Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 22 de Enero de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 22 de enero de 2010

199° y 150°

Asunto Principal N° AP21-L-2008-002111

Asunto N° AP21-R-2009-001043

Parte demandante: J.Á.L.R.S., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 4.165.277.

Apoderados Judiciales de la parte demandante: M.S. y A.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 24.984 y 29.792, en ese orden.

Parte demandada: Asea Brown Boveri S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 09.02.1956, bajo el N° 8, Tomo 2-A.

Apoderados judiciales de la demandada: A.B., J.P.P., R.A.P.P., y otros, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 1.844, 644 y 610, respectivamente.

Motivo: Recurso de apelación ejercido por ambas partes contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de julio de 2009, que declaró parcialmente con lugar la demanda por diferencia de prestaciones sociales.

I

Síntesis Narrativa

En fecha 27.07.2009, este Juzgado dio por recibido el presente asunto. Mediante auto del 03.08.2009, se fijó la audiencia oral y pública, para el día 23.09.2009, cuando se celebró dicho acto, y se dictó el dispositivo oral.

II

Motiva

Alegatos de la parte actora:

En el escrito libelar y su posterior reforma, la parte reclamante señaló que: 1) Comenzó a prestar servicios para la demandada, en fecha 05.03.1990 hasta el 14.03.2008, cuando fue despedido injustificadamente. 2) El último cargo desempeñado fue el de Gerente de Proyectos. 3) Devengó un salario básico mensual, más otras asignaciones compuesta por un bono de desempeño anual, cuyo pago se materializó entre los meses de marzo y abril de cada año, por las metas anuales con los resultados logrados, y que para los años 1992 y 1993, fue cancelado bajo la denominación de “gratificación”; también recibió un pago mensual del 90% por concepto de “plan de ahorro”, que luego fue sustituido por un denominado salario de eficacia atípica, que incumple los requisitos legalmente establecidos; más el concepto de reembolso de gastos, que también disponía libremente. 4) La incidencia salarial de estos conceptos, no fue considerada para el pago de las prestaciones sociales, motivo por el cual reclama el pago de diferencias por los siguientes conceptos: vacaciones, bono vacacional y utilidades desde 1997 a 2008, vacaciones fracciones, feriados y descanso semana en vacaciones no disfrutadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización sustitutiva del preaviso, indemnización por despido injustificado, prestación de antigüedad y sus intereses, así como también el equivalente a tres meses de salario básico, correspondientes al bono de desempeño anual del año 2007, el cual se les canceló a todos los empleados en el mes de abril de 2008; más los intereses de mora y la indexación. 5) Solicita que el tiempo del preaviso omitido sea computado al tiempo de su antigüedad a los fines de los cálculos respectivos.

Alegatos de la demandada:

Por su parte la representación judicial de la parte demandada, en el escrito de contestación a la demanda, admitió la prestación de servicios personal de carácter laboral invocada por el actor, así como la fecha de ingreso, egreso, el último cargo desempeñado, la causa de terminación del nexo es decir, el despido injustificado, y el último salario básico.

Por otro lado, negó: 1) Que se deba considerar el tiempo del supuesto preaviso omitido, en la antigüedad del demandante. 2) La incidencia salarial de los conceptos de bono desempeño, plan de ahorro, salario de eficacia atípica y gastos de reembolso. 3) La procedencia de los conceptos y montos reclamados, al igual que lo demandado por el bono por desempeño del año 2007, pues para la fecha de cancelación de éste, el actor no estaba prestando servicios.

En este sentido, adujo que el plan de ahorro, se trató de un beneficio especial a favor del reclamante, implementado a través de un fideicomiso, por el cual se realizaban aportes y solo con fines de ahorro; el bono anual por desempeño, no dependía del esfuerzo individual del demandante sino de los resultados del grupo ABB a nivel mundial, así como de los resultados del área a la cual estaba adscrito; el reembolso de los gastos, estaba dirigido a cubrir los gastos en que hubiese incurrido el trabajador y era devuelta, previa presentación de los respectivos comprobantes; el salario de eficacia atípica, no sustituyó al plan de ahorro, y el actor convino con el patrono su exclusión, conforme a la normativa legal aplicable.

Alegatos en Alzada:

En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la representación judicial de la parte actora, manifestó: 1) El motivo de su apelación es porque de todos los conceptos demandados, el Tribunal de instancia negó la petición del bono de desempeño anual que le correspondía al actor en el año 2007, equivalente a tres meses. 2) El fundamento de primera instancia fue que el demandante debía estar activo para la fecha del pago, pero el demandante fue despedido injustificadamente, es decir, que el nexo no terminó por su voluntad. 3) Solicita de declare con lugar el recurso y se ordene el pago de dicho concepto.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, señaló: 1) La sentencia de primera instancia declaró la incidencia salarial de cuatro conceptos, el primero de ellos fue el bono desempeño para lo cual se debían cumplir dos requisitos, pues se tenían que cumplir unas metas por tanto no era seguro, y el otro era que estuviese activo. 2) El otro punto es el concepto de fondo de ahorro, pues también se declara procedente su incidencia salarial, cuando se suscribió un fideicomiso por el cual se podían pedir préstamos. 3) En referencia al salario de eficacia atípica, el Juez de primera instancia señaló que no se cumplieron los requisitos legales, por cuanto no existió un acuerdo de voluntades entre las partes, cuando lo cierto es que la manifestación de voluntad de su representada se evidencia de la ejecución de ese convenio. 4) En referencia a los gastos de reembolso, consideran que no tiene carácter salarial pues eran con ocasión a la renta básica del celular.

Decisión del A-quo:

El Juez de Juicio, declaró parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las siguientes consideraciones:

…En cuanto al concepto Bono por Despeño: Tenemos que se trata de una percepción entregada todos los años a favor del actor, y los trabajadores de la empresa tenían que cumplir una serie de requisitos tanto cuantitativos como cualitativos para obtener la escala y proceder a otorgar y ejecutar el pago del bono por desempeño, sin embargo, lo que hace la diferencia es la seguridad de su percepción por cuanto iba a ser entregado de manera segura, y lo que no se estaba seguro era del quantum o escala del bono, pero el pago del concepto si era seguro, como parte de una política salarial de incentivo permanente para el cumplimiento de metas, motivo por el cual debe ser considerado como parte integrante del salario normal devengado por el actor (….)concepto Plan de Ahorro: De las documentales que rielan a los autos, analizadas anteriormente, se evidencia que el 90% de lo depositado en el fondo fiduciario constituido para el pago de aporte por este plan de ahorros, estaba a la libre disposición del demandante, mensualmente y de forma regular y permanente, incluso de lo expresado por las partes en la audiencia de juicio, quedó evidenciando que efectivamente el actor dispuso de estas cantidades de dinero mensualmente, razón por la que resulta forzoso declarar que debe ser considerado como parte integrante del salario normal devengado por el actor (….) salario de eficacia atípica: Tenemos que a los autos cursa comunicación (folio 327), suscrita por el demandante, de fecha 20.05.2002, la cual pretende hacer valer la demandada como un convenio entre las partes respecto a la fijación del salario de eficacia atípica, pero que en nuestro criterio incumple los requisitos esenciales establecidos por el legislador, pues solo está suscrita por el reclamante, y no evidencia aceptación o manifestación de voluntad alguna por parte de la demandada, en cuanto a lo supuestamente allí convenido, por que no puede materializarse un contrato ya que no cumple con las condiciones esenciales para su existencia, y de autos inexiste otro elemento de prueba que demuestren la existencia de este convenio, motivo por el cual resulta forzoso concluir que tiene incidencia en el salario normal del actor (….) gastos de reembolso: Tenemos que de los recibos de pago que cursan en el expediente, se evidencia que el demandante recibió el pago de este concepto de forma regular y permanente, y además lo disponía libremente, sin que en autos existan elementos de prueba que evidencien el alegato de la demandada referido al pago de este concepto era para la prestación del servicio y no por su prestación, y si bien es cierto que tanto la doctrina como nuestro m.T. han señalado que los pagos realizados a los trabajadores como medio para permitir o facilitar la ejecución de su labor, tienen naturaleza extra salarial, en el caso de marras, antes del mes de octubre de 2007, no se logró evidenciar que este pago fuera consecuencia de una causa distinta a la prestación del servicio, pues el convenio por gasto telefónico invocado por la demandada, fue suscrito con el actor en el mes de octubre del año 2007, por esta razón resulta forzoso concluir que tiene incidencia en el salario normal del actor (….) pago del bono por desempeño de año 2007: Consta al folio 314, que para el pago de este concepto, se requería como condición que el trabajador se encontrarse activo dentro de la empresa, pero en el caso de marras, el demandante no se encontraba activo para la fecha de su otorgamiento, por lo que mal podría este Juzgador acordar su pago…

(folios 392 al 395 del expediente).

Tema a Decidir:

Del estudio del expediente, tenemos que el tema a decidir por esta Alzada, consiste en determinar la procedencia de lo reclamado por el actor por concepto de bono de desempeño correspondiente al año 2007; así como analizar la naturaleza salarial o no de los conceptos de bono de desempeño, fondo de ahorro, gastos de reembolso y “salario de eficacia atípica”.

Análisis Probatorio:

En tal virtud, se realizará el análisis de los elementos probatorios aportados por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, según lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y considerando la distribución de la carga de la prueba, establecida en el artículo 72 eiusdem, y jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Pruebas aportadas por la parte demandante:

1) Documentales: 1.1) A los folios 105 y 106, ambos inclusive, rielan copias simples de comunicaciones emanadas de la Dirección General de la demandada, dirigidas al actor, de fechas 09.04.1992 y 17.05.1993. Se les otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencia el pago de una gratificación al demandante, por el esfuerzo realizado en el año señalada en cada una de éstas. Así se establece.

1.2) A los folios 107 y 108, cursan copias simples de memorándum emanados de la Presidencia de la demandada dirigidos al actor, en fechas octubre 1999 y julio 2000. Se les otorga valor probatorio, y de su contenido se demuestran los parámetros y reglas utilizados para la cancelación del bono de desempeño para cada uno de los períodos allí señalados. Así se establece.

1.3) Rielan a los folios 109 al 114, copias simples de comunicaciones emanadas de la Presidencia y Vicepresidencia de la demandada dirigidas al demandante, en fechas 12.07.2004, 30.06.2005 y 07.08.2006. Se les otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencia la notificación realizada al reclamante, respecto a los valores para cumplir el plan de incentivo, y que el pago del bono por desempeño solo lo reciben los empleados activos para la fecha de su cancelación. Así se establece.

1.4) Cursa a los folios 115 y 116, copia simple de comunicación dirigida a todo el personal, en fecha 10.09.1996, referida a un ajuste de sueldo septiembre 1996, la cual fue desconocida en la audiencia de juicio por la representación judicial de la parte demandada, y que al no estar suscrita por ésta, no le es oponible, motivo por el cual se desecha. Así se establece.

1.5) Se encuentran a los folios 117 al 216, y 234 al 313, todos inclusive, impresiones de los recibos de pago, emitidos por la demandada a favor del actor, correspondientes a los periodos comprendidos entre el 16.01.1995 al 30.04.2002 y desde el 16.05.2002 al 31.01.2008. Se les otorga valor probatorio, y de su contenido se observan los conceptos y las cantidades recibidas por el actor, así como el pago por la asignación del rembolso de gastos desde el 16.05.1996 y hasta el mes de septiembre de 2007, de forma regular y permanente, lo cual será adminiculado con los demás elementos probatorios de autos, a fin de resolver la controversia planteada en este juicio. Así se establece.

1.6) Desde el folio 217 al 233 y, ambos inclusive, se encuentran impresiones de los estados de cuenta individuales del actor, emitidos por el Banco Provincial, S.A. y el Banco Venezolano de Crédito, S.A.C.A., con sello húmedo; así como copias certificadas del contrato de fideicomiso del fondo de ahorros suscrito por el demandante y el Banco Venezolano de Crédito, S.A.C.A. Se les otorga valor probatorio, y de su contenido se puede evidenciar que todos los meses, de forma regular y permanente, ingresaba al patrimonio del demandante el 90% del monto asignado por la demandada por concepto de fideicomiso. Así se establece.

1.7) A los folios 314 al 316, ambos inclusive, cursa copia simple de comunicación emitida del Country Manager y Local Business Manager dirigida a la Gerencia de Subestaciones, referida al cumplimiento de los lineamientos para el Scorecard 2007, y la procedencia de un bono de 3 meses de salario base, para aquéllos empleados permanentes que para la fecha del pago estuviesen activos en la empresa demandada. Se le otorga valor probatorio, y evidencian los requisitos de procedencia del pago del bono por desempeño correspondiente al año 2007, es decir, estar activo al momento de su cancelación. Así se establece.

2) Exhibición de documentos: De los recibos de pago del actor desde el mes de enero del año 1995 al mes de marzo de 2008, recibos de pago de las utilidades anuales desde el año 1997 hasta el año 2008, recibos de pago de vacaciones y bono vacacional desde el año 1997 hasta el año 2008; todos y cada uno de las cartas del Bono de Rendimiento & de Desempeño, que se le venía cancelando anualmente al actor, marcadas “A”, “B”, “C”, “D”, memorando de fecha 10.09.1996, copia marcada “H”, así como las copias marcadas “AA” y “BB”. En la audiencia de juicio la representación judicial de la parte demandada, no realizó la exhibición requerida, motivo por el cual se debe tener como cierto el contenido de estas documentales, conforme a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que fue analizado anteriormente y valen las mismas consideraciones. Así se establece.

Pruebas aportadas por la demandada:

1) Documentales: 1.1) Al folio 327, cursa original de comunicación de fecha 20.05.2002, suscrita por el demandante y dirigida a la demandada, mediante la cual indica que el 10% de su remuneración que se destina a depósitos para el fondo de ahorros, y que carece de carácter salarial, le sea pagado mensualmente y se considere salario de eficacia atípica, excluyéndose de la base de cálculo de sus beneficios, de conformidad con los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 74 del Reglamento. En este sentido, esta Alzada observa que mal se pudiera considerar dicho pago como salario de eficacia atípica, pues no se trató, en este caso, de un aumento salarial, que es cuando procede la exclusión del porcentaje legalmente previsto a los fines del pago de los beneficios laborales. Así se establece.

1.2) Riela al folio 328, original de planilla de liquidación, emanada de la demandada a favor del actor, de fecha 08.04.2008. Se le otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencia que recibió el pago de la cantidad de Bs.f. 182.318,09, por los conceptos allí señalados, con motivo de la terminación de la relación de trabajo. Así se establece.

1.3) Cursan a los folios 329 al 332, originales del Convenio de Teléfono Celular, suscrito por las partes en fecha 25.10.2007. Se le otorga valor probatorio, en cuanto a las condiciones pactadas con ocasión a la asignación de un celular con línea al actor para la prestación del servicio, a partir de la mencionada fecha (25.10.2007). Así se establece.

1.4) A los folios 333 al 335, ambos inclusive, rielan originales de solicitud, soporte y aprobación de anticipo de prestación de antigüedad otorgado por la demandada al actor, por la cantidad de Bs,f. 15.000,00, en fecha 03.07.2002. Se le otorga valor probatorio en cuanto al hecho a que se refiere, es decir, el anticipo recibido por el reclamante. Así se establece.

1.5) Riela al folio 336, original de comunicación dirigida al demandante y emitida por el Director y Vicepresidente de la demandada, en fecha 07.08.2006, debidamente suscrita por las partes. Se le otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencia que establecieron que el bono “Scorecard” 2006, tendrá un monto máximo de 3 meses de salario base, pagadero al cierre anual en marzo de 2007, para los empleados permanentes que para la fecha de su pago estén trabajando en la empresa. Así se establece.

1.6) Desde el folio 337 al 340, ambos inclusive, curan copias al carbón de recibos de pago expedidos por la demandada a favor del actor, correspondientes a los meses de octubre, noviembre, diciembre de 2007 y enero de 2008. Se les otorga valor probatorio, y de su contenido se evidencian los conceptos y cantidades recibidas por el reclamante, en las fechas señaladas en cada uno de éstos. Así se establece.

2) Testimoniales: De cinco (05) ciudadanos, de los cuales solo uno (01) compareció a rendir declaración en la audiencia de juicio, la ciudadana B.R.G., quien manifestó que: comenzó a prestar servicios para la demandada en mayo de 1983, y actualmente es Gerente de Finanzas; el bono anual es a nivel mundial y en Venezuela; no se cancela si los resultados fueran negativos; se cancelan gastos de reembolso por celular a algunos empleados, pero que desconoce si a todos; cancelan el bono desde hace tiempo, nunca se lo han dejado de cancelar; el bono 2007, se cancela en el año 2008, en los meses de marzo o abril de 2008; desconoce de los resultados para su cancelación; existe una fórmula que incluye el resultado a nivel mundial, en Venezuela y en la División a la que está adscrito el trabajador; se revisa a ver si se corresponde con la fórmula; no sabe como se hacen los cálculos para obtener los resultados; es requisito estar activo al cierre de balance; el bono no tiene piso y tope para su obtención, sino unas metas preestablecidas.

La anterior declaración nos merece fe, por cuanto los dichos de la testigo no fueron contradictorios, motivo por el cual se le otorga valor probatorio, que conjuntamente con los demás elementos probatorios de autos, evidencia que la demandada pagaba a los trabajadores activos -todos los años- el bono de desempeño de acuerdo a las metas obtenidas. Así se establece.

3) Exhibición de documentos: De la comunicación de fecha 07.08.2006, y en la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte actora no exhibió el documento requerido, que riela al folio 336, el cual fue analizado anteriormente y valen las mismas consideraciones. Así se establece.

Consideraciones para decidir:

Conforme al tema a decidir señalado ut supra, tenemos:

En lo atinente al bono de desempeño correspondiente al año 2007: Revisados los elementos probatorios de autos coincidimos con el a quo, en que para su procedencia se requería que el demandante estuviese activo para la fecha del pago (folio 314), lo cual no ocurrió en el presente caso pues el demandante dejó de prestar servicios en el mes de marzo de 2008, y este pago se realizó en abril de 2008, siendo estas las políticas acordadas por las partes para la procedencia de este beneficio superior a lo legalmente establecido, motivo por el cual resulta improcedente este pedimento. Así se decide.

En cuanto a la naturaleza salarial o no de los conceptos de bono de desempeño, fondo de ahorro, gastos de reembolso y “salario de eficacia atípica: Igualmente coincide esta Alzada con lo resuelto por el Juzgador de Primera Instancia, acorde con el análisis de los elementos de prueba valorados en sana crítica, por cuanto el bono de desempeño era una política salarial de incentivo permanente para el cumplimiento de metas, independientemente de que sean metas nacionales o internacional, pues se trataba de una política en general, razón por la cual debe ser considerado como parte integrante del salario normal devengado por el demandante. Así se decide.

En cuanto al fondo de ahorro, de las pruebas antes analizadas, se evidencia que ciertamente el noventa por ciento (90%) estaba a disposición libre del demandante mensualmente, de forma regular y permanente, y de hecho el demandante dispuso de dichas cantidades de dinero, con lo cual se desvirtúa el argumento de que era otorgado para fines de ahorro, y en consecuencia, debe ser considerado como parte integrante del salario normal devengado por el reclamante. Así se decide.

En referencia a los gastos de reembolso, efectivamente se trató de un concepto y unas cantidades recibidas de forma regular y permanente por el actor, sin la exigencia de ningún requisito para su pago, y ciertamente el convenio por gastos telefónicos invocado por la demandada fue suscrito en el mes de octubre del año 2007, y estos pagos eran recibidos por el actor con anterioridad a dicho convenio, y en tal virtud debe ser considerado como parte integrante del salario normal devengado por el actor. Así se decide.

Respecto al salario de eficacia atípica, coincidimos con el a quo en que se incumplieron los requisitos exigidos legalmente, para considerar dicho pago como salario de eficacia atípica, especialmente porque no se trata, en este caso, de un aumento salarial que es cuando procede la exclusión del porcentaje legalmente previsto a los fines del pago de los beneficios laborales, por tanto, concluimos que todos estos conceptos tienen naturaleza salarial, en el presente caso, y por ende, se confirmará en todos y cada una de sus partes el fallo recurrido, con inclusión de los parámetros de la experticia complementaria del fallo ordenada de la siguiente manera:

…En atención a los anterior se ordena a la demandada la cancelación de las diferencias en los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades desde 1997 a 2008, vacaciones fracciones, feriados y descanso semana en vacaciones no disfrutadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización sustitutiva del preaviso, indemnización por despido injustificado, prestación de antigüedad y sus intereses, los cuales fueron cancelados de forma insuficiente, por lo que se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser practicada por un único experto cuyos honorarios serán sufragados por la parte demandada, a tal fin el experto designado deberá:

1.- determinar el salario básico de la parte actora mes a mes que se desprende de los recibos de pago y adicionar a éste: a) los montos acreditados por bono por Despeño desde el año 1997 hasta el 2006; b) los montos acreditados por concepto de plan de ahorro, desde el 19.07.1997 hasta el mes de abril de 2002; c) los montos acreditados por salario de eficacia atípica, desde el mes de mayo de 2002 hasta la 14.03.2008; d) los montos acreditados por gastos de reembolso, desde el 19.07.1997, hasta la segunda quincena del mes de septiembre de 2007;

2.- Cuantificar lo que le corresponde al actor por las diferencias surgidas por los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades desde 1997 a 2008, vacaciones fracciones, feriados y descanso semana en vacaciones no disfrutadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, cancelados por la demandada de forma insuficiente, para lo cual deberá valerse de los salarios básicos obtenidos en el punto N° 1 y deducir a los montos obtenidos las cantidades canceladas por la empresa por estos conceptos durante estos periodos;

3.- Determinar el salario integral de la parte actora mes a mes utilizando los salarios básicos obtenidos de acuerdo a lo ordenado en el punto N° 1 y adicionar a éstos las alícuotas de bono vacacional y utilidades que le corresponden al actor para los períodos comprendidos entre 1997 y el 14.03.2008, atendiendo al número de días cancelados por la empresa por estos conceptos durante estos períodos ordenados a cancelar;

4.- Cuantificar lo que le corresponde al actor por las diferencias surgidas por prestación de antigüedad y sus respectivos intereses, cancelados por la demandada de forma deficiente, para lo cual deberá valerse de las cantidades obtenidas en el punto N° 3, relativo a los salarios integrales, desde el 19.06.1997 hasta el 14.03.2008, y deducir al monto obtenido las cantidades canceladas por la empresa por este concepto así como sus anticipos atendiendo a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo;

5.- cuantificar lo que le corresponde al actor por las indemnizaciones por despido injustificado y preaviso omitido, cancelados por la demandada de forma insuficiente, para lo cual deberá valerse del último salario integral obtenido del punto N° 3 relativo al salario integral y deducir los montos cancelados por la demandada por estos conceptos;

6.- Se acuerdan igualmente los intereses moratorios, y se ordena a la demandada, en consecuencia la cancelación de los mismos, desde el 14.03.2008 hasta la ejecución del presente fallo, para su determinación el experto deberá atender las tasas establecidas en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses;

7.- Se condena al pago de la indexación, desde la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, para lo cual se observa lo dispuesto por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 11.11.2008 en el caso: J.S., contra Maldifassi & Cia C.A, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales…

(folios 395 al 397 del expediente).

III

Dispositiva

Por todas las consideraciones expuestas, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora y SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de julio de 2009. Segundo: Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano J.Á.L.R.S. contra la empresa Asea Brown Boveri Dycven S.A, y se condena a esta última a cancelar al actor la diferencia de prestaciones sociales por los siguientes conceptos: vacaciones, bonos vacacionales, utilidades, vacaciones fraccionadas, feriados y descanso, indemnización sustitutiva del preaviso, indemnización por despido injustificado, prestación de antigüedad y sus intereses, más los intereses moratorios e indexación, de acuerdo a la experticia complementaria del fallo ordenada. Tercero: Se confirma la sentencia recurrida. Cuarto: Dada la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas. Así se decide.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

Asimismo, a los fines estadísticos respectivos, se ordena librar oficio al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, para notificarle las resultas del recurso.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, a los veintidós (22) días de enero de dos mil diez. Años 199°de la Independencia y 150° de la Federación.

Publíquese y Regístrese. Déjese copia.

El Juez

Asdrúbal Salazar Hernández

La Secretaria,

Luisa Rosales

Nota: En la misma fecha de hoy, 22 de enero de 2010, se registró y publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.

La Secretaria

Luisa Rosales

ASH/lr/la.

Constante de una (01) pieza principal.