disparos a mí, de ahí ellos siguen disparando, cuando yo caí en el suelo y cuando me busqué a mover fue cuando escuché que ellos decían, dale que este está vivo todavía, estuve aproximadamente una hora tirado en el hueco, donde los soldados estuvieron un buen rato ahí caminando y cuando sentí que no había más nada me levante y me fui corriendo hacia monte adentro para el puente buscando salida…’, lo que claramente constató la alzada, de la declaración de los expertos plasmada en el acta que recoge la celebración del juicio, así como de la recurrida fue que la victima M.F.L., sufrió tres heridas a causa de un disparo, tal y como se evidencia: ‘…la declaración del experto A.M.N., Médico Forense que realizó el Reconocimiento Médico legal a la víctima M.F.L., momentos después de haber sido herido; razón por la cual la declaración del experto acredita a este tribunal que la víctima M.F.L. a causa de un disparo desde su espalda, sufrió…3 heridas por arma de fuego, la primera herida ubicada en la región escapular, es decir, en la espalda debajo del hombro, que corresponde al orificio de entrada del proyectil, la segunda herida ubicada en el pliegue axilar, delante de la axila, que corresponde al orificio de salida, y una tercera herida debajo de la clavícula, producto de una fractura a consecuencia de las esquirlas del proyectil que fue disparado...’; cuya información utilizó el A Quo, para valorar motivadamente la declaración de la víctima en sintonía con la de los expertos y los testigos llevados a escenario del debate, utilizando una ilación lógica entre cada uno de los argumentos de las partes. Continúan los recurrentes arguyendo: ‘…Por otra parte, la jueza a quo silencia la declaración del Dr. É.T., quien fue promovido de acuerdo al artículo 359 como nueva prueba ya que M.F.L. en sus declaraciones para desacreditar al Dr. Mourad Naime, manifestó que se había peleado con el Dr. É.T., ‘afirmando a la vez que había recibió dos disparos’, hecho desmentido con la declaración del cirujano, que lo intervino el día 24 de septiembre 2006 en la mañana, corroborándose lo dicho por el Dr. Mourad Naime, de que el ciudadano M.F.L., tenía una sola herida…a la altura de la parte posterior de escápula y que presentaba dos heridas en la parte anterior del cuerpo, como era la fractura de la clavícula y la salida del proyectil por la axila...’.Al respecto, se extrae del acta que recoge la celebración del debate la declaración del experto É.T., constatando al respecto: ‘...Acto seguido se hizo comparecer a la sala al experto É.T., titular de la cédula de identidad n°- 5.266.520, declaración que fue admitida de conformidad con el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, como nueva prueba, y quien luego de ser juramentado expuso: ‘Buenas Noches, soy médico traumatólogo y trabajo actualmente [en] el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y trabajo en la Clínica Milagrosa y en el Centro Médico Orinoco, la fecha no la recuerdo bien ni la hora en que llegó el ciudadano porque como yo trabajo en la mañana y como de costumbre me fue referido un paciente desde el hospital e ingresaba por una herida de arma de fuego el paciente fue evaluado por emergencia y en vista que presentaba una herida se sometió a un acto quirúrgico…lo que recuerdo del diagnóstico es que era una fractura abierta a nivel de la clavícula producida por un arma de fuego y el acto quirúrgico fue con la intención para ver qué daño había producido aparte de la fractura que era evidente por la radiografía había en el paciente, el cual ingresó en buenas condiciones estables, consiente se movía por sus propios medios y en el acto operatorio se encontró una fractura abierta producida por un arma de fuego, lesiones por partes blandas y fractura a nivel de esta región se le realizó limpieza a las heridas y al segundo día fue dado de alta en buenas condiciones y este mismo paciente lo estuve viendo en varias oportunidades con un control. El presentaba una herida de acuerdo al interrogatorio previo consideramos que era por un arma de fuego a nivel escapular con entrada en la región posterior que había producido una fractura en la clavícula y había otra herida cerca de la axila que consideramos que pudo haber sido como el orificio de salida de ese proyectil del resto todo estaba bien. Asimismo se extrae de la decisión recurrida, es decir del texto íntegro de la sentencia, que: ‘...Ahora bien, la víctima M.F.L. en su declaración manifestó haber recibido dos (02) disparos de arma de fuego, lo cual contradijo la declaración del Médico Forense Dr. MOURAD NAIME, quien indicó que la víctima fue herida por un (01) disparo de arma de fuego, ocasionándole, tres heridas, una ubicada en la zona escapular de la espalda que configura el orificio de entrada del proyectil, otra herida, ubicada en la parte anterior de la axila que configura el orificio de salida del proyectil, y una tercera herida producto del rompimiento de la clavícula, por el mismo proyectil o las esquirlas del mismo que chocaron con el hueso y originaron una ruptura; razón por la cual este tribunal acordó a solicitud de la Defensa Privada la admisión de una nueva prueba de conformidad con el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la declaración del experto Dr. É.T., médico tratante de la víctima M.F.L., esto debido a la existencia de una circunstancia de hecho que requería ser aclarada, por este tribunal y que configuraba un hecho nuevo y distinto al ya existente. El médico Tratante indicó al Tribunal que la víctima M.F.L. presentaba una herida producida por arma de fuego a nivel escapular con entrada en la región posterior que había producido una fractura en la clavícula yhabía otra herida cerca de la axila que pudo haber sido el orificio de salida de ese proyectil; declaración que corroboró el dicho del experto Mourad Naime y quedó comprobada por este Tribunal. Ahora bien considera quien aquí decide, que esta circunstancia en ningún momento resta valor a la declaración de la victima M.F.L., en cuanto a las heridas que le fueron ocasionadas, toda vez, que la víctima producto del trauma emocional y los nervios que pudo haber sentido en el momento que fue atacado por los efectivos militares, pudo haber distorsionado la realidad, y haber sentido que recibió dos disparos cuando en realidad recibió uno, aunado al hecho que los dos indígenas que lo acompañaban igualmente recibieron impactos que le propiciaron la muerte, lo cual pudo haber influido en la declaración del testigo. Sin embargo lo que es un hecho cierto y comprobado es que la víctima M.F.L. fue herido desde su espalda, por un arma de fuego, por los acusados de marras, en el momento que los mismos como efectivos militares del ejército practicaban una operación de erradicación de la minería ilegal en la m.d.S.J.d.T., en el alto Paragua; circunstancia que ciertamente quedó debidamente acreditada ante este Tribunal...’. Como se puede constatar de lo anterior, observa esta Sala Colegiada, que la declaración del experto Dr. É.T., no fue silenciada como lo señalan los recurrentes, toda vez que se puede constatar de lo anterior, la declaración del mismo en el Acta que recoge la celebración del debate, así como la valoración que hace la Juzgadora A Quo dentro de la recurrida, corroborada por la declaración de la víctima Manuel Felipe Lizardi y la del Médico Forense Dr. Mourad Naime, en ese sentido la juzgadora constató nuevamente, que fueron tres heridas ocasionadas por un disparo y que la victima señaló la presencia de dos disparos producto del trauma emocional y los nervios que pudo haber sentido en el momento que fue atacado por los efectivos militares, y que en razón de ello, pudo haber distorsionado la realidad, y haber sentido que recibió dos disparos cuando en realidad recibió uno que causo las tres heridas señaladas por los expertos…En relación a lo anterior, esta Sala se remite hasta las declaraciones de los expertos, plasmadas en el acta que recoge la celebración del debate, extrayendo: ‘...Acto seguido se hizo comparecer a la sala al Experto L.D.M.R., titular de la cédula de identidad N° V- 16.630.499, quien luego de ser juramentado expuso lo siguiente...En cuanto a la trayectoria intraorgánica de los proyectiles según el protocolo de autopsia número 11.26 de fecha 25/09/2006, la cual se le practicó a la ciudadana Romaní G.R., en cuanto a la herida N° 01, de abajo hacia arriba, de izquierda a derecha, de adelante hacia atrás, en cuanto a la herida N° 02, es de atrás hacia adelante y de izquierda a derecha, en cuanto a la herida N°03, es de abajo hacia arriba, de izquierda a derecha y de atrás hacia adelante y la herida N° 04, es de atrás hacia adelante. En cuanto al protocolo de autopsia en cuanto a las heridas presentadas por la víctima de nombre…Rondón José, según el número 11.627 de fecha 25/09/06, en cuanto a la proyección balística, es producida por una herida por el paso de un proyectil disparado por un arma de fuego, en la región occipital parte media superior, orificio de entrada de 0,6 centímetros de bordes regulares, de orificio de salida, en la región frontal lado izquierdo y la trayectoria intraorgánica del proyectil, según el protocolo de autopsia es de atrás hacia adelante u de derecha a izquierda...ACTO SEGUIDO SE HIZO COMPARECER A LA SALA AL EXPERTO M.L.…en cuanto al protocolo de autopsia forense N° 11626, se trata de un hombre de la quinta década…[que] falleció por cuatro heridas de bala por arma de fuego en el cráneo en la región orbital, cuello, región posterior, glúteo y codo izquierdo y como consecuencia hemorragia cerebral e interna a lo que se atribuye la causa de la muerte...

    . Asimismo se extrae del texto íntegro de la decisión lo siguiente:‘…Con la declaración de la Dra. M.L.D.C., quien practicó los Protocolos de Autopsia N° 11.626 y 11.627, a las víctimas Romany G.R. y Rondón José, conjuntamente con las declaraciones de los expertos L.M., R.A. Y M.F., quienes practicaron la experticia de trayectoria balística N° 9.700.071.521, de fecha 27 de septiembre de 2006, corroborando para este Tribunal la ubicación del sitio del suceso, ubicado en la m.d.P.O. en San J.d.T. en la Paragua, así como la existencia en el sitio del suceso de restos de madera con signos de combustión, víveres que se hallaron esparcidos en la tierra, una bomba de agua con signos de combustión lo que determina que efectivamente había un asentamiento de personas practicando la minería ilegal y ocurrió la destrucción del material minero por parte de la comisión militar. De igual forma se acredita la existencia de dos (02) cadáveres pertenecientes a las víctimas Romany G.R. y Rondón José, ambos mineros que se encontraban ese día 22 de Septiembre en el campamento minero del papelón de Ori, los cuales fueron levantados con posterioridad a los hechos por la comisión del CICPC, que en el caso de la victima Romany G.R., sufrió…cuatro (04) heridas producidas por el paso de un proyectil de arma de fuego, con una trayectoria de atrás hacia adelante, siendo la causa de la muerte hemorragia interna; y la victima Rondón José sufrió de una (01) herida producida por el paso de un proyectil de arma de fuego, con una trayectoria de atrás hacia adelante, siendo la causa de la muerte hemorragia cerebral, determinándose que en ambos casos las heridas por arma de fuego fueron causadas por los funcionarios militares desde su espalda...’.De lo anterior se extrae que la juzgadora A Quo, valoró la declaración de la víctima en sintonía con lo expuesto por los expertos, así como la trayectoria intraorgánica de las balas, y los protocolos de autopsia realizados a los occisos a los fines de constatar lo expuesto por el ciudadano M.F.L., que si bien es cierto señala que se encontraban arrodillados y en ese momento parte de los acusados efectuaron los disparos, estando los recurrentes en completa disconformidad con lo expuesto, toda vez que realizando juicios de valor, explican que si las víctimas se encontraban de rodillas, los disparos hubiesen sido de atrás hacia adelante, y de arriba hacia abajo, no obstante la juzgadora concatenó la declaración de la experto M.L., con la declaración de los expertos L.M., R.A. y M.F., concluyendo así que parte de los disparos fueron efectuados de atrás hacia delante y otros de arriba hacia abajo, dejando claramente establecido su convencimiento en relación a la participación de los acusados dentro de los hechos que le atribuyen, apreciando las pruebas llevadas al escenario del debate oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, las reglas de la lógica, la sana crítica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia…En relación a lo expuesto por los quejosos, observan quienes suscriben que los mismos arguyen un falso juicio de identidad en relación a la valoración de la declaración del testigo Tenares Nezan, además de eso, se evidencia que nuevamente realizan un juicio de valor, en relación a lo plasmado dentro de la recurrida, toda vez que explanan que según los expertos J.A. y C.G., manifestaron que los iones de nitrato y de nitrito, presentes en las manos del ciudadano Tanares Nezan, fueron producto de la deflagración de la pólvora, confirmado al realizarle la prueba de luger, por lo que esta Alzada, corroborando tales declaraciones con lo plasmado en la recurrido, pudimos constatar que los expertos, señalan claramente que ‘...Esta es una experticia de orientación porque hay elementos contentivos de iones de nitrato por ejemplo los fertilizantes o las personas que se someten a acciones de soldadura, algunos instrumentos que se utilice en la minería pueden estar contaminados de iones de nitrato, sin embargo las partículas tienen características especificas, en cuanto a la características de la positividad de la reacción son partículas de color azul, las partículas no son iguales con motivo de un disparo o las que existen en un fertilizante, las características del Ion Nitrato encontrado en esta prueba presenta características propias producidas por un disparo de arma de fuego de acuerdo a las máximas de experiencia...’. En ese sentido, se observa que los expertos hablan de una prueba de orientación, y de las máximas de experiencia, no obstante la juzgadora valoró tal circunstancia señalando que a pesar de estar positiva la presencia de iones de nitrato, no existe alguna otra prueba que arroje que el testigo Tanarez Nezam, haciendo uso de un arma de fuego efectuó disparos…De lo expuesto anteriormente por los recurrentes, esta Sala se remite hasta las declaraciones de los expertos plasmadas en el acta que recoge la celebración del debate, destacando lo siguiente: “...TESTIGO WILFREDO QUIJADA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V10.934.532, QUIEN LUEGO DE SER JURAMENTADO EXPUSO: ‘Buenas tardes a todos los presentes soy detective, actualmente trabajo en el área de estadísticas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, en cuanto a mi actuación en el presente juicio, para la presente fecha me encontraba laborando en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística aquí en Ciudad Bolívar recibí una información de que en la zona de la Paragua había sucedido un hecho que se encontraban varias personas fallecidas y que en el hospital Ruiz y Páez había una persona herida me conseguí con otro funcionario ahorita no recuerdo el nombre me trasladé hasta el hospital ahí hablé con los funcionarios que estaban de guardia para que me dijeran cual era el herido que provenía de la población de la Paragua y me dijeron que si había uno y estaba por el lado de emergencia, me trasladé hasta el área de emergencia y lo que logré ubicar fueron a los familiares y en ese momento el familiar lo identifiqué y le pregunté por el estado de salud de la persona y me dijeron que no podía pasar porque lo estaban interviniendo quirúrgicamente y con esos datos procedí a realizar la investigación. Es todo...ACTO SEGUIDO SE HIZO COMPARECER A LA SALA AL TESTIGO É.T., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V- 5.266.520, QUIEN LUEGO DE SER JURAMENTADO EXPUSO: ‘Buenas Noches, soy médico traumatólogo y trabajo actualmente el Cuerpo de Investigaciones Científicas...¿Qué es una asepsia? R. -Normalmente antes de entrar a quirófano si el paciente viene por accidente de tránsito algo que está contaminado se hace una asepsia hasta inclusive en la habitación de tal manera [que] cuando llegue a quirófano viene prácticamente limpio y el área que uno va a operar mas allá de los límites se hace una asepsia con alcohol y se limpia todo y en este caso la axila se rasura porque los bellos puede ser totalmente contagiosos. ¿En el caso de M.F.L., se le hizo una asepsia? R. - Si es la norma. ¿Usted considera que por el paso de proyectil pudo haber una desviación de mismo? R. - Si por la fractura del mismo. Es todo...Acto seguido se procedió a llamar a la sala al testigo M.F.L., titular de la Cedula de Identidad N° 9.492.215 QUIEN LUEGO DE SER JURAMENTADO EXPUSO: ‘Lo que sucedió el 22 de septiembre de 2006 a eso de las 9:30 a 10:00 de la mañana, nosotros estábamos en el campamento siete personas, estaba Libardo, Luisam, Dos indígenas, El Brasilero, Giovanni y mi persona, en el momento que llega el helicóptero y empieza a dar vueltas un rato y empieza a descender a una altura próxima al campamento, nosotros salimos corriendo del campamento, entonces nos quedamos esperando un rato ahí afuera separados cada uno por un lado y al rato fue cuando llegaron, estaba mi persona con los dos indígenas, llegaron tres soldados nos agarraron y nos apuntaron y nos mandaron para el suelo, ahí nos tuvieron un rato y nos bajaron hacia donde estaba el campamento, ahí nos tuvieron aproximadamente como media hora acostados boca abajo en el suelo, mientras ellos cortaban la hamaca y el chinchorro de uno y quemaban esa broma, después de ese tiempo nos levantan de ahí, y fue donde nos llevaron por el camino que daba hacia el puente como a media hora de ahí más o menos caminando, llegamos a esa parte y fue cuando nos desvían hacia el monte hacia la montaña y nos mandan a arrodillar y a ponernos las manos en la cabeza, fue cuando le hacen los primeros disparos a uno de los indígenas y después me hacen uno de los disparos a mí, de ahí ellos siguen disparando, cuando yo caí en el suelo y cuando me busqué a mover fue cuando escuché que ellos decían, dale que este está vivo todavía, estuve aproximadamente una hora tirado en el hueco, donde los soldados estuvieron un buen rato ahí caminando y cuando sentí que no había más nada me levanté me fui corriendo hacia monte adentro para el puente buscando salida, camine como tres horas perdido dentro del monte, estuve esperando un rato en el puente y llegó mi hermana en una lancha, mi cuñado, unos indígenas, una señora y otros muchachos, y fue cuando me rescataron como a las 4 de la tarde, llegamos al cazabe un momento, mi hermana se bajó a buscar una colchoneta para irnos para la Paragua me llevaron al hospital, me pusieron un suero y después me trasladaron al Hospital Ruiz y Páez, me tuvieron como hasta las 12 de la noche, donde mi hermana estaba reclamando que por qué no me atendían, y en la mañana mi hermana decidió llevarme a la clínica, de ahí el domingo fue cuando me operaron...Se hizo comparecer al experto MIGUEL AUGUSTO PAREJO, titular de la cédula de identidad N° 11.376.478, quien luego de ser juramentado expuso: ‘Buenas tardes a todos mi actuación en el presente acto son unas experticia, la primera es con el N° 9700-133-1 098, de fecha 26 de septiembre de 2006, la cual ratifico escrito y firman el cual es un informe...En cuanto a la Experticia N° 9700-133-1121, reconozco el contenido y firma del acta de fecha 02/10/2006, en la cual practiqué la experticia del reconocimiento legal e Ion Nitrato al material suministrado por el sub inspector J.B.…[que] consistió en dos pares de hisopos con macerado realizado a la superficie de ambas manos al ciudadano M.F.L.F. las cuales se determinaron Iones Nitratos la cual dio negativo en la evidencia estudiada y rotulada con el N° 1, en la evidencia estudiada y rotulada con el N° 1 no se realizó la determinación de Iones Nitratos ya que en dicho análisis se determina la distancia del disparo, los cuales no se determino la presencia de Iones Nitratos...’. Asimismo se extrae de la recurrida: ‘... La declaración del experto M.P. en cuanto a la Experticia N° 9700-133-1121 de Reconocimiento Legal de Ion Nitrato a dos pares de hisopos con macerado realizado a la superficie de ambas manos al ciudadano M.F.L.F., la cual resultó negativo, no determinándose la presencia de Iones de Nitratos, es corroborada con la declaración del testigo víctima M.F.L.F., de la cual se extrajo que el mismo no disparó arma de fuego en contra de los funcionarios militares, quedando comprobado por este tribunal que la víctima M.F.L. no disparó ningún arma de fuego en contra de los efectivos militares, hoy acusados en la presente causa, durante el procedimiento realizado en la m.d.S.J.d.T....’. De lo anterior se extrae que fueron contestes los expertos en arrojar que se le realizó intervención quirúrgica a la víctima M.F.L. y en razón de eso se le practicó una asepsia,enese sentido observan quienes suscriben que de lo plasmado en el acta que recoge la celebración del juicio, así como la decisión recurrida, la víctima referida no menciona la realización de un macerado cuatro días después como lo asevera la defensa, el cual si fue practicado según la declaración del experto M.P., como se desprende ut supra, la cual arrojó un resultado negativo, siendo valorado por el tribunal A Quo, quien concluyó que el ciudadano M.F.L. hoy víctima, no disparó ningún arma de fuego…Quienes recurren explican, que la juzgadora A Quo, silenció la declaración del experto M.V., al respecto se extrae de la decisión recurrida que dicha prueba se introdujo como una prueba documental de acuerdo a lo previsto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual el tribunal A Quo, no le otorgó valor probatorio a la misma por cuanto la misma representa una actuación policial y en virtud al principio de inmediación debe valorarse es la declaración de los funcionarios que la practicaron en calidad de testigos, en ese sentido, el presunto silencio de prueba al que hacen referencia los recurrentes, se trata de un quimérico argumento, toda vez que el juzgador se pronunció sobre la misma a pesar de que no fue valorada, al igual que la experticia de reconocimiento técnico que fuere introducido como prueba documental e incorporada para su lectura en el juicio oral…Dentro de la 3era. Denuncia… que invocaron los recurrentes, estima esta Sala Colegiada, que dicha denuncia se encuentra confusa, siendo imposible para quienes suscriben desprender de la tercera denuncia el punto incipiente de la misma o la esencia de la pretensión, haciendo tales recurrentes una transcripción de las declaraciones de las partes y de las experticias, confundiendo de esta manera el vicio que denuncia, con la valoración de pruebas que no pueden ser objeto de revisión por esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, por tratarse de una materia que debe ser discutida en el juicio oral, toda vez que dentro de la competencia funcionarial de las C.d.A., se encuentra conocer del Derecho y a los Tribunales de Primer instancia, conocer de los hechos, por ello, ante la imprecisión del recurrente en su escrito, no puede esta Alzada, escoger cuál motivo de procedencia se adecua más a su pretensión. No obstante esta sala revisa el texto de la recurrida, en relación a los señalamientos realizados por los recurrentes respecto a las experticias nombradas…por los recurrentes desprendiendo al respecto que no se encuentran silenciadas las pruebas a las que hacen referencia los mismos, toda vez que la Juzgadora artífice de la decisión recurrida, fue conteste en indicar que en el contenido de la experticia 9700-133-1100, se determinó la presencia de sustancia hemática y de Iones de Nitrato en las prendas de vestir de las víctimas N° 1, 2, 3, y 4, así como soluciones de continuidad que presentan características que coinciden con las originadas por el paso de un proyectil disparado por un arma de fuego, además de eso se puede evidenciar claramente de lo plasmado en la recurrida que tales pruebas fueron debidamente valoradas por la Sentenciadora, permitiendo dejar asentado claramente el Reconocimiento Legal y Hematológica e Ion Nitrato realizado a las piezas de los cadáveres señalados supra; de la misma manera la juzgadora fue conteste en plasmar dentro de la motivación de la decisión objetada la estimación que hiciere a la Experticia de Reconocimiento, Hematológica e Ion Nitrato N° 9700-133-1 119, cuya prueba, amén de que no arroja elemento de culpabilidad en contra de los acusados, sin menoscabo, de los demás elementos de culpabilidad que existen y que efectivamente fueron valorados por este tribunal. Asimismo constata la alzada que los recurrentes incurren nuevamente en quiméricos señalamientos respecto a la declaración de las partes, toda vez que señala que a la víctima M.F.L. se le hizo la prueba de macerado el día 26 de septiembre del 2006, la cual, según su apreciación estaba contaminada y es por ello que dio el resultado negativo, indicando además, que lo anterior se demostró con las declaraciones del Dr. É.T., quien le hizo la limpieza antes de hacer la intervención quirúrgica el día 24 de septiembre 2006; en ese sentido, es preciso señalar que si bien es cierto a la señalada víctima, le fue practicada una asepsia con ocasión a una intervención quirúrgica como lo señala el Dr. E.T., no desprendiéndose del acta del debate ni de la decisión recurrida que la prueba del macerado estuviere contaminada. En cuanto a la pregunta que formulan los recurrentes en su extensa denuncia Nro. 3, respecto a los elementos de convicción utilizados por la juzgadora A Quo para sentenciar a sus defendidos, tiene a bien esta Alzada, indicarle que en la fase procesal que nos ocupa, es la de Juicio en la cual según Sentencia N° 520 de Sala de Casación Penal…es decir en esta etapa no se valoran, revisan, o estiman elementos de convicción para inculpar o exculpar determinada persona a la que se le atribuya un hecho delictivo, esta situación corresponde a la Fase de Control, en la que serán evaluados estos elementos de convicción señalados por la audiencia a los fines de corroborar o no la participación del encausado en el hecho punible que se le señala. En cuanto a la experticia 9700-133-1110, ciertamente observan quienes suscriben que en relación al arma de fuego, tipo escopeta, marca Barasingha, modelo Psf, calibre 12 gauge, seriales 281269, se determinó la presencia de iones de Nitrato y Nitrito, no obstante el Tribunal A Quo, indica claramente que no existe ningún otro elemento de prueba que acredita que las mismas fueron disparadas por las víctimas en contra de los acusados de autos al realizar su procedimiento militar, tal y como se extra del texto de seguidas transcrito: ‘...Asimismo, la declaración del experto J.A. y C.A.G.G. en cuanto a la Experticia de Reconocimiento Legal e Ion Nitrato y Nitrito N° 9700-133-1110, practicada a un (01) arma de fuego, tipo escopeta, marca Pardner, modelo SB1, calibre 12 GAUGE, seriales no visibles, un arma de fuego, tipo escopeta, marca Barasingha, modelo Psf calibre 12 gauge, seriales 281269, un (01) arma de fuego, tipo escopeta, marca Stivens, modelo 24, calibre 16 Gauge, seriales E121458, en las cuales se determinó la presencia de Iones de Nitrato y Nitrito; dicha prueba solo acredita la existencia de las evidencias reconocidas, las cuales fueron recabadas en el sitio del suceso, pero que no existe ningún otro elemento de prueba que acredita que las mismas fueron disparadas por las víctimas en contra de los acusados de autos al realizar su procedimiento militar en la mina de

    San J.d.T.’. Los recurrentes dentro de la cuarta (4°) denuncia…observa esta alzada que ciertamente las denuncias guardan completa similitud con las formuladas dentro de la primera denuncia, es decir, pretende instruir a esta Alzada sobre los presuntos vicios que arropa la decisión recurrida que ya fueron dilucidados y respondidos por quienes suscriben dentro del contenido de la primera denuncia…Como se observa de lo anterior supra transcrito en cuanto a la quinta denuncia así como lo expuesto por el Tribunal A Quo, destaca la alzada que si bien es cierto a la víctima M.F.L. no se le realizó la experticia de Análisis de Trazas de Disparo, como se extrae de la declaración plasmada en el acta de debate por el experto P.É.J., quien luego de ser juramentado expuso: ‘...Buenas tardes soy inspector, y licenciado en Criminalística, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y fui designado para practicar…experticia de trazas de disparo en cuanto a los cadáveres 1, 2, 3, 4, donde dichas actuaciones las voy resumir...’, quedando en evidencia que dicha experticia de trazas de disparo fue realizada a los cadáveres 1, 2, 3 y 4, como lo invocan los recurrentes, no siendo menos cierto que a la víctima M.F.L. se le practicó experticia del reconocimiento legal e Ion Nitrato, la cual arrojó un resultado negativo, como se señala en el, texto de seguidas transcrito: ‘... Se hizo comparecer al experto M.A.P., titular de la cédula de identidad N° 11.376.478, quien luego de ser juramentado expuso: ‘Buenas tardes a todos mi actuación en el presente acto son unas experticias, la primera es con el N° 9700-133-1098, de fecha 26 de septiembre de 2006, la cual ratifico escrito y firma el cual es un informe...En cuanto a la Experticia N° 9700-133-1121, reconozco el contenido y firma del acta de fecha 02/10/2006, en la cual practiqué la experticia del reconocimiento legal e Ion Nitrato al material suministrado por el sub inspector J.B., en la que consistió en dos pares de hisopos con macerado realizado a la superficie de ambas manos al ciudadano M.F.L.F. las cuales se determinaron Iones Nitratos las cuales dieron negativo en la evidencia estudiada y rotulada con el N° 1, en la evidencia estudiada y rotulada con el N° 1 no se realizó la determinación de Iones Nitratos ya que en dicho análisis se determina la distancia del disparo, los cuales no se determinó la presencia de Iones Nitratos...’; siendo ello así, la Juzgadora A Quo, indicó que la señalada víctima no tuvo presencia de iones de nitrato en sus manos en el momento que le fue practicado el macerado, cuya situación la llevó [a] concluir que el mismo no accionó ninguna de las armas de fuego mencionadas durante el debate. Por lo que consideran quienes suscriben, que no existiendo presencia de iones de nitrato tanto en los cuerpos de las víctimas occisas y de la víctima M.F.L., según los expertos M.A.P. y É.J.P., la razón le asiste a la juzgadora A Quo y en cuanto a la generalización de la práctica de la prueba de ATD a todas las víctimas incluyendo al ciudadano M.F.L., se trata de un error de transcripción, toda vez que lo concluido se corresponde con las experticias judicializadas y valoradas dentro del debate y la sentencia. Dentro de la sexta (6°)…claramente esta alzada [analiza] la disconformidad en la que se encuentran los recurrentes con la decisión objetada, señalando así que la juzgadora artífice de la misma incurrió en la realización de una decisión ilógica en virtud de los elementos estimados y valorados para concluir que los acusados de autos son culpables de los delitos que se les atribuyen; pudiendo constatar la Alzada Colegiada que evidentemente la juzgadora, luego de realizar un análisis detallado de todas las pruebas llevadas al escenario, concatenó cada una de ellas, estableciendo una hilación lógica dentro de lo que nombro como ‘hechos acreditados’, permitiendo a esta Sala entender los fundamentos de hecho y derecho utilizados para estimar la culpabilidad de los encausados de marras, es decir, que la decisión que hoy nos ocupa se encuentra suficientemente motivada, en cuanto a la valoración de las pruebas se extrae igualmente un razonamiento lógico…Esta Sala ha establecido, en reiteradas oportunidades, que decidir motivadamente significa que la sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de Hecho y de Derecho, mediante una comparación de lo alegado y lo probado en audiencia, conforme al artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado, como se desprende del caso que hoy nos ocupa. Asimismo, continuaron los recurrentes alegando dentro de su Sexta denuncia…[los cuales] fueron contestados dentro de la primera, segunda y séptima denuncia, en relación a [las] experticias introducidas solo para su lectura y que no fueron valoradas y sin embargo la Juzgadora A Quo las mencionó, explicando las razones por las cuales dejó de estimarlas para establecer la culpabilidad de los acusados; asimismo los demás argumentos se respondieron dentro del contenido de la primera y segunda denuncia, en cuanto a la trayectoria de los disparos...En relación a la presunta ilogicidad que señalan quienes recurren, es preciso traer a colación las experticias señaladas por los mismos, plasmadas dentro del texto íntegro de la sentencia: ‘La declaración del experto J.A., C.A.G.G. y M.A.P., referida a la Experticia De Reconocimiento, Hematológica e Ion Nitrato N° 9700-133-1119 de fecha 02-10-2006, practicada a prendas de vestir de los acusados, encontrándose en algunos de estos uniformes militares sustancia de naturaleza hemática, y en algunos casos con mecanismos de formación por salpicadura; debe valorarse con las declaraciones de los testigos F.E.T. y P.B.A., quienes corroboraron ante este tribunal que posteriormente que ocurrieron los hechos se dirigieron a bordo de la aeronave del ejercito, el grupo de operaciones especiales conjuntamente con el General, al sitio del suceso y lograron ubicar 4 cadáveres los cuales fueron trasladados en bolsas por los mismos funcionarios hasta el interior del helicóptero y las mismas se rompieron desbordando sustancia hemática en las prendas de vestir de los funcionarios y en el helicóptero, lo que comprueba que esta sustancia hemática que fue reconocida en los uniformes de los militares no necesariamente resulta del momento que los militares dieron muerte a las víctimas, sino cuando estos trasladaron los cadáveres al helicóptero, razón por la cual dicha prueba no arroja elemento de culpabilidad en contra de los acusados, sin menoscabo, de los demás elementos de culpabilidad que existen y que efectivamente fueron valorados por este tribunal...Asimismo con la declaración de las expertos R.d.A. y FIGUERA MARIANELLA en relación a la Experticia de Comparación Balística N° 512 de fecha 27 de septiembre de 2006, realizada a tres (03) conchas suministradas el tribunal acreditó que dos de ellas fueron percutidas por el arma de fuego tipo pistola, marca SIG SAUER, calibre 9 milímetros PARABELUM, serial de orden VE002976, de fecha 26-09-06 y la concha restante calibre 5.56 fue percutida por el arma de fuego tipo fusil de Asalto Steyr, marca Steyr, modelo AUG,

    calibre 5.56, serial de orden 1015; lo cual valorado en conjunto con la

    declaración de la misma experto en relación a la experticia N° 514 de

    fecha 26-09-2006 se identificó y determinó la existencia de dicha arma

    de fuego, circunstancia que siendo corroborada con el Listado de

    Armamento; acredita a este Tribunal que las armas que dispararon

    dichos cartuchos fueron asignadas y usadas indebidamente por los

    acusados R.S.J. y A.F.

    L.G...’.Al respecto observa esta Alzada, que quedó claramente establecida dentro de la motivación de la decisión, la relación de las conchas encontradas en el lugar de los hechos, las armas que fueron disparadas, a quienes de los acusados pertenecen dicho armamento, siendo esta información comprobada por la Juzgadora A Quo de acuerdo a la Experticia de Comparación Balística N° 512 de fecha 27 de septiembre de 2006; además se extrajo de la Experticia de Reconocimiento, Hematológica e Ion Nitrato N° 9700-133-1119, que en algunos de los uniformes militares pertenecientes a los acusados se encontró la presencia de sustancia de naturaleza hemática, y en algunos casos con mecanismos de formación por salpicadura, tal y como se puede evidenciar del texto anterior supra transcrito, no encontrándose la ilogicidad a la que hacen referencia los recurrentes. Dentro de la Séptima y última denuncia…Obviamente, la defensa tiene entendido que tiene la carga de la prueba no sólo que la omisión tuvo ocurrencia sino también que la prueba, arriba señalada, tiene trascendencia de manera que de haberse practicado (interrogatorio a la experto R.A.) podría el juez haber establecido la inocencia de nuestros defendidos, o en su defecto permitido una condena en condiciones de menor compromiso penal. Por consiguiente, la tarea aludida ha sido cumplida por la defensa, pues no hemos presentado únicamente conjeturas e hipótesis, por lo contrario, en este recurso hemos establecido de qué modo ‘el interrogatorio, el reconocimiento del contenido la firma de la experticia 9700-071-641 (trayectoria balística) por parte de…R.A.’, reclamado en el juicio oral, hubiera podido desvirtuar el testimonio del Testigo M.F.L., es decir probaría que mintió en su declaración y ello obviamente desvirtuaría el modo, tiempo y lugar de los delitos imputados a nuestros defendidos, imponiéndole…[a la] jueza a quo el obligado análisis de la anti juridicidad, con una visión probatoria distinta (producto del aquilatamiento de la prueba omitida con el resto del quantum probatorio) a la tesis presentada por el Ministerio Público en la acusación, en el caso que nos ocupa, destruyéndose en definitiva el grado de convicción otorgado al testigo M.F.L. en la instancia. Por tanto, la anomalía que pregonamos cabe dentro del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal porque infortunadamente la jueza a quo violó el derecho a la defensa material y técnica de nuestros defendidos, y ello hace que el fallo recurrido no goce de presunción de acierto y legalidad que cobija a las sentencias, emitidas por tribunales de instancias, cuya falencia además sube de tono cuando se constata el equívoco radical en la valoración del resto de las pruebas, como se ha expuesto en el texto de la sección anterior’. Al respecto, observa la Alzada que la recurrida plasmó lo siguiente: ‘En cuanto a la experticia de TRAYECTORIA BALÍSTICA NRO. 9.700.071.641 de fecha 14 de Noviembre de 2006, suscrita por los expertos R.A., Figueroa Marianella y M.L., promovida por el Ministerio Público de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue admitida en la audiencia preliminar, como Prueba Documental de conformidad a lo previsto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal e incorporada por su lectura en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 358 del COPP, sin embargo, no puede ser valorada por este Tribunal toda vez que las declaraciones de los expertos que la suscribieron, no fueron promovidas para declarar en relación a dicha experticia, ni en el escrito acusatorio ni en el escrito presentado por el Ministerio Público de conformidad con el artículo 328 del COPP, razón por la cual este tribunal no incorporó la declaración de estos expertos en el Juicio en cuanto a esta experticia, y mucho menos puede ser valorado el documento contentivo de la experticia, sin haber sido ratificado en firma y contenido por quienes la suscriben...’. En relación a lo señalado por los recurrentes, en cuanto a la judicialización de la prueba 9.700.071.641, referida a la trayectoria balística, observan quienes suscriben que la declaración de la experta que la suscribió, no fue promovida para declarar en relación a dicha experticia, ni en el escrito acusatorio ni en el escrito presentado por el Ministerio Público de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y motivado a ello el tribunal en funciones de Juicio no incorporó la declaración de la Inspectora R.A. en el Juicio en cuanto a esta experticia, pudiendo constatar además la Alzada que de la revisión de las actuaciones cursantes en el expediente, al folio mil diez (1010) de la pieza número cuatro (04) se encuentra en el capítulo referido a los medios de pruebas ofrecidos, señalado con el número once (11) la declaración de la Experto R.A., y como lo señala la Juzgadora A Quo, la misma no fue promovida para ser declarada por la señalada, en ese sentido la razón le asiste a la Sentenciadora en razón de valorar única y exclusivamente las pruebas debidamente incorporadas dentro del asunto penal…por todo lo anteriormente señalado y observándose el pronunciamiento dictado, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por los Abogados JOSÉ BERMÚDEZ, HILDEMARO MANZUR y L.Y.M. (Defensas Privadas) quienes actúan en representación de los imputados J.R.S., C.R.B., J.L.A., E.J.G.L. y S.R.H. en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de JuicioItinerante del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 04-11- 2009. Como consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida”. (Sic).

    Siendo indispensable realzar que revisadas las actas constitutivas del expediente en análisis, la Sala de Casación Penal Accidental evidenció un error de derecho con respecto a la subsunción de los hechos en la norma jurídica aplicada, lo cual amerita entrar a resolver sin necesidad de realizar un nuevo debate sobre los hechos, conforme al artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, que determina:

    Si la sentencia declara con lugar el recurso fundado en la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal, el Tribunal Supremo de Justicia dictará una decisión propia sobre el caso, en tanto que para ello no sea, necesario un nuevo debate sobre los hechos por exigencia de la inmediación y la contradicción, ante un tribunal distinto del que realizó el juicio. En los demás casos; Anulará la sentencia impugnada y ordenará la celebración del juicio oral ante un nuevo tribunal, o repondrá el proceso al estado en que se incurrió en el vicio de procedimiento que dio lugar al recurso, si se cometió en las etapas anteriores. Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, el Tribunal Supremo de Justicia hará la rectificación que proceda. Si la decisión declara sin lugar el recurso, el Tribunal Supremo de Justica devolverá las actuaciones a la Corte de Apelaciones de origen o al Juez Presidente ó Jueza Presidenta del tribunal respectivo

    .

    Error de derecho que afecta tanto la defensa de los encausados como la tutela judicial efectiva, derechos consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Resultando tal consecuencia legal de la no subsunción de los hechos en la calificación jurídica procedente que debió materializar el Juzgado Primero de Juicio (Itinerante) del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (extensión territorial de Puerto Ordaz), y no efectuó, lo cual fue inadvertido por la Corte de Apelaciones.

    Considerando el Juzgado Primero de Juicio (Itinerante) del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (extensión territorial de Puerto Ordaz), acreditados los hechos a través de los siguientes medios:

    “Con las declaraciones del General ENRICH TRUJILLO, Coronel R.L., S.N.R.L. y BOUTTO ARRIA, quienes comprueban a este Tribunal que en fecha 21 de Septiembre de 2006, una comisión militar conformada por el comando de operaciones especiales 507 BOE del Ejército Venezolano, perteneciente al Teatro de Operaciones N° 05 del Estado Bolívar, al mando del Jefe de Operaciones Coronel S.N.R.L.; se…[desplazó] en un avión de la Fuerza Armada Nacional piloteado por el funcionario de la Fuerza Aérea P.B.A., hacia el Alto Caura, por orden del General F.E.T., a los fines de realizar una operación de reconocimiento y erradicación de la Minería Ilegal que se estaba practicando en dicha zona del estado Bolívar; siendo ese día dicha operación infructuosa, pernoctando la comisión esa noche en un campamento de la empresa Edelca; emprendiendo nuevamente la operación el día siguiente 22 de Septiembre del referido año. Partiendo en horas de la mañana a su destino el Alto Caura, y mientras se desplazaban observaron un campamento de Minería Ilegal a las Orillas del río Paragua, específicamente en el Picachu de Ori; ordenando el Coronel S.R.L. descender el avión para que el grupo de operaciones especiales cumpliera su misión que era eliminar la maquinaria utilizada para la extracción del mineral…[al descender] la aeronave…[procedió] la comisión de funcionarios militares a adentrarse en las zonas selváticas y destruir los equipos utilizados para la práctica de minería ilegal, además de las declaraciones de “la víctima testigo M.F.L. y H.T.N., adminiculadas con las declaraciones de los testigos Y.C.C., R.E.Z.M., N.J.T. y L.M.C., y que son ratificadas con las declaraciones de los Médicos Forenses A.M.N. y É.T.…en relación con la declaración de los funcionarios policiales M.R., J.L.B. y ORLANDO JOSÉ DELGADO ORTIZ…y con las declaraciones de las Médicos Patólogos Dras. M.L. y MARILÚ RIOS MAZO…Con las declaraciones de los testigos M.Á.N., LA C.M.J.E., JONNY JOSÉ A.C.…J.A., C.A.G.G.…con la declaración de las expertos M.L.D.C. y MARILÚ RIOS MAZO…Con la declaración de la Dra. M.L.D.C., quien practicó los Protocolos de Autopsia N° 11.626 y 11.627, a las víctimas Romaní G.R. y Rondón José, conjuntamente con las declaraciones de los expertos L.M., R.A. Y M.F.…”. (Sic).

    Aunado a que, el tribunal de juicio acreditó la responsabilidad penal de los acusados con:

    la declaración del experto L.D.M.R., quien practicó Experticia de Reconocimiento Técnico Balístico N° 534, de fecha 04 de Octubre de 2006, a un proyectil, de arma de fuego, calibre 5.56 milímetros, de 3.5 gramos, extraído del cadáver según protocolo de autopsia 11619, el, cual fue sometido a una Experticia de Comparación Balística N° 535 de fecha 05-10-2006…la Experticia de Reconocimiento Técnico número 514 de fecha 29-09-2006, ratificada con la declaración de la experta R.A.…Con la declaración del experto P.É.J., funcionario quien practicó las Experticia N° 248106-9700-028-AME-033 de Análisis de Trazas de Disparo (A.T.D), Experticia N° 9700-028-AME-033 248106 de Análisis de Trazas de Disparo (A.T.D), Experticia N° 9700-028-Ame-033-248/06 de Análisis de Trazas de Disparo (A.T.D), Experticia N° 9700-028-Ame-033- 248/06 de Análisis de Trazas de Disparo (A.T.D), todas de fecha 04 de octubre de 2006…Con la declaración de [los expertos] R.A., M.L. y FIGUERA MARIANELLA, en relación a la Experticia de Reconocimiento N° 513 de fecha 27 de Septiembre de 2006…[los protocolos] de autopsia números 11621 y 11618 de fecha 23/09/2006, un proyectil suministrado como incriminado, extraído al cadáver según el protocolo de autopsia N° 11621 de fecha 23/09/2006…Asimismo, posee valor probatorio la declaración de la experto R.A., en cuanto a la Experticia de Comparación Balística N° 514 de fecha 26 de Septiembre del 2006…según protocolo de autopsia numero 11621 de fecha 23/09/06, y reconocido según Experticia de Reconocimiento N° 513 de fecha 27 de Septiembre de 2006…con la declaración de las expertos R.A. y FIGUERA MARIANELLA en relación a la Experticia de Comparación Balística N° 512 de fecha 27 de septiembre de 2006…lo cual valorado en conjunto con la declaración de la misma experto en relación a la experticia N° 514 de fecha 26-09-2006…Y finalmente con la declaración de [los expertos] R.A. y FIGUERA MARIANELLA en relación a la Experticia de Comparación Balística N° 525 de fecha 02 de octubre de 2006…declaración que se relaciona con la declaración de la misma experto en cuanto a la Experticia de Reconocimiento N° 514 de fecha 27-09-06…los Protocolos de Autopsia practicados a las víctimas, la Trayectoria Balística y el Levantamiento Planimétrico…Todos estos elementos probatorios obtenidos durante el desarrollo del debate oral y público, hacen efectivamente determinar a este tribunal que los acusados A.F.R.G., R.B.C., Azócar J.L., G.L.E.J., Perdomo J.J.R., Q.B.G., Rojas J.A. y R.M.G.A.,son responsables

    . (Sic).

    Denotándose también, que el tribunal de instancia consideró sustentada la calificante de alevosía, establecida en su fallo condenatorio sobre la base de: “el testigo presencial M.F.L., [quien] indicó que tres de los funcionarios militares le dispararon a él y a sus dos compañeros indígenas mientras estos se encontraban de espaldas, arrodillados en el suelo y con las manos en la cabeza, lo cual se corroboró con los protocolos de autopsia, la Trayectoria Balística y la prueba Planimétrica”. (Sic).

    Sin embargo, la Sala Accidental apreció del conjunto de pruebas evacuadas en el juicio oral y público, que:

    En la declaración del ciudadano Coronel S.N.R.L., se plasmó textualmente:

    en el pueblo de la Paragua había mucha tensión, yo mandé un profesional al hospital a verificar esa información que se estaba corriendo por ahí y la respuesta fue que había habido un enfrentamiento entre mineros y que un minero le había [dado] unos tiros a otro minero, llamé al general y le informé eso nuevamente, a eso de las 11 de la noche me volvió a llamar el General y [me señaló] que…acá dicen que hubo un enfrentamiento…volví a llamar al mayor y me dijo que una vez que el helicóptero levantó vuelo ellos recibieron fuego de distintas partes de ahí de la selva y que ellos habían respondido al fuego, es decir que habían tenido un enfrentamiento, que él tenía las pruebas y que iba a hacer su informe de patrulla…llamé al General y le dije el Mayor me advirtió que hizo uso de las armas porque recibió fuego de distintas partes de la selva

    .(Sic).

    Igualmente, en la declaración del ciudadano NEZAN H.T., testigo de los hechos, se especificó:

    ellos estaban bajando y me dio miedo y me fui corriendo para el puerto porque yo tenía la lancha mía ahí, estuve un rato esperando para ver si alguno de los muchachos llegaba y ahí escuché 2 [explosiones] y 4 tiros más o menos, me dio miedo y me fui a avisarle a la esposa mía

    . (Sic).

    Asimismo a través de la declaración del experto J.A.M., se detalló:

    en cuanto a la experticia No. 9700-133-1110, reconozco el contenido y firma de la presente acta, se trata de una experticia de reconocimiento legal e Ion Nitratos y Nitritos al material recibido la cual [es] un arma de fuego, tipo escopeta, marca pardner, model Sb1, calibre 12 gauge, seriales no visibles, otra arma de fuego, tipo escopeta marca barasingha, model PSF, calibre 12 gauge serial No. 281269 y un arma de fuego, tipo escopeta, marca estivens, model 24 calibre 16 gauge, seriales E121458, se determinó la presencia a Iones Nitratos positivo en los Nos. 1, 2 y 3 y la determinación de Iones Nitritos positivo en los Nos. 1, 2 y 3 y las evidencias estudiadas y rotuladas se la enviamos al área de balística

    . (Sic).

    A su vez, mediante la declaración de la experta C.A.G.G., se pormenorizó:

    En cuanto a la segunda experticia No. 9700-133-1110, se practicó una experticia de reconocimiento legal e Ion Nitrato y Nitritos, a un arma de fuego, tipo escopeta, marca pardner, model Sb1, calibre 12 gauge, seriales no visibles; 2°. Un arma de fuego, tipo escopeta marca barasingha, model PSF, calibre 12 gauge serial No. 281269; 3°. Un arma de fuego, tipo escopeta, marca estivens, model 24 calibre 16 gauge, seriales E121458, ya que el análisis químico para la determinación de Iones Nitratos, fue positivo en las evidencias Nos. 1, 2 y 3. Y [en] cuanto a la determinación de Iones Nitritos, fue positivo en las evidencias Nos. 1, 2 y 3 evidencias estudiadas y rotuladas [que] fueron remitidas al área de balísticas

    . (Sic).

    Indicando el experto L.D.M.R. en su declaración:

    Buenas tardes mi actuación en el caso de la Paragua fueron varias experticias la primera fue la No. 517 de fecha 27 de septiembre de 2006, las cuales fueron tres conchas suministradas como incriminadas…pertenecientes a partes que conforman el cuerpo de un cartucho para arma de fuego calibre, dos de ellas de 12 gauge sin marca aparente y la restante para arma de fuego calibre 16 gauge de la marca FIOCHI, las mismas son de fuego central, el cuerpo de ellas se conforman de manto cilíndrica, reborde, culote y cápsula de fulminante

    . (Sic).

    Por su parte, en la declaración del funcionario Y.L.V.L., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se estableció:

    Soy funcionario activo…experto en el área de análisis y reconstrucción de hechos, en primera instancia llegamos al sitio…nos dirigimos al sitio de los hechos…M.d.P. de Turumbán, ubicación con coordenadas geográficas, 06°13°72° al norte y al noreste 63°49°47, La Paragua estado Bolívar…la fecha del levantamiento es el 25 de septiembre del 2006…observando las evidencias colectadas es por lo que prosigo a plasmar en el croquis en el levantamiento planimétrico del escenario…ahora vamos con la leyenda de acuerdo a la nomenclatura, No. 1: M.P.d.T. ubicación geográfica que ya se mencionó anteriormente, N° 2: Lugar en donde se visualizan restos de madera con signos de combustión…No. 8: Lugar donde se colectan tres conchas percutidas para arma de fuego tipo escopeta calibre 12 caurán, en un radio de 45 metros aproximadamente, No. 9: Lugar donde se colecta un arma de fuego tipo escopeta Panner calibre caurán, No. 10: Lugar donde se colecta un correaje, No. 11: Lugar donde se colecta una concha percutida para arma de fuego tipo escopeta calibre 16 caurán, No. 12: Lugar donde se colecta un arma de fuego de tipo escopeta marca Panner de calibre 16 caurán, aquí en este levantamiento planimétrico se visualizan todas las evidencias colectadas para la presente fecha

    . (Sic).

    Mientras que en la declaración de la experta M.D.C.V., relató:

    Eso fue como en el año 2006 aproximadamente como a las 12:00 del mediodía nos comisionaron para que nos traslademos a la población de La Paragua a un campamento minero específicamente, y al llegar a dicho campamento había comida, unas bombas de los que utilizan para la minería con signo de violencia había unos orificios de proyectiles y también había signo de combustión…posteriormente hicimos un recorrido para ver si encontrábamos aparte de esa evidencia de los cadáveres otras de interés criminalístico, luego nos regresamos al campamento y nos dirigimos hacia el sentido nor-este, donde ubicamos unas conchas percutidas y un arma de fuego tipo escopeta sin marca la cual se colecta como evidencia de interés criminalístico y se envían al departamento de balística

    . (Sic).

    Deponiendo la experta R.A., así:

    Soy Sub comisario Jefe del Departamento de Criminalística del Estado Bolívar, con 18 años de servicio en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la presente causa realicé las siguientes experticias…Experticia de reconocimiento técnico 518 de fecha 27 de septiembre de 2006. En este caso se realizó un reconocimiento técnico y de comparación balística a una escopeta y una concha suministrada como incriminada por la subdelegación de Ciudad bolívar, según memorando número 4438 de fecha 27 de septiembre de 2006, las descripciones indican que es una escopeta marca Synger, modelo PSF, calibre 12 milímetros y la característica de la concha como incriminada es de calibre 12 marca AUG las mismas son fuego central, y en la peritación observamos, que el arma se encuentra en buen estado, uso y funcionamiento y la concha presenta huellas de percusión directa y acción de fulminante originada por la aguja percutora del arma de fuego que la percutó, se realizó también una afín, porque se obtendría una concha y un arma de fuego a los fines de verificar si la percutó o no a la respectiva concha y en las conclusiones indica que la concha suministrada como incriminada según experticia balística fue percutida por el arma de fuego tipo escopeta la cual fue remitida al área de resguardo de evidencia física de la subdelegación de Ciudad Guayana y la pieza concha fue depositada en el área de balística para futuras comparaciones. Experticia de reconocimiento técnico No. 517 de fecha 27 de septiembre de 2006. En cuanto a esta experticia fue suministrada al área de microanálisis, las características de las tres conchas son, dos de ellas calibre 12 milímetros y la otra calibre 16 milímetros marca Fiochi la cual presenta signo de oxidación, la pieza concha incriminadas quedarán depositadas en esta área para futuras comparaciones

    . (Sic).

    Manifestando la experta M.D.V.F., las presentes consideraciones:

    Soy experto en balística, soy agente dos, en cuanto a la experticia No. 516 de fecha 27 de septiembre de 2006, ratifico el contenido y firma de la misma. En cuanto a la experticia de reconocimiento técnico no. 517, de fecha 27 de septiembre de 2006, ratifico el contenido y la firma de la misma…En cuanto a la experticia no. 512 de fecha 27 de septiembre de 2006, ratifico el contenido y firma de la misma…la escena del crimen era demasiado boscosa y el acceso al mismo era demasiado difícil

    . (Sic).

    Del mismo modo, se aprecian del conjunto de pruebas documentales recibidas durante el debate por el Juzgado Primero de Juicio (Itinerante) del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (extensión territorial de Puerto Ordaz), las siguientes:

    EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO N° 516, de fecha 27 de septiembre del 2006, suscrita por el Agente M.L. y Agente Figueroa Marianella, expertos al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a dos (02) escopetas y seis (06) conchas, la cual fue incorporada legalmente al proceso, admitida como Prueba Documental de conformidad a lo previsto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal e incorporada por su lectura en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 358 del COPP, conjuntamente con la declaración de los expertos M.L. y FIGUEROA MARIANELLA, quienes la suscriben, y permiten acreditar a este Tribunal la existencia de dos (02) escopetas y seis (06) conchas, recabadas como evidencia en el sitio del suceso

    . (Sic).

    EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO LEGAL N° 513,

    de fecha 27 de septiembre del 2006, suscrita por el Inspector Jefe R.A., Agente M.L. y Figueroa Marianella, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada a un (01) proyectil y un (01) blindaje, extraídos de los cadáveres suministrados como incriminados, la cual fue incorporada legalmente al proceso, admitida como Prueba Documental de conformidad a lo previsto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal e incorporada por su lectura en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 358 del COPP, conjuntamente con la declaración de los expertos R.A., M.L. y Figueroa Marianella, quienes la suscriben, y acredita la existencia de las evidencias sometidas a reconocimiento

    . (Sic).

    RECONOCIMIENTO LEGAL DE ION NITRATO Y NITRITO N° 9700- 133-1110, de fecha 28 de septiembre de 2006, suscrita por los funcionarios J.A., y C.G. adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado a un (01) arma de fuego, tipo escopeta, marca Pardener, model sl, calibre 12 GAUGE, seriales no visibles. 2.- Un (01) arma de fuego, tipo escopeta, marca Barasingha, modelo Psf, calibre 12 gauge, seriales 281269. 3.- Un (01) arma de fuego, tipo escopeta, marca stivens, modelo 24, calibre 16 gauge, seriales E121458, la cual fue incorporada legalmente al proceso, admitida como Prueba Documental de conformidad a lo previsto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal e incorporada por su lectura en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 358 del COPP, conjuntamente con la declaración de los expertos R.A., M.L. y Figueroa Marianella, quienes la suscriben, y acreditan a este Tribunal que en dichas evidencias se determinó la presencia de iones de nitratos

    . (Sic).

    EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO N° 518, de fecha 27 de septiembre del 2006, suscrita por Inspector Jefe R.A., Agente M.L. y Figueroa Marianella, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado a una (01) escopeta y una (01) concha, la cual fue incorporada legalmente al proceso, admitida como Prueba Documental de conformidad a lo previsto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal e incorporada por su lectura en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 358 del COPP, conjuntamente con la declaración de los expertos R.A., M.L. y Figueroa Marianella, quienes la suscriben, y acreditan a este Tribunal que la pieza concha, suministrada como incriminada, objeto de la presente experticia balística, fue percutida, por el arma de fuego tipo escopeta, marca barasingha, modelo psf, calibre 12 gauge, seriales de orden 281269

    . (Sic).

    PLAN DE VUELO DE LA AERONAVE, Tipo Helicóptero, Modelo: MI-17 V5. Siglas EV- 0674, correspondiente a los días 21 y 22 de Septiembre de 2006, documento el cual fue incorporado legalmente al proceso, admitido como Prueba Documental de conformidad a lo previsto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal e incorporada por su lectura en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 358 del COPP, y acredita a este Tribunal el Plan de Vuelo de la nave que traslado la comisión policial a las Minas de San J.d.T.

    . (Sic).

    “COPIAS CERTIFICADAS DE LAS ÓRDENES DE SERVICIO, del 507 Batallón de las Fuerzas Especiales “Cnel. Domingo Monte”, durante los días 21, 22, 23 y 24, de Septiembre de 2006, documento el cual fue incorporado legalmente al proceso, admitido como Prueba Documental de conformidad a lo previsto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal e incorporada por su lectura en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 358 del COPP, y acredita que los acusados de marras se encontraban de servicio durante los días 21, 22, 23 y 24, de Septiembre de 2006, fecha durante la cual practicaron el procedimiento militar en la m.d.S.J.d.T. y dieron muerte a un grupo de mineros que se encontraban en un campamento practicando minería ilegal”. (Sic).

    COPIAS CERTIFICADAS DEL LIBRO DE NOVEDADES DIARIAS, de

    los días 21, 22, 23 y 24 de septiembre del 2006, documento el cual fue incorporado legalmente al proceso, admitido como Prueba Documental de conformidad a lo previsto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal e incorporada por su lectura en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 358 del COPP, y acredita a este Tribunal las novedades diarias del batallón de Fuerzas Especiales durante los días 21, 22, 23 y 24

    . (Sic).

    COPIAS CERTIFICADAS DEL LIBRO DEL PARQUE DE

    ARMAMENTO, de los días 21, 22, 23 y 24 de septiembre del 2006, documento el cual fue incorporado legalmente al proceso, admitido como Prueba Documental de conformidad a lo previsto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal e incorporado por su lectura en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 358 del COPP, y acredita…el armamento que portaba el personal militar que participó en los hechos ocurridos en fecha 22 de Septiembre en la m.d.S.J.d.T.

    . (Sic).

    EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO N° 517, de fecha 27-09-2006, suscrita por el inspector Jefe R.A., Agente M.L. y Agente Figueroa Marianella, funcionarios adscritos al departamento del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, (practicada a tres (03) conchas, la cual fue incorporada legalmente al proceso, admitida como Prueba Documental de conformidad a lo previsto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal e incorporada por su lectura en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 358 del COPP, conjuntamente con la declaración de los expertos R.A., M.L. y Figueroa Marianella, y acredita a este Tribunal la existencia de la evidencia sometida a reconocimiento

    . (Sic).

    ORDEN DE OPERACIONES TEPUY 06, la cual fue incorporada legalmente al proceso, admitida como Prueba Documental de conformidad a lo previsto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal eincorporada por su lectura en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 358 del COPP, la cual contempla todas las consideraciones generales sobre las reglas en caso de enfrentamientos, lo cual quedó debidamente acreditado ante este tribunal

    . (Sic).

    DIRECTIVA N° MD-EMC-DIROPE, admitida como Prueba Documental de conformidad a lo previsto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal e incorporada por su lectura en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 358 del COPP, que acredita el contenido de las normas que regulan el funcionamiento del Teatro de Operaciones N° 5

    . (Sic).

    Denuncias interpuestas por ante el T05 por orden del Juez Tercero de Control de Ciudad Bolívar, donde declara la interrupción o la prohibición de la minería ilegal; denuncia interpuesta por ForestPeoplesProgramme; documentos enviados de la Universidad Nacional Experimental de Guayana donde informan al T05 sobre la depredación del Río Caura; denuncia BO-FII1A-0929-06 de fecha 17 de Agosto de 2006 realizada por la Comunidad Indígena Sanema en contra de la invasión indígena; todos estos documentos fueron admitidos de conformidad a lo previsto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal e incorporadas por su lectura en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 358 del COPP, y que acreditan la existencia de una serie de denuncias que demuestran el grave problema que existe debido al ejercicio de la minería ilegal y la depredación ambiental, así como la decisión del tribunal de Control que acordó la aplicación de medidas precautelativas para la prohibición e interrupción de dicha actividad ilegal

    . (Sic).

    Dentro este marco probatorio, de las declaraciones de los ciudadanos Coronel S.N.R.L., del testigo H.T.N., de los funcionarios y expertos J.A.M., C.A.G.G., L.D.M.R., Y.L.V.L., M.D.C.V., R.A. y M.D.V.F., se determina la presencia y colección de tres (3) escopetas en el sitio del suceso, actuación realizada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que se trasladaron al lugar de los hechos para llevar a efecto las pesquisas de rigor.

    Acreditándose con las Experticias de Reconocimiento Técnico No: 513 del veintisiete (27) de septiembre del 2006, refrendada por la Inspector Jefe R.A., el Agente L.M. y la Agente M.F., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 516 de fecha veintisiete (27) de septiembre del 2006, suscrita por los Agentes L.M. y M.F., expertos al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; 518 del veintisiete (27) de septiembre del 2006 realizada por el Inspector Jefe R.A., Agente L.M. y Agente M.F., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. E igualmente con la Experticia de Reconocimiento Legal e Ion Nitrato y Nitrito No. 9700- 133-1110 de fecha veintiocho (28) de septiembre de 2006, suscrita por los funcionarios J.A. y C.G., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que real y concretamente existieron en el lugar de los hechos bajo estudio: “1.- un (01) arma de fuego, tipo escopeta, marca Pardener, modelos l, calibre 12 GAUGE, seriales no visibles. 2.- Un (01) arma de fuego, tipo escopeta, marca Barasingha, modelo Psf, calibre 12 gauge, seriales 281269. 3.- Un (01) arma de fuego, tipo escopeta, marca stivens, modelo 24, calibre 16 gauge, seriales E121458”. (Sic).

    De ahí que, se verifica de los elementos reseñados, que las armas colectadas en el sitio del suceso fueron utilizadas, pero no precisamente por los efectivos militares que se encontraban de comisión en el caso particular, dadas las conchas encontradas y colectadas correspondiente a: dos (2) escopetas calibre 12 y una escopeta calibre 16, y la Experticia de Reconocimiento Legal e Ion Nitrato y Nitrito No. 9700-133-1110 de fecha veintiocho (28) de septiembre de 2006, emanada de los funcionarios J.A. y C.G., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

    Sobre el particular, es pertinente detallar la declaración de los expertos J.A. y C.A.G.G., referida concretamente a la Experticia de Reconocimiento Legal e Ion Nitrato No. 9700-133-1097 del ciudadano testigo NEZAM H.T., quien se encontraba el día veintidós (22) de septiembre de 2006 en la m.d.S.J.d.T., conjuntamente con los demás mineros, y logró huir de dicho campamento; por cuanto la experticia resultó positiva a la presencia de Iones de Nitrato, resultando que el ciudadano NEZAM H.T. usó un arma de fuego, y pudiera inferirse que efectuó disparos contra la comisión militar en la m.d.P.d.O., producto de la destrucción de los equipos mineros desplegada por los funcionarios militares. Resaltándose que las escopetas son armas de fuego por su naturaleza, y la experticia de reconocimiento realizada sobre las mismas dio positiva, lo que evidencia que fueron utilizadas en el lugar de los hechos.

    Asumiendo como premisa base que en el campo de la criminalística (como disciplina auxiliar del derecho penal), todo lo encontrado en el sitio del suceso importa para llegar a la verdad y esclarecer el hecho criminal.

    Constituyendo el sitio del suceso el área donde se realizó el acto (con trascendencia en el campo penal), siendo revelada la misma por impresiones, trazas y elementos objetivamente colectados, determinándose su forma y extensión de acuerdo a las características intrínsecas del hecho. Por lo que particularmente puede definirse como aquel donde se perpetró el hecho, y dependiendo del tipo de delito, puede ser más complejo o simple, y en ocasiones, difícil por su accesibilidad y características.

    Por ende, en el presente caso no puede limitarse el sitio del suceso a lo que visualizó única y exclusivamente el tribunal de primera instancia, pues el órgano jurisdiccional tiene el deber de considerar los distintos elementos y componentes que constan en el expediente bajo su análisis, como parte de un todo, e igualmente las diversas circunstancias que pueden influir en el asunto estudiado, para poder así concluir en una adecuada calificación jurídica.

    En tal sentido, desconocer sin fundamento válido, relegando o menospreciando algún factor de prueba, contribuye a alejar la búsqueda de la verdad, y definitivamente, a obtener una percepción parcial (nunca total) de los hechos, y más aún casos como el presente, al tratarse de un sitio en el que actuaron numerosas personas, ampliando el área del suceso, obligando a los operadores de justicia a ser más sensibles y acuciosos antes los elementos encontrados y colectados por los investigadores, que incorporados luego al proceso penal deben ser objeto de un estudio ponderado y adminiculado al resto del conjunto probatorio.

    Por ello, es evidente que el Juzgado Primero de Juicio (Itinerante) del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (extensión territorial de Puerto Ordaz), no observó ni evaluó correctamente estos elementos probatorios colectados en el sitio del suceso (a pesar de contar con los mismos), desviando su atención con el afán de establecer que no hubo enfrentamiento, limitándose a minimizar su valor probatorio (sin otorgarle ningún peso procesal), ya que adminiculados entre sí, afianzaron por el contrario la tesis del enfrentamiento al cual le hizo frente la comisión militar, según lo expresó abiertamente el Coronel S.N.R.L..

    Si bien la comisión militar usó las armas de reglamento, originando con ello el fallecimiento de los ciudadanos L.G.L.R. y R.D.S.R. (entre otros), y las lesiones al ciudadano M.F.L., no es menos cierto, que los funcionarios se vieron obligados e impelidos por la necesidad a repeler un ataque experimentado por la acción de estas armas de fuego (escopetas) en poder de personas que actuaron contra la comisión militar en medio de la tupida selva.

    En este orden, las escopetas son armas de fuego largas y portátiles, con uno o dos cañones de siete a ocho decímetros de largo, que suelen usarse para cazar, pero que implica un mecanismo de defensa o de ataque según se utilice, capaz de herir, lesionar o matar a animales y personas. A mayor número de calibre disminuye el diámetro (20 es de menor diámetro que el 16, y 16 es menor que 12).

    Y la denominación de cada calibre en las escopetas viene dada por el número de bolas de plomo perfectamente esféricas que pueden fabricarse con una libra de plomo. Así, el diámetro del calibre 12 corresponde al diámetro de una de las 12 bolas que pueden fabricarse con una libra de plomo. Asumiendo que cuanto más baja sea la numeración del calibre (calibres grandes), mayor será el diámetro del cañón de la escopeta, y mayor será la carga de plomos que admita ésta.

    Dependiendo la elección del calibre de la escopeta del uso que se le suministre, tratándose en el caso sometido a este análisis jurisdiccional, de dos escopetas calibre 12 y una escopeta calibre 16.

    Distinguiéndose como características generales que el calibre 12, es una escopeta más plurivalente, pudiendo ser utilizada en cualquier modalidad de caza y tiro, para defender o atacar blancos fijos o en movimiento; y el calibre 16, es una escopeta muy adaptable y liviana, sirviendo también para defender o atacar blancos fijos o en movimiento, aunque con inferiores cualidades balísticas que las del calibre 12.

    Por consiguiente, las escopetas como armas de fuego, constituyen una amenaza a la vida e integridad física que se hizo patente en el sitio del suceso el veintidós (22) de septiembre de 2006 en las orillas del río Paragua, específicamente en el Picacho de Ori; y que incidió directamente en la conducta de los miembros de la comisión militar. Factor concomitante que explica, más no justifica del todo, el uso de las armas por parte de los militares en el lugar descrito como sitio del suceso.

    En este contexto, la Sala aprecia que a pesar de explicarse el uso de los medios de comisión, no existe proporción y equilibrio entre las armas utilizadas por los efectivos militares y aquellas usadas en su contra, y ello explica, que si bien tenían los miembros de la comisión militar el derecho a repeler el ataque perpetrado, el daño eventual que podía causarse con unas escopetas era esencialmente menor al ocasionado por el poderío del armamento militar.

    En otro orden de ideas, en lo que respecta a las conchas encontradas en el sitio del suceso, es pertinente acotar que las mismas constituyen rastros de las municiones utilizadas para impactar contra la comisión militar.

    Y a tales efectos, se define la munición como un objeto sólido a manera de proyectil, que es acelerado linealmente mediante la congregación de energía química, la cual al ser liberada impulsa mecánicamente dicho cuerpo, siendo rectificado y dirigido a través de un tubo sólido, con el fin de excitar una lesión o daño intencionado en los objetivos o blancos que se localicen en la trayectoria mostrada.

    Llamándose también así al conjunto de proyectiles usados en armas de fuego, abarcando desde las balas de fusil, escopeta, pistola, hasta los perdigones de un cartucho y los proyectiles de cañones y morteros.

    Desde esta perspectiva, con la decisión proferida el cuatro (4) de noviembre de 2009 por el Juzgado Primero de Juicio (Itinerante) del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (extensión territorial de Puerto Ordaz), se constató que a pesar de haber sido evacuadas todas las pruebas antes indicadas durante el debate oral y público; relacionándose a su vez en la parte motiva de su decisión, el juzgado de primera instancia obvió expresamente referirse, valorar, concatenar y vincular al resto del acervo probatorio las siguientes: a) el plan de vuelo de la aeronave; b) las copias certificadas de las órdenes de servicio del 507 Batallón de Fuerzas Especiales “Cnel. Domingo Monte”, durante los días 21, 22, 23 y 24 de septiembre de 2006; c) las copias certificadas del libro de novedades diarias de los días 21, 22, 23 y 24 de septiembre del 2006; d) las copias certificadas del libro del parque de armamento del 21, 22, 23 y 24 de septiembre del 2006; e) la orden de operaciones TEPUY 06, la directiva No. MD-EMC-DIROPE, que acreditan el contenido de las normas que regulan el funcionamiento del Teatro de Operaciones No. 5, y las denuncias interpuestas ante el T05 por orden del Juez Tercero de Control de Ciudad Bolívar, donde declara la interrupción o la prohibición de la minería ilegal, y comprueban la existencia de la problemática materializada en cuanto al ejercicio ilícito de la minería y la depredación ambiental en la zona; así como la decisión del tribunal de control que acordó la aplicación de medidas precautelativas para la prohibición e interrupción de dicha actividad ilegal.

    Desprendiéndose del contenido de las mismas que efectivamente la comisión constituida por los ciudadanos J.A.R.S., C.R.B., J.L.A., E.J.G.L., S.R.H., G.L.A.F., J.R.P.J., G.Q.B., J.A.R. y G.A.R.M. entre otros, partió desde su centro de comando para realizar una operación militar de gran importancia para la seguridad y defensa de la República, por las características de la zona, el daño que se estaba ejecutando al patrimonio de la Nación, y la constante depredación al medio ambiente, además de la problemática minera en el estado Bolívar por el entorno de pillaje y actuaciones de mineros al margen del derecho.

    De lo cual se evidencia, que aún circunscribiendo los hechos al tipo penal de HOMICIDIO, lejos de la alevosía indicada por el tribunal de primera instancia, operó en realidad un exceso en la defensa por parte de los sujetos activos (miembros de la comisión militar).

    Al respecto, debe reafirmarse que el derecho a la defensa y al debido proceso, comprenden la facultad de intervenir en el proceso penal, y a tener la oportunidad de llevar a cabo todas las actividades, diligencias y actuaciones procesales para oponerse a la persecución penal en las diferentes fases procesales. De ahí que, particularmente durante la fase investigativa, el Ministerio Público deberá formular la imputación, y la contraparte, vale decir el imputado, debe ostentar la oportunidad de declarar contra esta imputación, solicitar diligencias que la contradigan, e igualmente exponer y alegar lo concerniente a sus derechos e intereses, a sabiendas que existen evidencias que lo incriminan, las cuales necesitan su atención procesal.

    Y así, una vez culminada esta fase preparatoria, el Ministerio Público propondrá acusación si obtuvo evidencias suficientes para proponerla, confiriéndosele al acusado en la fase intermedia la oportunidad de oponerse a este acto conclusivo, ante un juez o jueza que controlará dicha acusación desde el punto de vista de la “causa probable”, permitiendo predecir con ello, un inminente juicio oral y público.

    Durante el debate se evacuarán las pruebas aportadas con la dirección del juez o jueza, quien regulará el juicio, extrayendo de su realización la verdad, delimitada sobre el fundamento de los elementos examinados y evaluados racionalmente.

    En virtud de ello, la tutela judicial efectiva exige contar con jueces y juezas que sean capaces de subsumir los hechos a una norma penal sobre la base de la adminiculación de todos los elementos probatorios evacuados durante el debate oral y público, más allá de lo que se vislumbra como una simple verdad que termina siendo subjetiva.

    Tomando como premisa que la prueba es una actividad destinada a revelar la realidad a través de la apreciación jurídica respectiva, distinguiéndose que la prueba penal es pesquisa, indagación en procura de lograr la verdad.

    En el ámbito penal, con la implementación del Código Orgánico Procesal Penal, y con ello el sistema acusatorio, se ordenó a los jueces y juezas (para evaluar los hechos) aplicar las reglas de la sana crítica, que configura una categoría intermedia entre la prueba legal o tarifada (vigente durante el Código de Enjuiciamiento Criminal y la libre o íntima convicción, propio del sistema de jurados).

    Imponiéndosele al juez o jueza, el deber de asegurase que sea la labor intelectual razonada la que gravite en su mente, por cuanto las reglas de la sana crítica (los conocimientos científicos, las máximas de experiencia y los cánones de la lógica), son ante todo los criterios del sentido humano.

    El juez o jueza es pues un ser lógico, racional, que construye premisas para partir de una base y llegar a conclusiones que considera jurídicamente válidas. Es esencialmente un hombre o mujer que toma comprensión del medio que le circunda, apreciándolo a diario con ayuda de sus sentidos, intuición e interacción.

    Erigiéndose como obligación del juez o jueza, apreciar los elementos probatorios de forma desprejuiciada, vale acotar descontaminada, para poder extraer los factores codificadores de una conducta punible.

    Siendo ello así, un hecho para que sea objeto de prueba debe ser posible, factible, realizable, y si bien las partes tienen su opinión o apreciación interesada en torno a lo acaecido en el marco procesal, el juez o jueza debe saber percibir, identificar y descubrir los componentes esenciales del hecho, que bajo el principio de legalidad se encuadren en el derecho.

    Pues bien, los hechos van más allá de lo sucedido, ya que son las circunstancias características de modo, tiempo y lugar que interesan en esa función de subsunción hacia la norma penal que se ajusta al caso en estudio.

    Sin embargo, para evaluar los hechos de forma objetiva, debe valorarse necesariamente la conducta desplegada por el agente, comprendida por la voluntad de hacer o no hacer como patrón interno, y el movimiento físico, orgánico y material que es el patrón externo; debido a que la conducta concluyente será la que se analizará bajo la óptica de la norma sustantiva, con ayuda de la disciplina criminológica para desentrañar la causalidad del hecho punible.

    En este orden de ideas, describir los hechos que originan la intervención de la comisión militar, esto es la minería ilegal, es diferente a la minería como actividad económica primaria relacionada con la extracción de elementos minerales de los cuales se puede obtener un beneficio económico, sujeta la misma a las normas legales vigentes. Mientras que la actividad minera ilegal ejecutada por depredadores del ambiente, es deleznable, ya que estos ciudadanos y ciudadanas actúan al margen de la ley de forma deliberada, atraídos por la riqueza fácil, acostumbradas a desconocer el marco legal como medio de manutención, y en constante desafío a la autoridad legalmente constituida.

    Forma de sustento ilegal, que surgió de la trampa y el engaño, como mecanismo de lucha por el producto minero, lo cual permite afirmar que la comisión militar se encontró frente a unos sujetos en conflicto con la norma penal y la moral.

    Sin poder negar que las extracciones no sólo perjudican por la cantidad de riquezas naturales sustraídas, sino también ante el delito ambiental o ecológico que se comete en las áreas donde se desarrollan, que generalmente son reservas naturales de la Nación. Así, la explotación ilegal de oro y diamante en los ríos del Parque Nacional Canaima y en el sur del país (estado Bolívar) ha puesto en riesgo la Gran Sabana venezolana, causando daños irreversibles, y por si fuera poco como problema colateral, la presencia de prostitución, juegos de azar y drogas que forman parte de esta terrible situación.

    En esta cosmovisión, la comisión militar conformada por miembros del Comando de Operaciones Especiales 507 BOE del Ejército Venezolano, perteneciente al Teatro de Operaciones No. 05 del estado Bolívar, constituida por los ciudadanos J.A.R.S., C.R.B., J.L.A., E.J.G.L., S.R.H., G.L.A.F., J.R.P.J., G.Q.B., J.A.R. y G.A.R.M., se adentró en la selva en fecha veintiuno (21) de septiembre de 2006 al mando del Jefe de Operaciones Coronel S.N.R.L., se desplazaron en un avión de la Fuerza Armada Nacional piloteado por el funcionario de la Fuerza Aérea P.B.A. hacia el Alto Caura, por orden del General F.E.T., a los fines de realizar una operación de reconocimiento y erradicación de la minería ilegal que se estaba practicando en dicha zona del estado Bolívar; siendo ese día dicha operación infructuosa, pernoctando la comisión esa noche en un campamento de la empresa Edelca; emprendiendo nuevamente la operación el día siguiente veintidós (22) de septiembre del referido año. Partiendo en horas de la mañana a su destino el Alto Caura, y mientras se desplazaban, observaron un campamento de minería ilegal a las orillas del río Paragua, específicamente en el Picachu de Ori; ordenando el Coronel S.R.L. descender para que el grupo de operaciones especiales cumpliera su misión, la cual era eliminar la maquinaria utilizada para la extracción del mineral; procediendo la comisión de funcionarios militares a adentrarse en la zona selvática y destruir los equipos utilizados para la práctica de minería ilegal, acaeciendo un enfrentamiento con armas de fuego, en el que fallecieron los ciudadanos L.G.L.R., R.D.S.R. (entre otros) y lesionado gravemente el ciudadano M.F.L..

    Evidenciándose claramente que la comisión militar se encontraba frente a una amenaza cierta a su vida, en medio de circunstancias adversas e inhóspitas en las que le tocó responder, pero excediéndose en ello, lo que denota una demasía en la defensa subsumible en el artículo 66 del Código Penal, que dispone:

    El que traspasare los límites impuestos por la ley en el caso del numeral 1 del artículo anterior, y por la autoridad que le dio la orden en el caso del numeral 2 del mismo, y el que se excediere en la defensa, o en los medios empleados para salvarse del peligro grave e inminente, haciendo más de lo necesario, será castigado con la pena correspondiente, disminuida desde uno a dos tercios. La pena pecuniaria se aplicará con disminución de la mitad

    .

    Norma transcrita, donde se observa que para poder invocar una circunstancia atenuante como el exceso en la defensa, debe configurarse uno de los siguientes supuestos: a) que el sujeto activo o victimario excedido en la defensa, obre en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un derecho legítimo de autoridad, oficio o cargo; b) que el sujeto activo excedido en la defensa obre en virtud de una obediencia legítima; y c) que el agente se excediera en los medios empleados para salvarse de un peligro grave e inminente.

    Destacando en el presente caso, que el fundamento de la aplicación del artículo 66 eiusdem, se encuentra en la conducta de los acusados, cuando éstos emplearon medios excesivos, más de los que eran necesarios para la defensa legítima, lo que constituye una atenuante de responsabilidad penal, aminorando el ius puniendi del Estado.

    Doctrinalmente se configura el exceso en la defensa, cuando se cumplen los requisitos de la legítima defensa, pero el agente se excede en su respuesta, al punto de traspasar los límites de la proporcionalidad, lo que conlleva aplicar las exigencias del artículo 66 del Código Penal.

    Es la proporcionalidad una medida humana, fundamentada en elementos objetivos, como la fuerza, cantidad, contundencia, y diferencia entre agentes actuantes en el caso estudiado.

    De conformidad a ello, existió desproporción en la causa bajo estudio, al suscitarse una respuesta con armas de fuego letales en su alcance y magnitud (pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana), por parte de integrantes de una comisión militar (entrenada para conflictos de diversa índole), frente a la amenaza cierta de un grupo indeterminado de mineros ilegales que actuaban al margen de la ley en medio de la selva, encontrándose armados con escopetas pero sin entrenamiento militar, lo que denota la superioridad en los medios empleados para actuar.

    Excesos que pueden circunscribirse en dos tipos: el exceso en la causa y el exceso en la respuesta. El primero se refiere a la ausencia de alguna de las condiciones de agresión (actualidad, injusticia o subsistencia del peligro), mientras que el segundo, referido a las condiciones de legalidad del acto defensivo mismo (necesidad o proporcionalidad).

    Y precisamente, los ciudadanos J.A.R.S., C.R.B., J.L.A., E.J.G.L., S.R.H., G.L.A.F., J.R.P.J., G.Q.B., J.A.R. y G.A.R.M., aquel veintidós (22) de septiembre de 2006 incurrieron en el segundo, por cuanto el acto defensivo generó por su violencia y contundencia, el fallecimiento de los ciudadanos L.G.L.R., R.D.S., S.B.N., G.R.R., RENDÓN JOSÉ y ÁLVEZ BARRO ELIEZIU, así como las lesiones graves del ciudadano M.F.L., traduciéndose ello en hechos delictivos, aunque atenuados por la subsunción de los mismos al artículo 66 del Código Penal.

    Atenuante de responsabilidad que en el presente caso, el tribunal de juicio y la Corte de Apelaciones no consideraron aplicable, a pesar de contar con los elementos probatorios pertinentes y conducentes para ello, y que de acuerdo a la actuación de los ciudadanos J.A.R.S., C.R.B., J.L.A., E.J.G.L.,S.R.H., G.L.A.F., J.R.P.J., G.Q.B., J.A.R. y G.A.R.M., estaban dadas las circunstancias para la procedencia de la atenuante alegada por la defensa, debido a que los hechos se dirigían en ese sentido.

    Observando la Sala que la sentenciadora de primera instancia incurrió en error de derecho, al no considerar que realmente los elementos probatorios evacuados y adminiculados en su totalidad, verificaron los hechos que dieron por demostrado que los encausados traspasaron los límites impuestos por la necesidad y proporcionalidad, ya que para repeler la agresión ejercida por la acción violenta de las escopetas descritas, no era necesario acudir a todo el poder mortífero de las armas de fuego de uso militar, afirmando la minusvalía de unas armas con respecto a las otras armas cualitativa y cuantitativamente, fuera de la proporción debida. Circunstancia que encuadra dentro de los supuestos de procedencia del exceso en la defensa, por utilización desproporcionada en los medios empleados para repeler la agresión.

    Aunado a que, el Juzgado Primero de Juicio (Itinerante) del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (extensión territorial de Puerto Ordaz), consideró acreditada la calificante de alevosía únicamente con:“el testigo presencial M.F.L., que indicó que tres de los funcionarios militares le dispararon a él y a sus dos compañeros indígenas mientras estos se encontraban de espaldas, arrodillados en el suelo y con las manos en la cabeza, lo cual se corroboró con los protocolos de autopsia, la Trayectoria Balística y la prueba Planimétrica”. (Sic).

    Sin señalar expresamente, cuál parte de dichos elementos tomó para soportar su opinión judicial, recurriendo a su íntima convicción, lo cual le está vedado al operador de justicia por disposición del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Constituyendo una grave irregularidad centrada en la obligación que tenía este órgano jurisdiccional de examinar y evaluar detalladamente cada prueba, y sustraer de su contenido de forma precisa y exegética su vinculación a los hechos que fueron fijados en el debate.

    Lo cual se explica técnicamente, por cuanto ha quedado evidenciado que en los hechos, no existió el uso alevoso: traicionero, pérfido, infiel de las armas militares, sino más bien un exceso en la defensa por parte de los encausados, quedando desvirtuada claramente la alevosía como calificante del delito de homicidio acaecido.

    De igual forma, queda desvirtuado el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO tipificado en el artículo 281 del Código Penal, por el cual resultaron condenados los encausados de autos, pues resultó evidenciado el uso debido de las armas por parte de los miembros de la comisión militar, al tratar de repeler la acción violenta de la que fue objeto, constituida por el uso de las tres escopetas en su contra.

    Prevaleciendo en la ejecución de los hechos el exceso en la defensa, dispuesto en el artículo 66 del Código Penal, habida cuenta de los elementos probatorios acreditados sobre la base de las pruebas siguientes:

  3. Las declaraciones del General ENRICH TRUJILLO, Coronel R.L., S.N.R.L. y BOUTTO ARRIA.

  4. Las declaraciones de los testigos M.F.L. y NEZAN H.T..

  5. Las declaraciones de los testigos Y.C.C., R.E.Z.M., N.J.T. y L.M.C..

  6. Las declaraciones de los médicos forenses A.M.N. y É.T..

  7. La declaración de los funcionarios policiales M.R., J.L.B. y O.J.D.O..

  8. Las declaraciones de las médicos patólogos, doctoras M.L.C. y M.R.M..

  9. Las declaraciones de los testigos M.Á.N., J.E.L.C.M. y JONNY JOSÉ A.C..

  10. Las declaraciones de los funcionarios J.A. y C.A.G.G..

  11. Las declaraciones de los expertos L.M., R.A. y M.F..

  12. Con la declaración de los expertos J.A. y C.A.G.G., quienes por medio de la Experticia de Reconocimiento Legal y Hematológica e Ion Nitrato No. 9700.133.1100 determinaron la presencia de sustancia hemática y de iones de nitrato en las prendas de vestir de las víctimas, así como soluciones de continuidad que presentan características que concuerdan con las causadas por un proyectil disparado por un arma de fuego en las mismas.

  13. Con la declaración de las expertos M.L.D.C. y M.R.M., médicos patólogos adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes practicaron los Protocolos de Autopsia Nos. 11618, 11619, 11620, 11621 a los cadáveres Nos. 1, 2, 3 y 4, declaraciones que constatan que las víctimas occisos NIBALDO BARTOLOMEO SÁNCHEZ, L.G.L.R., R.R.D.S. y ELIEZIU ALVES BARROS, efectivamente soportaron heridas graves provocadas por proyectiles de arma de fuego, que le produjeron la muerte.

  14. Con la declaración de la Dra. M.L.d.C., quien practicó los Protocolos de Autopsia Nos. 11626 y 11627, a las víctimas ROMANY G.R. y RONDÓN JOSÉ.

  15. Con las declaraciones de los expertos L.M., R.A. y M.F., quienes trabajaron la experticia de trayectoria balística No. 9700071521 de fecha veintisiete (27) de septiembre de 2006, mostrando donde fue el sitio del suceso, ubicado en la m.d.P. en San J.d.T. en la Paragua, así como la existencia en el lugar de los acontecimientos de restos de madera con signos de combustión, víveres que se hallaron esparcidos en la tierra, una bomba de agua con signos de combustión lo que determina que efectivamente había un asentamiento de personas practicando la minería ilegal y ocurrió la destrucción del material minero por parte de la comisión militar. De igual forma, se acredita la existencia de dos (2) cadáveres pertenecientes a las víctimas ROMANI G.R. y RONDÓN JOSÉ, ambos mineros que se encontraban ese día veintidós (22) de septiembre en el campamento minero de Papelón de Ori, los cuales fueron levantados con posterioridad a los hechos por la comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

  16. Con la declaración del experto L.D.M.R., quien practicó Experticia de Reconocimiento Técnico Balístico No. 534, de fecha cuatro (4) de octubre de 2006, a un proyectil de arma de fuego calibre 5.56 milímetros, de 3.5 gramos, extraído del cadáver según protocolo de autopsia 11619, sometido a una Experticia de Comparación Balística No. 535 de fecha cinco (5) de octubre 2006.

  17. Con la declaración del experto P.É.J., funcionario que realizó las Experticias No. 248I06-9700-028-AME-033, No. 9700-028-AME-033 248106, No. 9700-028-Ame-033-248/06, No. 9700-028-Ame-033-248/06 todas de Análisis de Trazas de Disparo (A.T.D), de fecha cuatro (4) de octubre de 2006.

  18. Con la declaración de los expertos R.A., M.L. y FIGUERA MARIANELLA, en relación a la Experticia de Reconocimiento No. 513 de fecha veintisiete (27) de septiembre de 2006, realizada a un proyectil y un blindaje extraídos de los cadáveres, según protocolos de autopsia números 11621 y 11618 de fecha veintitrés (23) de septiembre 2006, un proyectil suministrado como incriminado, extraído al cadáver según protocolo de autopsia No. 11621 del veintitrés (23) de septiembre de 2006.

  19. La declaración de la experta R.A., en cuanto a la Experticia de Comparación Balística No. 514 de fecha veintiséis (26) de septiembre del 2006, a través de la cual se determinó la existencia de cinco (5) fusiles automáticos livianos, ocho (8) fusiles de asalto y nueve (9) pistolas con características especificadas para cada tipo de armamento.

  20. La declaración de las expertas R.A. y FIGUERA MARIANELLA en relación a la Experticia de Comparación Balística No. 512 de fecha veintisiete (27) de septiembre de 2006, realizada a tres (3) conchas suministradas, acreditándose que dos de ellas fueron percutidas por el arma de fuego tipo pistola, marca SIG SAUER, calibre 9 milímetros PARABELUM, serial de orden VE002976 de fecha 26-09-06, y la concha restante calibre 5.56 fue percutida por el arma de fuego tipo fusil de Asalto Steyr, marca Steyr, modelo AUG, calibre 5.56, serial de orden 1015.

  21. La declaración de las expertas R.A. y FIGUERA MARIANELLA en relación a la Experticia de Comparación Balística No. 525 de fecha dos (2) de octubre de 2006, efectuada a una (1) concha que conforma el cuerpo de una bala para arma de fuego calibre 9 milímetros Parabellum, marca PMC, de fuego central, cuyo cuerpo se conforma de manto de forma cilíndrica, garganta, reborde, culote y capsula de fulminante, presentando una huella de persecución y varias de fricción en su cápsula de fulminante y culote, originada por la aguja percutora y plano de cierre del arma de fuego que la percutó.

    Adminiculadas a las declaraciones de los ciudadanos Coronel S.N.R.L., del testigo NEZAN H.T., de los funcionarios y expertos J.A.M., C.A.G.G., L.D.M.R., Y.L.V.L., M.D.C.V., R.A. y M.D.V.F., en torno a la localización en el sitio del suceso de las tres (3) escopetas y conchas provenientes de éstas, que demuestran que las mismas fueron disparadas contra la comisión militar.

    Relacionados y concatenados estos elementos de prueba al plan de vuelo de la aeronave; las copias certificadas de las órdenes de servicio del 507 Batallón de Fuerzas Especiales “Cnel. Domingo Monte” durante los días 21, 22, 23 y 24 de septiembre de 2006; las copias certificadas del libro de novedades diarias del 21, 22, 23 y 24 de septiembre del 2006; las copias certificadas del libro del parque de armamento en las fechas 21, 22, 23 y 24 de septiembre del 2006; la orden de operaciones TEPUY 06 y la directiva No. MD-EMC-DIROPE.

    Consideraciones expuestas, las cuales permiten a la Sala Accidental apreciar que el juzgado de primera instancia incurrió en error de derecho en la calificación jurídica dada a los hechos, no siendo apreciado por la Corte de Apelaciones, resultando forzoso para la Sala modificar la calificación jurídica y rectificar la pena impuesta. En consecuencia, los elementos probatorios obtenidos durante el desarrollo del debate oral y público, permiten condenar a los ciudadanos J.A.R.S. y S.R.H., bajo la participación de AUTORES, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CON EXCESO EN LA DEFENSA, tipificado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 66, ambos del Código Penal en perjuicio de los ciudadanos L.G.L.R. y R.D.S.R..

    Igualmente las pruebas obtenidas en el juicio oral y público permiten además condenar a los ciudadanos C.R.B., J.L.A. y E.J.G.L. bajo la participación de AUTORES, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CON EXCESO EN LA DEFENSA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, tipificado en los artículos 406 (numeral 1) y 424 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos NIBALDO S.B., G.R.R., RENDÓN JOSÉ y ÁLVEZ BARRO ELIEZIU; y HOMICIDIO INTENCIONAL CON EXCESO EN LA DEFENSA, EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, tipificado en el artículo 405, en concordancia con los artículos 66, 80, 424 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano M.F.L..

    De igual forma, en correcta aplicación al contenido del artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, se condena también a los ciudadanos G.L.A.F., J.R.P.J., G.Q.B., J.A.R. y G.A.R.M., bajo la participación criminal de AUTORES, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CON EXCESO EN LA DEFENSA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, tipificado en los artículos 406 (numeral 1) y 424 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos NIBALDO S.B., G.R.R., RENDÓN JOSÉ y ÁLVEZ BARRO ELIEZIU; y HOMICIDIO INTENCIONAL CON EXCESO EN LA DEFENSA, EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, dispuesto en el artículo 405, en concordancia con los artículos 66, 80, 424 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano M.F.L..

    Enfatizando que la calificación jurídica dada a los hechos en este fallo es la verdadera respuesta jurisdiccional, que luego del análisis razonado que realiza el juzgador, explana de forma directa y concreta hacia las partes en conflicto, la obligación incumplida palmariamente por el juzgado de primera instancia y avalada por la inadvertencia de la Corte de Apelaciones.

    Grave irregularidad en el proceso penal que afectó los derechos a la tutela judicial efectiva y derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en perjuicio de los ciudadanos J.A.R.S., S.R.H., C.R.B., J.L.A., E.J.G.L., G.L.A.F., J.R.P.J., G.Q.B., J.A.R. y G.A.R.M., obligando a la Sala de Casación Penal Accidental a dictar una decisión propia modificando la calificación jurídica dada a los hechos, y con arreglo a los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, anular parcialmente el fallo emitido el cuatro (4) de noviembre de 2009 por el Juzgado Primero de Juicio (Itinerante) del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (extensión territorial de Puerto Ordaz), y la decisión proferida el catorce (14) de octubre de 2010 por la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, en cuanto a la calificación jurídica y la pena impuesta, declarando a su vez con lugar el recurso interpuesto por falta de aplicación del artículo 66 del Código Penal venezolano, en relación con el artículo 65, numeral 2 eiusdem, de conformidad con lo descrito en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo rectificarse la pena a los condenados de autos. Así se decide.

    RECTIFICACIÓN DE PENA IMPUESTA

    Como se ha señalado con antelación, el fallo emanado el cuatro (4) de noviembre de 2009 por el Juzgado Primero de Juicio (Itinerante) del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (extensión territorial de Puerto Ordaz), condenó a los ciudadanos J.A.R.S. y S.R.H. a cumplir la pena de diecisiete (17) años de prisión, bajo la participación criminal de AUTORES por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 406 (numeral 1) y 281 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos L.G.L.R. y R.D.S.R..

    Condenando asimismo a los ciudadanos C.R.B., J.L.A., E.J.G.L., G.L.A.F., J.R.P.J., G.Q.B., J.A.R. y G.A.R.M. a cumplir la pena de quince (15) años y cuatro (4) meses de prisión, bajo la participación criminal de AUTORES, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, tipificado en los artículos 406 (numeral 1) y 424 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos NIBALDO S.B., ROMANÍ G.R., J.R. y ÁLVEZ BARRO ELIEZIU; y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 406 (numeral 1), 80, 424 y 281 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano M.F.L..

    Verificadas en el presente caso, las condiciones establecidas por el legislador en el artículo 66 del Código Penal en relación con el artículo 65 (numeral 2) eiusdem, es decir la consumación del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CON EXCESO EN LA DEFENSA, por tanto lo procedente y ajustado a derecho es rebajar la pena impuesta a los encausados como lo prevé la citada norma, en dos tercios atendiendo a las circunstancias especiales explicadas supra.

    En consecuencia, lo procedente en este caso, es CONDENAR a los ciudadanos J.A.R.S. y S.R.H. a cumplir la pena de cinco (5) años de prisión (no aplicándose la pena de presidio por vigencia actual del Código Penal, que ordena aplicar la pena de prisión para este delito), bajo la participación criminal de AUTORES por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CON EXCESO EN LA DEFENSA, tipificado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 66, ambos del Código Penal más las accesorias contenidas en el artículo 16 ibídem, en perjuicio de los ciudadanos L.G.L.R. y R.D.S.R..

    Dicha condena se obtiene de la forma siguiente:

    El delito de homicidio intencional consagra una pena de prisión de doce (12) a dieciocho (18) años, siendo su término medio de conformidad al artículo 37 del Código Penal, quince (15) años. Sin embargo, por actuar los encausados con exceso en la defensa conforme al artículo 66 del Código Penal se rebaja la pena en dos tercios (2/3), esto es diez (10) años, quedando en definitiva la pena a imponer en cinco (5) años de prisión.

    Condenando asimismo a los ciudadanos C.R.B., J.L.A., E.J.G.L., G.L.A.F., J.R.P.J., G.Q.B., J.A.R. y G.A.R.M. a cumplir la pena de tres (3) años, tres (3) meses y quince (15) días de prisión (no aplicándose la pena de presidio por vigencia actual del Código Penal, que ordena aplicar la pena de prisión para este delito), bajo la participación criminal de AUTORES por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CON EXCESO EN LA DEFENSA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, tipificado en los artículos 406 (numeral 1) y 424 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos NIBALDO S.B., G.R.R., RENDÓN JOSÉ y ELIEZIU ÁLVEZ BARRO; y HOMICIDIO INTENCIONAL CON EXCESO EN LA DEFENSA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, dispuestos en los artículos 405, 80, 82 y 424 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano M.F.L., más las accesorias contenidas en el artículo 16 ibídem.

    Dicha condena se obtiene de la forma siguiente:

    El delito de homicidio intencional con exceso en la defensa en complicidad correspectiva, dispone una pena de prisión de doce (12) a dieciocho (18) años, siendo su término medio de quince (15) años, pero como en el presente caso hubo exceso en la defensa conforme al artículo 66 del Código Penal, se rebaja la pena en dos tercios (2/3), esto es diez (10) años, quedando en cinco (5) años de prisión, más la rebaja en la mitad con ocasión al artículo 424 eiusdem que desarrolla la complicidad correspectiva del delito, derivándose una pena de dos (2) años y seis (6) meses de prisión.

    Por su parte, el delito de homicidio intencional con exceso en la defensa en grado de frustración y en complicidad correspectiva, establece una pena de presidio de doce (12) a dieciocho (18) años, siendo su término medio de quince (15) años, pero como en el presente caso hubo exceso en la defensa conforme al artículo 66 del Código Penal se rebaja la pena en dos tercios (2/3), esto es diez (10) años, quedando en cinco (5) años de prisión más rebajada en un tercio con ocasión a los artículos 80 y 82 del Código Penal que relatan la frustración del delito, por lo que se deriva una pena de tres (3) años y dos (2) meses de prisión. Rebajándole la mitad por la complicidad correspectiva, resultando un tiempo de un (1) año y siete (7) meses de prisión.

    En consecuencia, en atención al artículo 88 del Código Penal, al delito más grave que es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CON EXCESO EN LA DEFENSA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA equivalente a dos (2) años y seis (6) meses de prisión debe sumársele la mitad del tiempo correspondiente al otro delito, que es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CON EXCESO EN LA DEFENSA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA resultando nueve (9) meses y quince (15) días, en definitiva la pena es de tres (3) años, tres (3) meses y quince (15) días de prisión. Así se decide.

    En consecuencia, la Sala ORDENA al Juzgado de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (extensión Puerto Ordaz), realice con la urgencia del caso el cómputo correspondiente, tomando en cuenta la pena efectivamente cumplida por los penados ante esa circunscripción penal, a los fines previstos en el artículo 479 (numeral 1) del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal Accidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, dicta los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO

Declara CON LUGAR el recurso de casación propuesto por los ciudadanos abogados J.C.R.B. e HILDEMARO G.M., defensores privados de los ciudadanos J.A.R.S., C.R.B., J.L.A., E.J.G.L. y S.R.H., contra la decisión proferida el catorce (14) de octubre de 2010 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar.

SEGUNDO

Dicta decisión propia modificando la calificación jurídica dada a los hechos y con arreglo a los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, ANULA parcialmente el fallo emitido el cuatro (4) de noviembre de 2009 por el Juzgado Primero de Juicio (Itinerante) del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (extensión territorial de Puerto Ordaz), y la decisión dictada el catorce (14) de octubre de 2010 por la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, en cuanto a la calificación jurídica y RECTIFICA la pena impuesta a los acusados.

TERCERO

CONDENA a los ciudadanos J.A.R.S. y S.R.H., a cumplir la pena de cinco (5) años de prisión, bajo la participación criminal de AUTORES por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CON EXCESO EN LA DEFENSA, tipificado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 66, ambos del Código Penal, más las accesorias contenidas en el artículo 16 ibídem, en perjuicio de los ciudadanos L.G.L.R. y R.D.S.R..

CUARTO

CONDENA a los ciudadanos C.R.B., J.L.A., E.J.G.L., G.L.A.F., J.R.P.J., G.Q.B., J.A.R. y G.A.R.M. a cumplir la pena de tres (3) años, tres (3) meses y quince (15) días de prisión bajo la participación criminal de AUTORES por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CON EXCESO EN LA DEFENSA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, tipificado en los artículos 406 (numeral 1) y 424 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos NIBALDO S.B., G.R.R., RENDÓN JOSÉ y ELIEZIU ÁLVEZ BARRO; y HOMICIDIO INTENCIONAL CON EXCESO EN LA DEFENSA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, dispuestos en los artículos 405, 80, 82 y 424 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano M.F.L., más las accesorias contenidas en el artículo 16 ibídem.

QUINTO

ORDENA al Juzgado de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (extensión Puerto Ordaz), realice con la urgencia del caso el cómputo correspondiente, tomando en cuenta la pena efectivamente cumplida por los penados ante esa circunscripción penal, a los fines previstos en el artículo 479 (numeral 1) del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente. Remítase.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal Accidental, a los once días del mes de diciembre del año 2012. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

P.J.A.R.

(Ponente)

La Magistrada Vicepresidenta,

Y.B.K. de DÍAZ

La Magistrada,

E.J.G.M.

La Magistrada,

Ú.M. MÚJICA COLMENÁREZ

El Secretario,

JUAN C.I.M.

Exp. No. 2011-069

PJAR