Sentencia nº 052 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 22 de Febrero de 2011

Fecha de Resolución22 de Febrero de 2011
EmisorSala de Casación Penal
PonenteHéctor Manuel Coronado Flores
ProcedimientoRecurso de Casación

Caracas, veintidós (22) de febrero de 2011

200° y 152°

MAGISTRADO PONENTE DOCTOR H.M.C.F..

La Corte de Apelaciones en fecha 8 de octubre de 2010, remitió a esta Sala de Casación Penal la causa signada con el N° VP02-P-2010-000681, contentiva del proceso penal seguido al ciudadano J.Á.P.G., por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, en agravio del ciudadano I.S.C.M..

Contra la decisión dictada por el Juzgado Accidental Primero del Juzgado Superior Octavo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que condenó al acusado a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, interpuso recurso de casación la abogada G.G.C., en su carácter de defensora privada del ciudadano J.A.P.G..

Vencido el lapso para la contestación del recurso, sin que se llevara a cabo la realización de tal acto, se remitió el expediente al Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 19 de octubre de 2010, se recibieron las actuaciones en este Tribunal Supremo de Justicia, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y se designó ponente al Magistrado DOCTOR H.M.C.F., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a pronunciarse en los términos siguientes:

ANTECEDENTES Se inicio la presente averiguación sumaria en virtud del auto de proceder dictado por el extinto Cuerpo Técnico de Policía Judicial Seccional Cabimas, en fecha 03 de junio de 1990, después de recibir una llamada telefónica del Hospital General de Cabimas Estado Zulia, de parte del agente de Guardia G.S. el cual manifestó: “ que a dicho centro asistencial, había ingresado un ciudadano de nombre: I.S.C.M., sin signos vitales, presentando una herida por un arma de fuego en la región pectoral, hecho ocurrido en el sector el Menito Municipio B.E.-Zulia, no dando más detalles al respecto” (sic).

El 20 de julio de 1990, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia decretó la detención judicial al ciudadano J.Á.P.G., por la presunta comisión de los delitos Homicidio Intencional y Porte Ilícito de Arma de Fuego previstos y sancionados en los artículos 407 y 278 del Código Penal.

El 18 de febrero de 1991, la Fiscal Décimo Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Cabimas presentó escrito formal de cargos contra el ciudadano J.Á.P.G. por considerar “…esta representación del Ministerio Público que la calificación jurídica que el hecho anteriormente narrado le hace merecer es la contemplada en los artículos 407 y 278 del Código Penal que sanciona los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, cometido en perjuicio del ciudadano I.S.C. MAVAREZ…” (sic).

El 28 de septiembre de 1992, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción del Estado Zulia absolvió al ciudadano J.Á.P.G. de los delitos de Homicidio Intencional y Porte Ilícito de Arma de Fuego, por considerar que la acción del agente se encuentra subsumida en el artículo 65 ordinal 3°, en su único aparte del Código Penal.

El 5 de octubre de 1992, la Fiscal Décimo Séptima del Ministerio Público apeló de la referida decisión ante el Juzgado Superior Octavo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

El 26 de octubre de 1992, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, oye dicha apelación en ambos efectos y ordena remitir el expediente al Juzgado Superior Octavo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de legales consiguientes.

El 18 de enero de 1993, el Juzgado Superior Octavo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia decretó, previa solicitud presentada por el Defensor del ciudadano J.Á.P.G., el beneficio de libertad bajo fianza al favor del ciudadano antes mencionado.

En fecha 19 de enero de 1993, se lleva a cabo audiencia ante el Juzgado Superior Octavo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de imponerle del beneficio de L.P. bajo Fianza al acusado, el cual expuso: “ Notificado como he sido del beneficio concedido mediante solicitud que realizara mi defensor, por ante este Tribunal, manifiesto que me comprometo a no ausentarme de la Jurisdicción del Tribunal, a presentarme cada 30 días ante el mismo, las autoridades que indique en las oportunidades que el Tribunal lo requiera y a presentarme ante este mismo tribunal las veces que sea convocado…” (sic).

En fecha 5 de marzo de 1999, el Juzgado Accidental Primero del Juzgado Superior Octavo de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, Condenó al ciudadano J.Á.P.G., a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal vigente para el momento, en perjuicio del ciudadano I.S.C.M..

El 17 de marzo de 1999, vista la decisión dictada, el referido Juzgado Superior ordenó remitir el expediente al Tribunal de Primera Instancia a los fines legales consiguientes.

En fecha 27 de diciembre de 2001, El Tribunal Séptimo de Ejecución libró orden de captura al acusado J.Á.P.G.. Ante la imposibilidad de la aprehensión del mismo, el tribunal antes mencionando ratifica en lo sucesivo la orden de captura en las fechas siguientes: 21 de junio de 2004, 01 de julio de 2005, 27 de marzo de 2006, 23 de octubre de 2006, 26 de julio de 2007 y 27 de febrero de 2007.

El 18 de julio de 2010, es aprehendido por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y puesto a la orden del Fiscal Superior del Ministerio Público y el 21 de julio de 2010, es trasladado al Tribunal Séptimo de Ejecución.

En fecha 23 de julio, el Defensor Público Trigésimo Segundo Penal Ordinario en fase de ejecución, en representación del acusado J.Á.P.G., interpone recurso de revisión, mediante el cual solicita al Juzgado Séptimo de Primera Instancia se remita la causa a la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, ya que su representado no fue notificado de la sentencia condenatoria de fecha 28 de septiembre de 1999, dictada por el Juzgado Accidental Primero del Juzgado Superior Octavo de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, no pudiendo ejercer los recursos pertinentes.

En fecha 19 de agosto de 2010, fueron recibidas las actuaciones en la Corte de Apelaciones y ésta resolvió de la solicitud en los siguientes términos:

“Ahora bien, observa esta Sala que no se ha ejercido por el solicitante recurso alguno; por el cual debe precisar esta Sala, que el recurrente está en la obligación de fundamentar dicha apelación en la causal de apelación correspondiente ante tal circunstancia y en base al principio general “Iura Novit Curia”, según el cual el Juez conoce de Derecho y en aras de que tal error no se traduzca en un formalismo que obstaculice el cabal ejercicio del derecho de acceso a la justicia, este Tribunal Colegiado proceda ordenar el iter procesal y en tal sentido, visto que el Juzgado Accidental Primero del Juzgado Superior Octavo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia…no notifico al actual penado J.Á.P.G. del SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, por la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, esta Sala procede a ordenar el traslado del penado a la Sede de la Corte…notificando a las partes a los fines de que comparezca, con el objeto de que se notifique y apertura el lapso para tramite de los recursos establecidos en la ley.” (sic).

En fecha 25 de agosto de 2010, la Corte de Apelaciones notifica tanto al acusado como a la defensora privada de la sentencia condenatoria emanada por el Juzgado Accidental Primero del Juzgado Superior Octavo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 28 de septiembre de 1999, a los fines de que ejerzan los recursos legales pertinentes.

HECHOS

Se encuentra plenamente demostrado en autos la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL sancionado en el artículo 407 del Código Penal en agravio del ciudadano I.S.C.M. Y PORTE ILÍCITO DE ARMA sancionado en el artículo 278 del ejusdem, toda vez que el día 03 de julio de 1990 en horas de las tarde seis y cuarto aproximadamente en el Mene Urbanización La Mucurita sector El Menito Municipio B. delE.Z. el ciudadano INOCENClO SEGUNDO CARRIZO MAVAREZ fue víctima de un disparo en el pecho que le ocasionó ruptura de pulmón produciendo anemia aguda y le ocasionó la muerte; tales hechos se encuentran demostrados en autos con los siguientes elementos de convicción procesal:

1) Con la Inspección Ocular N° 834 de fecha 03-07-90 practicada por los funcionarios O.M. y L.M.S.B. en la Morgue del Hospital General de Cabimas Estado Zulia, la cual cursa al folio 06 donde entre otras cosas dejan constancia de haber observado en una camilla metálica el cadáver de una persona de sexo masculino, en posición de decúbito dorsal, de aproximadamente 1,70 de estatura, de contextura fuerte, piel color trigueña, pelo castaño, tipo ondulado, frente corta, cejas pobladas, ojos pardos, nariz pequeña, boca pequeña, labios delgados, dentadura incompleta, orejas adosadas el cual presentó once heridas con características de haber sido producidas por proyectiles disparadas por un arma de fuego en la región pectoral, con herida quirúrgica en la región costal derecha con signos de sutura; quedando identificado dicho cadáver como quien en vida respondía al nombre de I.S.C.M., venezolano, natural de Cabimas, de 37 años de edad, Inspector de Control de Calidad, hijo de T.C. Y J.C.. (Forman parte de dicha inspección las fotografías fijadas a los folios 7, 8, Y 9 de los autos donde aparece el cadáver del occiso y las heridas a nivel del pecho.

2) Con el Levantamiento de Cadáver practicado el 03-07-90 por los funcionarios señalados ut-supra sobre el cadáver arriba identificado la cual cursa al folio 10 Y el Acta Policial que cursa al folio 13 suscrita por O.M. quien deja constancia del levantamiento del cadáver arriba identificado así como las heridas y la versión del agente de la Guardia G.S. que el hecho se suscito en la residencia del ciudadano J.Á.P.G..

3) Con la Inspección Ocular N" 835 que cursa al folio 15 practicada en la misma fecha y por los mismos funcionarios arriba señalados quienes dejan constancia que se trasladaron al sitio de los hechos en el sector Las Mucuritas, av. 04, casa s/n, en el Mene Estado Zulia y describen una edificación construida con láminas de zinc que funciona como residencia familiar con un área de terreno al Iado con un galpón con techo de zinc y bases de madera y metal donde se encuentran aparcados tres vehículos siendo uno de ellos un mustang, marca Ford, placas VDW-948 de color azul, una camioneta marca Ford, color verde y dorado y un malibú raspado a la lata donde se observó a una distancia de aproximadamente cuatro metros una mancha de color pardo rojiza en consideración a la parte frontal del vehículo Ford mustang y a nueve metros de la residencia mencionada y a tres metros de la parte exterior y en la puerta tipo guitarra unas manchas por reguero de una sustancia color pardo rojiza de naturaleza hemática.

Las inspecciones oculares transcritas y el levantamiento del cadáver del ciudadano quien en vida respondía al nombre de I.S.C.M. demuestran que el mismo murió a consecuencia de heridas por arma de fuego en tórax en la av. 04, frente a una casa s/n en el sector El Menito, Urbanización Las Mucuritas en el Mene Estado Zulia, donde fueron localizadas manchas de color pardo rojizas de naturaleza hemática~ en razón de lo cual se aprecian y valoran en todo su valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Enjuiciamiento Criminal.

4) Con el Acta de Defunción que cursa al folio 63 de los autos emanado del Jefe Civil de la Parroquia A. delM.A.C. delE.Z. quien deja constancia que en fecha 03 de julio de 1990 falleció el adulto I.C.M. a las seis de la tarde en el Hospital Doctor Adolfo D'Empaire de esta población, a consecuencia de Anemia Aguda debido a Herida por afina de fuego que interesó Pulmón derecho según certificación de la doctora Friella G. deS..

Se valora como plena prueba de la muerte del agraviado declarada legalmente en dicho instrumento, toda vez que el mismo emana de una autoridad facultada para dar fe al hecho a cuyo contenido se contrae dicho documento con apoyo en lo dispuesto en el artículo 252 del Código de Enjuiciamiento Criminal.

5) Con la declaración del ciudadano COA VICUÑA R.E. la cual cursa al folio 30 de los autos ante el C.T.P.J. en fecha 03-07-90 donde legalmente juramentado entre otras cosas expuso: "...yo estaba en el taller de latonería del señor J.Á.G., de repente llegó INOCENCIO y hablaron algo fuera del taller J.Á. se metió al taller y nos dijo "muchachos recojan" para cerrar el taller, cuando estábamos recogiendo llegó otra vez Inocencia, J.Á. cargaba el CHOPO en la mano, INOCENCIO llegó y se acomodó la pistolita en la cintura como para que nosotros la viéramos, J.Á. puso el chopo arriba de un carro, INOCENCIO le dijo: VOS CREEIS QUE CON ESA VERGA ME VAIS A ASUSTAR" y trató de sacarse la pistolita y J.Á. le dio el tiro, le brincó y le quitó la pistolita J.Á. se fue para atrás e INOCENCIO le dijo a ADELMO que lo llevara para el hospital pero INOCENCIO se volvió a caer y ADELMO le dio miedo y no lo auxilio, de allí me salí del taller y no supe nada más ...". Al interrogatorio respondió que los hechos sucedieron el día tres de julio de mil novecientos noventa a las seis y cuarto de la tarde, en el interior del taller sin nombre que ) está ubicado en el MENE Urbanización La MUCURITA; que él cree que el motivo por el cual J.Á. le disparó a Inocencia fue por un Jeep que J.Á. le arregló a Inocencia y éste le quedó debiendo y como él había dejado una pistola de pintar y J.Á. la quería vender, discutieron por esa razón; a dicho testigo se le puso de manifiesto un arma de fuego tipo CHOPO de fabricación casera, cacha o culata de madera, con una abrazadera de metal y se le interrogó si esa era el arma que utilizó el ciudadano J.Á. para dispar contrala humanidad de INOCENCIO y respondió: "Si esa es el arma"; se le preguntó si al momento de los hechos el ciudadano INOCENCIO llegó a sacar la pistolita o amenazar con ella al ciudadano J.A. respondió: "... el trató de sacar la pistolita que cargaba en la cintura J.A. le disparó una sola vez"; se le puso de manifiesto al testigo el arma que trató de sacar de la cintura el ciudadano INOCENCIO la cual es una pistolita de fulminantes de metal, cacha de plástico marrón, marca ROHM RG3, y respondió: "Si esa es la pistolita"; respondió que al momento de los hechos estaba la mamá de J.Á., la esposa que le dicen Pelusa, y un sujeto llamado Humberto, quien vive con la mamá cerca del taller y Adelmo quien vive fuera de Mucurita cerca de comercial ROQUE; que J.Á. le dio el tiro a INOCENCIO en el pecho; agregó que J.Á. disparó contra INOCENCIO porque esté le quería sacar una pistola y J.Á. se defendió.

6) Con la declaración del ciudadano GONZÁLEZ URRIBARRÍ R.A. la cual cursa al folio 60, legalmente juramentado en fecha 09-07-90 ante el C.T.P.J. donde entre otras cosas expuso: "...me encontraba en frente de mi casa con un amigo, de pronto oímos un disparo y miramos para el sitio donde hicieron el disparo...salió un tipo con las manos puestas en el pecho y bañado en sangre, iba hacia un vehículo que estaba estacionado en el frente...le dijo a uno que lo llevara...cayó al suelo ...nadie lo ayudaba ... el amigo mío y otro lo montaron en el carro y se lo llevaron para el hospital…" Respondió que la persona que le causó la herida al sujeto es el dueño del taller J.Á.; que la herida cree que fue en el pecho; que lo hirió con un chopo; la cual tiene cacha de madera, cañón largo, se parece a una escopeta; y se le puso de manifiesto y dijo que era igual a esa porque él estaba como a diez metros de distancia; que no vio ninguna otra arma; que él estaba con Yosnerio Lujan; agregó a la declaración que después que todo terminó salió una señora y le dijo a J.Á.: " ... porqué lo hiciste y le enseñó una pistola pequeña ..."

7) Con la declaración del ciudadano YOSNEIRO E.L. DÁ VILA rendida al folio 61 de los autos en fecha 09-07-90, legalmente juramentado donde entre otras cosas expuso: "...estaba frente a mi casa conversando con R.G. y Ciro...pasó el carro de Chencho y se estacionó con el frente para la casa de J.Á. yo no vi cuando se bajó y cuando miré para el taller...escuché que alguien dijo lo va a matar y vi a J.Á. con un chopo en la mano y en ese mismo instante que yo miré disparó y Chencho herido le dijo al señor Adelmo que lo llevara para el hospital pero Adelmo no lo llevo, yo lo ayudé a embarcar en el carro pero como en eso venia J.Á. con el Chopo en la mano...me salí del carro y después me monté en el mismo carro y fui hasta la casa de los familiares de Chencho...".Respondió que los hechos sucedieron el martes tres de julio de 1990 en el patio de la casa de J.Á.; que el apellido de J.Á. es Pérez y Chencho se llama I. carrizo; que vio cuando J.Á.P. le disparó a Chencho; que J.Á. utilizó un chopo de fabricación casera, largo y efectuó un solo disparo; en el pecho; se le puso de manifiesto el CHOPO arriba identificado y una pistola pequeña marca RG3 y se le preguntó si era la misma arma usada por J.Á. y respondió: "Esa de fabricación casera CHOPO vi una así pero no sé si será la misma; y la pistola no la vi.

8) Con la declaración del ciudadano YSIDRO SEGUNDO G.M. al folio 79 donde legalmente juramentado ante el C.T.P.J en fecha 10-07-90 entre otras cosas expuso: "...me encontraba en la casa de un amigo de estudio...en eso un muchachito del barrio dijo lo va a matar y en eso cuando volteamos...un señor cargaba un chopo en la mano y disparó y en eso el señor cayó al suelo y otro decía recójanlo Y llévenlo para el hospital...mi amigo y yo lo montamos en un carro pero como el carro no quería prender y venia el señor con el chopo yo me bajé del carro y me fui...para la casa de mi amigo, después llegó otro señor y prendió el carro y se llevaron al herido ... " Al interrogatorio respondió que los hechos sucedieron el martes de julio de 1990 como a las seis y media de la tarde, en la Urbanización La Mucurita, y el que lo mató tiene un taller de latonería; que no recuerda el nombre de la persona que mató a Chencho pero lo conoce de vista y a Checho también lo conoce de vista; que el volteó cuando escuchó el disparo y vio a Checho con las manos en el pecho y al otro sujeto con el chopo en las manos.

Se aprecian y valoran las declaraciones transcritas como plena prueba de la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL sancionado en el artículo 407 del Código Penal en agravio de quien en vida respondiera al nombre de I.S.C.M. y PORTE ILÍCITO DE ARMA sancionado en el articulo 278 ejusdem, de conformidad con la regla de valoración prevista en el artículo 261 del Código de Enjuiciamiento Criminal en su encabezamiento toda vez que emana de testigos presenciales de los hechos según los cuales en su conjunto demuestran de una manera coherente y fehaciente que un sujeto nombrado por ellos como J.Á.P. sostuvo una discusión con I.S.C.M. porque éste último se negó a pagarle un faltante que le debía por un vehículo Jeep que le arregló y habiéndose quedado con un soplete o pistola para pintar propiedad de éste, no se la quiso devolver hasta tanto no le pagara lo que le debía; I. carrizo se fue Y regresó con una pistolita en la cintura y J.Á. puso el CHOPO arriba de un carro e INOCENCIO le dijo: "VOS CREÉIS QUE CON ESA VERGA ME VAIS A ASUST AR y trató de sacarse la pistolita y J.Á. le dio el tiro (como bien lo explica COA VICUÑA RlCHARD ENRIQUE transcrita en el N0 6 de esta sentencia y quien reconoció el arma de fuego o chopo de fabricación casera con la que J.Á. le disparó una sola vez en el pecho y la pistolita de fulminantes de metal con cacha de plástico marca ROHM G3 que Inocencia trató de sacar cuando recibió el disparo); estos hechos son corroborados por los ciudadanos GONZÁLEZ URRlBARRÍ RENZO, YOSNEIRO E.L. e YSIDRO SEGUNDO G.M. quienes presenciaron cuando J.Á.P. disparó en el pecho de I.S.C.M. y éste se desplomó en el taller de aquel ubicado en la avenida 4 en el sector el Menito Urbanización Mucurita en el Mene Estado Zulia aproximadamente a las 6 y media de la tarde del martes tres de julio de mil novecientos noventa. Tales hechos en las circunstancias de modo, tiempo, lugar, motivo del hecho y personas involucradas se encuentran tipificados en la ley sustantiva penal en los dispositivos legales señalados.

El ciudadano COA VICUÑA R.E. al vuelto del folio 30 parte infine agrega que J.A. le disparó a INOCENCIO porque este le quería sacar una pistola y J.Á. se defendió. Esta última afirmación que hace el testigo al decir que el agente activo disparó porque tuvo que defenderse, se desecha con apoyo en 10 dispuesto en el artículo 268 del Código de Enjuiciamiento Criminal; pues como bien 10 afirma anteriormente en su declaración el agente activo dispara porque su víctima quería sacar una PISTOLIT A, la cual resultó ser de juguete de fulminantes de metal que según manifestó el propio testigo, el agraviado nunca llegó a sacar pues el agente activo le disparó certeramente al pecho y lo mató; esto lo corrobora el testigo GONZÁLEZ URRlBARRÍ R.A. quien al final del folio 60 en su vuelto agrega que una señora le reclamó a J.Á. diciéndole: "…porqué lo hiciste y le enseñó una pistola pequeña ..." la misma que resultó ser de juguete;

La defensa no puede alegarse en el presente caso pues como bien lo demuestra el testigo citado, la señora le pregunta porque mató al agraviado si éste lo que tenía en la cintura era una pistola pequeña lo que significa que era evidente que la pistola no era un arma verdadera que pudiese haber constituido un peligro cierto para el ciudadano J.A.P.. En efecto no hubo pues una agresión ilegítima por parte del que resultó muerto en el presente caso pues como lo afirma COA VICUÑA R.E. en su declaración el agraviado se acomodó una pistolita en la cintura y nunca llegó a sacarla pues J.A. le disparó primero y lo mató; cuando el testigo habla de pistolita es porque a todas luces se veía que el arma no era real.

9) Con la declaración del ciudadano MANZANILLA C.J.G. la cual cursa al folio 38 en fecha 06-07-90 donde legalmente juramentado entre otras cosas expuso: "...el día martes a las seis de la tarde, me informaron desde la Central de Patrulla que pasara al sector Mucurita en S.R.E.Z....al llegar al sitio... ya no se encontraba nadie...se le preguntó a uno de los que se encontraban presentes...informó que había una persona herida y que el ciudadano agresor se encontraba en una residencia del mismo sector, llegamos a la residencia donde se presumía se encontraba el autor del hecho…el ciudadano se encontraba en la misma practicamos su detención sin que el ciudadano opusiera resistencia al arresto y el mismo nos hizo entrega de dos armas de fuego, pero 10 trasladamos al Comando sesenta de esta ciudad donde quedó retenido ... " Al interrogatorio respondió que la detención se produjo en la Urbanización la Mucurita de la R.E.Z. como a eso de las dieciocho treinta del día martes tres de ese año de 1990; que las armas entregadas son una pistola GR3 de procedencia alemana de balines, pequeña de pavón negro, de seis balines y la otra es una escopeta de fabricación casera CHOPO es grande, culata de madera, cañón negro y un pote de pólvora y dos potes de balines.

10) Con la declaración del ciudadano A.M.G.H. el 10-07-90 legalmente juramentado ante el C.T.P.J. la cual cursa al folio 77 donde entre otras cosas expuso: "...yo me encontraba en la parte de atrás del taller...metido debajo del carro sacando el arranque de pronto sentí una detonación muy fuerte...sentí unos gritos salí corriendo...venía caminando el señor con la mano en el pecho me dijo "manito llévame para el hospital", lo montaron en el carro de él no quería prender...se lo habían llevado en el mismo carro...".Respondió al interrogatorio que los hechos sucedieron el día martes 03 -0790 como a las cinco aproximadamente de la tarde en el Mene vía La Mucurita la persona lesionada la conoce como Chencho CARRIZO; agregó que la gente dice que JOSÉ fue la persona quien le ocasionó las lesiones.

Se valora la declaración del funcionario policial que practicó la detención del agente activo como un indicio grave para la demostración de la comisión de los delitos investigados de conformidad con lo dispuesto en el ord. 2° del artículo 279 del Código de Enjuiciamiento Criminal toda vez que aún y cuando se trata de un hecho distinto al principal investigado sirve sin embargo para explicar quién es el agente activo del mismo y el modo de comisión toda vez que hace entrega de un arma de fuego de cañón largo negro de fabricación casera llamado comúnmente CHOPO y una pistola de balines de origen alemán marca GR3 así como un pote de pólvora y dos potes de balines; con la misma valoración se estima la declaración del ciudadano A.M.G.H. toda vez que relata como el ciudadano conocido por él como Chencho CARRIZO cuando se encontraba en el Taller de José trabajando y la gente dice que fue éste quien le disparó a Checho.

11) Con el Protocolo de Autopsia que cursa al folio 68 de los autos suscrito por los médicos forenses Dra. Frella G. deS. y J.L.F. quienes dan constancia de las heridas y causa de muerte de I.C.: "…los-orificios de entrada de proyectiles (5) a nivel del tercer espacio intercostal derecho y a 7 cms. por encima y por dentro de la tetilla derecha separados entre si...2.-0rificio de entrada de proyectil de 0.5cm. circular de bordes regulares...en la línea media del tórax a 11 cm. de la tetilla derecha 3..-Orificio de entrada de proyectil de 0.5 cm. circular...en hemitórax derecho ….4.-0rificio de entrada de proyectil en línea media del tórax de 0.5 cm…a nivel del segundo espacio intercostal….5.-Orificio de entrada de proyectil en hemitórax derecho de 0.5 cm.de diámetro 6.-0rificio de entrada de proyectil de 0.5 cm. de diámetro en hemitórax derecho 7.- Orificio de entrada de proyectil en hemitórax derecho a 2 cm. por debajo del anterior...Herida en cara lateral de hemitórax derecha de 3 cms. suturada. LA AUTOPSIA REVELO HERIDAS POR ARMA DE FUEGO EN TORAX y HEMITORAX DERECHO. INTERESANDO PARTES BLANDAS. BILIO DE PULMÓN DERECHO Y CUARTA COSTILLA DERECHA HEMOTRAX DERECHO RUPTURA DE PULMON DERECHO Y FOCOS DE ATELECTASIA BILATERALES. FRACTURA DE CUARTA COSTILLAS DERECHA. HERIDA EN CARA LATERAL DE HEMlTÓRAX DERECHO.

Estas lesiones fueron producidas por arma de fuego siendo la causa de la muerte: HERIDAS POR ARMA DE FUEGO EN TORAX QUE INTERESA PULMON DERECHO. PRODUCIENDO ANEMIA AGUDA. Se anexan proyectiles.

12) Con el Reconocimiento Legal practicada por los funcionarios E.F.M. y L.S. la cual cursa al folio 80, a un arma de fuego denominada comúnmente como CHOPO de fabricación casera, larga portátil de un solo callón del sistema avacarga o sea introduciendo la carga por la boca del cañón aprisionándola hasta hacerla llegar a la prolongación de un tubo que ejerce funciones de callón; un facsímil de las denominadas PISTOLAS, de color negra, portátil, de empuñadura corta, marca RG3, cachas de material sintético de color negro, de fabricación Alemana esta arma de fuego facsímil presenta en su parte posterior un cargador de balines. Así mismo dos potes de pólvora y cinco perdigones de metal para armas de fuego del tipo escopeta o chopos con adherencias de color pardo rojiza de aspecto sanguíneo. Los expertos concluyeron que con el arma de fuego o CHOPO así como los perdigones descritos, se puede ocasionar lesiones graves o leves, en forma rasante o perforante e incluso la muerte dependiendo de la región corporal comprometida; y el facsímil o imitación de arma de fuego sirve para disparar balines para amedrentarlo intimidar a las personas.

Se aprecian y valoran tanto el Protocolo de Autopsia como la Experticia de Reconocimiento de las armas y los proyectiles, como plena prueba de su contenido conforme a lo dispuesto en el artículo 276 del Código de Enjuiciamiento Criminal toda vez que coincide con lo declarado por los testigos presenciales de los hechos quienes testificaron que el agente activo del delito utilizó para lesionar al agraviado un chopo de fabricación casera la cual disparó una sola vez impactándolo en el pecho y éste no pudo ni siquiera sacar la pistolita de la cintura para amedrentado, la cual como dejó constancia la experticia solo sirve para amedrentar a las personas. Así mismo se concluye con vista al Protocolo de Autopsia y las declaraciones testificales que de acuerdo al área corporal sobre la cual fueron disparados los proyectiles por el agente activo, con la escopeta o chopo de fabricación casera que le perforó el pulmón provocándole una anemia aguda que el produjo al agraviado la muerte, se desprende que el homicidio fue intencional pues interesó órgano vital como lo son los pulmones.

13) Al folio 74 cursa Acta Policial suscrita por el funcionario O.M. delC. T.P.J. de fecha 10-07-90 quien deja constancia que se trasladó al Cementerio Municipal donde se entrevistó con el Sepulturero R.F. titular de la Cédula de Identidad N° 11.7279 Y le manifestó que el Ecónomo de dicho Cementerio no estaba presente sin embargo indicó que el occiso en cuestión se encontraba sepultado en la parcela 01, fila 23, Bóveda N° 07 del referido Cementerio que es corroborado con la declaración por la ciudadana Y.C.M. Secretaria Accidental del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal, quien se trasladó al Cementerio Municipal de S.R.E.Z. y fue informada por el Ecónomo que la ubicación del cadáver de I.S.C.M. es la Parcela N° 01, fila N° 23, Bóveda N° 07 al folio 159.Se valora como plena prueba de su contenido toda vez que deja constancia de la ubicación física del cadáver del agraviado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 en relación con el artículo 279 ord. 10 del Código de Enjuiciamiento Criminal.

Todas las pruebas anteriormente expuestas demuestran de una manera fehaciente y plena la comisión del HOMICIDIO INTENCIONAL sancionado en el artículo 407 del Código Penal en agravio de I.S.C. toda vez que el agente activo del delito sostuvo con él una discusión y se armó con un chopo o escopeta de fabricación casera y el agraviado llevaba en la cintura una pistolita o facsímil (imitación de pistola de perdigones para amedrentar) que nunca sacó toda vez que el agente accionó el chopo directamente en el pecho que le perforó el pulmón derecho causándole la muerte y se demuestra igualmente la comisión del PORTE ILICITO DE ARMA sancionado en el artículo 278 del Código Penal; se pasa en consecuencia al análisis de la autoría y culpabilidad del encausado no así en relación al último delito señalado toda vez que como más adelante se analiza la acción penal para perseguirlo se encuentra evidentemente prescrita

. (sic).

DEL RECURSO

PRIMERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal la defensa del acusado alega la falta de aplicación del artículo 65, ordinal 3 en su único aparte del Código Penal. En tal sentido expresa:

“Es el caso ciudadanos Magistrados, que tanto los dichos del acusado como los testigos son contestes y se evidencia claramente que mi defendido actuó como consecuencia de la amenaza ilegítima de que estaba siendo objeto por parte de la víctima, quien había venido previamente a la casa del acusado donde residía y a la vez le servía de taller para reparación de latonería y pintura, habían discutido previamente a los hechos y luego de discutir y amenazar salió a buscar un arma, y así lo manifestó, luego cuando regresó efectivamente traía un arma en la cintura, por lo tanto mi representado tenía suficientes elementos de convicción que le hiciera presumir que efectivamente podía ser víctima de un ataque con un arma de fuego; porque nadie en su sano juicio puede presumir en las circunstancias descritas el sujeto se va a presentar con un facsímil de arma de fuego; es más, previamente mi representado le había advertido con el chopo en la mano que se fuera para su casa, que él no quería problemas, y aún así en una actitud temeraria de la víctima siguió adelante procediendo a sacar el arma que llevaba al cinto, con una actitud que evidenciaba la intención de dispararle, ante esa circunstancia, en un fundado tenor que si el hoy occiso sacaba el arma le dispararía, por lo que sin intención de matarle, pero sí de defenderse de lo que consideraba una agresión ilegítima y desproporcionada de quien resultó víctima de los hechos, le disparó por una sola vez con el chopo que era lo que tenía a la mano.

En consecuencia debió aplicar el artículo 65, ordinal 3° en su único aparte del Código Penal, vigente para la época en que se cometió el hecho y también vigente en la actualidad, que textualmente establece:

…Se equipara a la legítima defensa el hecho con el cual el agente, en el estado de incertidumbre, temor o terror traspasa los límites de la defensa…

El caso es que cuando el ciudadano Juez Superior analiza en la motiva de la sentencia la declaración del ciudadano: R.E.C.V., quien expuso lo siguiente:

Yo estaba en el taller de latonería del señor J.Á.G., de repente llego INOCENCIO y hablaron algo fuera del taller, J.A. se metió al taller y nos dijo: “muchachas recojan” para cerrar el taller, cuando estábamos recogiendo llegó otra vez INOCENCIO llegó y se acomodo la pistolita en la cintura como para que nosotros la viéramos, J.Á. puso el chopo arriba del carro, INOCENCIO le dijo: “VOS CREEIS QUE CON ESA VERGA ME VAIS A ASUSTAR” y trato de sacarse la pistolita y J.Á. le dio el tiro…”

Sobre ese punto el Juez aun cuando señala que éste fue un testigo presencial y le da pleno valor probatorio a su declaración, concluye que hace prueba de la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL sancionado en el artículo 407 del Código Penal, pero no toma en consideración la actitud amenazante e intimidatoria de parte de quien resultó víctima frente al procesal do.

Pero seguidamente el Juez Superior sin analizar la connotación jurídica de las circunstancias en que ocurrieron los hechos referidos en la declaración de este ciudadano, específicamente en cuanto a la actitud amenazante e intimidatoria de parte de quien resultó víctima, previos a que J.Á. efectuara el disparo, y que consideramos un elemento muy importante y determinante para establecer la tipicidad del hecho, y por el contrario desecha una parte muy importante des testimonio del ciudadano R.E.C.V., que cursa al folio 30 del expediente, cuando éste expone: J.Á. le disparó a INOCENCIO porque este le quería sacar una pistola y J.Á. le disparó a INOCENCIO porque este (sic) le quería sacar una pistola y J.Á. se defendió

. Bajo la siguiente premisa:

Esta última afirmación que hace el testigo al decir que el agente activo disparó porque tuvo que defenderse, se desecha con apoyo a lo dispuesto en el artículo 268 del Código de Enjuiciamiento Criminal, pues como bien lo afirma anteriormente en su declaración el agente activo dispara porque su víctima quería sacar una PISTOLITA, la cual resultó ser de juguete de fulminante de metal que según lo manifestó el propio testigo, el agraviado nunca llegó a sacra pues el agente activo le disparó certeramente al pecho y lo mato; esto lo corrobora el testigo GONZÁLEZ URRIBARRI R.A. quien al final del folio 60 en su vuelto agrega que una señora le reclamó a J.Á. diciéndole “porque lo hiciste y le enseño una pistola pequeña…”la misma que resulto ser de juguete.

La defensa no puede alegarse en el presente caso pues como bien lo demuestra el testigo citado, la señora le pregunta porque (sic) mató al agraviado si éste lo que tenía en su cintura era una pistola pequeña lo que significa que era evidente que la pistola no era un arma verdadera que pudiera haber constituido un peligro cierto para el ciudadano J.Á.P.. En efecto no hubo pues como lo afirma COA VICUÑA R.E. en su declaración el agraviado se acomodo una pistolita en la cintura y nunca llegó a sacarla pies J.Á. le disparo primero y lo mató; cuando el testigo habla de una pistolita es porque a todas luces se veía que el arma no era real.

De la parte de la sentencia ut supra trascrita se evidencia que el Juez Superior desecha una parte muy importante des testimonio del ciudadano: COA VICUÑA R.E., para darle valor a los supuestos dichos de una “señora” que nadie sabe quién es, no está identificada en los autos del expediente, tampoco incurrió personalmente a declarar, sino que en el testimonio “… que una señora le reclamó a J.Á. diciéndole “ porque lo hiciste y le enseño una pistola pequeña…” y con este agregado referencial de un testigo que según su propio testimonio, no estaba presente en el lugar de los hechos, porque en su declaración textualmente expuso: “Yo me encontraba en frente de mi casa, con un amigo, de pronto oímos y miramos hacia el sitio donde hicieron el disparo, en ese momento salió un tipo con las manos puestas en el pecho y bañado en sangre, iba hacía un vehículo que estaba estacionado en el frente…” de sus dichos se evidencia claramente que no estuvo presente cuando sucedieron los hechos, por eso no dice cómo y porqué ocurrieron los hechos, tan es así, que el Juez de Primera Instancia en su sentencia al analizar dicho testimonio dejó sentado lo siguiente:

La declaración del ciudadano R.A.G.U., que aparece formando el folio número 60 del expediente, no se transcribe porque ya fue resumida en la narrativa de la sentencia,

Del análisis de la anterior declaración se desprende que el declarante no presenció cuando el procesado de autos le disparó al occiso de autos. Por lo que este sentenciador a la anterior declaración no le otorga valor probatorio alguno a favor ni en contra del procesado J.Á.P.G.. Y ASÍ SE DECLARA.

Y por otra parte, el Juez Superior desnaturaliza la declaración de R.E.C.V., al atribuir a la palabra PISTOLITA, una connotación que no tiene, pues el Juez da por sentado que tal diminutivo implicaba que el arma al cinto portaba por la víctima era visiblemente de juguete, otorgándole un significado a la expresión que no tiene, porque tal término solo se refiere al tamaño del arma, pero no a la cualidad de la misma, y el hecho de que un arma sea pequeña no implica que no pueda ser letal, ni tampoco que sea de juguete ya que hay armas de fuego grandes y pequeñas, así como también hay armas de juguete grandes y pequeñas.

Pero además en todo caso, consideramos que el juzgador en este punto debió apreciar también y tomar en consideración el Reconocimiento Legal practicada a las armas incautadas, que cursa al folio 80 del expediente donde el funcionario expone y el Juez textualmente cita en su sentencia: “…el facsímil o imitación de arma de fuego sirve para disparar balines, para amedrentar o intimidar a las personas…lo grave de la situación es que el sentenciador omitió una parte muy importante para el caso de marras y es que los funcionarios exponen textualmente en su informe refiriéndose al arma que portaba el occiso: “El facsímil o imitación de arma de fuego de la numeral 02, en su natural sirve para disparar balines, e igualmente para amedrentar o intimidar a las personas, como se estaba usando en ese momento, sino que también servía para realizar actos delictivos con ella, lo que hace inferir que cualquier persona puede creer que realmente es un arma de fuego al usarse para intimidar a las personas como ocurrió en este caso, lo que sólo puede ocurrir cuando el facsímil es muy parecido a un arma de fuego.

En consecuencia, en los autos del expediente quedo demostrado que el arma si podía ser utilizada para “amedrentar e intimidar a las personas” lo que adminiculaba con los dichos y la actitud amenazante de la víctima, que señalan los testigos presenciales, se podía concluir que ciertamente mi representado ante lo que consideró una amenaza real del sujeto pasivo, tales circunstancias evidencian la aplicabilidad del aparte único del ordinal 3° del artículo 65 del Código Penal vigente, que no aplicó el Juez Superior para arribar a la determinación de los hechos y el derecho aplicable al caso en su sentencia.

Y es que el Juez no sólo podía tomar en consideración el tamaño o tipo de arma, sino que además debía tomar en consideración la actitud del sujeto pasivo, quien se había dirigido en dos oportunidades al taller del procesado, mi representado no fue a buscarlo, la víctima vino a buscarlo a él...

…El legislador contempló en el referido artículo del Código Penal que: Se equipara a la legítima defensa el hecho con el cual el agente, en estado de incertidumbre, temor o terror traspasa los límites de la defensa. Lo que quiere decir, que aun cuando no se den los supuestos de hecho para la legítima defensa, pero concurrieren, como en el presente caso, un conjunto de circunstancias capaces de producir incertidumbre, temor o terror que haga que el sujeto activo traspase los límites de la defensa, tal circunstancia se equipara a una legítima defensa y así lo consideró el Juez de Primera Instancia dictando en consecuencia sentencia absolutoria.

En tal sentido resulta evidente concluir que el Juez Superior incurrió en falta de aplicación del…artículo 65 del Código Penal, que traería como consecuencia la absolutoria del acusado, cuya aplicación solicitamos y en su defecto sea dictada una sentencia Absolutoria a favor de nuestro representado por este alto Tribunal” (sic).

SEGUNDA DENUNCIA

“En el supuesto negado de que esta Sala…declare improcedente la aplicación del artículo 65, ordinal 3° en su único aparte del Código Penal, expuesto en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la falta de aplicación en el presente caso del artículo 66 del Código Penal, porque si el Tribunal Superior consideró que no existía un eximente de responsabilidad penal, debió por lo menos aplicar la rebaja de la pena contemplada en el artículo 66 por exceso en la defensa, tomando en consideración todas las circunstancias que rodearon el caso.

Porque de la narrativa de los hechos resultaba evidente y no es un hecho controvertido que quien resultó víctima del lamentable sucedo, acudió al taller del acusado al reclamarle la entrega de la pistola para pintar, que discutieron, lo amenazó y dijo que se iba a buscar un arma, para regresar inmediatamente con la pistola al cinto, el procesado tenía el chopo sobre un carro y según sus propias declaraciones le advirtió que no quería tener problemas…nuestro representado se estaba defendiendo bajo ningún concepto se puede estimar que inicio el conflicto, y por tanto creemos que el Tribunal…Superior…debió amenos aplicar el artículo 66 que contempla una rebaja sustancial de la pena por exceso en la defensa.

Desde el punto de vista procedimental, ciertamente |para el momento en que ocurrieron los hechos y se profirió la sentencia recurrida estaba aún vigente la Constitución de 1961 y también estaba vigente el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal y el Código Orgánico Procesal Penal estaba prácticamente en un período de transición, pero aun el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal en el parágrafo segundo del artículo 42 referido al contenido de la sentencia, prescribía que esta debía constar de tres (3) partes una expositiva, otra motiva y otra dispositiva y en lo atinente a la parte motiva textualmente establecía:

En la segunda parte, según el resultado que suministre el proceso y las disposiciones legales sustantivas y procesales y aplicables al referido caso, los cuales se citarán, se expresarán las razones de hecho y de derecho en que haya de fundarse la sentencia, analizando las circunstancias agravantes y atenuantes o eximentes de responsabilidad penal, si las hubiere, y todos los puntos que hayan sido alegados y probados en autos

El caso es que cuando se dictó sentencia condenatoria lo único que tomo en consideración el tribunal fue que el acusado no tenía ningún tipo de antecedentes y por eso le aplicó la pena de 12 años, pero es evidente que estaba en la obligación de analizar todas las circunstancias que rodearon el caso y estaba plenamente comprobado que el acusado no inicio el conflicto que la víctima fue quien agredió y amenazó al procesado por lo tanto solicitamos formalmente a esta Sala que en el supuesto negado que considere que no hubo una legítima defensa putativa, por lo menos aplique el artículo 66 del Código Penal… (sic).

La Sala para decidir observa:

Revisados los fundamentos del presente recurso, considera esta Sala, que a pesar que el recurrente no formalizó el recurso de casación, conforme a las causales establecidas en los artículos 330, 331 y 333 del Código de Enjuiciamiento Criminal, por remisión expresa del artículo 524 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de una causa proveniente del Régimen Procesal Transitorio, no obstante, la indebida fundamentación del recurso y en razón de la gravedad de la denuncia formulada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara admisible el recurso de casación propuesto por los defensores privados del ciudadano J.Á.P.G.. Se convoca a una audiencia oral y pública, de conformidad con el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince (15) días ni mayor de treinta (30) días.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara admisible el recurso de casación propuesto por los defensores privados del ciudadano J.Á.P.G.. Se convoca a una audiencia oral y pública, de conformidad con el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince (15) días ni mayor de treinta (30) días.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado La Magistrada,

H.M.C. Flores Ninoska B.Q.B.

La Secretaria,

G.H.G.

HMCF/cm

Exp. Nº 2010-350.